قاعده درء

پیش از آن که, مانند فقیهان و محققان مباحث این قاعده فقهى را بررسیم, گفتارى اندک طولانى را مى پردازیم که گریزى از آن نیست.

تعریف (قاعده فقهى)
احمد بن خلیل فرهودى (175هـ.ق), از یاران امام باقر(ع) و نویسنده العین, اوّلین کتاب لغت نوشته شده در عرب, درباره لفظ (قاعده) که از (قعود) به معناى نشستن برگرفته شده, مى نویسد:

(قعد, یقعد, قعوداً, خلاف قام… والمقعد والمقعدة اللذان لایطیقان المشی… وقعدة الرجل مقدار ما اُخذ من الأرض… و ذوالقعدة اسم شهر کانت العرب تقعد فیه ثم تحجّ فی ذی الحجه.)1

بنابراین, (قعود) به معناى نشستن است و مرد و زن زمینگیر را (مُقعَد) و مقدار زمینى را که هرکس جا مى گیرد, (قِعدَة الرجل) گویند و چون عرب در ماه ذوالقعده مى نشست (از حرکت باز مى ایستاد) و در ذوالحجه به حج مى رفت, این ماه را (ذوالقعده) نامیدند.

بدین سان, (قعود) توقف و رکون را نیز برمى تابد.

کتاب لغت معجم الوسیط (از آخرین نوشتارها در باب لغت2) (قعود) را چنین معنى کرده است:

(قعد ـُـ قعوداً جلس من قیام… القاعد عن الأمر من لایهتمّ به أو یتراخی فی إنجازه وفی التنزیل العزیز: (لایستوی القاعدون من المؤمنین غیر اولى الضرر والمجاهدون فی سبیل الله) والمرئة التی انقطعت عن الولد أو عن الحیض او عن الزواج, ج قواعد و فى التنزیل العزیز: (والقواعد من النساء) و القاعدة من البناء أساسه.)3

از این گفته نیز آشکار مى شود که مفهوم (قعود) همان نشستن است و درباره کسى که از جنگ باز مى ماند و سستى مى کند, یا زنى که از ازدواج و فرزنددار شدن فرو مى ماند, به گونه مجاز به کار مى رود. همچنین (قاعده) پایه ساختمان است که ساختمان را بر آن, پى مى ریزند.

لغویان و دایرة المعارف نویسان, بى توجه به کاربرد اصطلاح (قاعده) در علمى ویژه, آن را چنین معنى کرده اند:

(القاعدة = الضابط أو الأمر الکلّی ینطبق على جزئیات, مثل کلّ أذون ولود وکلّ صموخ بیوض)4;

(قاعده), همان ضابطه یا امر کلى است که بر جزئیات بار مى شود [و با توجه به اصل لغت آن], مانند: ظرفى ثابت که جزئیات و فروع در آن ریخته مى شوند و قالب مى پذیرند.

پس قاعده, قالب است و براى همین, از تهانوى آورده اند:

(انها أمر کلی منطبق على جمیع جزئیاته عند تعرف أحکامها منه)5

یادکرد از دو نکته, ضرور مى نماید:

1. گاه در نوشتار فقیهان, قاعده با ضابطه فقهى متفاوت دانسته شده است. (ضابطه) در اصطلاح فارسى, همان (قاعده) معنى مى شود, اما (ضابطه) فقهى, بیشتر در ملاک و ممیزاتى به کار مى رود که امور را از هم جدا مى سازد و انطباق (بار شدن) موارد و جزئیات را بر آن برنمى تابد, چنان که گفته مى شود: دانستن ضابطه در حیوان بحرى و برّى, سبب مى شود تا مُحرِم, حکم هر یک را جداگانه به کار بندد دوگانه نبودن شرط و شرع را ضابطه (ملاک, مناط و معیار) صحت شرط برمى شمرند.

معیار همان ممیّز است. براى نمونه, فقیهان بحثى دارند در این که ملاک قیمى و مثلى چیست. شیخ اعظم انصارى تعبیرات فقیهان را درباره هر یک آورده و این همان تمیز و تشخیص بین آن دو است. این قاعده فقهى نیست که جزئیات بر آن منطبق باشد; اگرچه ممکن است بنابر آنچه در معجمها و دائرةالمعارف ها و کتب لغت آمده, قاعده به معناى لغوى باشد, چون واقعاً یک بحث عام است که داراى جزئیات مى باشد. شیخ انصارى در این زمینه دو تعبیر دارد:

1. (إذا تلف المبیع فإن کان مثلیاً وجب مثله.)6

تعبیر دوم او درباره تعریف مثلى است.

ایشان به نقل از مشهور گفته است:

(ما یتساوى أجزائه من حیث القیمه.)7

علامه در تحریر فرموده:

(إنه ما تماثلت أجزائه وتقاربت صفاته.)

شهید در دروس فرموده:

(أنه المتساوی الأجزاء والمنفعة المتقارب الصفات.)

و نیز در غایةالمراد فرموده:

(ما تساوى أجزائه فی الحقیقة النوعیة.)

از برخى از عامه نقل شده:

(انه ما قدّر بالکیل أو الوزن.)

در این بحث دو امر داریم: اوّلى قاعده فقهى است و دومى ضابطه فقهى. مانند این را مى توان در موارد دیگرى نیز پیدا کرد که بزرگان فقه از آن تعبیر به ضابطه مى کنند; یعنى همان ممیّز بین دو شىء.8 پس کلمه ضابطه بیشتر در موردى به کار مى رود که ماهیت اشیاء را از همدیگر جدا مى کند, اگرچه بسیارى از نویسندگان کلمه ضابطه و قاعده را به یک معنى گرفته اند و ضابطه و قاعده فقهى را مترادف دانسته اند و در کتاب هاى فقه متأخران نیز این گونه به کار رفته است.9

2. نکته دوم: قاعده, چنان که از تعریف اصطلاحى اش برمى آید, امرى عام است که جزئیات, در آن داخل مى شود, یا آن که خود, بر جزئیات منطبق است; چه قاعده اى زیست شناسى باشد (مانند: مثالى که معجم الوسیط براى علم مى آورد), چه ریاضى و یا صرف (مانند: هر واو مفتوح که پیش از آن متحرک باشد, قلب به الف مى شود). در علم نحو نیز آن گاه که امیرمؤمنان(ع), ضرورت به کارگیرى قواعد نحو را دریافت, چند قاعده کلى را به ابوالاسود دئلى آموخت.10

قاعده در علم بلاغت, مانند: (تقدّم ما حقّه التأخیر یفید الحصر) است و در علم اصول, مانند:

(صیغه افعل را در اصل, براى طلب (وجوب) وضع کرده اند.)

پس کلمه قاعده, تعمیم, گسترش و فراگیرى را برمى تابد. در تمام این علوم, قاعده در برابر فرد است, چنان که قاعده فقهى را در برابر فرع فقهى, یعنى یک مورد خاص مى نهند.

افزون بر این, اگرچه قاعده معناى عام و فراگیر دارد, به حکم همان گفته معروف: (ما من عام إلاّ وقد خص) شاید تخصیص بخورد, چنان که در صرف کلماتى اعلال نشده را مى بینیم با همان شرایط قاعده اى که گفته شد, مانند: (عَوِرَ یَعوَرُ), یا در علم نحو فاعلى مى بینیم که مرفوع نیست, مانند: (کفى بالله شهیداً) و یا در بلاغت تقدیمى را مى بینیم که مفید حصر نیست, بلکه به دلیل سجع آیات و یا قافیه مقدم شده است, مانند: (هم فیها خالدون)11, یا در اصول امرى را مى بینیم که بر وجوب دلالت ندارد, مانند: (فالآن باشروهن)12 و (اذا حللتم فاصطادوا)13; یعنى امر بعد از خطر. همان گونه که فقها, در بحث از قواعد فقهى به این گونه موارد توجه کرده اند و شیخ انصارى (1214ـ1281هـ.ق) در مکاسب در خاتمه بحث از قاعده (مایضمن بصحیحه یضمن بفاسده وما لایضمن بصحیحه لایضمن بفاسده) مواردى را طرد و عکس شمرده است.14

با وجود این, عمومیت و فراگیرى قاعده آسیب نمى پذیرد, چنان که قاعده فقهى, همه ابواب فقه را از طهارت تا دیات دربر نمى گیرد. هرچند گستره دلالت برخى از قاعده ها بسیار است, برخى دیگر از قاعده ها تنها یک باب یا کتاب از فقه را فرا مى گیرد. براى نمونه, قاعده (درء) تنها درباره احکام حدود و قصاص است, اما قاعده (مایضمن بصحیحه یضمن بفاسده) و عکس آن, بر همه ابواب عقود و ایقاعات مى گسترد, یا شاید قاعده (حمل فعل مسلم بر صحت), از دو قاعده یاد شده, گسترده تر بنماید.

