نوع مقاله : مقاله پژوهشی
نویسنده
چکیده
کلیدواژه‌ها
معاملات ربوى و بانکى، راهکارهاى فقهى
چه راهکارهایى براى برطرف کردن معاملات ربوى با بانکها وجود دارد؟ آیا راهکارهاى ارایه شده، جوابگو است؟
بحث را در دو مقام پى مىگیریم:
الف) راهکارهاى رفع معاملات ربوى به طور کلى;
ب) بررسى معاملاتى که با بانک انجام مىگیرد.
الف. راهکارهاى کلى براى رفع معاملات ربوى
راهکار اوّل: فروش مدتدار پول، به بیشتر از مبلغ آن
در این راه به جاى قرض ربوى، مثلاً صد دینار نقد را با مدت شش ماه، به صد و بیست دینار مىفروشد. از آنجا که پولها در این زمان، از جنس طلا و نقره نیستند، معامله با آنها مشمول بیع ربوى نمىشود.
با این راهکار، ربادهنده در قرض ابتدایى، هم به مقصودش (سود) مىرسد و هم از ربا فرار مىکند; حتى هرگاه بدهکار نتواند در سررسید، دین خود را بپردازد، تا قرضدهنده از آن سود ببرد، وى مىتواند سود پولش را به دست آورد; یعنى در ضمن بیع شرط کند که در مقابل هر ماهى که پرداخت قرض به تأخیر افتاد، مبلغى از مال را به عنوان دیرکرد بپردازد. این شرط، مشروع است; زیرا کسى که چیزى را مىفروشد، مىتواند شرط کند که در هرماه، خریدار درهمى به فروشنده بپردازد; در اینجا هم قرضدهنده همان شرط را کرده، جز آن که شرط مزبور، به »عدم پرداخت بدهى« مقید شده است.
با این راهکار معلوم مىشود که شگرد مزبور مىتواند تمامى اهداف ربادهنده را تأمین کند، و شاید این راه، با تدبیرترین شگرد باشد.
شگرد مزبور زمانى درست است که ادله حرمت بیع ربوى در مکیل و موزون را، شامل مطلق مثلیات ندانیم، ولى هرگاه به هر دلیل شامل آن دانستیم، چنانکه تعریف قدیم مثلى و قیمى به مکیل و موزون گواهى مىدهد، و تعبیر به مثلى و قیمى در زمان ائمه(ع) وجود نداشته [و حقیقت شریعه نشده است]، شگرد مزبور باطل مىگردد; زیرا پولها به هر شکل که باشند، مثلى به حساب مىآیند.
اما اگر این سخن را نپذیریم، شگرد مزبور موّجه خواهد بود; زیرا در زمان ما پولها مکیل و موزون نیستند. مشهور پیشینیان و متأخران ما، صحت و درستى شگرد مذکور را پذیرفتهاند; آیتالله خوئى، میان صورتى که بدل به قیدى مقید شود که با آنچه قرضدهنده پرداخت کرده، مغایرت داشته باشد; مانند آن که صد اسکناس یک دینارى بدهد، ولى عوض و ثمن آن دوازده اسکناس ده دینارى باشد، و میان صورتى که بدل اینگونه مقید نباشد; مانند آن که صد دینار را به صورت دینار بفروشد، تفصیل داده است.
از عبارات ایشان دو توجیه به دست مىآید که در عبارتهاى جداگانه ذکر کرده است. ما هر دو توجیه را با نقدشان بیان مىکنیم:
توجیه اوّل: بیع صد دینار به صد و بیست دینار درست نیست; زیرا از قبیل مبادله چیزى به مثل خود، همراه با زیادى است و مبادله شىء با خودش معقول نیست، و صرف کلى و جزئى بودن، مغایرت میان عوض و معوّض و صحت آن را باعث نمىگردد. آرى، اگر صد دینار را به گونهاى که هرکدام یک دینارى باشند، به دوازده دینار اسکناس (که هرکدام برحسب سکه، به مقدار ده دینار باشند) بفروشد، اشکال یادشده بر آن وارد نیست.
