حکم و قضاوت بر اساس قرینه ها

انسان موجودى است اجتماعى که هماره براى دستیابى به هدفها و برآوردن نیازهاى خود, با کسان جامعه در داد و ستد است. این امر, به گونه طبیعى گاه به ستیزها, درگیریها و اختلافهایى مى انجامد که باید از سوى شخص و یا مقامى صالح, از میان برداشته شود. براى ازمیان برداشتن آنچه انسانها در آن کشمکش و ستیز دارند, چه ادعا و خواهانى مالى باشد, یا حدّى از حدود الهى, نمى توان بدون وجه و دلیل حکم کرد. براى شناختن حق صاحب حق, در ستیزها و کشمکشها, چند راه, بیش تر پیش روى نیست و قاضى یا هر شخص دیگر مى تواند با در پیش گرفتن یکى از این راه ها, حقیقت قضیّه را دریابد:

1. در پاره اى از امور مقدماتى وجود دارد که به ملازمه عقلى و به طور بدیهى بر اساس آنها علم پیدا مى شود; در مَثَلْ, اگر کسى در 40سالگى ادعا کند: پدر کسى است که او نیز چهل سال دارد, یا ادعا کند: از پدرش ساختمانى بزرگ را به ارث برده, در حالى که علم وجود دارد که پدرش فقیر بوده و در همان حال از دنیا رفته, چنین ادعاهایى, بى گمان, نادرست است, و هر کسى به خوبى درمى یابد که صاحبان این ادعاها دروغ گویند, و رد آنان به نص از شارع نیاز ندارد, زیرا طبیعت و گوهر هر کسى حکم مى کند که حقیقت غیر از آن است که او مدعى است.

2. گونه دوم از سببها و مقدمه هایى که انسان را در شناخت حقیقت کمک مى کند, چیزهایى است که شارع مقدس, به روشنى آنها را سبب ثابت شدن حکم دانسته است; مانند اقرار, قاعده ید و شهادت دو عادل.

فقیهان از این نوع به (بیّنه شرعى) و اهل قانون به (قرینه قانونى) یاد مى کنند:

فقیهان و حقوقدانان, روى این نظر هماهنگى دارند که قاضى باید به آنچه شارع مقدس حکم کرده است, گردن نهد, چه علم پیدا بکند, چه علم پیدا نکند.

3. نوع سوم از سببها و مقدمه هایى که سبب مى شوند حقیقت قضیّه در نزاعها و کشمکشها آشکار گردد, چیزهایى است که قاضى آنها را با تلاش پى گیر, هوشمندى و زیرکى خود به دست مى آورد; نشانه ها و قرینه هایى که همراه موضوع دعواست. این قرینه ها حدّ و حصر ندارند و نمى توان براى آنها قاعده و قانونى برنهاد; زیرا هر ستیز و درگیرى در زمان و مکان خاصى روى مى دهد و نشانه ها و قرینه هاى ویژه به همراه دارد و هر قاضى بر اساس این قرینه ها و اجتهاد و درک خود حکم مى کند و حقیقت قضیّه را به دست مى آورد.

محمد جواد مغنیه1 مى نویسد:

(شگفت انگیزترین چیزى که در این باب مطالعه کرده ام, قضیّه اى است که شاطبى در الموافقات آورده است. وى در مسأله یازدهم مى نویسد: ابوبکر وصیت مردى را بعد از مرگش بر اساس خوابى که دیده شده بود, کارساز دانست; یعنى مرد در حیات خود وصیت نکرد, ولى پس از مرگ وصیت کرد و وصیت خود را به کسى که اراده کرده بود, رساند و ابوبکر چنین وصیتى را کارساز دانست.)2

حکم و داورى بر اساس قرینه ها و نشانه ها, از گزاره هایى است که از گذشته هاى دور تا کنون, فقیهان, کم و بیش به آن پرداخته اند, اما گشودن فصلى جداگانه در کتابهاى پیشین, کم تر یافت مى شود. البته محققان معاصر در پاره اى از نگاشته هاى خود به این موضع به گونه مستقل پرداخته و در این باره, رساله هایى نیز نگاشته اند.3 با بررسى منابع یاد شده بدین نتیجه خواهیم رسید که بیش تر فقیهان حکم و داورى بر اساس قرینه را تمام ندانسته و قرینه ها را در اثبات حکم, ناکارامد دانسته اند.

در نوشتارى که فراروى دارید براى بررسى فتواى فقیهان, در باب حکم و قضاوت بر اساس قرینه, چند جستار را پى گیرى خواهیم کرد:

1. معنى و مفهوم قرینه.

2. اسباب قضاوت و حکم در حقوق جدید.

3. اسباب قضاوت و حکم در فقه اسلامى.

معناى لغوى و اصطلاحى قرینه
(قرینه) از ماده قَرَنَ گرفته شده و بر همراهى چیزى با چیز دیگر دلالت دارد. (اقتران) به معناى نزدیک یکدیگر بودن, از همین خانواده است.

در لغت عرب, زوجه را (قرین) مى گویند, و به دوست نیز (قرین) گفته مى شود; زیرا همراه انسان است و جمع آن (قُرَناء)4 است.

بنابراین, واژگانى همچون قَرَنَ, لازَمَ, صاحََبَ و ضَمَّ, معناى نزدیک به هم دارند. و کلمه (قَرْن) نیز از همین معنى گرفته شده است; زیرا مردمان یک عصر, هم روزگار و نزدیک به یکدیگرند.5

قرینه در اصطلاح نیز از همین معنى گرفته شده است. گویا از پیشینیان که پیش از همه واژه قرینه را معنى کرده, ملاجامى باشد. وى در شرح خود بر کافیه ابن حاجب: الفوائد الضیائیه, از قرینه تعریفى ارائه مى دهد و عالمان پس از وى, در نوشته ها و کتابهاى لغت خود, این تعریف را از او نقل مى کنند.

کتاب ملاجامى در دوره هاى پیشین, متن در حوزه هاى علمیه بوده است.

او در کتاب خود, در بحث از پیش داشتن مفعول بر فاعل, در تعریف قرینه مى نویسد:

(الأمر الدال على الشىء لابالوضع, اذ لایعهد أن یطلق على ما وضع بازاء شىء أنه قرینة علیه.)6

قرینه, امرى است دلالت کننده بر چیزى, نه به بر نهادن و وضع; زیرا قرار داده نشده براى این که در چیزى به کار برده شود که وضع شده در برابر چیزى; بلکه قرینه است بر آن.

مولوى عصام الدین که حاشیه اى بر فوائد الضیائیه دارد, بر تعریف ملاجامى اشکال کرده, مى نویسد:

(هى الامر الدال على الشىء من غیر الاستعمال فیه.)7

قرینه امرى است که بر چیزى دلالت مى کند, که در آن به کار برده نشده باشد.

علامه جرجانى در التعریفات نوشته است:

(قرینه به معناى فقره مى باشد. در لغت فعیله به معناى مفاعله است, و از کلمه مقارنه گرفته شده است, ولى در اصطلاح امرى است که به مطلوب اشاره دارد.)8

علامه محمدعلى تهانوى, در کشاف اصطلاحات الفنون, تعریف ملاجامى را آورده9 و شیخ عبدالنبى احمد نگرى نویسنده دستورالعلماء, از علماى هند, همان تعریف و حاشیه مولوى عصام الدین را یاد کرده است.10

(قرینه بر چند قسم است; گاهى قرینه حالیه است و گاهى مقالیه و گاهى از آن به قرینه لفظیه و معنویه تعبیر مى شود. قرینه لفظى نیز ممکن است پیش از مطلب یادشده باشد, یا پس از آن, یا همراه با آن.)11

مخالف اصل نیاز به قرینه دارد

اگر هر واژه اى در همان سبک و سیاق نخستین خود به کار برده شود, به قرینه نیاز ندارد, در غیر این صورت, نیاز به قرینه احساس مى شود, و با نیاوردن قرینه, کلام لغو و مبهم خواهد شد و این از اسباب اجمال در لفظ خواهد بود.

بحث قرینه, ویژه علمى نیست و در تمام دانشها سریان دارد; بنابراین در لغت مى گوییم به کار بردن واژه در آن چه براى آن وضع و برنهاده شده, به قرینه نیاز ندارد, ولى اگر در غیر آن چه براى آن برنهاده و وضع شده, به کار برده شود, نیاز به قرینه دارد. در علم نحو نیز این گونه است; در مَثَل مى گویند: اصل در عامل, خبر, مبتدا, مفعول, جزاء شرط و… آن است که در کلام آمده باشد, و اگر حذف شده باشد, باید قرینه دلالت کننده بر آن وجود داشته باشد.

در علم بلاغت و فصاحت نیز گفته مى شود: اصل در اسناد حقیقت است و اسناد واژه به غیر آنچه باید به آن نسبت داده شود, به قرینه نیاز دارد. در علم اصول نیز این موضوع مطرح مى شود; در مَثَل مى گویند: اصل در واژه امر, براى وجوب است و اگر در استحباب یا اباحه به کاربرده شود, باید قرینه وجود داشته باشد, به عنوان مثال: خداوند متعال فرموده است: (واذا حللتم فاصطادوا) (مائده,2) مفسران گفته اند پس از آن که صید, در آیه (یا ایها الذین آمنوا لا تقتلوا الصید وأنتم حرم) (مائده,95) حرام شده بود, امر در آیه یاد شده براى اباحه است.12

فاضل جواد (زنده در 1140هـ.ق.) مى نویسد:

(اصطادوا, به معناى روا بودن صید است بعد از بازداشتن از آن و از حمل امر بر اباحه در این آیه, لازم نمى آید که صیغه امر بعد از حظر (بازداشتن) بر واجب بودن دلالت کند; زیرا درست تر آن است که صیغه امر براى واجب بودن است در همه حال و همیشه; اگر چه بعد از نهى باشد, ولى در این مورد اجماع وجود دارد که صید واجب نیست, پس امر در آیه یاد شده براى اباحه است.)13

بنابراین, در آیه شریفه براى به کار بردن واژه در غیر آن چه براى آن وضع شده, قرینه وجود دارد و قرینه در این مورد, از خارج کلام فهمیده مى شود, که همان اجماع باشد.

در بابهاى گوناگون فقه نیز, از قرینه سخن در میان است; از جمله محمد بن قیم جوزى (751هـ.ق.) در کتاب الطرق الحکمیه به بحث از قرینه در باب قضاء پرداخته است و از قرینه و قرینه ها به اماره و اماره ها تعبیر کرده است.14

استاد زرقاء, قرینه را چنین تعریف کرده است:

(القرینة کل أمارة ظاهرة تقارن أمراً خفیاً فتدل علیه.)15

قرینه هر نشانه روشنى است که با امرى پنهانى همراه باشد و بر آن دلالت کند.

در فرهنگهاى فارسى نیز, قرینه نزدیک به معناى یاد شده تعریف شده است.16

قرینه در قانونهاى حقوقى جدید (وضعى)
قرینه در قانون مدنى فرانسه چنین تعریف شده است:

(استدلال به قرینه عبارت است از بیرون در آوردن یک رویداد نادانسته و ناشناخته از یک رویداد شناخته شده و دانسته; چه این که مجرم بودن متهم را از سه راه مى توان فهمید:

1. از رخدادهاى پیش از انجام بَزَه, مانند دشمنى او با مجنى علیه یا تهدید او,یا بدپیشینگى اش.

2. یا از رویدادهایى که همراه بَزَه وجود دارد; مانند سلاحى که در اختیار و از آنِ متهم بوده و در محل رویداد, پیدا شده باشد.

3.یا از رویدادهاى پس از بَزَه; مثل فرار متهم یا تلاش او براى گمراه کردن شاهدان.

در قانونهاى جنایى جدید, قرینه هایى پذیرفته است و بر اساس آنها حکم مى شود و از مصادر حکم به شمار مى آیند.

حقوقدانان بر این باورند که قرینه ها, بهتر از شاهدان مى توانندبََزَه را ثابت کنند; زیرا قرینه ها دروغ نمى گویند; ولى باید به این نکته توجه داشت که قرینه ها, گاه, برساخته اند; از این روى, بر قاضى زیرک لازم است که از آنچه او را در نتیجه حکم, یارى مى رساند, یارى بجوید.

در قانونهاى جدید, قرینه ها بر چند گونه اند:

1. قرینه هاى فعلى که از آنها به قرینه هاى اقناعى نیز تعبیر مى شود.

2. قرینه هاى قانونى.

قرینه هاى فعلى به قرینه هایى گفته مى شود که اختیار آنها در دست قاضى است و آن چه از آنها در نظر او خوشایند آید,برمى گزیند. ولى قرینه هاى قانونى عبارت از امورى است که شارع مقدس آنها را قرار داده و ویژه ساخته و به قاضى فرمان داده به آنها عمل کند و دست کم, اجازه داده از آنها بهره گیرد.

قرینه هاى قانونى به دو گونه اند:

1. قرینه هاى موقت و یا قرینه هاى بسیط.

2. قرینه هاى قطعى و یا مطلق.

قرینه موقت عبارت است از چیزى که بر امرى دلالت دارد, ولى همین که ضد آن دلیلى اقامه شود, بى ارزش مى شود; در مثل وجود شخصى در اندرونى منزل یک مسلمان, قرینه زناست, و این در حقوق جدید, قانون شمرده شده و داراى اعتبار است, ولى جایز است بر کسى که به او افترا زده شده, ثابت کند حضور او در آن جا به سبب دیگرى بوده است.

در برابر, قرینه قطعى, درخور تأویل و توجیه نیست و نمى توان آن را تغییر داد.)17

اسباب قضاوت در فقه اسلامى
فقیهان اسلامى با بررسیهاى گسترده در روایات رسیده از اهل بیت, به این نتیجه رسیده اند که اسباب اثبات حکم قضایى بر اساس زمینه سازیها و مقدمه هاى ویژه است و به شرح درباره مدرک, گستره و تنگناى دلالت آن مقدمه ها بحث کرده اند. آن اسباب عبارتند از:

1. علم قاضى: بسیارى از فقیهان درباره این گزاره رساله نگاشته اند18 که آیا قاضى مى تواند بر اساس علم خود حکم کند, یا نه؟ در این مسأله دو دیدگاه وجود دارد: گروهى آن را ناروا دانسته19و گروهى, مانند: محقق حلى, سید مرتضى, ابن زهره, علاّمه حلّى در نهج الحق و ابن ادریس آن را روا شمرده اند.20

بسیارى از علماى معاصر اهل سنت21 نیز, در این مسأله اختلاف دارند.22

2. اقرار: اگر شخصى که گناهى را انجام داده, اقرار کند و شرطهاى یادشده در فقه را دارا باشد,23 حکم ثابت مى شود. البته در پاره اى امور یک بار اقرار کافى است;مثل بحث قتل24 و در پاره اى از موردها دو بار اقرار نیاز است;25 مثل وطى چهارپایان و در پاره اى از موردها, باید چهار بار اقرار انجام گیرد, آن هم در چهار مجلس, مثل زنا و لواط26.