برخى از محققان, مدعى شده اند: در موردى که عمومیتى در همه ابواب فقه باشد, باید آن را قاعده فقهى بشمریم و آن جا که اختصاص به باب خاص دارد, آن را ضابطه فقهى بنامیم. این تفاوت گذارى, از سیوطى و ابوالبقاء در الکلیات آورده شده است.15

فرق قاعده فقهى و قاعده اصولى

فقیهان و مؤلفان, تفاوت قاعده فقهى با اصولى را در کتاب هاى اصولى, در گفتار پیرامون موضوع اصول در ابتداى بحث استصحاب بررسیده اند, زیرا برخى آن را قاعده فقهى, دیگرانى آن را اصل اصولى دانسته اند. ایشان, ملاک هایى را براى فرق قانون اصولى از فقهى یاد کرده اند:16

1. شیخ اعظم انصارى در نخست گفتار استصحاب, براى آن که روشن کند: استصحاب, اصل اصولى است یا قاعده فقهى, مسئله اصولى را ابزارى در دست مجتهد برمى شمرد که تنها مجتهد از آن بهره مى برد و آن را به کار مى گیرد, اما قاعده فقهى را مجتهد و مقلد, به کار مى بندند و آن را بر مواردش بار مى کنند.

2. محقق نائینى نیز افزون بر یادکرد این نکته,17 قواعد اصولى را کلى و عام برمى شمرد و آنها را واسطه در ثبوت احکام یاد مى کند; چنان که ملاک مسئله اصولى نیز همین است. وى, کاربرد قاعده فقهى را در موارد جزئى و شخصى مى داند, هرچند آن قاعده عام باشد.18

3. شاید مرحوم آیةالله خویى, از همین بیان استادش کمک گرفته و فرموده: استفاده احکام شرعى از مسائل اصولى, براساس واسطه گرى و استنباط است, چنان که شیخ اعظم این نکته را در ابتداى رسائل آورده که مسئله اصولى واسطه در ثبوت است, اما از قاعده فقهى در احکام شرعى, به گونه تطبیق کلى بر جزئى استفاده مى شود.19

آیةالله خوئى وجه اوّل را نپذیرفته و در بیان استادش نائینى خدشه کرده,20 همان گونه که آیةالله صدر نیز بیان استاد خود را نپذیرفته است.21

4. گفته اند: کاربرد قاعده فقهى, همواره در همه ابواب فقه نیست بلکه گاهى قاعده اى فقهى براى یک باب خاص است, مانند: قاعده (درء); اما قاعده اصولى, مانند: (ظهور صیغه امر در وجوب), همواره در همه فقه مى گسترد.

ناگفته نماند که مشکلى با تفاوت گذارى یاد شده نخواهد ماند (اگر تفاوت گذارى پذیرفته شود), اما بعضى تعبیرات که در تفاوت میان آن دو گفته شده, به گونه اى است که مى توان آن را مخدوش دانست. براى نمونه: گفته اند که قاعده فقهى و مختص باب خاص است, اما قاعده اصولى عمومیت دارد.22 در حالى که پاره اى از قواعد فقهیه نیز عام است و شاید این تفاوت گذارى به تفاوت گذاشته شده میان قاعده فقهى و ضابطه فقهى برگردد. این تعبیر, در کلمات آخوند خراسانى در کفایة الاصول وجود دارد و از کلمات مرحوم آقا ضیاء نیز استفاده مى شود23 و مرحوم آیةالله صدر نیز بدان گرایش داشته است.24

5. امام خمینى, در نخست بحث اصول, قاعده اصولى را آلت و وسیله اى براى استنباط احکام شرعى برشمرده, اما قواعد فقهى را مستقل یاد کرده است.25 همچنین ایشان در کتاب مناهج الوصول الى علم الاصول, علم اصول را چنین مى شناساند:

(إنه هو القواعد الآلیة التی یمکن أن تقع کبرى استنتاج الاحکام الکلیة الالهیة أو الوظیفة العلمیة … فتخرج بها القواعد الفقهیه: … فلا تکون آلیة بل استقلالیة.)26

6. استاد محمدتقى حکیم, استنتاج احکام از قاعده اصولى را بسته به قواعد فقهى نمى داند, اما استنتاج قواعد فقهى را بسته به قواعد اصولى یاد مى کند.27

توجه به نگارش قواعد فقهى
رویکرد فقیهان شیعه به قواعد فقهى, از همان ابتداى تألیف و نگارش فقه بوده است; نوشته هاى شیخ طوسى, گسترده ترین کتاب هاى فقهى در قرن چهارم و پنجم, ردّپاى بسیارى از قواعد فقهى را مى نمایاند. شیخ اعظم, شیخ طوسى را نوآورنده قاعده (ما یضمن بصحیحه یضمن بفاسده) مى داند که در ابواب مختلف فقهى از کتاب هاى مبسوط و خلاف از آن یاد کرده است.28 شیخ انصارى, سیر گذار این قاعده را از زمان شیخ طوسى به بعد در کتب فقهى, چنان شیوه اى که وى در هر مسئله فقهى روا مى دارد, بررسیده اما به نگارش قواعد فقهى در مجموعه اى منظم و باب بندى شده, توجه کمى کرده است.

استاد محقق داماد نیز در پیش گفتار کتاب قواعد فقه, سیر تاریخى نگارش قواعد فقهى را مى پردازد.29

البته گویا, پیش از یحیى بن سعید حلّى (610 ـ 698هـ.ق) کسى کتابى در این زمینه, ننوشته است. کتاب جامع الشرایع وى که با مقدمه استاد جعفر سبحانى به چاپ رسیده, دوره فقه را به گونه اى فتوایى بیان مى کند. از او, در کتاب هاى شرح حال, به ابوزکریا نجیب الدین یحیى الاکبر بن الحسن بن سعید الحلّى یاد مى شود. کتاب نزهة الناظر وى, درباره اشباه و نظائر نوشته شده و احمد بن فهد حلى (841هـ.ق) بر آن شرح داده است; علامه سید محمدجواد عاملى, در کتاب مفتاح الکرامه, فتوى هاى یحیى بن سعید را از این کتاب مى آورد.

پس از وى, شهید اوّل, محمد بن مکى (734ـ786هـ.ق) القواعد والفوائد را نوشت. او در مقدمه آورده است.

(فممّا صنّفته کتاب القواعد والفوائد, مختصر یشتمل على ضوابط کلیة اصولیة وفرعیة تستنبط منهما الاحکام الشرعیة لم یعمل الاصحاب مثله.)30

شهید اوّل در این اثر گرانسنگ, قواعد را براساس کتاب هاى فقهى باب بندى کرده که مى توان ترتیب آن را از مقدمه و متن دریافت. شهید, به مناسبت هاى گوناگون, پاره اى از قواعد ادبى و اصولى درباره فقه را مى پردازد, مانند: بحث از اصل (ال) که آیا حقیقت در استغراق است یا در جنس. وى, در میان قواعد, استصحاب را نیز قاعده برمى شمرد.

دکتر سید عبدالهادى حکیم, القواعد والفوائد را که بارها به چاپ رسیده, آن را براى آخرین بار در نجف به چاپ رساند. این کتاب, به فارسى نیز ترجمه و توسط دانشگاه فردوسى مشهد, چاپ شده است.