نقد: این راهکار، ریشه فساد را نمىخشکاند; زیرا ممکن است یکى از عوضین، دینار فرض شود و دیگرى اسکناسهاى ده دینارى; افزون بر آن که اشکالات دیگرى نیز بر آن وارد است:
اوّلاً: صرف بیع یا مبادله نبودن مورد مزبور، تا وقتى که اثبات نکنیم قرض ربوى است، موجب بطلان آن نمىشود، بلکه این مورد، عقدى از عقود است و تحت عنوان بیع یا هر مبادله دیگرى داخل نمىشود; پس متعاقدان، عقد مزبور را همانگونه که هست، قصد کردهاند. بنابراین تحت اطلاق »اوفو بالعقود« داخل مىشود، پس صحیح است.
این اشکال در صورتى بر نظریه یادشده وارد مىشود که روایات »لا ربا إلا فى المکیل و الموزون; ربا جز در مکیل و موزون نیست«، شامل همه معاملات جز قرض بشود، اما اگر گفتیم اینگونه نیست، بلکه این قاعده تنها ویژه بیع است و سرایت آن به غیر از بیع، از باب عدم قول به فصل و وجود تفاوت است، و معلوم است که اجماع مزبور شامل معامله بیگانه از این دست مىشود، دیگر اشکال وارد نیست; چراکه معامله ربوى باطل است، گرچه مکیل و موزون نباشد.
ثانیاً: مغایرت میان پول موجود عینى و آنچه بر ذمه است، تنها مغایرت عقلى و اعتبارى نیست، بلکه مغایرت ماهوى عرفى است; ذمه از مخترعات عرف، در مقابل خارج [و عین] است، و روایاتى که در باب صحت بیع یک پیراهن که قیمى است، به طور نسیه در مقابل دو پیراهن واد شده،2 بر آن گواهى مىدهند.
فقها نیز به صحت بیعِ مثل به مثل با زیادى، در قیمیات فتوا دادهاند; خواه نقد باشد و خواه نسیه.
توجیه دوم: معامله مذکور، قرض است، نه بیع; چون این معامله نوعى تملیک مال به شخص گیرنده با دخول بر ذمه است و این، تعریف قرض مىباشد.
نقد: این سخن حلاً و نقضاً صحیح نیست:
الف) جواب حلى: اگر با قرض فرض کردن معامله مزبور، فایده قرض را از آن قصد کند، صحیح است، ولى این مقدار براى ابطال زیاده کافى نیست. آیا زیاده در هر معاملهاى که مفید فایده قرض است، باطل است؟ اگر از آن قصد قرض حقیقى کند، بنابر تعریف اوّل قرض (که قرض را به مبادله برمىگرداند)، اینگونه است، ولى بنابر تعریفهاى دیگر، اینطور نیست; زیرا این معامله، مبادله یکصد دینار به صد و بیست دینار است، در حالى که قرض، یا هبه است با تملیک عین همراه با اعتبار مالى آن، چنانکه محقق ایروانى معتقد است، یا تملیک به ضمان است، چنانکه آیتالله خوئى مىگوید، و یا »ید« در تملک و ضمان مؤثر است، که تفصیل آن را گفتیم، و تمامى اینها مبادله نیستند.
ب) جواب نقضى: اگر بیع مثل به مثلِ مدتدار، قرض باشد، باید بیع قیمى به قیمتِ مدتدار نیز قرض باشد. پس اگر کسى یک چیز قیمى را مدتدار به قیمتى بالاتر از قیمت بازار بفروشد، باید رباى حرام باشد، اما هیچکس این را نگفته است.
زمانى که این اشکال را به حضرت استاد گفتیم، در جواب فرمود: میان بیع مدتدار قیمى به بهایى گرانتر، و باب قرض، فرق وجود دارد; به این بیان که نوع ثمن قیمى هنگام بیع، معیّن است، و گویا اینگونه مىگوید: این را به دینار، یعنى دینار عراقى فروختم، اما در باب قرض، مطلق مالیت به ذمه مىآید [نه خصوص دینار];
اما این جواب درست نیست; زیرا نوع ثمن در باب قرض نیز معیّن است، که همان پول رایج کشور باشد; کسى که صد دینار قرض مىدهد، به حسب ارتکاز عرفى، در زمان سررسید، صد دینار از پول رایج کشور را مىخواهد، و اگر از پول کشور دیگرى به همان مقدار مالیت بپردازد، قرضدهنده طبق حکم عقلا حق برگرداندن آن را دارد.