3. بینه: مراد از آن دو شاهد است که ویژگیهاى شهادت در آنها جمع باشد.27 ویژگیهاى شاهد, در بر مى گیرد شرطهاى عام28 و ویژه را.29 و شهادت نیز باید بر اساس علم باشد.30 متعلق شهادت نیز, فرق مى کند; در پاره اى از موردها دو شاهد کافى است; مانند بیش تر امور31 و پاره اى از موردها به چهار شاهد نیاز دارد.

4. قسامه:32 این کلمه در لغت به معناى قسم یاد کردن گروهى از اولیاى شخص کشته شده است. قسامه, در اصل, مصدر است, ولى بر جمع اطلاق مى شود.33 در نزد فقیهان, قسامه, زیادى و بسیارى قسم است و این کلمه از قسم گرفته شده و به معناى حلف و یمین است.34

قسامه در موردى است که لوث باشد; یعنى اماره اى قائم شود که حاکم گمان پیدا کند مدعى راست مى گوید. در این صورت, براى ثابت کردن آن, اولیاى شخص کشته شده, سوگند مى خورند; در مَثَل اگر کشته اى در منزل کسى پیدا شود و بین آن دو, کشنده و کشته شده, دشمنى نیز وجود داشته باشد, شارع به اولیاى کشته شده اجازه مى دهد که با پنجاه سوگند, حق خود را ثابت کنند.35 روایات در باب قسامه بسیار است.36

5. قرعه: قرعه یعنى ویژه کردن چیزى که نمایان و بازشناخته نیست. علما درباره قرعه, رساله هاى گوناگونى نگاشته اند; از جمله ملا احمد نراقى (1245هـ ق) در کتاب عوائد الایام یک عائده را به آن ویژه ساخته است. 37

روایات بسیارى نیز بر قرعه دلالت مى کنند.

6. شاهد و قسم: در موردهایى که مراد از دعوى مال باشد, یا خود دعوى, مالى باشد, با شاهد و قسم ثابت مى شود; مثل رد و بدل بیع و هبه و جنایت موجب دیه; مانند جنایت خطائى و شبه خطا و کشته شدن فرزند به دست پدر; ولى حدود, طلاق خُلع رجعى و… با شاهد و قسم ثابت نمى شود.38

7. یمین: قسم در صورتى ادعا را ثابت مى کند که مدعى بینه نداشته باشد39, و این جمله از پیامبر اکرم(ص) معروف است:

(البیّنه على المدعى والیمین على المدعى علیه.)40

شمارى از پژوهش گران, اسباب دیگرى را براى ثابت کردن حکم برشمرده اند. البته آنها را در کتابهاى قضاء مورد بحث و بررسى قرار نداده اند, ولى در جاى خود از آنها بحث کرده اند:

1. نظر کارشناس41: جریان مقوّم (قیمت گذار) در کتاب بیع از همین مقوله است. در قیمت گذار, عدالت شرط نیست, بلکه تنها آگاهى و خبرگى او, کافى است.

ابن قیم نیز, در فصلى از کتاب خود الطرق الحکمیه, این نکته را به روشنى بیان مى کند:

(اصحاب به روشنى بیان کرده اند: شهادت یک مرد بدون قسم هنگام نیاز پذیرفته است و این همان مطلبى است که خرقى در مختصر خود آورده است. شهادت طبیب عادل, هنگامى که دسترسى به دو طبیب ممکن نباشد, پذیرفته مى شود و همین طور شهادت بیطار در مورد درد حیوان.

ابن قدامه در المغنى نوشته است:

اگر شهادت زنان در امور ویژه آنها پذیرفته باشد, وقتى که در جرح اختلاف کنند…پذیرفتن نظر یک مرد سزاوارتر است.)

و ابن قیم این سخن را از صاحب المحرر نیز نقل مى کند.42

سرخسى نیز در المبسوط, نظر کارشناسانه قیمت گذار را در اندازه و بهاى مال دزدى شده, داراى اعتبار دانسته است.43

خرقى از فقهاى حنابله نوشته است:

و(تقبل شهادةالطبیب فى الموضعة اذا لم یقدر على طبیبین وکذلک البیطار فى داء الدابة)44

ابن قدامه در شرح آن مى نویسد:

(خلاصه مطلب آن است که اگر در زخم سر (شَجّه) اختلاف کردند, یا زخمهاى مهم تر از آن, یا جراحتهاى دیگر که غیر از طبیب, کسى حقیقت آن را بازنمى شناسد, یا در مورد درد حیوان, ظاهر کلام خرقى آن است که اگر دو طبیب باشد, یکى بََََس نیست و اگر دو طبیب نبود, یکى بَس است; زیرا این مطلب از امورى است که اهل خبره آن را مى شناسند, پس شهادت یک نفر کافى است, مانند عیبهاى زنان.)45

2. نوشتار: مراد این است که آیا مى توان بر اساس نوشته اى از بَزَهکار, بَزَه او را ثابت کرد یا نه؟ پیش از آن که دیدگاه هاى فقیهان را در این زمینه بیان کنیم, به یک رویداد اشاره مى کنیم:

در یکى از روزنامه ها نامه جوانى چاپ شده بود که در آن نوشته بود:

(من با دختر همسایه سَر و سِرّى داشتم و بسیار علاقه مند بودم با او ازدواج کنم, ولى پدرش راضى نمى شد, تا این که دختر با شخصى دیگر ازدواج کرد. پس از مدتى براى رهایى از ناراحتى وجدان, نامه اى را به شوهر دختر نوشتم و او را محرمانه در جریان کار گذاشتم. شوهر نیز بر اساس همان نامه به دادگاه شکایت کرد.)

بخش مشاوره روزنامه نیز در جواب وى نگاشته بود: شما چون به گناه خود اعتراف کرده اید, مورد پیگرد قانونى قرار مى گیرید.

شمارى بر این باورند: نوشتار نیز اثر قضایى دارد46. البته نوشتارهاى داراى اعتبار, که در آن اعتراف و اقرار وجود دارد, امروزه در عرف مهم شمرده مى شود.

ابن قیم, به شرح در این باره بحث کرده و دیدگاه هاى فقیهان عامه را در این موضوع آورده است.47

مالک گفته است:

(نمى توان بر خط اعتماد کرد; زیرا امکان تزویر و تقلب وجود دارد.)

از احمد بن حنبل نیز در این مورد سه قول نقل شده است.48

چنانکه یاد شد, بحث اصلى در باب نوشتار آن است که آیا بر شهادت نوشتارى ترتیب اثر داده مى شود, و قاضى مى تواند بر اساس آن حکم کند یا نه؟

اعتماد بر قرینه ها
به نظر مى رسد در این زمینه دو دیدگاه وجود دارد:

1. فقیهان شیعه و شمارى از فقیهان عامه بر قرینه اعتماد نکرده اند. البته گاهى قرینه به اندازه اى قوى و روشن است که نمى توان از پذیرش آن سر باززد.

ابن قیم در الطرق الحکمیه, براى قرینه اى که بر روى دادن رویدادى دلالت قوى دارد, مثالى زده است. او مدعى شده:

(اگر ببینیم کسى بر خلاف معمول, عمامه بر سر ندارد و در این حال شخصى در پیش روى او دارد فرار مى کند و در دستش عمامه اى است و بر سرش نیز عمامه اى دارد, حکم مى کنیم: بى گمان, شخص فرار کننده عمامه را برداشته و حکم نمى کنیم که عمامه از آنِ صاحب ید است, بلکه علم پیدا مى کنیم که دست او, دست ظالم عادیه است.)49

پس باید قرینه هاى قوى, دلالت کننده و داراى اعتبار را جدا دانست. شاید براساس همین نکته باشد که حدیث متلطخ بالدم صادر شده باشد.

شیخ طوسى از على بن ابراهیم و او از پدرش روایت مى کند:

(قال: أخبرنى بعض اصحابنا رفعه الى أبى عبدالله, علیه السلام, قال: أتى امیرالمؤمنین, علیه السلام, برجل وجد فى خَربَةٍ و بیده سکّین متلطخ بالدم, فاذا رجل مذبوح متشحط فى دمه. فقال له أمیرالمؤمنین, علیه السلام: ماتقول؟

فقال یا أمیرالمؤمنین: انا قتلته.

قال: اذهبوا به فأقیدوه, فلما ذهبوا به لیقتلوه, أقبل رجل مسرعاً, فقال: لاتعجلوا و ردّوه الى أمیرالمؤمنین, علیه السلام, فردوه.

فقال: والله یا أمیرالمؤمنین ما هذا قتل صاحبه, انا قتلته.

فقال أمیرالمؤمنین, علیه السلام: للأول ماحملک على الاقرار على نفسک؟

فقال یا أمیرالمؤمنین: وما کنت أستطیع أن أقول, وقد شهد علیّ امثال هؤلاء الرجال, و أخذونى وبیدى سکّین ملطخ بالدم, والرجل متشحط فى دمه وانا قائم علیه وخفتُ الضرب, فأقررتُ, وانا رجل کنت ذبحتُ بجنب هذه الخربة شاة, فأخذنى البول, فدخلتُ الخربة فوجدتُ الرجل یتشحّط فى دمه, فقمتُ متعجباً, فدخل علیّ هؤلاء فأخذونى.

فقال أمیرالمؤمنین, علیه السلام: خذوا هذین فاذهبوا بهما الى الحسن علیه السلام وقولوا له ما الحکم فیهما؟

قال: فذهبوا الى الحسن, علیه السلام, وقصوا علیه قصتهما, فقال الحسن, علیه السلام:

قولوا لأمیرالمؤمنین علیه السلام انّ هذا ان کان ذبح ذلک فقد أحیى هذا, وقد قال الله تعالى: (ومن احیاها فکأنما احیى الناس جمیعاً) [مائده32] فخلى عنهما واخرج دیة المذبوح من بیت المال.)50

مردم, شخصى را در خرابه اى یافتند با کاردى خون آلود در دست, بر سر جنازه اى که سر از تنش جدا شده و در خون خود غلتیده بود, ایستاده بود. مردم او را گرفتند و نزد أمیرالمؤمنین(ع) بردند.

حضرت فرمود: اى جوان چه مى گویى؟

گفت: من او را کشته ام.

امام فرمود: او را ببرید و دربند کنید.

هنگامى که مى خواستند او را قصاص کنند مردى شتابان آمد و گفت: شتاب نکنید او را به سوى أمیرالمؤمنین برگردانید. آن گاه اقرار کرد که من او را کشته ام.

حضرت به مرد اول گفت: چه چیزى سبب شد که تو این گونه اقرار کنى؟

گفت اى أمیرالمؤمنین, من توانایى انکار این قضیه را نداشتم و این مردان علیه من شهادت دادند, مرا گرفتند در حالى که چاقو در دست من بود, دستهاى من خون آلود بود و مرد هم در خون خود غلتیده بود و من بر بالاى سر او ایستاده بودم; لذا اقرار کردم, ولى حقیقت آن است که من در نزدیکى خرابه گوسفندى را مى کشتم, که به قضاى حاجت نیاز پیدا کردم. بدین منظور به خرابه رفتم و ناگهان دیدم جنازه اى افتاده است و من شگفت زده بر سر جنازه ایستادم. در این حال, این مردان به خرابه وارد شدند و مرا گرفتند.

أمیرالمؤمنین فرمود: هردو را نزد حسن ببرید و به او بگویید: حکم درباره این دو نفر چیست؟

مردم, با این دو, به نزد امام حسن رفتند و براى وى داستان را تعریف کردند.

حضرت فرمود: به أمیرالمؤمنین بگویید: اگر این مرد کسى را کشته, یک نفر را زنده کرده و چنانکه خداوند مى فرماید: (هرکس, کسى را زنده کند, گویى همه کسان را زنده کرده است).

حضرت آن دو را رها کرد و دیه کشته شده را از بیت المال داد.

در این قضیه, اگرچه حکم براساس قرینه ها وجود دارد, ولى مورد مناقشه فقیهان قرار گرفته و مدعى شده اند: این روایت, درباره رویداد خاصى بوده که امام این گونه حکم کرده است و نمى توان آن را به رویدادهاى مانند آن سرایت داد; زیرا ممکن است امام حسن(ع) چیزهایى از رویداد مى دانسته و به امورى آگاه بوده, که اکنون ما آن آگاهى را نداریم. پس اگر در حال حاضر, چنین موردى روى دهد, فقیه نمى تواند مانند این حکم صادر کند; زیرا ممکن است دو نفر بر اقرار هماهنگ شده باشند و بخواهند با حیله, قصاص را از اعتبار بیندازند و دیه را نیز از دوش خود بردارند; بلکه, اختیار با ولى است و رجوع مقر فایده اى ندارد.51

به هر حال, وقتى قرینه, این گونه مورد خدشه باشد, چگونه مى توان بر قرینه هاى سست تکیه کرد. شاید یکى از سببهایى که خرده گیرى بسیارى از مردم را برانگیخته, همین نکته باشد.

در گذشته, براساس قانون, کسى که آسیب دیده اى را از صحنه تصادف, به بیمارستان مى برد, او را بازخواست مى کردند, که در این گیرودار, گاه, دشواریهاى بسیارى براى او, پیش مى آمد. شاید این قانون براساس همین نوع قرینه ها برنهاده شده بود که کسى که در کنار شخص آسیب دیده ایستاده, بى گمان هم, سبب آسیب دیدگى وى شده است. حال آیا مى توان بر چنین قرینه اى اعتماد کرد و فردى را که به دیگرى یارى رسانده و سبب نجات آسیب دیده شده, مورد بازخواست قرار داد؟

گفتنى است که به تازگى با تصویب قانونى جدید, بازخواست از کسى که آسیب دیده اى را به بیمارستان برساند, از میان برداشته شده است.

از موارد گوناگونى در فقه دانسته مى شود که فقیهان شیعه بر قرینه ها اعتماد نکرده اند, همان گونه که بیش تر فقیهان عامه مى گویند: نمى توان بر اساس قرینه حکم کرد, و حکم قاضى باید مستند به بینه شرعى و یا بر اساس گواهى گواهان باشد. این سخن به جمهور فقیهان حنفى, شافعى و حنبلى نسبت داده شده است.52

دیدگاه دوم, از عمر ابن مسعود و عثمان نقل شده که بر همت گمارى و تکیه آنان بر قرینه ها دلالت دارد.53

اکنون به مجموعه دیدگاه ها اشاره شد, مناسب است تا دلیل هر یک از دو دیدگاه را به بوته بررسى نهیم. البته همان گونه که یادآور شدیم, علماء و فقیهان قدیم درباره این موضوع به گونه مستقل بحث نکرده اند. ولى در موردهاى گوناگون, به گونه پراکنده, از بحثهایى که ما را به این جُستار راهنمایى کند, سخن به میان آورده اند.

دلیلهاى دیدگاه نخست
چنانکه یاد شد, در زمینه تکیه بر قرینه ها, فقیهان شیعه و شمارى از فقیهان اهل سنت, بر این باورند که نباید بر اساس قرینه ها قضاوت انجام گیرد و در این باره به دلیلهایى تمسک جسته اند که در ادامه به آنها مى پردازیم:

1 .قاعده درء: مراد این سخن رسول خدا(ص) است که فرمود: (ادرؤا الحدود بالشبهات).