شهید, قاعده را به گونه اى عمومى یاد مى کند و آن گاه از فقه فروعى را بر آن منطبق کرده است; گاه فروعى بسیار و گاه کمتر. عالمان, به این کتاب شهید اوّل, مانند همه کتاب هاى او توجه کرده اند; چنان که او را اعلم علماى اسلام خوانده اند. از کتاب الذریعه, حواشى قواعه را مى توان دریافت.31

فقیهان نامور, این کتاب را تنقیح و تنزیه کرده اند; محقق و فقیه نامور شیعه, فاضل مقداد سیورى;32 نویسنده التنقیح, آن را تهذیب (ویرایش) کرده و کتابى را به نام نضد القواعد الفقهیه بر آن اساس پى ریخته است. او در مقدمه کتاب خود مى نگارد:

(وکان شیخنا الشهید قدّس الله سرّه قد جمع کتاباً یشتمل على قواعد وفوائد فی الفقه تأنیساً للطلبة بکیفیة استخراج المعقول من المنقول وتدریباً لهم فی اقتناص الفروع من الاصول, لکنّه غیر مرتب ترتیباً یحصله کلّ طالب وینتهر فرصة کلّ راغب, فصرفت عنان العزم إلى ترتیبه وتهذیبه وتقریبه وسمّیته نضد القواعد الفقهیّة على مذهب الإمامیه.)33

کتاب القواعد و الفوائد, نگارش به مانند کتاب هاى قواعد فقه اهل سنت را برمى نماید. فاضل مقداد نیز در نضد القواعد الفقهیه, همان شیوه شهید اوّل در القواعد و الفوائد را پى گرفته و قواعد نحوى و… را نیز آورده است. براى نمونه:

(قاعدة یجب انحصار المبتدأ فی خبره, نکرة کان أو معرفة, إذا الخبر لایجوز أن یکون أخص, بل مساویاً أو أعم والمساوی منحصر فی مساویه والأخص منحصر فی الأعم.)34

آن گاه پس از بحث پیرامون معناى آن فروعى را بر آن بار مى کند:

1. قول پیامبر که فرمود: (تحریمها التکبیر) مى رساند که تحریم نماز, تنها با تکبیر مى آغازد (و تحلیلها التسلیم)35 و تنها با سلام مى انجامد, نه با نقیض آن: نبود سلام و یا ضدّ آن و مخالف آن, مانند: حدث و دیگر.36

این سخن فقیه مقداد, همان نکته شهید ثانى است که در پیوست حدیث (ذکاة الجنین ذکاة اُمه)37 فرموده:

(هذا لفظ الحدیث النبوى وعن أهل البیت(ع) مثله والصحیح روایة وفتوى أنّ ذکاة الثانیة مرفوعة خبراً عن الاولى فتنحصر ذکاته فی ذکاتها وجوب انحصار المبتدأ فی خبره فإنّه امامساو أو أعم و کلاهما یقتضى الحصر.)38

پس از فاضل مقداد, شهید ثانى با نگارش تمهید القواعد, قواعد فقهى را سامان داد. شهید, در پیش گفتار, قواعد نحو و اصول را با ارزش برمى شمرد و کتابش را در بیان این دو مرحله مى نویسد, اما قواعد نحو را از قواعد اصول جدا مى کند. او از قواعد اصول, همان قواعد عام را اراده کرده است; چه فقهى به معناى مصطلح باشد یا اصولى. براى نمونه, در قاعده40 به این نکته مى پردازد:

(الأمر بالشیء هل هو نهی عن ضدّه مطلقاً أو ضدّه العام أو لیس بدالّ علیه أصلاً أقوال أوسطها وسطها.)39

این نکته, در دو سه قرن گذشته, یعنى: پس از سید محمد مجاهد (1232هـ.ق), از برجسته ترین مسائل اصولى بوده و پیش تر, در کتاب هاى اصولى نیز وجود داشته, اما شهید ثانى مباحث اصول را دگر از فقه ندانسته و تنها بخش نحو را جدا کرده است. البته شهید بر مباحث و قواعد نحوى, فروعى را از فقه بار مى کند; در مقدمه, از گنجانده شدن ده قاعده در هر بخش یاد مى کند.

برخى نوشته اند: کتاب تمهید القواعد شهید ثانى, همان تنزیه و تنقیح قواعد شهید اوّل است, اما از متن کتاب که بخش اوّل آن صد قاعده و قانون اصولى را دربر مى گیرد و بخش دوم که صد یا دویست قاعده نحوى را آورده, برمى آید که با کتاب القواعد والفوائد شهید اول بسیار متفاوت مى نماید. همه بخش اول کتاب تمهید القواعد شهید ثانى, درباره اصول است و براى همین, نمى توان این کتاب را تنقیح القواعد شهید اول دانست, همچنانکه بسیارى از قاعده هاى فقهى در القواعد شهید اول وجود دارد که در تمهید القواعد نیامده است. براى همین, تمهید القواعد را تنقیح القواعد نمى توان شمرد.40 افزون بر آن, کتاب تمهید القواعد, از کتاب هاى اصولى است, نه از شمار کتاب هاى نوشته شده در قواعد فقه; آن گونه که اکنون مى گویند.

آنچه در کتاب تمهید القواعد برجسته مى نماید: پى گیرى هر یک از قاعده هاى اصولى و یافتن موارد کاربردى آن در فقه و بار کردن قاعده هاى اصولى بر فقهى است که مع الأسف, در کتاب هاى کنونى اصول, یافت نمى شود; چه بسا استادانى که موضوعى اصولى را مى کاوند و از آوردن نمونه اى فقهى براى آن دریغ مى کنند. شاید این کمبود در علم اصول, در دوران شهید اول و ثانى وجود داشته که بحث اصول همراه با فروع و آمیخته با فقه بوده, ولى الآن اصول جداگانه بحث مى شود و اگر استادى همت داشته باشد, همانند نحو که فوراً به (زید قائم) مثال زده مى شود, یک مثال خود ساخته را بیان مى کند. آن گاه طلاب و محققان از درس هاى اصول بهره خواهند برد که این درس, از تئورى بودن به شیوه تمهید الاصول شهید ثانى (965هـ.ق) بگراید; از مسائل اضافى کاسته شود و فروع را در متن اصول بگنجانند تا آن گاه توانایى بار کردن (انطباق) فروع بر اصول به دست آید و آنچه شود که امام صادق(ع) مى فرمود:

(علینا القاء الاصول وعلیکم التفرع.)41

محققان دفتر تبلیغات اسلامى مشهد, کشف الفوائد را بر کتاب تمهید القواعد افزوده اند که خود گنج گران بهایى براى جستن فروع است.

پس شهید ثانى, علامه ملاّ احمد نراقى (1245هـ.ق) استاد شیخ انصارى, با نگارش عوائد الایام به کاوش پیرامون قواعد فقه پرداخت. او در این کتاب 88 عائده را بررسیده است, اگرچه شمارى از آنها را قاعده فقهى نمى توان شمرد, مانند: عائده24 در معناى لفظ (یصلح) و (لایصلح) در اخبار که خود از مباحث فقه الحدیث است; همچنین شمارى قاعده اصولى مانند: عائده 22 (استصحاب معارض با دلیل دیگرى نیست), عائده 29 (امتناع اجتماع امر و نهى), عائده 31 (اصل عدم تداخل اسباب), عائده32 (شبهه محصوره), عائده 45 (حجیت اخبار آحاد), عائده55 (اشتراط عدم تغییر موضوع در استصحاب) و عائده63 (اجماع); شمارى قواعد رجالى, مانند: عائده75 در بیان معناى (له کتاب),( له اصل);42 چندى درباره کتاب شناسى, مانند: عائده66 در بیان اعتبار کتاب الفقه که منسوب به حضرت رضا(ع) است; شمارى قواعد کلامى, مانند: عائده64 که قاعده لطف را مى پردازد و نیز شمارى از قواعد تفسیرى, مانند: بیان معناى اسراف در عائده61.

با این حال, کتاب عوائد الایام بیشتر قواعد فقهى را به همان معناى کاربردى امروزى بررسیده و براى همین, پاره اى از قواعد مهم فقه را, مانند: ولایت حاکم (عائده54) على الید ما اخذت حتى تؤدّی (عائده33) یا قاعده قرعة (عائده62) پرداخته است.43

علامه سید میر عبدالفتاح حسینى مراغى (م250هـ.ق) نیز که تحقیقات گران قدرى را در این زمینه از خود به یادگار گذاشته, کتاب العناوین خود را مانند کتاب عوائد الایام پى ریخته است ـ مؤسسه نشر اسلامى, جلد اول این کتاب را به چاپ رساند.44

آن که در صد سال گذشته, این بحث را به نیکى گسترانده, آیةالله العظمى میرزا حسن بجنوردى (1395هـ.ق) بوده که با نوشتن کتاب القواعد الفقهیه, قواعد فقهى را بررسیده است.

در دو سه دهه گذشته نیز از کتاب القواعد الفقهیه آیةالله العظمى فاضل لنکرانى مى توان یاد کرد که جلد اول آن بیست قاعده را دربر مى گیرد.

همچنین است: کتاب دو جلدى القواعد الفقهیه آیةالله مکارم شیرازى که در جلد اول آن نه قاعده و در جلد دوم 21 قاعده فقهى را بررسیده است.

محقق ارجمند سید محمدکاظم مصطفوى نیز که کتابى را با عنوان القواعد منتشر کرده, در آن صد قاعده فقهى را مى پردازد. این کتاب که بیشتر قواعد فقه را به گونه اى چکیده در بر گرفته از کتاب هاى جالب توجه است و دفتر نشر اسلامى, در سال 1417هـ.ق آن را چاپ کرد.

برخى کتاب هاى فارسى نیز در پرداخت قواعد فقهى نوشته شده که کتاب هاى زیر از آن شمار است:

1. قواعد فقهى, نوشته سید محمد موسوى بجنوردى, از اساتید دانشگاه و حوزه و فرزند مرحوم میرزا حسن بجنوردى صاحب القواعد الفقهیه. کتاب وى در سال 1371هـ.ش به چاپ رسید.

2. قواعد فقه, در دو جلد, نوشته استاد محقق داماد فرزند مرحوم آیةالله محقق داماد, از فقیهان بنام قم.

3. قواعد فقه, نوشته دکتر گرجى.

در پایان, یاد مى آوریم: گاه عامه و خاصه, کتاب هاى نوشته شده در این باره را (قواعد) گویند; چنان که شهید اول القواعد والفوائد را نگاشت و کتاب فاضل مقداد و شهید ثانى و القواعد ابن رجب حنبلى (795هـ.ق), و گاهى آنها را الاشباه والنظائر نامند, یعنى: امورى که شبیه یکدیگرند; چنان که کتاب یحیى بن سعید حلّى, نزهة الناظر فى الاشباه والنظائر نامیده شده است و جلال الدین سیوطى نیز کتاب الاشباه والنظائر را بر همین پایه نوشت.

بررسى قاعده درء
قاعده درء را از (انّ الحدود تدرء بالشبهات) مى توان برگرفت. نخست, چنان گذشتگان, مدرک این قاعده را یاد مى کنیم; مهم ترین دلیل بر آن, روایات زیر است:

1. محمد بن على بن الحسین قال: قال رسول الله(ص):

(ادرؤوا الحدود بالشبهات ولا شفاعة ولا کفالة ولا یمین فى حدّ.)

حدود را با شبهات دفع کنید و شفاعت و کفالت و قسم, در حد وجود ندارد.

شیخ صدوق محمد بن على بن بابویه این روایت را در کتاب من لایحضره الفقیه آورده45 و علامه محدث عاملى نیز در وسائل الشیعه از آن کتاب نقل مى کند.46

2. در المقنع شیخ صدوق از امیرمؤمنان(ع):

(ادرؤوا الحدود بالشبهات);47

حدود را با شبهات دفع کنید.

3. نیز

(ادرؤوا الحدود بالشبهات.)48

4. دیگر:

(وان أحدث امرئة مع رجل قد فجر بها فقالت المرئة استکرهنى فإنه یدرأ عنها الحدّ, لأنها وقعت شبهة وقال امیرالمؤمنین(ع): ادرؤوا الحدود بالشبهات);49

اگر زنى با مردى زنا کرد و زن مدعى شد که او را مجبور کرده است, حد از زن رفع مى شود, زیرا زنا شبهه حساب مى شود و امیرمؤمنان فرمود: حدود را با شبهات دفع کنید.

5. عن أبى عبدالله(ع) عن أبیه عن آبائه أمیرالمؤمنین(ع) عن رسول الله(ص) انه قال:

(ادرؤا الحدود بالشبهات و أقیلوا الکرام عثراتهم الا فی حدّ من حدود الله);50

حدود را با شبهات دفع کنید و لغزش هاى بزرگان را باز دارید, مگر در حدود خداوند.

6. عن أمیرالمؤمنین(ع):

(واقبَل العذر وادرَءِ الحدود بالشبهات);51

عذر را بپذیر, و حدود را با شبهات دفع کن.

رجال شناسى و درایت حدیث

روایت من لایحضره الفقیه, مرسله است. البته چنان که شیخ صدوق در پیش گفتار من لایحضره الفقیه بیان کرده, تنها روایت هایى در این کتاب گرد آمده که صحت آن ثابت شده است:

(وصنّفت له هذا الکتاب بحذف الأسانید لئلا تکثر طرفه وإن کثرت فوائده ولم أقصد فیه قصد المصنفین فی ایراد جمیع ما رووه بل قصدت إلى إیراد ما أفتى به وأحکم بصحته وأعتقد فیه أنه حجة فیما بینی وبین ربّی.)52

برخى از علما, بر پایه همین گفتار مصنف, تمام روایات من لا یحضره الفقیه را معتبر و صحیح دانسته اند. مرحوم حاج آقا رضا همدانى در مصباح الفقیه53 و فقیه سبزوارى54 (1091هـ.ق) روایات من لایحضره الفقیه را صحیح مى شمرند, اما شمار دیگرى روایات من لایحضره الفقیه را دسته بندى کرده اند.

اگر سلسله سند راویان روایات مسند ثقه و معتبر باشد, روایت صحیحه و یا از دیگر اقسام حدیث خواهد بود, اما اگر روایت مرسله باشد, شمارى از عالمان (مرحوم آیةالله خوئى, شهید ثانى, محقق عاملى, شیخ حسن صاحب معالم و محقق حلّى), بى دریغ آنها را براى مرسله بودنشان, ضعیف و ناپذیرفتنى دانسته اند, اگرچه راوى آن ثقه, یا از اصحاب اجماع و یا از مشایخ ثلاثه باشد. آیةالله خوئى حتى مرسلات ابن ابى عمیر را نیز نپذیرفته است. البته صاحب مدارک, به روایات مرسله ابن ابى عمیر که همراه با عبارت (عن غیر واحد یا عن عدة) باشد, عمل مى کند و آن را بالاتر از خبر واحد مى داند. مرحوم امام خمینى نیز مرسلات ابن ابى عمیر را پذیرفته, اما مسندات او را تأمل کردنى و نیازمند بررسى مى داند. کسانى چون شیخ انصارى, مرسلات همه ثقاة55 مانند: اصحاب اجماع,56 مشایخ ثلاثه,57 بنوفضال58 و طاطریون و دیگران را معتبر دانسته اند.59

1. بررسى مرسلات صدوق: شمارى از عالمان, هرگز مراسیل صدوق را کمتر از مراسیل ابن ابى عمیر نمى شمرند.

محدث قمى در هدیة الاحباب والکنى والالقاب و علامه بحرالعلوم در فوائد الرجالیه فرموده اند:

(إن مراسیل صدوق لاتقصر عن مراسیل ابن ابى عمیر.)60

چنان که پیداست: این سخن تنها درباره مرسلات صدوق در کتاب من لایحضره الفقیه راست مى افتد, نه دیگر کتاب ها; همان گونه که از عبارت علامه بحرالعلوم برمى آید:

(قیل انّ مراسیل الصدوق فی الفقیه کمراسیل ابن ابى عمیر فى الحجیّة والاعتبار وانّ هذه المزیة من خواص هذا الکتاب لایوجد فی غیره من الکتب.)61

البته از عبارت محدث قمى و نیز عبارت محقق سلیمان بحرانى در کتاب البلغة, فهمیده مى شود که اینان به اعتبار همه مرسلات صدوق, معتقد هستند.62 اینان, همه مرسلات صدوق را در هر لفظى پذیرفته اند, اما شمارى از بزرگان مرسلات صدوق را دسته بندى کرده اند: اگر مرسله همراه با (قال) باشد, یعنى قول را به گونه قطعى و یقینى به امام(ع) نسبت داده و فرموده باشد: (قال رسول الله(ص) عن أمیرالمؤمنین, أنه قال…) چنان برمى نماید که صدوق جزم پیدا کرده که راویان ثقه بوده اند و سند معتبر است, اما اگر مرسله مجهول باشد, مانند این که گفته باشد: (روى عن أمیرالمؤمنین, روى عن الصادق(ع)…) چنان گونه نخواهد بود.