این حدیث را شیخ صدوق به گونه ارسال, به پیامبر اکرم(ص) نسبت داده است.54 در کتاب المقنع آن را به حضرت امیر(ع) نسبت داده است.55 و در عهدنامه امام على(ع) به مالک اشتر نیز (بنابر نسخه بحار الانوار56 و تحف العقول)57 ذکر شده است.

قاضى نعمان مصرى نیز در دعائم الاسلام آن را به حضرت على(ع) نسبت داده است.

این روایت در کتابهاى عامه هم, از پیامبر اکرم(ص) با تعبیرهاى گوناگون نقل شده است.

علماى حدیث و لغت, آن را بارها نقل کرده اند.58

به هر حال, این روایت در کتاب من لایحضره الفقیه به گونه مرسل آمده است و ارسالهاى صدوق نزد بسیارى از عالمان داراى اعتبار است.59

علامه اردبیلى که در بررسى سند روایات بسیار سخت گیر است, در زیر روایت: (البینه على المدعى والیمین على المدعى علیه) که از مرسلات صدوق است, مى نویسد: اسناد آن به حضرت رسول و بر عهده گرفتن شیخ صدوق درستى روایات کتاب را, دلیل صدور حدیث از رسول خدا(ص) است.60

بر این اساس, از عصرمحقق اردبیلى(993هـ.ق.) و دوره شیخ بهاءالدین عاملى (1131هـ.ق.)61 و میرداماد62 این قاعده بر سر زبانها افتاده که مرسلات صدوق در صورتى که با واژه قال به معصوم نسبت داده شود, دلیل اعتبار روایت است. حتى شمارى از فقیهان, تمام مرسلات صدوق را داراى اعتبار دانسته اند و علامه بحر العلوم مى نویسد:

(مرسلات صدوق نزد اصحاب, کم تر از مرسلات محمد بن ابى عمیر نیست.)63

شمارى از فقیهان براساس همان که شیخ صدوق در مقدمه کتاب من لایحضره الفقیه, درستى روایات آن را بر عهده گرفته, بر این باورند که همه روایتهاى من لایحضره الفقیه از اعتبار برخوردارند.64 محقق سبزوارى (1091هـ.ق.) در ذخیرةالمعاد65 همین روش را در پیش گرفته و فقیه همدانى (1322هـ.ق.) در مصباح الفقیه از او پیروى کرده است.66

بر همین اساس آقاى بروجردى بر این باور بود که روایتهاى من لایحضره الفقیه از کتابهاى معتبر گرفته شده است.67

به هر حال این روایت اگر چه در منابع شیعى به صورت مرسله یاد شده, ولى مرسله بودن آن اشکالى ندارد; زیرا از مرسله هاى شیخ صدوق است. علاوه بر آن, در عهدنامه امیر المؤمنین(ع) به مالک اشتر نیز آمده است.

البته روایت یادشده در نسخه نهج البلاغه وجود ندارد, 68 ولى چنانکه گفتیم, در نسخه تحف العقول و بحارا لانوار موجود است.69

شیخ طوسى به عهدنامه دو طریق دارد که یک طریق آن صحیح است. و هم چنین, یک طریق نجاشى نیز معتبر است. ابن شعبه حرّانى, نویسنده تحف العقول, هم روزگار صدوق بوده و بیش از 80 سال پیش از رضى (404هـ.ق.) مى زیسته است.

نویرى نیز در نهایةالارب آن را آورده است.

پس روایت یاد شده, افزون بر آن که مسند است و سند آن صحیح, از مرسله هاى داراى اعتبار است.

از این روى, نمى توان بر سخن آقاى خویى تکیه کرد که مى گوید روایت مرسله است;70 زیرا همان گونه که یاد شد, افزون بر نقل آن در منابع شیعى, در منابع عامه نیز بارها ذکر شده است.71

قاعده درء, قاعده و قانونى نیست که تنها از روایت (ادرؤا الحدود) فهمیده شود, بلکه از روایات دیگر نیز, این معنى استفاده مى شود.

آقاى خویى هم قاعده درء را پذیرفته, ولى از روایات دیگر, مدرک آن را استفاده کرده است.72

از آن جا که در این زمینه روایات بسیارى وجود دارد, علامه سید على طباطبائى (1231هـ.ق.) در پایان بحث سرقت یادآور شده است:

(اولى تمسک به عصمت خون است, مگر در جایى که انسان به سبب عمل به نص متواتر که دلالت بر دفع حدود با شبهات دارد, به اثبات حکم یقین پیدا کند.)73

غریب الحدیث: الحدّ: راغب اصفهانى مى نویسد:

(الحدّ الحاجز بین الشیئین الذى یمنع اختلاط احدهما بالآخر.)74

حد, میانگیر و حائل بین دو چیز است که از درآمیختگى, یکى به دیگرى بازمى دارد.

زمخشرى نوشته است:

(حدّه; منعه.)75

اصل حد به معناى منع است.76

بر همین اساس به حاجب و دربان حدّاد گفته مى شود.

شاید علت نامگذارى آهن به حدید نیز, از این رو باشد که از نفوذ در خود بازمى دارد و اثر نمى پذیرد.77

به مرزها و احکام خدا نیز, حدوداللّه گفته مى شود; زیرا جداکننده بین حلال و حرام اند. به حرامها نباید نزدیک شد:

(تلک حدودالله فلا تقربوها) (بقره,186)

از واجبها نباید پا را فراتر گذاشت:

(تلک حدودالله فلا تعتدوها.)(بقره,229)

محادّة, از باب مفاعله, به معناى معاداة, مخالفة و منازعة نیز از همین معناست; به این معنى که هر یک از دو طرف, از حدّ خود پا را فراتر مى گذارند.78

حدّ در اصطلاح به معناى جزایى است که شارع براى بَزَهکار قرار داده است. با این تعریف, تعزیر از دایره حد خارج مى شود; زیرا از سوى شارع اندازه آن بیان نشده است. قصاص نیز از تعریف حد خارج مى شود; چون حق آدمى است. این تعریف را شوکانى و بسیارى دیگر از فقهاى عامه گفته اند.79

شمارى از فقیهان شیعه در تعریف حد گفته اند:

(عقوبة مقدرة فى فعل ما لا یجوز شرعاً, وما لیس له مقدر یسمى تعزیراً.)80

در تعریف دیگرى آمده است:

(عقوبة خاصة تتعلق بایلام بدن المکلّف بواسطة تلبّسه بمعصیة خاصة عین الشارع کمیتها فى جمیع أفراده.)81

خلاصه این تعریفها به این برمى گردد که: حد, کیفرى است که شارع مقدس آن را بر عهده انسانى قرار داده که گناهى را انجام داده است.

درء: راغب نوشته است:

(درأت عنه دفعت عن جانبه, ودارأته دافعته, وفى الحدیث: (ادرؤ الحدود بالشبهات) تنبیهاً على تطلب حیلة یدفع بها الحدّ)82

درؤت عنه; یعنى رد کردم از جانب او. و دار نیز به همان معناست. در حدیث نیز فرمود, باید به جست و جوى چاره اى برخاست تا بدان وسیله حدّ, درگاه شبهه, برداشته شود.

در قرآن نیز این لغت به کار رفته است: (ویدرأ عنها العذاب) (نور, 8) از درأت الشىء; یعنى آن را رد کردم (دفعته).83

شبهه: راغب نوشته است:

(الشبهة هو أن لا یتمیز أحد الشیئین من الآخر لما بینها من التشابه.)84

شبهه آن است که دو چیز, چون بین آنها همانندى وجود دارد, از یکدیگر بازشناخته نشوند.

به عبارتى دیگر گفته اند:

(الشبهة هى ما یشبه الثابت ولیس بثابت.)85

ییا چیزى که در واقع, سزاوار آن نیست, ولى خیال مى کند سزاوار آن است.86

البته این بیان یکى از مصداقهاى شبهه است.

علاّمه سید على طباطبائى مى نویسد:

(ضابط الشبهة ما أوجب ظنّ الاباحة.)87

میزان شبهه نزد عرف و لغت چیزى است که سبب گمان اباحه شود.

فقه الحدیث: در این که مراد از (الحدود) استغراق است شکى نیست; زیرا جمع محلى به (ال) نزد همه اصولیان دلالت بر جمع مى کند. 88 امّا پرسش این است که آیا حدود در حدیث شریف, باب قصاص و تعزیرات را نیز در بر مى گیرد, یا نه؟

علامه محمدتقى مجلسى در شرح حدیث, به روشنى یادآور مى شود:

(حدود در حدیث, افزون بر حدود اصطلاحى, تعزیرات و قصاص را نیز در بر مى گیرد.)89

شهید ثانى نیز در ذیل حدیث: (ایّما رجل قتله الحدّ او القصاص, فلا دیة له) نوشته است: کلمه (الحدّ) تعزیرات را نیز در بر مى گیرد.90

ایشان بر این اساس, در مسالک الافهام, قصاص را در انگاره ناسازگارى دو بیّنه, رد کرده و نوشته است: (فلا قصاص للشبهة الدارئة للقتل.)91

عبارت اردبیلى در مجمع الفایدة, به روشنى دلالت دارد که مراد از شبهه دارئه, همان قاعده درء است.92

در برابر, بیش تر فقیهان, قصاص و تعزیرات را داخل در مفهوم حدّ نمى دانند. بلى (الحدود) تمام حدّها را در بر مى گیرد; ولى فراتر از آن را در بر نمى گیرد. شیخ محمدحسن نجفى, صاحب جواهر, در ابتداى کتاب حدود بحثى گسترده در این زمینه دارد و بر این باور است که (الحدود) قصاص و تعزیرات را در بر نمى گیرد.93

نظریه سومى نیز وجود دارد و آن این که: قاعده درء (ادرء الحدود بالشبهات) حدود, قصاص و دیات را در بر مى گیرد, ولى تعزیرات را در بر نمى گیرد; زیرا آنها کیفرهاى غیر مقدّر هستند;94 در مَثَلْ اگر مسلمانى کسى را بکشد و دانسته نباشد شخص کشته شده, مسلمان است, یا کافرحربى, کشنده, قصاص نمى شود.95

البته در کتابهاى فقهى در باب قصاص و دیات, ردّ پاى قاعده درء کم تر یافت مى شود, ولى با این حال, فقیهان در بحث قصاص و دیات, بر دو قاعده دیگر که در نتیجه با قاعده درء هماهنگ است, تأکید دارند:

ییکى قاعده احتیاط در دماء است که بر گرفته از روایات بسیارى است.

دیگرى قاعده اى است که از آن به بناء حدود بر تخفیف تعبیر مى کنند; یعنى حدّ ـ هرگونه حدّى باشد ـ باید ثابت شود و در انگاره به دست نیامدن مقدمات ثبوت آن, حدّ جارى نمى شود.

شبهه: بحثهاى فراوانى درباره شبهه وجود دارد, که شرح آن را در رسال اى به نام: (قاعده درء) آورده ایم.

فقهاى حنفى و شافعى و دیگران مدعى شده اند: شبهه گاهى در محل است; مانند همبستر شدن با زن حائض, گاهى در فاعل است; مانند مردى, با زنى, به گمان این که همسر اوست, همبستر شود و گاهى در جهت است, مانند این که در جهت فعل اختلاف وجود دارد که آیا حلال است یا حرام؟

حنفیان تعبیر کرده اند: شبهه در فعل و شبهه در محل که آن را شبهه حکمیة نیز مى نامند.96

2. بناء حدود بر تخفیف: دومین دلیل کسانى که بر این باورند: تکیه بر قرینه ها و حکم بر اساس آنها درست نیست, این است که: با درنگ و دقت روى روایتهاى بسیارى که در باب اثبات حکم شرع و حدّ شرعى رسیده, به دست مى آید : ثابت شدن حدّ, نیازمند مقدمه هاى یقینى و بى چون و چرا و دست کم, دلیلى است که شارع آن را قرار داده و ویژه ساخته است, هرچند علم آور نباشد; مانند: بیّنه.

در این باب, احادیث بسیارى97 وارد شده است که وقتى شخصى نزد رسول خدا(ص) آمد و به انجام گناهى اقرار کرد, آن بزرگوار, از جایگاه حاکم اسلامى او را تبرئه کرد و از او روى برگرداند.

شهید ثانى در این باره مى گوید:

(ولو تکرر منه الفعل الذى لایوجب القتل ابتداء مرتین مع تکرار الحدّ علیه بأن حُدّ لکل مرّة قتل فى الثالثة لانه کبیرة واصحاب الکبائر مطلقا اذا أقیم علیهم الحدّ مرتین قتلوا فى الثالثة لروایة یونس عن أبى الحسن الماضى علیه السلام: قال: اصحاب الکبائر کلها اذا اقیم علیهم الحدّ مرتین قتلوا فى الثالثة.)98

والاحوط وهو الذى اختاره المصنف فى الشرح قتله فى الرابعة, لروایة أبى بصیر قال: قال ابوعبدالله, علیه السلام: الزانى اذا زنى یجلد ثلاثاً ویقتل فى الرابعة,99 ولان الحدّ مبنى على التخفیف وللاحتیاط فى الدماء, وترجّح هذه الروایة بذلک.)100

اگر کسى چندبار زنا کند, نه زنایى که واجب باشد کشتن او, بلکه حدّ بر او تکرار گردد, در مرتبه سوم, کشته مى شود; زیرا آن گناه کبیره است, و اصحاب کبائر, وقتى دو بار بر آنان حدّ جارى شود, در مرتبه سوم کشته مى شوند. دلیل آن روایت یونس بن عبدالرحمن است, از حضرت موسى بن جعفر(ع) که فرمود: اصحاب کبائر, همه, وقتى بر آنان حدّ دوبار اجرا شود, در مرتبه سوم کشته مى شوند.

ولى احتیاط همان است که مصنّف در غایةالمراد اختیار کرده است: در مرتبه چهارم کشته شود و دلیل آن, روایت ابى بصیر است از حضرت صادق(ع) که فرمود: زناکار, اگر سه بار شلاق بخورد, در مرتبه چهارم, کشته مى شود; زیرا بناى حدود بر کاهش است و در دماء نیز باید احتیاط کرد. این روایت دوم, در مقام ناسازگارى, برترى دارد, به خاطر همین برتریهاى خارجى; یعنى هماهنگى آن با احتیاط و کاهش101 و پاسداشت خون و یورش نبردن به جایگاه والاى آن. و حفظ دماء و عدم تهجم بر اراقه دماء.102

3. عصمت دماء: سومین دلیل کسانى که بر این باورند: تکیه و اعتماد بر قرینه ها و حکم براساس آنها درست نیست, عبارت است از عصمت دماء.

گاهى از این اصل, به حفظ دماء معصومه تعبیر مى شود.