برخى از مشایخ فقیهان, این دو گونه را دگر از هم دانسته اند و گونه اول را همانند مرسله ابن ابى عمیر شمرده اند و چنان که ابن ابى عمیر سلسله سند را با یقین به صحت و اعتبار سند, حذف مى کرده, شیخ صدوق را نیز گفته اند آن گاه که به اعتبار راویان پى مى برده, سند را حذف مى کرده است; اما اگر مرسله به گونه دوم باشد, معتبر نخواهد بود. براى نمونه, گفته هاى فاضل تفرشى محقق میرداماد (1140هـ.ق)63, مرحوم آیةالله بروجردى (1380هـ.ق)64 و مرحوم امام خمینى (1410هـ.ق)65 را یاد مى کنیم:

1. فاضل تفرشى: وقتى یک عادل خبر مى دهد که قال رسول الله(ص), این سخن, اعتقاد و یقین او را به مضمون خبر حکایت مى کند, به خلاف جایى که گوید: حدّثنى فلان.66

2. محقق میر داماد: ارسال روایت, زمانى پذیرفته است که ارسال و اسناد جزمى باشد, چنان که مرسل بگوید: قال النبى(ص) یا قال الامام(ع), همانند گفته صدوق در من لایحضره الفقیه: (الماء یطهّر ولایطهّر), زیرا مفاد آن جزم یا گمان به صدور حدیث از معصوم(ع) است. پس باید که واسطه ها در گمان او عادل باشند وگرنه بیان حکم جزمى, بزرگى و عدالت او را از بین مى برد.67

و مانند این سخنان را شیخ بهاءالدین عاملى, در شرح من لایحضره الفقیه فرموده است.68

امام خمینى, در پیوست روایتى از مرسلات من لایحضره الفقیه مى فرماید که مراسیل صدوق از مراسیل ابن ابى عمیر کمتر نیست69 ـ همانند این گفته را در تقریرات مرحوم آیةالله العظمى بروجردى, مى توان یافت.70

افزون بر آنچه یاد شد: بنابر مشرب و دیدگاه بسیارى از فقیهان, یادکرد حدیث در کتاب من لایحضره الفقیه خود دلیل بر صحت آن است. مرحوم آقا رضا همدانى, بارها در مصباح الفقیه این نکته را یاد مى آورد.71 مرحوم محقق قمى, در غنائم الایام ارسال صدوق را قرینه بر اعتبار آن مى داند و پیوست یادکرد از حدیثى مرسل در من لایحضره مى گوید: این حدیث (مفتاح الصلاة الطهور و تحریمها التکبیر وتحلیلها التسلیم) را مشایخ ثلاثه روایت کرده اند و ارسال سند, بنابر نقل تهذیب و من لایحضره الفقیه ضررى ندارد, زیرا کافى آن را با سند نقل کرده و بودن آن در فقیه و کافى, بلکه ارسال آن در من لایحضره الفقیه, اشاره به کمال اعتماد بر آن است.72

چنان که دانسته شد: بیشتر روایات درباره (درء) به کتاب هاى من لایحضره الفقیه والمقنع برمى گردد, اما این بزرگان مرسلات صدوق را مطلق یاد کرده اند, هرچند چنین سخنانى را در پیوست روایاتى گفته اند که در کتاب من لایحضره الفقیه بوده است. با این وصف, احتمال دارد: گفتار این بزرگان ویژه کتاب من لایحضره الفقیه نباشد, بلکه آن گفتار را بتوانیم درباره المقنع نیز بدانیم.

2. شهرت روایى روایت (ادرؤوا الحدود بالشبهات): این روایت, ضمن سه روایت در المقنع, یک روایت در من لایحضره الفقیه, یک روایت در بحارالانوار و یک روایت در دعائم الاسلام نقل شده است. پس شهرت روایى دارد و اگر مرسله صدوق را به دلیل ارسال آن ضعیف بدانیم, شهرت روایى ضعف سند آن را جبران خواهد کرد.

یکى دیگر از روایات, روایتى است که محدث نورى در کتاب مستدرک الوسائل از دعائم الاسلام مى آورد. همه روایات دعائم الاسلام مرسله است; چنان که در روایت زیر مى خوانیم:

(عن أبی عبدالله(ع) عن أبیه عن آبائه عن امیرالمؤمنین(ع) عن رسول الله(ص) أنه قال: ادرؤوا الحدود بالشبهات وأقیلوا الکرام عثراتهم إلا فى حدّ من حدود الله.)73

این حدیث نیز همچون احادیث پیشین مرسله است, اما مرسلات دعائم الاسلام مانند مرسلات من لایحضره الفقیه نیست.

علما درباره اعتبار دعائم الاسلام و روایات آن سخنان بسیارى گفته اند, اما مرسله بودن آن روایات به ضعف آنها مى انجامد, مگر آن که از راه شهرت روایى یا شهرت عملى اعتبار آنها جبران شود.

آخرین روایت, در نهج البلاغه نقل شده است که امیرمؤمنان(ع) در نامه اى به مالک اشتر فرمود: (وادرء الحدود بالشبهات).

چهار نکته:
1. عهدنامه مالک اشتر را (از نامه هاى مشهور امیر مؤمنان(ع)) سید رضى (وفات: 404هـ.ق), در نهج البلاغه آورده است.74

2. پیش از او حسن بن على بن شعبه حرّانى (م332) آن را در کتاب تحف العقول در باب (ما روى عن امیرالمؤمنین(ع)) آورده است. البته میان آنچه در نهج البلاغه آمده با روایت تحف العقول, اختلافاتى وجود دارد.75

3. خطیب عبدالزهرا, در مصادر نهج البلاغه نوشته که نویرى نیز آن را در نهایةالارب آورده است. البته اختلافات بسیارى در کلمات و عبارت ها وجود دارد.76

4. ابوحنیفه مؤلف دعائم الاسلام, شیعى است و مضمون آن را در کتاب خود از نقل قول امیر مؤمنان(ع) از پیامبر یاد مى کند:

(وعن على(ع) أنه ذکر عهداً فقال الذی حدّثناه أحسبه من کلام علی(ع) الا أنا روّینا77 عنه أنه رفعه فقال: عهد رسول الله(ص) عهداً کان فیه بعد کلام ذکره قال(ص)…78)

البته مؤلف دعائم الاسلام آنچه را, در پاره اى از کلمات و عبارت ها آورده, با روایت نهج البلاغه متفاوت مى نماید, اما از قرائن دانسته مى شود که آن را از همان نامه امیر مؤمنان به مالک اشتر برگرفته است و احتمال دارد که در بعضى از جمله ها نقل به معنى شده باشد.

البته اگر عهدنامه را منبع بشماریم, شاید سند آن, درست ننماید, اما اگر تحف العقول و دعائم الاسلام را دو مدرک بپذیریم, روایت یاد شده (ادرؤوا الحدود بالشبهات) را در بیش از هفت مدرک از منابع روایى قدما خواهیم یافت و بى هیچ شک و شبهه اى, شهرت روایى آن به جبران شدن ضعف سند در گمان فقیهان خواهد انجامید, بیشتر فقیهان شیعى معتقدند که شهرت روایى و فتوایى ضعف سند را جبران مى کند79 و روایت ضعیف اما مشهور را مى توان پذیرفت و معتبر است.

مرسله بودن این عبارت از عهدنامه امیر مؤمنان(ع) در تحف العقول و دعائم الاسلام آسیبى نمى رساند, زیرا سند طوسى و نجاشى ثابت و صحیح مى نماید. این نامه به اندازه اى مشهور بوده که نجاشى به آن طریق داشته و آن را داراى سند دانسته است; چنان که شیخ طوسى نیز بر این باور بوده است. بنابراین, عهدنامه امیر مؤمنان(ع) مسند خواهد بود.

از نقل مجموعه احادیث باب درء موارد زیر دانسته مى شد:

نخست آن که روایات درء حدّ با شبهه شهرت روایى داشته و این شهرت مؤید اعتبار آنهاست; علاوه بر آن, مؤیدات دیگرى نیز دارد.

دو. جداى از این, در منابع روایى عامه نیز این روایت نقل شده است; به عنوان مثال:

1. ابن اثیر در کلمه درء مى نویسد:

(قوله(ع): ادرؤوا الحدود بالشبهات.)80

و در مفتاح کنوز اهل السنة از رسول خدا(ص) نقل فرموده است:

1. (ادرؤوا الحدود عن المسلمین ما استطعتم.)81

2. (ادفعوا الحدود عن عبادالله ما وجدتم له مدفعاً.)82

3. (ادرؤوا الحدود عن المسلمین ما استطعتم. فان وجدتم للمسلم مفرجاً فخلوا سبیله, فان الامام لأن یخطى فى العفو خیر من أن یخطئ فى العقوبة.)83

4. (ادرؤوا الحدود بالشبهات.)84

3. بناء حدود بر تخفیف: از جمله نکته هایى که قاعده درء را تأیید مى کند, بناى اجراى حدود بر تخفیف است. شهید ثانى در حدّ لواط کننده فرموده که اگر عمل لواط تکرار شود, براساس گفته فقیهان, وى در مرتبه سوم کشته مى شود, زیرا گناه کبیره کرده است و اصحاب کبائر در مرتبه سوم کشته مى شوند, اما احوط آن است که به دلیل روایت ابى بصیر در مرتبه چهارم کشته شود.

در این باره دو روایت وجود دارد:

1. عن أبی الحسن الماضی(ع) قال: (وأصحاب الکبائر کلها إذا اقیم علیهم الحدّ مرتین قتلوا فی الثلاثة.)

2. قال ابوعبدالله(ع): (الزانی إذا جلد ثلاثاً یقتل فی الرابعة.)

شهید فرموده است: روایت دوم ترجیح دارد; زیرا بناى حدود بر تخفیف است و نیز احتیاط در دماء باید مراعات شود.85

همچنین علامه اردبیلى (993هـ.ق) در مجمع الفائده مى نویسد: در کنار هر مسئله اى که به قاعده درء استشهاد کرده, به تخفیف گراییده است.86

4. احتیاط در حدود: احتیاط در حدود, یا دماء, قاعده درء را تأیید مى کند. علامه اردبیلى نیز در هر فرعى به قاعده درء (ادرؤوا الحدود بالشبهات) بدان استشهاد کرده است.87

در حدود, بنابر احتیاط تا جایى که امکان دارد حد نباید جارى شود, همان گونه که در بسیارى از احادیث آمده است, پیامبر اکرم و امیر مؤمنان حدّ را از اقرارکننده دفع مى کردند و او را به برگشتن از اقرار خود وامى داشتند.88

همه مواردى که پیامبر و امیر مؤمنان, اقرارکننده را تبرئه مى کردند و او را از اقرار باز مى داشتند, براى احتیاط در نگاه داشت دماء بوده است. حاکم راه فرار را به اقرارکننده نشان مى دهد و راه گریز را بر او باز مى کند, اما شارع مقدس دقت در مورد دماء را مى خواهد.

بدین سان نتیجه مى گیریم: با توجه به قرائنى که یاد شد, مانند: نقل روایت در چند کتاب, نقل روایت مرسله همراه با (قال) در من لایحضره الفقیه, عمل بسیارى از فقیهان بر طبق آن, ورود مضمون آن در بعضى روایات دیگر, ذکر این روایت در منابع عامه و نامه حضرت امیر به مالک اشتر, روایات قاعده درء معتبر شمرده مى شوند و اگرچه بنابر علم درایت مرسله اند, چنان که یادآوردیم عبارت عهدنامه مسند و صحیح است. براى همین, در صحت سند و اعتبار آن شبهه اى نمى ماند و مضمون این روایت, به تواتر معنوى ثابت خواهد شد.

آن گاه که لفظ چند روایت یکى نباشد, اما مجموع آنها به یک نکته دلالت کنند, تواتر معنوى خواهد بود.89

غریب اللغة: پس از یادکرد روایات (درء) و بررسى اسناد آن, در این بخش به توضیح واژه هاى زیر مى پردازیم:

1. حدّ و حدود;

2. درء;

3. شبهه.

الف. حدّ و حدود; اصل کلمه حد به معناى منع است. راغب مى نویسد: حد مانع بین دو شىء است که مانع مخلوط شدن یکى با دیگرى مى شود و حدّ زنا و خمر به این اسم نامیده شده, زیرا مانع مى شود که دوباره آن را انجام دهد. زمخشرى گفته است: (حدَّه, منعه90); او را منع کرد.

احمد بن فارسى قزوینى (395هـ.ق), اصل حد را منع دانسته و حد را حاجز و مانع بین دو شىء شمرده است.91

راغب مى نویسد:

(الحدّ الحاجز بین الشیئین اللذین یمنع اختلاط أحدهما بالآخر… وحدّ الزنا والخمر سمّی به لکونه مانعاً لمتعاطیه عن معاودة مثله.)92

حد مانع بین دو چیز است که از خلط و آمیزش بین آن دو جلوگیرى مى کند و حدّ زنا و خمر نیز به این معنى نامیده شده, چون کسى را که حد بر او جارى مى شود, از این که دوباره آن را انجام دهد, منع مى کند.

ب. درء; راغب گفته است:

(درءت عنه, دفعت عن جانبه و دارأته دافعته وفی الحدیث ادرؤوا الحدود بالشبهات تنبیهاً على تطلّب حیلة یدفع بها الحدّ.)93

زمخشرى مى نویسد:

(درأ عنه البلاء ودرأ الحدود.)94

درء همان مفهوم دفع است و هر دو لغت قرآنى هستند و در قرآن به کار رفته اند.

ج. شبهه; راغب در مورد معناى کلمه (شبهه) مى نویسد:

(الشبهة هو أن لایتمیز أحد الشیئین من الآخر لما بینهما من التشابه.)95

امیر مؤمنان(ع) در نهج البلاغه در وجه نام گذارى شبهه مى فرماید:

(إنما سمیت الشبهة شبهة لأنّها تشبه الحق);96

شبهه نامیده شده, زیرا مشابهت به حق مى رساند.

و بر همین اساس ابوالبقاء گفته است:

(الشبهة الالتباس.)97

حدّ در اصطلاح
حد در محاورات قرآنى, همه احکام خداوند را دربر مى گیرد. خداى متعال مى فرماید:

(تلک حدود الله98 ومن یتعدّ حدود الله.)99

زیرا مردم را از ارتکاب معاصى باز مى دارد, وضررها را انجام نمى دهند; که مراد همان احکام الهى است.

اما در اصطلاح فقهى, حد همان ضرب و قتل و تبعیدى است که مردم را از معصیت باز مى دارد.100 فقیهان آن را گوناگون تعریف کرده اند; فاضل مقداد سیّورى (825هـ.ق) فرموده:

(الحدّ شرعاً عقوبة تتعلق بایلام البدن عیّن الشارع کمیتها);101

حدّ از نظر شرعى عقوبتى است که به درد رساندن بدن تعلق مى گیرد, و شارع مقدار آن را تعیین کرده است.

برخى دیگر, مانند: محقق حلّى در شرایع الاسلام و مختصر النافع وشارحین آن فرموده اند:

(عقوبة مقدرة على فعل ما لایجوز شرعاً.)102

فقه الحدیث
از حدیث یاد شده برمى آید که آنچه به ثبوت یقینى حد مى انجامد, اجراى حدّ را هم ساقط مى کند و نیز از این روایت قاعده اى را برمى گیریم که منطبق بر فروع باشد; چنان که راغب گفته, معناى روایت, جست وجو کردن حیله اى براى دفع حدود است.