ملا احمد اردبیلى (993هـ.ق.) در ذیل همین مسأله مى نویسد که قول دوم مقدم است:

(لأنّ فیه صوناً للنفس المطلوب صونها عن التلف ثم اعلم انّ القتل أمر عظیم لاهتمام الشارع بحفظ النفس, فانه مدار التکالیف والسعادات, ولهذا أوجبوا حفظها, حتى انه ما جوّزوا الترک لیقتل, بل أوجبوا علیها أن تقتل غیرها ولاتقتل, والعقل ایضا یساعده فى الجملة, وحینئذ ینبغى الاحتیاط التامّ فى ذلک, لظاهر الآیة المقتضیة للجلد, فقط حتى یثبت غیره ولما ثبت انه استحقّ القتل فى الرابعة بالاتفاق فلا حرج فى اختیاره.)103

فاضل آبى مى نویسد:

(وهو أشبه لانّ الاصل حفظ الدماء المعصومة.)104

سید على طباطبایى مى نویسد:

(ولما فیه من عدم التهجم على اراقة الدماء وحفظ النفس المحترمة.)105

4. اصل عدم: یکى از مواردى که مى رساند بَزَهى روى نداده استصحاب آن است. البته این اصل, دلیل نمى تواند باشد, ولى مى تواند تأییدکننده باشد; زیرا استصحاب مورد بحث و منازعه است.

علاّمه حلى (726هـ.ق) نوشته است:

(یقبل اقرار الاخْرس بالاشاره.)

اقرار گنگ, با اشاره پذیرفته مى شود.

اردبیلى در شرح سخن وى مى نویسد:

(دلیله ان اشارته مثل لسانه الدال على صدور الفعل الموجب للحدّ صادراً عنه, فاذا دلّت على صدوره بحیث لایبقى منه احتمال عدمه بوجه, مثل اللفظ الصادر عن لسانه, یثبت بذلک, والا لایثبت به للتخفیف, والاصل, والدرء, واما مجرد الاخرسیة, والعمى, والأصمیة فلم یکن شبهة دارئة للحدّ, فلایثبت فى حقهم الزنا.)106

دلیلش آن است که اشاره او مانند زبانش است, دلالت کننده بر انجام کارى که حدّ را بر او واجب مى گرداند. پس هنگامى که دلالت کند بر انجام کار, به گونه اى که احتمال داده نشود انجام ندادن آن, مانند لفظ که از زبان خارج مى شود, به آن حکم ثابت مى شود, وگرنه, به خاطر سبکداشت حدود و اصل عدم و قاعده درء, حکم ثابت نمى شود. البته مجرد گنگى و کورى و کرى, شبهه نمى شود تا حد برداشته شود. بنابراین, زنا در حق آنان ثابت نمى شود.

از آنچه یاد شد به دست آید که اردبیلى در بیان سخن علامه حلّى و ردّ و برداشتن حد, از اصل عدم بهره برد.

5. بناى حدود بر احتیاط: قاعده احتیاط در دماء و فروج از قاعده هایى است که از مذاق شارع مقدس فهمیده مى شود. فقها در این موردها تا حدّ امکان, بنا را بر احتیاط گذاشته اند. اصل اولیه نزد شارع مقدس بنابر احتیاط است; بویژه در مورد فروج و دماء و حدود.

مناسب است در ذیل این موضوع نیز نمونه هایى را از کتابهاى فقهى یادآور شویم:

علامه حلى مى نویسد:

(ولو ردّ المکره على اقرار السرقة لم یقطع على رأیى.)

به رأى و نظر من, اگر کسى با اکراه به دزدى اقرار کند و آن گاه, آن را ردّ کند, حدّ بر او قطعى نمى شود.

اردبیلى در شرحِ سخن علامه مى نویسد:

(ظاهره ان المراد اذا اکره شخص على الاقرار بانه سرق فأقر وجاء بالمال المسروق الذى انه ادعى انه سرقه, لم یلزمه القطع, لانّ الاقرار بالاکراه لم یقبل, والمجىء بالمال المسروق لایدل على السرقة, فان وجود المال عنده ومجیئه أعم من السرقة, اذ قد یکون عنده أمانة او وجده مطروحاً او یکون له فجاء مکرهاً او غیر ذلک من الاحتمالات البعیدة ویؤیده بناء الحدود على التخفیف والتحقیق والاحتیاط… وبالجمله ما تقدم من التخفیف والتحقیق والشبهة والاحتیاط یدل على عدم القطع.)107

از ظاهر سخن علامه برمى آید که مراد ایشان این است: هرگاه کسى وادار شود که به دزدى اقرار کند و مالى را بیاورد و ادعا کند آن را دزدیده است, بر او حدّ قطعى نمى شود; زیرا اقرار از روى اکراه, پذیرفته نمى شود, و آوردن مال دزدى شده, دلیل بر دزدى نمى شود. پس وجود مال در نزد وى و آوردن آن, فراتر از دزدى است; زیرا ممکن است, مال در نزد او امانت باشد, یا آن را یافته باشد, یا از آنِ خود او باشد و اکنون از روى اکراه آن را آورده است و غیر آن از احتمالهاى دور. و تأیید مى کند این مطلب را, این که حدود بر کاهش و تحقیق و احتیاط…بنا شده است.

بارى, آنچه پیش تر بیان شد از کاهش در حدود, تحقیق و شبهه و احتیاط, در جایى است که دلیل قطعى نباشد.

اردبیلى در بحثى دیگر مى نویسد:

(والبناء على التخفیف والتحقیق انما یکون مع عدم الدلیل, وکذا الاحتیاط والسقوط بالشبهة.)108

بناء بر کاهش و تحقیق, همانا با نبود دلیل است, و همین گونه است, احتیاط و از میان برداشتن حدّ با شبهه, در انگاره اى است که دلیل وجود نداشته باشد.

چنانکه گفتیم فقیهان به قاعده بناء حدود و فروج بر احتیاط, بارها, چنگ زده و آن را یک قاعده مهم در از میان برداشتن حدود دانسته اند.109

6. روایات خاصه: در این زمینه روایات بسیارى در گزاره هاى گوناگون وارد شده است; از باب نمونه:

در روایتى از حلبى آمده است:

(عن الحلبى عن أبى عبدالله علیه السلام: لو أن رجلاً دخل فى الاسلام وأقرّ به, ثم شرب الخمر وزنى وأکل الربا ولم یتبین له شىء من الحلال والحرام, لم اقم علیه الحدّ, اذا کان جاهلاً الا أن تقوم علیه البیّنه انه قرأ السورة التى فیها الزنا والخمر واکل الربا واذا جهل ذلک أعلمته وأخبرته, فان رکّبه بعد ذلک جلدته وأقمت علیه الحدّ.)110

امام صادق(ع) فرمود: اگر شخصى اسلام بیاورد و به آن اقرار کند, آن گاه شراب بنوشد و زنا کند و ربا بخورد و براى او چیزى از حلال و حرام روشن نباشد, بر او حدّ جارى نمى کنم, وقتى جاهل باشد, مگر بینه اقامه شود که او سوره اى را که در آن حکم زنا و ربا و خمر وجود داشته, خوانده و اگر حکم آن را نداند, او را آگاه مى کنم. پس از آن اگر انجام داد, او را شلاق مى زنم و بر او حد جارى مى کنم.

7. روایات عامه: علماى اهل سنت, روایاتى در زمینه درء حدود با شبهه و نادرست بودن قضاوت براساس قرینه ها یاد کرده اند که عبارتند از:

شوکانى (1255هـ.ق.) در نیل الاوطار, بابى با عنوان: (باب ان ّ الحدّ لایجب بالتهم وانه یسقط بالشبهات) گشوده و چند روایت را در ذیل آن یاد کرده است:

1. (عن ابن عباس, أن رسول الله صلى الله علیه وآله لاعن بین العجلانى وامرأة, فقال: شداد بن الهاد هى المرأة التى قال رسول الله صلى الله علیه وآله لو کنت راجماً أحداً بغیر بینة لرجمتها. قال: لا, تلک امرأة قد أعلنت فى الاسلام.)

ابن عباس مى گوید: رسول خدا, بین عجلانى و زنش, ملاعنه کرد.

شداد بن الهاد گفت: این, همان زنى است که پیامبر(ص) فرمود: اگر بنا بود زنى را بدون بیّنه رجم کنم, او را رجم مى کردم.

گفت: نه, او زنى است که بدون بیّنه رجم مى شود; زیرا به گونه آشکار در اسلام زنا مى کرد.

2. (وعن ابن عباس قال: قال رسول الله صلى الله علیه وآله: لو کنت راجماً أحداً بغیر بینة لرجمت فلانة, فقد ظهر منها الریبة فى منطقها وهیئتها, ومن یدخل علیها.)111

از ابن عباس روایت شده که گفت: رسول خدا(ص) فرمود: اگر خواستم زنى را بدون دلیل و شاهد رجم کنم, هر آینه فلان زن را رجم مى کردم; زیرا گفتار و شکل ظاهرى او و کسانى که بر او داخل مى شوند, شک برانگیز است.

این دو روایت, به خوبى دلالت دارند که پیامبر بر قرینه ها تکیه نکرده است; بویژه در روایت دوم, قرینه هایى براى اجراى حدّ وجود داشته; از جمله چهره زن و گفتار او و کسانى که با او رفت و آمد مى کرده اند, ولى پیامبر به آنها اعتماد نکرده است.

در سیره خلفیگان نیز نمونه هایى دیده مى شود که بر قرینه اعتماد و تکیه نشده است; از جمله:

(ان امرأة حملت فى عهد عمر بن الخطاب ولیست بذات زوج, فسألها عمر عن ذلک, فقالت أنا امرأة ثقلیة الرأس, وقع علیّ رجل, وانا نائمة, فما استیقظت حتى فرغ, فدرأ عنها الحدّ.)112

زنى بى شوى, در روزگار عمر بن خطاب, باردار شد. عمر از او در این باره پرسید. زن گفت: من زنى هستم سنگین خواب. در حالى که من خواب بودم, مردى با من درآمیخت و من بیدار نشدم, تا از کار خود فارغ شد. عمر, حدّ را از آن زن برداشت.

بسان این, زنى است که در روزگار عمر ادعاى اکراه کرد.113

دلیلهاى دیدگاه دوم

تا این جا, دلیلهاى دیدگاه نخست, که همانا عبارت باشد از روا نبودن چنگ زدن به قرینه ها در قضاوت بیان گردید. حال در ادامه بحث, به بررسى دلیلهاى دیدگاه دوم که به قرینه ها اعتبار مى دهد و در قضاوت تکیه بر آنها را روا مى داند, مى پردازیم:

1. قرآن: در قرآن به نمونه هایى از قضاوت براساس قرینه ها برمى خوریم, از جمله: خداوند متعال در داستان یوسف فرموده است:

* (واستبقا الباب وقدّت قمیصه من دبر وألفیا سیّدها لدى الباب, قالت ماجزاء من أراد بأهلک سوءً الاّ أن یسجن او عذاب ألیم.

قال هى راودتنى عن نفسى وشهد شاهد من أهلها ان کان قمیصه قدّ من قبل فصدقت وهو من الکاذبین. و ان کان قمیصه قدّ من دبر فکذبت وهو من الصادقین. فلمّا رأى قمیصه قدّ من دبر قال انّه من کیدکنّ انّ کیدکن عظیم.) (یوسف, 25ـ 28)

به سوى دَر, از یکدیگر پیشى جستند, زن جامه اش از پشت درید, سَرْوَر زن را به درگاه یافتند.

زن گفت: چیست کیفر آن که از خانگى ات کار بدى خواسته است, جز این که به زندان شود, یا شکنجه اى دردناک بیند؟

ییوسف گفت: او از من کام خواسته است.

گواهى از کسان زن گواهى داد که: اگر جامه اش از پیش دریده است, زن راست گفته است و او از دروغ گویان است.

و اگر جامه اش از پس دریده است, زن دروغ گفته است و او از راست گویان است.

چون دید جامه اش از پَس دریده است, گفت: این از نیرنگ شما زنان است. راستى که نیرنگ شما زنان کلان است.

در این شهادت از نحوه پاره شدن پیراهن پى بردند که از آن دو نفر, کدام یک راست مى گوید.114

در این آیه شریفه یک قضاوت بر اساس شاهد حال; یعنى قرینه هاى خارجى بیان شده و بینه اصطلاحى وجود ندارد, بلکه یک شاهد است که قرینه اى را اقامه کرده که برابر با واقع است و از قرینه به حقیقت امر پى برده شده است.

انسان دانا و زیرک با گردآورى قرینه ها به خوبى مى فهمد که حقیقت قضیّه چیست. پاره بودن پیراهن امرى آشکار است و با چشم دیده مى شود و هر کسى درک مى کند که اگر انسان از پَس گرفته شود, لباس از همان جهت پاره مى شود, و اگر از پیش گرفته شود, لباس از جلو پاره مى شود. با این ملاک و معیار, شوهر زلیخا به روشنى دریافت که فتنه گر کیست؟115

جصّاص که خود حنفى است مى گوید: شمارى از علما به این آیه در حکمِ بر اساس علامت, در باب لقطه احتجاج کرده اند.116

* خداوند متعال فرموده است:

(وجاءو على قمیصه بدم کذب.)(یوسف, 18)

خونى دروغین را بر جامه اش آوردند.

قرطبى در ذیل آیه شریفه مى نویسد:

(فقیهان به این آیه بر به کار بردن اماره ها و نشانه ها در مسائلى از فقه, مانند قسامه و… استدلال کرده اند و اجماع دارند که حضرت یعقوب بر دروغ بودن خون, به سالم بودن پیراهن یوسف استدلال کرد.)

همچنین در صورت ناسازگارى اماره ها و نشانه ها با یکدیگر, قاضى باید بر اساس آنچه در نظر او برترى دارد, حکم کند.

بنابراین اختلافى در حکمِ بر اساس اماره ها و نشانه ها نیست; چنانکه ابن العربى این مطلب را در احکام القرآن گفته است117 و شنقیطى118 و قرطبى119 نیز آن را پذیرفته اند.120

2. روایات: مهم ترین دلیل اینان, روایتى است که مسلم بن حجاج نیشابورى و ابوعبدالله بخارى و دیگران روایت کرده اند.

مسلم بن حجاج مى گوید:

(حدثنى ابوالطاهر وحرملةبن یحیى قالا حدّثنا ابن وهب, أخبرنى یونس عن شهاب قال أخبرنى عبیدالله بن عتبه, انه سمع عبدالله بن عباس یقول قال: عمربن الخطاب ـ وهو جالس على منبر رسول الله صلى الله علیه وآله: انّ الله قد بعث محمداً صلى الله علیه وآله وسلم بالحق وأنزل علیه الکتاب, فکان ممّّا انزل علیه آیةالرجم قرأناها ووعیناها وعقلناها, فرجم رسول الله صلى الله علیه وآله ورجمنا بعده, فأخشى ان طال بالناس زمان أن یقول قائل: ما نجد الرجم فى الکتاب الله فیضلوا بترک فریضة انزلها الله, وانّ الرجم فى کتاب اللّه حقّ على من زنى اذا أحصن من الرجال والنساء, اذا قامت البینة او کان الحبل او الاعتراف.)121

عمر بن خطاب, در حالى که بر منبر رسول خدا(ص) نشسته بود, گفت: خداى متعال پیامبر را فرستاد و قرآن را بر او نازل کرد, از جمله آیه رجم را و ما آن را خواندیم و درک کردیم و پاى بند به آن شدیم. رسول خدا(ص) حدّ را جارى کرد, و ما نیز, پس از او, آن را عمل کردیم و رجم کردیم و ترس آن دارم که اگر زمان به درازا بکشد, کسى بگوید: در قرآن حکم رجم وجود ندارد, و به ترک واجبى از واجبات خداوند گمراه شوند. رجم در کتاب خدا حق است, بر هر زن یا مردى که زنا کند و محصن باشد; البته با قیام بینه, یا حامله شدن, یا اعتراف زناکننده.