شاید امیر مؤمنان(ع) نیز آن گاه که شخصى نزد او به کارى اقرار کرد که بدان حد تعلق مى گرفت, وى را تخطئه کرد تا عذر و بهانه اى باشد براى دفع حد از او.103

بدین سان دانسته مى شود که حد را تا جایى که امکان دارد, دفع باید کرد. با وجود آن که در برخى از همین احادیث آورده شده که قسم و کفیل و ضامن در حدود پذیرفته نیست و حدّ خدا تعطیل نمى شود. پس اجرا بر یقین متوقف است و جز یقین حد را اثبات نمى کند. البته بیّنه حکم یقین را دارد و شارع مقدس نیز بیّنه را معتبر دانسته است.

شمول قاعده درء بر حدود, تعزیرات و قصاص
علامه محمدتقى مجلسى (1070هـ.ق) در کتاب روضة المتقین مى نویسد:

(کلمه الحدود عام است و شامل حد و تعزیر و قصاص مى شود و مراد از شبهات هر چیزى است که مشتبه شود, حتى اگر اشتباه آن به دلیل تعارض ادله یا به خاطر نبود دلیل باشد.)104

در شمول و دلالت کلمه الحدود بر حدهاى تعیین شده شبهه اى نیست.105 نکته مهمى که از این قاعده استفاده مى شود, ویژه باب حدود نبودن قاعده درء است, زیرا کلمه (الحدود) جمع محلّى به (ال) بوده و بر استغراق دلالت مى کند; پس بر تعزیرات نیز اطلاق مى شود.106

همانند این استدلال, در عبارات شهید ثانى دیده مى شود:

(ومن قتله الحد او التعزیز فهدر (بالسکون) أی لا عوض لنفسه سواء کان لِللّه أم للآدمی, لانّه فعل سائغ فلایتعقبه الضمان ولحسنة الحلبی عن الصادق(ع) أیّما رجل قتله الحد, أو القصاص فلا دیة له, وأى من صیغ العموم وکذا الحدّ عند بعض الاصولین.)107

در حدیثى که شهید آن را دلیل آورده, مفرد محلّى به (ال) وجود دارد, اما در حدیث (ادرؤوا الحدود بالشبهات) جمع محلّى به (ال) بوده و دلالت آن بر عموم اجماعى است; برخلاف دلالت مفرد محلّى به (ال) بر جمع که اختلافى مى نماید. بنابراین, همان گونه که شارح من لایحضره الفقیه فرموده, کلمه الحدود تعزیرات را نیز دربر مى گیرد.108

چنان که گفته شد, برخى معتقدند که قاعده درء افزون بر تعزیرات, قصاص را نیز دربر مى گیرد. آنچه از این بحث برنمى تابد, پاسخ به زیرمجموعه حدیث درء شدن حقوق الناس است. قصاص, حق الناس شمرده مى شود, آیا با وجود شبهه مى توان آن را تخفیف داد.

در کتاب هاى فقهى, نمونه اى را مى توان یافت که فقیهان درباره قصاص نیز به قاعده درء تمسک کرده اند, اما در جواب این ادعا مى توان گفت: کلمه الحدود, قصاص و حقّ الناس را نیز دربر مى گیرد, همان گونه که علامه مجلسى یاد کرده, علامه حلّى در ارشاد الأذهان نیز به این حدیث استناد فرموده است:

(لو اتحد مستحق القصاص فالأولى إذن الحاکم ولیس واجباً على رأی وإن تعدد وجب الاتفاق أو الاذن ولایجوز لأحدهم المبادرة على رأیی.)

علامه اردبیلى نیز مى نویسد:

(مصنف و محقق حلى فرموده اند جایز نیست که کسى اقدام کند و در قصاص استقلال داشته باشد; چه این که قصاص نیز همانند دیگر حدود با شبهه ساقط مى شود.)109

بنابراین شاهد, محقق حلى (673هـ.ق), علامه حلى (726هـ.ق) و علامه اردبیلى (993هـ.ق) قاعده بالا را در قصاص نیز جارى مى دانند و آن را ویژه حدود نشمرده اند بلکه از سخن علامه اردبیلى برمى آید که کلمه (الحدود) قصاص را نیز دربر مى گیرد, زیرا تعبیر به (سائر الحدود) فرموده است.

از فقیهان نامور شیعى که تمایل داشته تا قاعده درء را در کتاب قصاص نیز بگنجاند و در فروع قصاص از آن بهره گیرد, محقق حلى (673هـ.ق) است که در شرایع الاسلام مى نویسد:

(لوشهد اثنان أنه قتل وآخران على غیره أنه قتله, سقط القصاص و وجبت الدّیة علیها نصفین ولعلّه الاحتیاط فی عصمة الدم لما عرض من الشبهة بتصادم البیّنتین.)

ایشان, دلیل جارى نشدن قصاص را احتیاط برمى شمرد که از شبهه برمى خیزد و تعبیر دیگرى از قاعده درء است.

شهید ثانى نیز دلیل عدم جریان قصاص را تعارض دو بینه برمى شمرد که شارع یکى را برتر از دیگرى نمى تواند بشمارد و عمل به هر دو بیّنه نیز امکان ندارد, زیرا به کشتن هر دو نفر مى انجامد که به اجماع علما باطل است; عمل به یک بیّنه برخلاف دیگرى نیز ممکن نیست, زیرا دلیلى براى اولویت و ترجیح وجود ندارد. پس ناگزیر هر دو بیّنه درباره قصاص ناکارآمد خواهد بود; زیرا هجوم بر دماء محفوظ در نظر شارع مى باشد بدون سببى که آن را شناخته باشیم و سبب ظنى نیز وجود ندارد; زیرا هر یک از دو بینه دیگرى را تکذیب مى کند و قتل با شبهه ساقط مى شود.110

شیخ حسن نجفى (1262هـ.ق), شارح دیگر شرایع الاسلام, در جواهر الکلام همان تفصیل شهید ثانى (911ـ 965هـ.ق) را مى پردازد و پس از ذکر مقدمه اى نتیجه مى گیرد که چون اولویتى وجود ندارد, هیچ کدام قصاص نمى شوند و ناگزیر درباره آنان حکم قصاص فرو مى ریزد; بویژه آن گاه که با پدید آمدن شبهه, همانند حد, قصاص را نیز ناکارآمد بشمریم:

(سیّما مع القول بکون القصاص کالحد فی السقوط بالشبهه.)111

بلکه اگر در باب قصاص این نکته را نپذیریم, براى این مسئله ویژه از دفع قصاص گزیرى نیست.

علامه سید محمدجواد عاملى (1228هـ.ق) در شرح قواعد (مفتاح الکرامه) در پیوست چنین مسئله اى مى آورد:

(لأن القتل حدّ یسقط بالشبهه.)112

علاّمه اردبیلى نیز در پیوست همان مسئله از کتاب ارشاد الأذهان مى نویسد:

(فلا قصاص للشبهة الدارئة للقتل.)113

همچنین درباره تعارض دو بیّنه مى گوید:

(قال فی الشرح (مسالک الافهام) قال شیخنا (شهید اول) یحتمل السقوط البینتین بالکلیة لتکاذبها ووجود شبهة دارئة للجدّ.)114

مرحوم اردبیلى نیز در بحث دیگرى در پیوست بیان علامه حلّى (شرطیت اتفاق محل در قصاص):

(ولو بذل یسراها فقطعهما المقتص جاهلاً فالوجه بقاء المقتص ویؤخر حتى یندمل ویدفع الیه دیة الیسرى إلاّ ان یبذل مع سماعه الأمر بالیمنى وعلمه بعدم اجزاء الیسرى)

فرموده است:

(ونقل عن المبسوط أنّ سقوط القصاص هو مقتضى مذهبنا ولحصول ما هو عوض فی الجملة مع عدم فرق بینهما وللمساهلة فی القصاص والحدود لاسقاطها بالشبهه.)115

اگر محل قصاص متحد نباشد چه باید کرد؟ اردبیلى از شیخ طوسى گفته سقوط قصاص را مى آورد; زیرا در قصاص و حدود مساهله باید شود.