وجه دلالت این حدیث بر مقصود آن است که خلیفه دوم گفته حدّ ثابت است بر کسى که زنا بر او ثابت شود. راه ثابت شدن زنا نیز, به یکى از سه راه زیر است:

1. بیّنه

2. قرینه باردار شدن

3. اعتراف.

بدین سان, این روایت به روشنى دلالت دارد که همانند اعتراف و بینه, ظهور حمل و باردارى در مورد زنى که داراى شوهر نیست, سبب ثابت شدن حدّ مى شود.

محمدعلى شوکانى از علماى برجسته زیدیه در شرح کتاب منتقى الاخبار ابن تیمیه پس از نقل حدیث یاد شده نوشته است:

(کسانى که بر این باورند زن بى شوهر وقتى حامله شود, حد زنا مى خورد, به این حدیث چنگ زده اند و عمر بن خطاب و مالک و اصحاب او بر اساس این حدیث حکم کرده و گفته اند: وقتى زنى باردار شود و همسرى نداشته باشد, و اکراهى نیز در بین نباشد, باید حدّ بر او جارى کرد.

با این حال, جمهور فقها حکم کرده اند که باردار شدن به تنهایى دلیل زنا نیست, بلکه باید اعتراف کند یا بینه آن را ثابت کند و دلیل آنان حدیث درء حدود با شبهات است.)122

شایان ذکر است که در پاره اى از نقلها, مثل نقل بخارى از ابن عباس, یاد شده که عمر این سخن را پس از بازگشت از آخرین حجى که انجام داد, بر روى منبر گفت.123

مالک نیز در کتاب موطأ خود حکایت مى کند که عمر این سخنان را پس از بازگشت از حج گفت:

(ایاکم أن تهلکوا عن آیةالرجم, یقول قائل: لا نجد حدّین فى کتاب الله فقد رجم رسول الله صلى الله علیه وآله ورجمنا والذى نفسى بیده, لولاأن یقول الناس زاد عمر فى کتاب الله تعالى لکتبتها (الشیخ والشیخة اذا زنیا فارجموهما البتة), فانا قد قرأناها.)

عمر گفت: مبادا از آیه رجم غافل شوید. دو حدّ را در کتاب خدا نمى یابیم. رسول خدا رجم کرد و ما نیز رجم کردیم. سوگند به آن که جانم در دست اوست, اگر نبود که مردم بگویند عمر در کتاب خدا افزوده, هر آیینه مى نوشتم: (پیرمرد و پیرزن را وقتى زنا کردند, رجم کنید.) ما این آیه را قراءت کردیم.

مالک نقل مى کند: عمر در ماهى کشته شد که ماه ذوالحجه به پایان رسیده بود.124

این سخن عمر ,مورد نقد قرار گرفته است; از جمله, در نقد آن گفته شده است: چرا عمر در دوره ابوبکر و سالهاى اول حکومت خود, آن را پنهان نگاه داشت؟

البته از نکته هاى ظریفى که درباره حدیث رسیده, آن است که: عمر آن را در عهد ابوبکر مطرح کرد, ولى کسى از او نپذیرفت. زید بن ثابت از او دو شاهد خواست تا گواهى دهند که این فراز, از آیات قرآن است, ولى عمر نتوانست دو شاهد بیاورد. با این حال, این نکته در ذهن او بود, تا سرانجام در پایان عمر خود بیان کرد.125

پس, از این قرینه ها مى فهمیم, همان گونه که خلیفه درباره قرآن اشتباه کرده, چه بسادرباره (حبل) نیز اشتباه کرده باشد. و این امر بعید نیست; زیرا وى حدیث شریف نبوى: (الولد للفراش وللعاهر الحجر) را نیز جزء آیات قرآنى شمرد.126 و به همین جهت, سخن عمر مورد نقد علما و محققان قرار گرفته است.

از دیگر سوى, حدیث عمر از سوى علماى عامه نیز مورد مناقشه قرار گرفته است; در مَثَلْ شوکانى در نقد سخن و عمل عمر نوشته است:

(حاصل آن است که این حدیث, گفته عمر خلیفه دوم است و چنین خبرى نمى تواند چنان مطلب بزرگى را ثابت کند که نتیجه آن هلاکت نفوس است.

اگر گفته شود: عمر آن را در میان گروهى از اصحاب گفت و کسى آن را منکر نشد.

در پاسخ مى گوییم: عمر داراى چنان هیبتى بود که کسى جرأت انکار آن را نداشت و او نزد صحابه جایگاهى والا داشت.)127

بنابراین, با توجه به آنچه یاد شد, نمى توان حمل و باردارى را قرینه یقینى و بى چون و چرا بر زنا دانست, بلکه مى توان در آن مناقشه کرد و گفت باردارى بدون زنا پدیدار شده است و در این صورت که شبهه پیدا شود, درء حد از باردار لازم است; در مَثَلْ چه بسا باردارى نتیجه آمیزش به اکراه, یا اشتباهى باشد; بویژه اگر بکارت زن باقى باشد;زیرا گاهى زن بدون این که نزدیکى از سوى مرد صورت پذیرد, باردار مى شود, مانند این که به شکلى, منى مرد به فرج زن وارد شود. بر همین اساس ابوحنیفه و شافعى و احمد گفته اند اگر زن ادعاى اکراه یا آمیزش به شبهه کنند, تا وقتى که اعتراف به زنا, یا بینه وجود نداشته باشد, حد بر او جارى نمى شود.128

دسته دیگر از روایات, روایاتى است که دلالت دارند در دوره خلافت عثمان بر ولید حدّ جارى کردند. این روایات از خود عمر و ابن مسعود و عثمان نقل شده است. مسلم بن حجاج نیشابورى روایت مى کند:

(حدّثنا اسحاق بن ابراهیم الحنظلى واللفظ له أخبرنا یحیى بن حماد, حدّثنا عبدالغزیربن المختار, حدثنا عبدالله بن فیروز مولى ابن عامر الداناج, حدثنا حضین بن المنذر ابوساسان, قال شهدت عثمان بن عفان واتى بالولید صلّى الصبح رکعتین ثم قال: أزیدکم, فشهد علیه رجلان, احدهما حمران انه شرب الخمر وشهد آخر انه رآه یتقیأ. فقال عثمان: انّه لم یتقیأ حتى شربها. فقال یا على قم فاجلده. فقال على علیه السلام: یا حسن فاجلده, فقال: ولّ حارّها من تولّى قارّها (فکأنه وجد علیه), فقال: یا عبدالله بن جعفر قم فاجلده وعلى یعدّ حتى بلغ اربعین, فقال: أمسک, ثم قال: جلد النبیّ صلى الله علیه وآله أربعین وجلد ابوبکر اربعین, و عمر ثمانین, وکل سنة وّهذا أحبّ الیّ.)129

ابو ساسان مى گوید: در حضور عثمان بن عفان بودم, ولید را آوردند و گفتند که او نماز صبح را دو رکعت خوانده, آن گاه گفته است: آیا بر آن دو رکعت باز هم بیفزایم؟

دو مرد علیه او شهادت دادند, یکى شهادت داد که او شراب خورده و دیگرى شهادت داد که او شراب قى کرده است.

عثمان بن عفان گفت: او قى نکرد, مگر این که شراب خورده است.

عثمان گفت: اى على, حد را بر او جارى کن. على(ع) به امام حسن فرمود: بر او حد را جارى کن. حضرت امام حسن در جواب فرمود: متولى آن کسى قرار ده که حکومت را به عهده دارد.

امیرالمؤمنین(ع) فرمود: اى عبدالله بن جعفر, حد را بر او جارى کن. او حد را بر ولید جارى کرد و على(ع) شمار ضربه ها را مى شمرد تا به چهل رسید. آن گاه فرمود: بس کن, و افزود: پیامبر چهل شلاق زد و ابوبکر نیز چهل شلاق, ولى عمر هشتاد شلاق و هر یک سنت است, ولى چهل تا نزد من محبوب تر است.

مانند این حدیث در منابع شیعى نیز ذکر شده است. شیخ صدوق در من لایحضره الفقیه آورده است:

(روى الحسن بن زید عن جعفر بن محمد عن أبیه, علیهما السلام, اتى عمر بن الخطاب بقدامةبن مظعون قد شرب الخمر, فشهد علیه رجلان, احدهما خصى وهو عمرو التمیمیّ والآخر المعلى بن الجارود, فشهد أحدهما أنه رآه یشرب وشهد الآخر انه رآه یقى الخمر, فأرسل عمر الى اناس من اصحاب رسول الله صلى الله علیه وآله فیهم على بن أبى طالب, علیه السلام, فقال لعلى, علیه السلام: ماتقول یا أبا الحسن فانّک الذى قال رسول الله, صلى الله علیه وآله, أعلم هذه الامة واقضاها بالحق, فانّ هذین قد اختلفا فى شهادتهما فقال على, علیه السلام: ما اختلافا فى شهادتهما وما قاءها حتى شربها, فقال, هل تجوز شهادةالخصى ؟ فقال: ما ذهاب انثییه الا کذهاب بعض أعضائه.)130

شهید اول نیز بر اساس این روایت در لمعه فتوا داده است.131

سید على طباطبائى (1231هـ.ق.) در ریاض المسائل نوشته است:

(شهید اول در نکت [غایة المراد فى شرح نکت الارشاد] و شهید ثانى در مسالک الافهام نوشته اند: در این فتوا اختلافى وجود ندارد.)

ابن ادریس (589هـ.ق.) و فاضل مقداد (825هـ.ق.) در سرائر والتنقیح ادعاى اجماع کرده اند و اجماع حجت است. علاوه بر آن, ذکر روایت یادشده در جوامع سه گانه روایى نیز بر آن دلالت دارد.

فقهاى دیگر گفته اند, احتمال شبهه وجود دارد و شبهه, حد را باز مى دارد; زیرا قاعده (ادرء الحدود) مورد بحث را در بر مى گیرد.132 و بر همین اساس شهید در حدیث از نظر دلالت و سند مناقشه کرده است.133

ابن قیم جوزى از عالمان عامه, بر اساس قرینه ها حکم کرده است. وى الطریق الحکمیه را براى بیان راه هاى حکم قاضى نگاشته و این حدیث را از باب شاهد, یادآور شده است:

(قال حمّاد بن سلمة, أخبرنا عبید الله بن عمر بن نافع عن ابن عمر أنّ رسول الله صلى الله علیه وآله قاتل أهل خیبر حتى ألجاهم الى قصرهم فغلب على الزرع والأرض والنخل فصالحوه على أن یجلوا منها ولهم ما حملت رکابهم, ولرسول الله صلى الّه علیه وآله الصفراء والبیضاء, وشرط علیهم أن لایکتموا ولایغیبوا شیئاً, فان فعلوا فلا ذمة لهم ولا عهد, فغیّبوا مسکاً فیه مال وحلّى لحیى بن أخطب کان احتمله معه الى خیبر حین اجلیت النضیر, فقال رسول اللّه, صلى اللّه علیه وآله, لعمّ حیى بن أخطب: ما فعل مسک حى الذى جاء به من النضیر, قال: أذهبته النفقات والحروب. قال: العهد قریب, والمال أکثر من ذلک, فدفعه رسول الله صلى الله علیه وآله الى الزبیر فمسّه بعذاب, وقد کان قبل ذلک دخل خربة فقال: قد رأیت حییّاً یطوف فى خربة هاهنا فذهبوا فطافوا فوجدوا المسک فى الخربة, فقتل رسول الله صلى الله علیه وآله ابنى أبى الحقیق وأحدهما زوج صفیّه بالنکث الذى نکثوا. )134

رسول خدا(ص) با اهل خیبر جنگ کرد و آنان را واداشت تا در قلعه هاى خود جاى گیرند. رسول الله بر زرع و نخل آنان چیرگى یافت و با آنان مصالحه کرد تا از آن سرزمین بیرون روند و آن چه را بتوانند با چهارپایان خود حمل کنند و باقى اثات زندگى خود را برجا گذارند. و از براى رسول خداست, طلاى زرد و سفید. و شرط کرد برایشان, چیزى را پوشیده و پنهان ندارند. پس اگر چنین کنند, زنهار و عهد برایشان نیست. در گاه کوچ بنى نضیر, پوستى از زر را که از آنِ حیى بن اخطب بود, پنهان کرده بودند. رسول خدا(ص) عموى حیى بن اخطب را فراخواند و فرمود: گاوپوستى که پر از زر بود و براى بنى نضیر آورده شده بود, کجاست؟

در جواب گفت: در راه جنگ و تهیه خوراک مردم هزینه شده است. حضرت فرمود: زمان کوتاه است و مال بیش تر از زمان و به این زودى تمام نمى شود. وى را به زبیر سپرد, تا از او اقرار بگیرد. از جمله نشانه ها بر تمام نشدن این مال آن بود که حییّ قبل از این جریان وارد خرابه اى شده بود. رسول خدا(ص) فرمود: من حیى را دیدم که در خرابه دور مى زد; از این روى, در خرابه به جست وجو پرداختند و سرانجام پوست پر از طلا و نقره را یافتند.

ابن قیّم جریان حضرت على(ع) و بلتعه را نیز آورده,135 ولى وجه استناد به آن چندان روشن نیست که چگونه على(ع) بر قرینه تکیه کرده است; زیرا رسول خدا از طرف جبرئیل به او دستور داده بود.

3. احکام امیرالمؤمنین براساس قرینه ها136: در این جا نمونه هایى را یاد مى کنیم:

1. شیخ بهاءالدین عاملى نقل مى کند:

(اعرابى از امیرالمؤمنین(ع) پرسید:

من سگى را دیدم که با گوسفندى جماع کرد, و خداى متعال بچه اى به گوسفند داد. حکم حلیت و حرمت آن چیست؟ امام(ع) فرمود: او را در خوردن بیازما. اگر گوشت خوار باشد, سگ است و اگر علف خوار باشد, گوسفند. اعرابى گفت: او را دیده ام: گاهى گوشت مى خورد و گاهى علف.

امام فرمود: او را در نوشیدن آب آزمایش کن, اگر با حالت ولوغ و با زبان آب خورد سگ است و اگر آب را مکید گوسفند است.

اعرابى گفت: از قضا, هردو صورت آن را دیده ام.

امام فرمود: او را در راه رفتن آزمایش کن, اگر از گوسفند عقب تر حرکت کرد, سگ است و اگر همراه آنها, یا جلوتر از آنها حرکت کرد گوسفند است.

اعرابى گفت, او را این گونه دیدم که گاهى در جلو و گاهى در وسط و گاهى در عقب گوسفندان حرکت مى کند.

امام فرمود: او را در نشستن آزمایش کن, اگر بر روى دستانش مى نشیند, گوسفند است, (بروک) و اگر دستهایش را دراز مى کند سگ است.

گفت: به هر دو صورت مى نشیند.

امام فرمود: او را بکش. اگر داراى کرش (=شکمبه) بود گوسفند است و اگر روده داشت, سگ است.)137

2. ابن قیّم جوزى در الطرق الحکمیة مى نویسد:

(از امیرالمؤمنین(ع) نقل شده است:

مولودى به دنیا آمد که دو سر و دو سینه داشت, ولى از تنه به پایین یکى بود.

از امام سؤال کردند: آیا میراث دو نفر به آنها مى رسد, یا میراث یک نفر؟

امام فرمود: رها شود, تا این که بخوابد. آن گاه او را صدا کنند. اگر هردو با هم بیدار شدند, براى او یک میراث است, و اگر یکى بیدار شد و دیگرى در خواب بود, میراث دو نفر را مى برند, چون دو نفر به حساب مى آیند.)138

3. همچنین از ابى سلمة بن عبدالرحمن روایت شده که گفته است:

(شخصى را نزد عمر بن خطاب آوردند که داراى دو سر, دو دهان, چهار چشم, چهار دست, چهار پا, دو فرج و دو پشت بود. از وى پرسیدند: اى امیرالمؤمنین چگونه ارث مى برد؟

عمر بن خطاب با على در این باره رایزنى کرد.

حضرت فرمود: این مطلب دو نکته دارد: آن گاه که بخوابد نگاه مى شود: اگر براى او یک صداى نَفَس باشد, یک نفر است و اگر دو صداى نَفَس باشد, دو نفر است: (فان غط غطیط واحد, فنفس واحدة وان غطّ کل منهما فنفسان.)139

اما نکته دوم, پس از خوردن غذا, به آن آب نوشانده مى شود, اگر از هر دو فرج بول و پلیدى دفع کند, یک نفر به حساب مى آید. و اگر از هر یک از فرج و نشیمنگاه, به گونه جداگانه بول و پلیدى دفع کند, او دو نَفَس حساب مى شود.

بعد از این مطلب درباره نکاح از او پرسیدند.

على(ع) فرمود: نکاح فرج در فرج نیست این دو خواهند مرد. مدتى نگذشت که آن موجود عجیب الخلقه مرد.)

4. سعد بن طریف از اصبغ بن نباته روایت مى کند:

(در دوره خلافت عمر بن خطاب, دخترى را پیش او آوردند و گواهان گواهى دادند که او زنا کرده است.

داستان او بدین قرار بود: دختر یتیم بود و مردى سرپرستى او را بر عهده داشت. مرد, بیش تر وقتها در سفر بود و از همسر خود به دور. دختر یتیم جوان شد و زن از ترس این که شوهرش با او ازدواج کند, دست به کار شد. زنان همسایه را به خانه خود فراخواند و با کمک آنان با انگشت خود بکارت دختر یتیم را از بین برد. وقتى شوهر زن از سفر برگشت و از دختر یتیم سؤال کرد, زن او را متهم به زنا کرد و همسایگان او نیز بر زناى دختر گواهى دادند.

مرد, قضیه را نزد عمر برد. عمر بن خطاب آنان را نزد على(ع) فرستاد. قصه را براى على(ع) تعریف کردند.

حضرت به زن گفت: آیا شاهدى دارى که دختر زنا کرده است؟

زن گفت: بلى; همسایگان من بر این کار شهادت مى دهند. على(ع) شمشیر را از قلاف بیرون کشید, آن گاه هر یک از گواهان را در اتاقى قرار داد. زن را فراخواند. زن به ادعاى خود اصرار داشت. آن گاه حضرت با گواهان دیدار کرد و فرمود: زن حقیقت را گفته است, شما نیز راست بگویید وگرنه سرتان را با شمشیر مى زنم.

ییکى از زنان شاهد به على بن ابى طالب رو کرد و گفت: اى على! امان دهید, حقیقت را مى گویم.

سپس گفت: به خدا سوگند دخترک یتیم زنا نکرده است, ولى زن, چون حسن و زیبایى او را دید, از ترس این که همسرش به او دل ببندد, به دختر یتیم مسکر نوشاند و ما را فراخواند, ما او را گرفتیم و زن بکارت دختر را با انگشتش از بین برد.

على(ع) فرمود: الله اکبر, الله اکبر. من, نخستین کسى هستم که بین گواهان تفرقه انداختم. بلى, دانیال نیز این کار را کرده بود. آن گاه زن را حدّ قذف زدند و 400 درهم مهر را بر دوش او و دیگر زنان گذاشت و میان زن و شوهر نیز جدایى انداخت و مهر زن را از مال مرد پرداخت.

با پایان یافتن این جریان, عمر بن خطاب گفت: اى اباالحسن, داستان دانیال را براى ما بازگو.

امام فرمود: دانیال جوانى بود که پدر و مادر نداشت و تحت تربیت پیرزنى از بنى اسرائیل زندگى مى کرد.

ییکى از پادشاهان بنى اسرائیل, دو قاضى داشت, و دوستى, که از فرمانروایان بنى اسرائیل بود و مرد شایسته اى و داراى همسرى زیبا. وى نزد پادشاه مى آمد و با او سخن مى گفت.

روزى پادشاه ناچار شد, شخصى را براى انجام کارى بس مهم, به جایى گسیل بدارد. از این روى, به دو قاضى خود دستور داد: فرد مناسبى را انتخاب کنند. آنان همان دوست پادشاه را پیشنهاد کردند و پادشاه نیز پذیرفت.

مرد پیش از رفتن به سفر, به دو قاضى گفت: نسبت به همسر من خیرخواهى ورزید.

آنان گفتند: بسیار خوب.

مرد به سفر رفت و دو قاضى به خانه دوست خود سر مى زدند, تا این که در این رفت و آمدها, دلبسته همسر او شدند و او را به زنا فراخواندند.

زن, از این کار سر باز زد.

دو قاضى گفتند: اگر این کار را نکنى, نزد پادشاه شهادت مى دهیم که زنا کرده اى.

زن گفت: هر کارى مى خواهید انجام دهید.

آن دو نفر نزد پادشاه آمدند و علیه زن بر انجام زنا شهادت دادند; در حالى که زن خوش سابقه و شناخته شده بود. پادشاه از این جریان بسیار ناراحت شد و از کرده زن در شگفت بود. به دو قاضى گفت: سخن شما را قبول دارم. سه روز او را از مردم جدا کنید و آن گاه او را سنگسار کنید.

در شهر ندا دادند که براى رجم فلان زن حاضر شوید او زنا کرده و دو قاضى بر آن شهادت داده اند و این داستان, بر سر زبانها افتاد.

پادشاه به وزیرش گفت: در این باره چه چاره اى مى اندیشى؟ وزیر گفت: چیزى به نظرم نمى رسد. چون روز سوم فرا رسید, وزیر سوار بر مرکب خود از محلى مى گذشت, چند بچه را دید که با بدن برهنه, سرگرم بازى هستند و دانیال نیز در میان آنان بود.

دانیال گفت: بچه ها بیایید تا من پادشاه باشم و فلانى, همان زن عابد باشد, و فلانى و فلانى هم دو قاضى باشند که علیه زن شهادت دادند. سپس مقدارى خاک را انباشت و شمشیرى از نى به دست گرفت, آن گاه به کودکان دستور داد: دست این شخص را بگیرید و او را به فلان جا ببرید و دست فلانى را بگیرید و او را به فلان جا ببرید.

آن گاه دانیال یکى از شاهدان را فراخواند و به او گفت: حق را بگو وگرنه تو را مى کشم.

گفت: بلى (وزیر جریان را مى دید و سخنها را مى شنید)

دانیال گفت: به چه چیز علیه زن شهادت مى دهى؟

گفت: شهادت مى دهم که او زنا کرده است.

گفت: در چه روزى؟

گفت: در فلان روز.

دانیال گفت: در چه ساعتى؟

گفت: در فلان ساعت.

دانیال پرسید: در چه مکانى؟

گفت: در فلان مکان.

دانیال پرسید: با چه کسى او را دیدى؟

گفت: با فلانى.

دانیال دستور داد او را به جایش برگردانند و دیگرى را بیاورند. از او نیز همان پرسشها را پرسید و او پاسخهایى ناسازگار با شاهد اول داد.

دانیال گفت: الله اکبر, الله اکبر. این دو نفر علیه آن زن به دروغ شهادت داده اند. غلامان را صدا زد که دو قاضى بر فلان زن شهادت دروغ داده اند, پس آن دو را بکشید.

وزیر به سرعت نزد پادشاه برگشت و موضوع را به او خبر داد. پادشاه دو قاضى را احضار کرد و به همان صورت با آنان رفتار کرد, چون سخنان آن دو با هم نمى خواند و ناسازگار بود, در حضور مردم دستور به کشتن آنان داد.)140

4. حکم حاکمان براساس قرینه ها141: در عصر متوکل عباسى جریانى اتفاق افتاد که متوکل از نشانه هاى آن پى به حقیقت و واقعیت برد:

(زنى در دوران حکومت متوکل ادعا کرد که من زینب دختر امیرالمؤمنین على(ع) هستم, زنده بوده ام و اکنون ظهور کرده ام. مردم پیرامون وى گرد آمدند. خبر به متوکل رسید. او تحقیق کرد و دریافت که چنین داستانى هست. هرچه با آن زن بحث و مناظره کردند, نتوانستند به حقیقت پى ببرند.

متوکل دستور داد: امام على النقى را فرا بخوانند. جریان را براى امام بازگو کردند. امام حاضر شد و به زن فرمود: تو چه ادعایى دارى؟

زن گفت: من زینب دختر على بن ابى طالب هستم.

امام فرمود: گوشت ما خاندان رسالت بر حیوانات حرام است و آنها به ما حمله نمى کنند.

متوکل دستور داد زن را پیش شیران بیندازند, زن تا شیران گرسنه را دید, گفت: من دروغ گفتم و زینب دختر على نیستم.)142

5.استقراء: از جمله دلیلهایى که براى اعتبار تکیه بر قرینه ها و نشانه ها اقامه شده, موردهایى است که شارع مقدس در فقه بر اساس قرینه حکم کرده است; از باب مثال, شارع مقدس درباره چیزى که گم شده, بر تعریف آن تکیه کرده است; یعنى صاحب جنس, ویژگیهاى کالاى خود را بیان کند, به گونه اى که گمان شود از آن اوست, مى توان کالا را به او داد.

در روضه آمده است:

(ولا تدفع اللقطة الى مدّعیها وجوباً الاّ بالبیّنه العادلة او الشاهد والیمین لا بالاوصاف وان خفیت بحیث یغلب الظّن بصدقه, لعدم اطلاع غیر المالک علیها غالباً کوصف وزنها, نقدها ووکائها, لقیام الاحتمال.

نعم یجوز الدفع بها وظاهره کغیره جواز الدفع بمطلق الوصف, لانّ الحکم لیس منحصراً فى الاوصاف الخفیه وانما ذکرت مبالغة وفى الدروس شرط فى جواز الدفع الیه ظنّ صدقه لاطنابه فى الوصف, او رجحان عدالته وهو الوجه, لان مناط اکثر الشرعیات الظنّ, ولتعذر اقامه البیّنة غالباً, فلولاه لزم عدم وصولها الى مالکها کذلک. وفى بعض الاخبار ارشاد الیه.)143

واجب نیست چیزى که پیدا شده است به مدعى داد, مگر با بیّنه عادل و شاهد و قسم. نه با بیان ویژگیها و وصفها, نمى توان آن را به مدعى داد; اگرچه ویژگیها و وصفهاى پنهانى باشد, به طورى که گمان به راست گویى مدّعى پیدا شود; زیرا بیش تر, غیر از مالک کسى از آن ویژگیها خبر ندارد; مانند وزن آن و مقدار پول, وبندى که بر کیسه بسته شده است; زیرا احتمال خلاف وجود دارد.

بلى, جائز است به او داده شود, و ظاهر عبارت شهید مثل دیگران آن است که با بیان کلى ویژگیهاى کالا, مى توان کالا را به مدعى داد; زیرا حکم, تنها بستگى به بیان ویژگیها و وصفهاى پنهانى کالا ندارد و بیان ویژگیهاى پنهانى, تنها از باب مبالغه است.

شهید در دروس یادآور شده است: باید از بیان ویژگیها و وصفها, گمان پیدا شود به راست گویى مدعى, یا عدالت او برترى داشته باشد, و این کلام درست است; زیرا ملاک بیش تر امور شرعى گمان است, و چه بسا, ممکن نیست بینه اقامه شود, و اگر این گونه وصف کردنها و بیان ویژگیها, اعتبار نداشته باشد, کالایى به صاحبش بازگردانده نخواهد شد.

آنچه شهید ثانى یادآور شده, در روایات نیز به آن اشاره شده است.

در حدیثى به نقل از سعید بن عمر الجعفى آمده است:

(قال دخلت على ابى عبد الله علیه السلام… الى قوله: فلما خرجت من عنده وجدت على بابه کیساً فیه سبع مائه دینار, فرجعت الیه من فورى ذلک فاخبرته فقال علیه السلام: یا سعید اتقّ الله عزّ وجلّ وعرّفه فى المشاهد الى ان قال الراوى فى صدد تعریفه بالکیس: من یعرف الکیس, بأوّل صوت صوّته فاذا رجل على رأسه یقول: انا صاحب الکیس. فقلت: ما علامة الکیس؟ فأخبرنى بعلامته, فدفعته الیه فتنحّى ناحیة فعدّها فاذا الدنانیر على حالها, ثم عدّ منهما سبعین دیناراً فقال: خذها حلالاًً خیر لک من سبع مائه حراماً, فأخذت السبعین و دخلت على ابى عبد الله علیه السلام فأخبرته کیف تنحّیت, وکیف صنعت فقال علیه السلام: اما انّک حین شکوت أمرنا لک بثلاثین دیناراً قال الراوى فأخذت الثلاثین, وأنا من أحسن قومى حالاً.)144

مورد دومى که براى توجه شارع به قرینه ها از فقه مثال زده شده, مسأله حق المارّه است که شارع مقدس به قرینه شاهد حال اجازه داده است.

در این مسأله دو قول وجود دارد: بیش تر فقیهان, بر ابرِ مرسله محمد بن ابى عمیر,145 آن را جایز مى شمارند146, ولى فقیهانى همچون: علامه147 و شهید ثانى148 و محقق اردبیلى149 آن را جایز نمى شمارند و حق الماره را قبول ندارند.

علامه حلى روایت جواز را حمل بر فرض و انگاره اى کرده که به شاهد حال, خرسندى و رضامندى مالک دانسته مى شود.

کسانى که آن را جایز دانسته اند, سه شرط ذکر کرده اند: … شرط سوم آن است که همه میوه درخت فاسد نشود; یعنى اثر بسزایى در اصل میوه نداشته باشد.