از مجموع عباراتى که آوردیم, دانسته شد که شمارى از فقیهان, قاعده درء را در باب قصاص نیز روان مى شمرند. اگرچه موردى را در باب تعزیر نیافتیم و به تحقیق نیاز دارد, ولى استدلالهاى بزرگان فقها در باب قصاص به روشنى باب حدود نیست. همانطور که به وضوح دانسته شد. البته اردبیلى در کتاب قصاص حدیث (ادرؤوا الحدود بالشبهات) را آشکار آورده یا (انّ الحدود تدرء بالشبهات) را که مضمون حدیث است, یاد کرده, اما تعبیرات دیگر فقیهان در باب قصاص این گونه نیست, بلکه عبارت شهید ثانى این گونه است:

(لأنّ القتل حدّ یسقط بالشبهه.)116

و صاحب جواهر:

(سیما مع القول بکون القصاص کالحدّ فی السقوط بالشبهة.)117

و سید محمدجواد عاملى (1228هـ.ق) مى گوید:

(لأن القتل حدّ یسقط بالشبهه.)118

این گفته ها, بر حدّ قصاص دلالت آشکار نمى کند, بلکه نخست باید دید که آیا قصاص را از حدود مى توان شمرد تا آن گاه حدیث (ادرؤوا الحدود) بر آن بار شود؟

البته عبارت اردبیلى صریح تر است:

(فلا قصاص للشبهة الدارئة للقتل.)119

به هر حال, این بزرگان از مضمون حدیث درء چنین برگرفتند و قاعده درء را در باب قصاص نیز گستراندند.

دیدگاه عدم شمول قاعده درء بر تعزیرات و قصاص

در برابر نظریه یاد شده, برخى از بزرگان گفته اند که قاعده درء, حدود باب قصاص و تعزیرات را دربر نمى گیرد. اینان براى اثبات نظریه خود, دو نکته را دلیل مى آورند که بدانها پاسخ مى دهیم:

1. مدعى شده اند که کلمه (الحدود) در حدیث (ادرؤوا الحدود), قصاص و تعزیرات را دربر نمى گیرد.

در بحثهاى پیشین, بعضى از عبارات را آوردیم که بر شمول کلمه (حد) بر قصاص و تعزیرات نیز دلالت مى کرد. نصوص لغویان نیز از همان تعمیم و گسترش مى گفت, زیرا آنان آشکارا اصل حد را همان منع برشمرده اند و چون حد عاصى را از عصیان دوباره باز مى دارد, (حد) گفته شد.120

حد به معناى منع و دفع, بر قصاص و تعزیر نیز راست مى افتد و بر همین اساس, علامه محمدتقى مجلسى (1070هـ.ق) بى پیرایه از زیر مجموعه حدود بودن قصاص و تعزیر سخن گفته است.

ابن اثیر (606هـ.ق) نیز در جامع الاصول روایات درء را آورده و آن گاه در باب تعزیر, روایاتى را که در تمام آنها کلمه (الحد) وجود دارد اما از آنها تعزیر اراده شده, یاد مى کند.

البته این نکته ها استحساناتى بیش نیست و در برابر آن, برخى از علما هرگز قصاص را از حدود نشمرده اند و حدود را حقّ الله و قصاص را حقّ الناس گفته اند.

در همین باره شوکانى در کتاب نیل الأوطار که از کتب فقه الحدیث به شمار مى رود, مى نویسد:

(الحد المنع ومنه سمّی البواب حدّاد… وفی الشرع عقوبة مقدّرة لأجل حقّ الله, فیخرج التعزیر لعدم تقدیره والقصاص لأنه حقّ لآدمى.)121

چنان که پیداست, تعریف کلمه (الحد) در شرع به گونه اى است که قصاص را دربر نمى گیرد.

همچنین در تکملة المجموع شرح نووى بر المهذب شیرازى آمده که با کلمه (لاجل حقّ الله) قصاص بیرون مى افتد, زیرا قصاص حقّ آدمى است.122 از فقیهان شیعه نیز مؤلف جواهر الکلام پیرامون این مطلب به تفصیل سخن گفته و اثبات کرده که کلمه الحد قصاص را دربر نمى گیرد. از این رو, در کتاب قصاص آورده است: (قصاص کالحد فی الشبهة.)123 که این عبارت, تنقیح مناط و استیناس علت را مى نماید. البته عبارت علامه سید محمد عاملى و علامه اردبیلى, دلالت بر شمول مى کند:

(لأن القتل حد یسقط بالشبهة.)124

عبارت شیخ طوسى در مبسوط نیز تغایر را مى رساند:

(وللمساهلة فی القصاص والحدود لاسقاطها بالشبهه.)

عطف حدود بر قصاص, بر تغایر مفهومى و مصداقى آن دو دلالت دارد اما از آن سوى, علت را در هر دو سریان داده; هرچند ضمیر مفرد (لاسقاطها) شبهه مى انگیزد.125

با توجه به آنچه یاد شد, دلیل قانع کننده اى بر تداخل قصاص در (الحدود) وجود ندارد و پذیرش آن دشوار مى نماید.

2. دومین دلیل بر این ادعا که کلمه (الحدود) قصاص و تعزیرات را دربر نمى گیرد, سیره امام و معصومان است; زیرا پیامبر و ائمه حقوق الله را متفاوت با حقوق الناس شمرده اند و تسامحاتى را که در حق الله پذیرفته اند, در حق الناس نگفته اند.126

در وسائل الشیعه, به روایات بسیارى برمى خوریم که پیامبر و ائمه, سخت گیرانه و کنجکاوانه درباره حق الناس سخن مى گفتند; برخلاف تسامحاتى که درباره حق الله روا مى داشتند, چنان که در برخورد ایشان با اقرار و اعتراف کسان به رعایت نکردن حق الله و با شهود برخاسته علیه آن کسان مى بینیم.127

بنابراین, قاعده درء در باب حدود, در باب قصاص پذیرفته نیست.

گستره شمول شبهات در روایت درء

درباره دلالت حدیث (ادرؤوا الحدود بالشبهات) نکته دیگرى گفتنى است: کلمه (الشبهات) نیز جمع محلّى به (ال) بوده و براى همین, شبهات موضوعى و حکمى را دربر مى گیرد و فقیهان نیز در مورد شبهات حکمى و موضوعى به آن استناد کرده اند.

شبهه حکمى, مانند موردى است که فاعل حکم را نداند128 و شبهه موضوعى, مانند تعارض دو بیّنه است.129 روایات خاصى که حد را با شبهه دفع مى کند, تنها درباره شبهات موضوعى نیست بلکه برخى درباره شبهات موضوعى, شمارى درباره شبهات حکمى و بعضى از آنها نیز دربرگیرنده هر دو مورد است.130

روایاتى که در این دو باره وارد شده, مضمون حدیث بالا را تأیید مى کند و بنابراین, نتیجه گرفته مى شود که لفظ (الحدود) در حدیث درء, جمع عام است, زیرا محلّى به ال بوده و بر عموم وضعى دلالت مى کند. بنابراین, شبهات حکمیه و موضوعیه را دربر مى گیرد.

شبهه در اصطلاح
سید شریف جرجانى فرموده:

(الشبهة ما لم یتیقن کونه حراماً او حلالا);131

بدان شبهه مى گویند که انسان حلیت یا حرمت آن را یقین ندارد.

در المعجم الوسیط آورده اند:

(ما التبس أمره فلا یدری أحلال أم حرام.)132

و از فقها سید على طباطبائى (1231هـ.ق) و آیةالله خوانسارى (1405هـ.ق) فرموده اند:

(الشبهة ما أوجبت ظنّ الاباحة.)133

و شهید ثانى (911ـ 965هـ.ق) فرموده:

(وضابطها توهّم الفاعل أو المفعول أنّ ذلک الفعل سائغ له);134

ملاک شبهه آن است که فاعل یا مفعول گمان کند که این کار براى او جایز است.

حنفیه نیز گفته اند:

(مایشبه الثابت ولیس بثابت);

چیزى که مشابهت مى رساند به امر ثابت اما ثابت نیست.135