احمد بن فهد حلى دلیل آورده که در این صورت, به شاهد حال حرام است.150

از این گونه موردها در فقه بسیار است که از قضا, ابن قیم آن را یکى از اماره ها و نشانه هاى تکیه بر قرینه ها دانسته است:

اکنون که از دلیلهاى باورمندان به کارآیى قرینه به شرح سخن گفتیم, به نظر ما, حق همان وجه نخست است. نمى توان بر قرینه هاى سست تکیه کرد. از آیه شریفه سوره یوسف نمى توان حکم بر اساس قرینه ها را بیرون کشید; زیرا: حکمهاى شرایع پیشین, با شریعت اسلام نسخ شده اند; از این روى در بقاى آن شک داریم و دلیل یقینى بر بقاى آن وجود ندارد و مثل آیه دیات نیست که مى فرماید:

(وکتبنا علیهم فیها أنّ النفس بالنفس والعین بالعین والأنف بالأنف والاُذُنَ بالاُذن والسِّنّ بالسِّّنّ والجروح قصاص فمن تصدّق به فهو کفّارة له ومن لم یحکم بما أنزل الله فاولئک هم الظالمون.)(مائده,45)

و در آن, بر آنان نوشتیم که: جان به جان, چشم به چشم, بینى به بینى, گوش به گوش, دندان به دندان, و زخمها را قصاص است. پس, هرکه از آن بگذرد, این پوشاننده گناه اوست. و هرکه داورى به آن چه خداوند فرستاده نکند آنان خود, ستمکارانند. اگرچه شریعت عیسى و تورات نسخ شده, ولى این حکم باقى است.

محقق اردبیلى (993هـ.ق.) در زبدةالبیان بر بقاى آن ادعاى اجماع کرده است.151

فاضل مقداد سیّورى (825هـ.ق.) نیز مى گوید شکى نیست که این احکام باقى است, ولى پاره اى از آن تخصیص خورده152 است, ولى آیه سوره یوسف, مثل این آیه نیست که حکم آن نسخ نشده باشد.

جواب دیگرى نیز مى توان از استدلال به این آیات شریفه داد: همان گونه که ابن العربى, ابوبکر محمد بن عبدالله (468ـ543هـ.ق.) مى گوید:

(قضاوت بر اساس وجود قرینه, ممکن است; ولى به شرط آن که قرینه اى قوى تر نباشد, تا ناسازگارى کند و برترى داشته باشد, و آن قرینه قوى تر آن است که: چگونه مى توان باور کرد که گرگ یوسف را بدرد, و پیراهن در بدن او باشد, ولى هیچ پارگى در آن پدید نیاید؟)153

همین نکته را فیض کاشانى (1091هـ.ق.) از عیاشى از امام صادق(ع) نقل مى کند: هنگامى که پیراهن یوسف را به یعقوب دادند, فرمود:

(اللهم لقد کان ذئباً رفیقاً حین لم یشق القمیص.)

خداوندا, چقدر گرگ مهربان بوده که پیراهن را ندریده است.

و قمى از قول یعقوب نقل مى کند:

(چقدر گرگ نسبت به یوسف غضب داشته, ولى نسبت به پیراهن مهربان بوده است.)154

و اما روایات نقل شده از خلیفه دوم, همان گونه که در ذیل آن نگاشتیم و سخن علامه شوکانى بر آن دلالت داشت, کلام پیامبر و معصوم نیست, تا ما پاى بند به پیروى از آن باشیم.

و اما احکام و داوریهاى أمیرالمؤمنین(ع):

نخست آن که, بى گمان, در آن موردها, قرینه ها, به گونه اى قوى بوده که جاى هیچ گونه شک و شبهه اى نمانده است و قضیّه و زوایاى آن بر امام روشن است.

دودیگر, امام و قاضى, برابر علم خود حکم مى کنند و علماء یکى از راه هاى ثابت شدن حکم را علم قاضى دانسته اند.155

سه دیگر, این روایتها, از نظر سندى ضعیف هستند. که شهید ثانى (965هـ.ق.) و دیگر فقیهان بر این نظرند.

چهاردیگر, اینها قضیة فى واقعه شمرده مى شوند.

مراد از قانون (قضیة فى واقعه) که قانون مهم در فقه الحدیث به شمار مى آید, آن است که: گاه روایت از نظر سند و متن کامل است; ولى با دلیلهاى عمومى و کلى فقه ناسازگارى دارد و امام, از قضا, آن حکم را کرده است و عالمان, در مقام توجیه از عمل به آن, مى گویند: این مورد استثنایى است و قضیه خاصى بوده که امام در آن مورد, به خاطر مصالحى آن احکام ویژه را بیان فرموده است.

امّا جواب از حکم حاکمان: اگر از زبان معصوم این گونه حکمى بیان شده باشد, پاسخ آن, همان است که پیش از این اشاره کردیم. و اگر حکم از غیر معصوم باشد, حجّت نیست.

استقراء, بنابر مکتب شیعه حجت نیست و نمى توان بر آن تکیه کرد.

بله, سید محمد مجاهد (1242هـ.ق.) بسیار بر استقراء تکیه دارد و آن را مفید ظن مى داند; اما دیگر فقیهان شیعه, استقراء را گونه اى قیاس دانسته و گفته اند: نمى توان از نصوص, فراتر رفت.

بنابراین, دلیلهاى کسانى که بر این باورند مى توان بر أساس قرینه حکم کرد, تمام نیست و بر مراد آنان دلالت نمى کند.

بلى, طرفداران این نظریه نیز بر دلیلهاى کسانى که باور ندارند بتوان بر اساس قرینه ها حکم کرد, بویژه دلیل اول آنان خدشه کرده اند.

ابن حزم اندلسى (456هـ.ق.) در کتاب المحلّى به شرح به نقد قاعده (ادرء الحدود بالشبهات) پرداخته و مدعى شده است:

(اگر بر اساس این قاعده در مورد حدود رفتار شود و احکام بر اساس قرینه ها صادر نشود, لازمه آن تعطیلى أحکام است.

و افزون بر آن, سند این حدیث ضعیف است و نمى توان به آن استناد کرد; زیرا در تمام کتابهایى که این روایت نقل شده, به طور مرسله ذکر شده و براى آن سند معتبرى ارائه نشده است.)156

البته ما در بحث از این قاعده یادآور شدیم: مرسله بودن آن ضررى ندارد, بلکه درباره این حدیث ادعاى تواتر شده است و نقد فراز نخست سخن او, در بحثهاى آینده (فرع پنجم) خواهد آمد.

اکنون به اصل بحث مى رسیم و به بررسى این مطلب مى پردازیم که قضاوت بر اساس قرینه ها درست نیست. لازمه بررسى این مطلب بر اساس فقه مقارن, آن است که فرعهایى را مطرح و در فقه ردیابى کنیم:

فرع اول: آقاى خویى در مبانى تکملةالمنهاج نوشته است:

(مسألة141. اذا حملت المرأة و لیس لها بعل, لم تحدّ, لاحتمال أن یکون الحمل بسبب آخر, دون الوطى, او بالوطى شبهة, او اکراهاً, او نحو ذلک. نعم اذا أقرّت بالزنا أربع مرّات حدّت کما مرّ.)157

زن اگر باردار شود و براى او, شویى نباشد, حد بر او جارى نمى شود; زیرا احتمال دارد باردار شدن او به سبب دیگرى, غیر از همبسترى باشد, یا همبسترى به شبهه بوده, یا زن وادار شده باشد و مانند اینها. بلى اگر آن زن چهار بار اقرار کند حد بر او جارى مى شود; زیرا اقرار, ثابت کننده حدّ است.

وى در شرح این نکته که: که چرا حدّ بر او ثابت نیست, مى نویسد:

(حد بر اساس راه هاى ویژه اى ثابت مى شود و راه آن یا اقرار است, یا بیّنه, و احتمال دارد حمل و باردارى به سبب دیگرى غیر از زنا باشد; بنابراین, حد ثابت نیست.)158

فرع دوم: شیخ انصارى (1282هـ.ق.) نوشته است: (القیافة حرام فى الجملة.)159

فقیهان بحث قیافه را در کتاب بیع و نکاح آورده و دو موضوع را به گونه جداگانه در این بحث به بوته بررسى نهاده اند:

1. حرام و حلال بودن قیافه: دلیل روشن و یقینى بر حرام بودن آن وجود ندارد و درباره فراگیرى علم قیافه شناسى براى پى بردن انساب کسان دلیلى بر بازدارى وارد نشده و شک در آن شک بدوى است; بنابراین, اصالةالبرائه از حرمت جارى مى شود و مباح است.160

2. اما بحث اصلى در باب قیافه, ترتیب اثر بر آن است. بدین معنى که آیا مى توان بر اساس قیافه, فرزندى را به شخصى پیوست؟ اگر زنى فرزندى به دنیا آورد و از قضا, به صاحب خانه و صاحب فراش; یعنى همسر او همانندى نداشت و به مردى غریبه مانند بود, در این صورت چه مى توان کرد؟

آیا با شناسایى و ثابت کردن همانندى بین آن دو, مى توان فرزند را به مرد بیگانه پیوست و آن را قرینه اى دانست در برابر قاعده برنهاده شده از رسول الله(ص) که فرمود: (الولد للفراش وللعاهر الحجر.)161

فقها حکم کردن بر اساس این گونه قرینه هاى سست و اعتقاد به چنین آگاهى هایى که آن را قیافه شناسى نامیده اند, حرام شمرده اند.162 و چگونه مى توان بر استحسانات به دست آمده از دیدن اعضاى بدن تکیه کرد; در حالى که این, سبب نابودى قانون ارث و قانون فراش خواهد شد که در نزد دو فرقه پذیرفته شده است.163

از این روى, شمارى از فقیهان شیعه, چه بر قیافه شناسى حرامى بار شود و چه نشود, آموزیدن و آموزاندن آن را حرام دانسته اند, مانند: علامه حلى در منتهى المطلب164 و تذکرةالفقهاء165 و قواعد الاحکام166 و تحریر الاحکام167 و الارشاد168 و نهایةالاحکام, ابن ادریس در سرائر169, شهید اول در لمعه170, سبزوارى در کفایة171, فاضل مقداد در تنقیح172 و سید على طباطبائى در ریاض المسائل173.

و شمارى از فقیهان نیز, در صورتى که بر (قیافه شناسى) حرامى بار شود, آن را جایز نشمرده اند; مانند: شهید ثانى در مسالک الافهام174 و روضة175, محقق ثانى در جامع المقاصد176, محقق اردبیلى در مجمع الفائدة والبرهان177, میرزاى کرباسى در مناهج, شیخ محمدحسن نجفى در جواهر الکلام178 و آقاى خویى بنابر آنچه در تقریرات فقه وى وجود دارد.179

شیخ صدوق در من لایحضره الفقیه از محمد بن قیس, از امام باقر(ع) روایت مى کند:

(کان امیرالمؤمنین, علیه السلام, لیقول: لاآخذ بقول عرّاف ولاقائف ولالصّ, ولاأقبل شهادة الفاسق الاّ على نفسه.)180

امیرالمؤمنین مى فرمود: من به گفته فالگیر و قیافه شناس و دزدعمل نمى کنم و شهادت فاسق را نمى پذیرم, مگر بر خودش.

در کتاب فقه الرضوى نقل شده است:

(انه لایجوز شهادة عرّاف ولا کاهنٍ.)181

در جواهر الکلام و مسالک الافهام از امام باقر(ع) نقل شده که فرمود:

(من سمع قول قائف او کاهنٍ او ساحرٍ فصدقه أکبه اللّه على منخریه فى النار.)182

امام باقر(ع) فرمود: کسى که به سخن قیافه شناس, یا کاهن, یا ساحر گوش سپارد و او را راست بینگارد و باور کند, خداى متعال او را بر صورت در آتش خواهد انداخت.

شیخ صدوق در خصال نقل کرده است که امام فرمود:

(ما اُحب أن تأتیهم.)183

من دوست ندارم که نزد آنان [قیافه شناسان] بروى.

طریحى در مجمع البحرین نوشته در حدیث آمده است:

(لا آخذ بقول قائف.)184

به هر حال, از روایات یاد شده, حرام بودن اعتماد بر قیافه شناسى به خوبى روشن مى شود.

محدث بحرانى (1186هـ.ق.) حرام بودن قیافه شناسى را به اصحاب نسبت داده و فاضل سبزوارى در کفایةالاحکام185 گفته است: اختلافى در آن نیست و علامه حلى در منتهى المطلب, بر آن ادعاى اجماع کرده است.186

معنى لغوى (قیافه): در کتابهاى لغت مثل صحاح اللغة, قاموس المحیط, مصباح المنیر و تاج العروس آمده است:

(القائف الذى یعرف الآثار.)

در نهایه ابن اثیر و مجمع البحرین علاوه بر آن آمده است که قائف شباهت مرد را به پدر و برادرش مى شناسد.

فقها نیز در تعریف آن گفته اند:

(الحاق الناس بعضهم ببعض.)187

به هر حال گمانهایى برخاسته از قیافه شناسى نمى تواند در برابر قاعدة (الولد للفراش وللعاهر الحجر) مقاومت کند.188

علامه میرزاحسن بجنوردى در القواعد الفقهیه مى نویسد:

(از جمله گمانهایى که شارع مقدس آن را معتبر ندانسته, گفته هاى قافه (جمع قائف) است که بر اساس قرینه ها و اماره هایى که نزد آنان است, حکم مى کنند. اگرچه گفته آنها موجب گمان شود, ولى شارع مقدس آن را معتبر نشمرده است.)189

ممکن است گفته شود: پیامبر اکرم از گفته قائف خوشحال شد و این خوشحالى حضرت دلیل بر تقریر عمل قائف است. فعل پیامبر حجت است و دست کم, دلالت بر حلال بودن و روایى آن مى کند.

از عایشه به چند طریق, از جمله: سفیان از زهرى و او از عروة,از عایشه نقل مى کند:

(قالت دخل علیّ رسول الله صلى الله علیه وآله ذات یوم مسروراً, فقال یا عائشة, ألم ترى أن مجزر السلمیّ المدلجیّ دخل علیّ فرأى اسامة وزیداً وعلیهما قطیفة قد غطیا رؤوسهما وبدت أقدامهما, فقال: ان هذه الاقدام بعضها من بعض.)190

عایشه مى گوید: روزى رسول خدا خوشحال بر من وارد شد و فرمود: اى عایشه, آیا نمى دانى که مجزر سلمى مدلجى, بر من وارد شد و اسامه و زید را, در حالى که سرهاى آن دو زیر پارچه اى پوشیده بود و تنها پاهایشان دیده مى شد, دید و گفت: این پاها, بعض آن از بعضى دیگر است, (با هم نسبت دارند).

پاسخ: نخست آن که, بر فرض روایت صحیح باشد, بدان جهت است که اسامه سیاه پوست بود و زید سفید پوست, و بر همین اساس بر نسبت اسامه تردید کردند.

از دیگر سوى, پیامبر زید را بسیار دوست مى داشت; از این رو وقتى قیافه شناس از درستى نسبت او و این که زید پدر اسامه است, خبر داد, رسول خدا خوشحال شد.

دودیگر, اعراب بر اساس سخن قیافه شناس نسب انسانها را باز مى شناختند و آن را معتبر مى شمردند و چون قائف بیان کرد که اسامه فرزند زید است, ریشخند مخالفان به پیامبر پایان پذیرفت; از این روى رسول خدا(ص) خوشحال شد.191

سیاه پوست بودن اسامه از آن روى بود که مادرش از نژاد سیاه بود.192

علماى اهل سنت در عمل به گفته عالمان قیافه شناس, دو دسته اند: شمارى برابر حدیث یادشده قول قیافه شناس را معتبر مى دانند و شمارى بر این باورند که گفته قیافه شناس معتبر نیست.

علماى دسته نخست به روایت یادشده تمسک جسته اند; از جمله خطابى گفته است:

(حدیث یادشده بر ثبوت عمل به گفته قیافه شناس و درستى حکمِ به قول او در پیوستن فرزند به پدر دلالت دارد و وجه آن این است که رسول خدا(ص) سرور و خوشحالى خود را ابراز نمى کند, مگر بر چیزى که حق باشد. مردم درباره زید بن حارثه و فرزندش اسامه, به شبهه افتاده و دودل شده بودند. زید سفید پوست بود و اسامه سیاه پوست. مردم سخنانى را گفتند که رسول خدا(ص) ناراحت شد, و چون رسول خدا سخن مدلجى را شنید, خوشحال گردید.)

برابر همین حدیث, عمر بن خطاب, برابر گفته عالمان قیافه شناس حکم کرده است. ابن عباس, عطاء, أوزاعى, مالک شافعى و احمد نیز به آن فتوا داده و گفته اند: سخن قیافه شناس مقدم است بر حدیث فراش.

ابن قیم آن را به جمهور نسبت داده و آن را بیست و ششمین طریق براى حکم دانسته است.

در نقطه مقابل, اهل بیت193 و حنفیّه قائل شده اند که نباید بر اساس گفته قیافه شناس عمل کرد.194

صاحب البحر المحیط, گفته است: این حدیث با حدیث (الولد للفراش…) نسخ شده, و به هر حال دلیل قوى تر همان حدیث است, نه سخن قیافه شناس.

فرع سوم: علامه حلّى در ارشاد الأذهان مى نویسد:

(لو شهد احدهما بالشرب, والآخر بالقى حدّ و یلزم منه الحدّ, لو شهدا بالقىء ولا یعوّل الحاکم على النکهة والرائحة.)195

اگر یک شاهد به نوشیدن شراب و شاهد دیگر به قى کردن شراب شهادت دهد, حدّ بر او جارى مى شود. و از این لازم مى آید که اگر هر دو شاهد به قى کردن شراب شهادت دهند, حدّ بر او جارى شود و حاکم بر بوى دهان نباید تکیه کند.

شهید اول درباره همین فرع نوشته است:

(یثبت الحد بشهادة عدلین, او الاقرار مرتین, ولو شهد احدهما بالشرب, والآخر بالقى, قیل یحدّ, لما روى عن على علیه السلام ما قاءها الا وقد شربها.)196

حد, با شهادت دو عادل, یا دو بار اقرار, ثابت مى شود. ولى اگر یکى به نوشیدن شراب و دیگرى به قى کردن آن شهادت دهد, گفته شده که حد بر او جارى مى شود. و دلیل آن روایتى است از حضرت على(ع) که فرمود: قى نکرده آن را, مگر آن که نوشیده است.

شهید ثانى در روضة, پس از نقل این فتواى شهید اول, نوشته است:

(قال المصنف فى الشرح: علیها فتوى الاصحاب, من لم أقف فیه على مخالف, لکن العلامة جمال الدین بن طاووس قال فى الملاذ لا أضمن درک طریقه, وهو مشعر بالتوقف, وکذلک العلامة استشکل الحکم فى القواعد, من حیث ان القىء و ان لم یحتمل الا الشرب, الا أن مطلق الشرب لا یوجب الحد, لجواز الاکراه, و یندفع بأن الاکراه خلاف الاصل, ولانه لو کان کذلک لادّعاه, ویلزم من قبول الشهادة کذلک قبولها لو شهدا معاً بالقى نظراً الى التعلیل المذکور, و قد یشکل ذلک بان العمدة فى الاول الاجماع, کما ادعاه ابن ادریس, وهو منفى فى الثانى, و احتمال الاکراه یوجب الشبهة وهى تدرأ الحدّ, وقد علم ما فیه.)197

مصنف در روضة گفته است: بر این حکم فتواى اصحاب است, و مخالفى نیافتم, ولى علامه جمال الدین بن طاووس در کتاب ملاذ گفته است: سند این روایت تمام نیست, واین اشکال, اشعار به توقف دارد. همچنین علامه حلى در قواعد الاحکام بر حکم اشکال کرده است به این بیان که هرچند با (قى) کردن, هیچ احتمالى جز نوشیدن شراب وجود ندارد, ولى مطلق نوشیدن شراب, سبب حد نمى شود, زیرا ممکن است وادار شده باشد.

این اشکال ردّ مى شود به این که: اکراه خلاف اصل است, و اگر این گونه بود, ادعاى اکراه مى کرد, و از پذیرفتن این گونه شهادت (که یکى به شرب و دیگرى به قى باشد) لازم مى آید پذیرفتن شهادت در صورتى که هردو گواهان, به قى کردن او گواهى دهند; زیرا همان تعلیل قبلى, این جا هم وجود دارد.

به این مطلب اشکال گرفته شده است: دلیل مهم در فرع پیشین, همان اجماع است, چنانکه ابن ادریس, آن را ادعا کرده است; ولى در فرع دوم, اجماع وجود ندارد و احتمال اکراه, سبب شبهه مى شود و شبهه, حد را بازمى دارد و از این جا اشکالهاى آن دانسته شد.

(وقال الشهید الثانى فى مسالک الافهام: الأصل فى هذه المسألة روایة الحسین بن زید عن أبى عبد الله علیه السلام عن آبائه علیهم السلام انّ علیاً جلد الولید بن عقبة لما شهد علیه واحد بشربها, وآخر بقیئها, وقال: ما قاءها الا وقد شربها, وعلیها فتوى الاصحاب لیس فیهم مخالف صریحاً, الا أن طریق الروایة ضعیف, لان فیه موسى بن جعفر البغدادى وهو مجهول, وجعفر بن یحیى وهو مجهول العین, وعبدالله بن عبدالرحمن, وهو مشترک بین الثقة والضعیف, قال السید جمال الدین بن طاووس قدس سره فى الملاذ لا أضمن درک طریقه, وهو مشعر بتردده, والمصنف صرح بالتردد, من حیث ان القى وان استلزم بالشرب ـ الا أن مطلق الشرب لا یکفى فى اثبات الحدّ, بل لابد له من وقوعه على وجه الاختیار, ومطلقه أعم منه ومن الاکراه, ویضعف بأن الاصل عدم الاکراه, ولانه لو وقع لادعاه, فان اتفق دعواه سمع منه ودرء عنه الحدّ.)198

شهید ثانى در مسالک الافهام مى گوید: اصل و پایه در این مسأله, روایت حسین بن زید, از امام جعفر بن محمد, از پدر بزرگوارش(ع) است که فرموده اند: على(ع) ولید بن عقبه را به شهادت دو نفر, یکى به نوشیدن شراب و دیگرى به قى کردن آن, تازیانه زد و فرمود: قى نکرده آن را, مگر آن که نوشیده باشد.

و برابر این روایت, اصحاب فتوا داده اند و کسى در بین آنان, به روشنى به ناسازگارى برنخاسته است; جز این که طریق روایت ضعیف است; زیرا در سند آن, موسى بن جعفر بغدادى است که ناشناخته است199 و جعفر بن یحیى است و او نیز ناشناخته است.200 و عبدالله بن عبدالرحمن است که بین ثقة و ضعیف مشترک است.

همین امر, سبب شده که سید جمال الدین بن طاووس, در کتاب (ملاذ) بگوید: من درستى طریق آن را پایندان نیستم که این, بیان گر تردید اوست. و مصنف, به روشنى تردید خود را اعلام کرده است. از آن جایى که قى, لازمه اش شرب است, جز این که هر شربى, در ثابت کردن حد بسنده نیست; بلکه ناگزیر باید بر وجه اختیار باشد و مطلق شرب, اختیار و اکراه را دربرمى گیرد.

این رأى سست است, به علت این که اصل نبود اکراه است; زیرا اگر چنین چیزى روى داده بود, ادعا مى کرد. اگر ادعا کند, شنیده مى شود از او و حدّ از او بازداشته مى شود.

این روایت, در جوامع روایى نقل شده است. کلینى, آن را با این سند نقل کرده است:

محمد بن یحیى, عن محمد بن احمد, عن موسى بن جعفر بغدادى, عن جعفر بن یحیى, عن عبدالله بن عبدالرحمن, عن حسین بن زید, عن ابى عبداللّه, علیه السلام….202

صدوق نیز, آن را از حسن بن زید, از جعفر بن محمد, از پدرش(ع) نقل مى کند.203

مراد, باید حسین بن زید باشد که در سند اشتباه رخ داده است.204

روایت صدوق, مرسله است, ولى چون روایت, در هر سه کتاب روایى شیعه نقل شده, شهرت روایى یافته و ضعف سند آن جبران شده است.

از دیگرسوى, اجماع عملى نیز در این باره وجود دارد و اجماع و شهرت روائى, دو عامل مهم در جبران ضعف سند روایات بشمارند.205

اردبیلى, پس از یادآورى فتواى علّامه حلّى در ارشاد الاذهان, مى نویسد:

(وفى الدلیل تأمل, اذ القى لا یستلزم الشرب الموجب للحدّ وهو ظاهر والاحتیاط فى الحدود والدرء للشبهة یقتضى عدم الحدّ بمجرد ذلک.)206

در دلیل باید به درستى درنگریست; زیرا (قى), لازمه اش, شرب موجب حدّ نیست. و این مطلب ظاهر است. احتیاط در حدود, بازداشتن و برداشتن حد درگاه شبهه, اقتضا مى کنند که حدّ, به مجرد (قى), اجرا نشود.

شمارى از عالمان اهل سنت به روشنى گفته اند: (قى) نشانه شرب موجب حدّ نیست. شافعى, این گونه نشانه ها را دلیل بر شرب موجب حد نمى داند; در مَثَل مى گوید: بوى دهان نیز نمى تواند شرب خمر موجب حدّ را ثابت کند; زیرا احتمال اشتباه وجود دارد و حدود با شبهه ها برداشته مى شود.207

در این باره, از احمد بن حنبل, دو روایت نقل شده و در آنها آمده: دلیل بر نبود حدّ در این گونه موردها این است که: حدّ با شبهه ها برداشته مى شود.208

فرع چهارم: از مسائل نوپیدا در عصر حاضر این است: اگر بچه اى به دنیا آمد و در مورد پدرش اختلاف وجود داشت, آیا از نظر شرع پذیرفته است که به وسیله آزمایش خون فرزند, یا پدر و مادر, پدر و مادر او را بازشناخت, یا نه؟

میرزا حسن بجنوردى در القواعد الفقهیه, در گاه بحث از قاعده فراش مى نویسد:

(ومن جمله الظنون التى لاتقاوم هذه الامارة المعتبره, الامارات الظنیه غیر المعتبره شرعاً, ولکن العرف یعتمدون علیها من قبیل تحلیل الدم وأمثاله الشائعة فى هذه الاعصار عند الأطباء ولکن کل ماذکرنا من عدم مقاومتها لهذه الامارات المعتبرة یکون فیما اذا لم یوجب الظن.)209

از جمله گمانهایى که نمى تواند در برابر این اماره معتبر (قاعده فراش) ایستادگى کند, اماره هاى گمان آورى است که شرع آنها را معتبر نشمرده, ولى عرف به آنها اعتماد مى کند; مانند تجزیه خون و مانند آن, که در این عصر شایع شده است. بنابراین نمى توان بر تجزیه خون اعتماد کرد.

شاید دلیل مهم آقاى بجنوردى آن باشد که از این گونه آزمایشها یقین پیدا نمى شود, و تنها گمان پیدا مى شود و شارع مقدس, اصل اولیه را در مورد گمان, بى اعتبارى آن دانسته است.

خداى متعال فرموده است:

(انّ الظن لایغنى من الحق شیئاً.) (نجم,28)

به هر حال, براى خارج شدن از این اصل و قاعده, دلیل لازم است که در این فرض وجود ندارد; ولى مى توان گفت: شارع مقدس قول اهل خبره را در مواردى معتبر دانسته است, مانند قول اهل خبره در مورد قیمت گذارى کالاها, که از آنان تعبیر به مقوّم مى شود. مقوّم لازم نیست که مثل قاضى عادل باشد, بلکه همین اندازه که دروغ گو نباشد, کافى است. در مورد گفتار طبیب نیز این گونه است, او اهل فن و کارشناس است.

ممکن است اشکال شود: در مورد قیمت گذارى, درصد اشتباه بسیار اندک است و بیش تر برآوردها, درست است, ولى در حرفه پزشکى این گونه نیست; در مَثَلْ در مورد آپاندیس سالیان دراز پزشکان قائل بودند که زیان آور است و باید از بدن خارج شود, ولى در دوره هاى بعد روشن شد که نه تنها زیان ندارد, بلکه سودمند نیز هست. بنابراین, اختلاف نظر در امور پزشکى بسیار است و نمى توان روى نظر آنان تکیه و حکمى را بار کرد.

در پاسخ مى گوییم:

شاید آزمایشها در گذشته, درخور اعتماد نبود و درصد اشتباه در آنها بالا بود; ولى امروزه, با پیشرفت علم, درصد اشتباه, در بسیارى از موردها, به صفر رسیده است; بویژه در صورتى که به وسیله دستگاه هاى پیشرفته, دقیق و زیر نظر افراد ماهر و در چند آزمایشگاه انجام شود, چه دلیلى وجود دارد که حجت نباشد; زیرا از این راه انسان, علم به دست مى آورد و حجت بودن علم هم ذاتى است. بنابراین, اگر دو نوزاد در بیمارستان بر اثر سهل انگارى پرستاران, جابه جا شوند و بازشناسى آنان از یکدیگر ناممکن گردد, از راه آزمایشهاى دقیق علمى به روشنى پدر و مادر هریک شناخته خواهد شد, این شناخت, بى گمان, حجّت است و داراى اعتبار.

در خاتمه بحث باید بگوییم: نمى توان به طور روشن به این باور رسید که قضاوت و حکمِ براساس قرینه ها, از نظر شرعى نادرست است; زیرا در موردهاى بسیار, دیده شده که شارع مقدس قرینه ها را معتبر دانسته, و حتى عقل و عرف نیز, در موردهایى, اهمیت و بها دادن به قرینه ویژه و نفوذ آن را در حکم تأکید مى کنند.

هم چنین نمى توان گفت: شارع مقدس در تمام موردها, قرینه را پذیرفته است; زیرا موردهایى وجود دارد که شارع مقدس قرینه را مردود دانسته که نظر کارشناسانه قیافه شناس و نشانه بودنِ باردارى بر زنا از آن جمله است. پس بهتر آن است که تفصیل قائل شد و گفت: در موردى که علم به دست نیاید, باید به قرینه اعتبار نداد و در موردى که علم به دست مى آید, به قرینه اعتبار داد. بنابراین دلیلى ندارد که مدعى شویم اماره هایى مثل تجزیه خون و آزمایشهاى طبى نمى تواند حقیقت امر را روشن کنند و اعتبار ندارند, یا بر انگشت نگارى نمى شود تکیه کرد و یا نوشته, اثرى ندارد. بلى, در فرضى که احتمال جعل و تزویر در نوشته باشد, نباید بر اساس آن حکم کرد, تا این که اطمینان به دست آید.