بنابراین معلوم شد که هیچکدام از دو وجه صحیح نمىباشند.
بررسى ابطال راهکارهاى کلى
عدم جواز شگردهاى یادشده، با ذکر دو مقدمه روشن مىشود:
مقدمه اوّل: در معاملات، غیر از سبب که عقد باشد، سه غرض دیگر وجود دارد:
1. غرض عقدى: غرضى که به موجب آن هریک از انواع عقد از دیگرى متمایز مىشود. تمامى عقلا این مطلب و غرض را قبول دارند، نظیر مبادله بین دو مال در بیع;
2. غرض نوعى خارجى: عبارت است از قدرت و اختیار خارجى بر ثمن و مثمن در بیع. نوع عقلا در هر نوعى از معاملات، بر این مورد نیز اتفاق نظر دارند. این غرض، متمایزکننده انواع معاملات از همدیگر نیست، بلکه گاهى دو نوع معامله در غرض نوعى خارجى مشترکاند، نظیر ابراء دین و هبه آن به مدیون، یعنى کسى که دین بر ذمه اوست; البته بنا بر اینکه چنین ابرائى صحیح باشد. اینها (ابراء و هبه) دو عقد و عمل هستند که داراى غرض نوعى خارجى واحدند، که فراغت ذمه مدیون باشد، بدون آن که چیزى پرداخت کنند;
3. غرض شخصى خارجى: این غرض، هیچ نوعى از انواع معاملات را از دیگرى متمایز نمىکند، چنانکه بین همه عقلا مورد پذیرش نیست. چهبسا شخصى کتاب را براى مطالعه مىخرد و دیگرى براى نگهدارى در کتابخانهاش و سومى جهت اهدا به دیگرى و چهارمى براى تجارت و... .
»غرض شخصى خارجى« از چارچوب معامله بیرون است، ولى »غرض نوعى خارجى« برحسب نظر عرف و عقلا حیثیت تقییدى را در چارچوب معامله تشکیل مىدهد. از این رو مىگوییم: تلف مبیع پیش از قبض، علىالقاعده از مال بایع است، بدون آن که نیازى به استناد به روایات ضعیف باشد;3 زیرا عقلا معتقدند که در فرض عدم تسلیط و اقباض خارجى و تلف آن قبل از تسلیط، معامله تمام نشده و بیع محقق نگردیده است; برخى از فقها چه خوب و نیکو گفتهاند که ایقاع و ایجاد عقد منقطع [موقت] بر طفل [صغیره] براى مدتى، که لذتجویى از آن به هیچ وجهى ممکن نباشد، باطل است.
مقدمه دوم: نهى ابطالى عقد و معامله، نسبت به غرض شخصى خارجى نیست; چراکه از عقد و معامله بیرون است، بلکه برحسب اختلاف مناسبات حکم و موضوع، تنها به سبب یا غرض عقدى و یا غرض نوعى خارجى متوجه است:
الف) گاهى مناسب، بازگرداندن بطلان به خود عقد است، مانند: »لاتبع وقت النداء;4 هنگام اذان نماز جمعه، بیع نکن«; چراکه بیعْ هنگام نداى نماز جمعه، انسان را از عبادت و نماز باز مىدارد.
ب) گاهى مناسب، رجوع بطلان به غرض عقدى است; چنانکه از بیع حق شفعه نهى شده است، به دلیل اینکه گفته شده: حق مزبور مال نیست تا در مقابل مال درآید، لیکن مىتوان آن را در ضمن مثلاً عقد هبه اسقاط کرد.
ج) گاهى مناسب، ارجاع بطلان به غرض نوعى خارجى است، چنانکه در تحریم ربا اینگونه است; چراکه بر زیاده خارجى و تسلط و قبض خارجى، مفاسدى بار مىشود.
نهى مزبور، چه متوجه سبب یا غرض عقدى و یا غرض خارجى باشد، گاهى اصلاً علت و نکته عقلایى ارتکازى ندارد; بنابراین بر موردش اکتفا مىشود; و گاهى اوقات داراى حکمت و نکته عقلایى ارتکازى است، اما احتمال اختصاص به موردش وجود دارد، به گونهاى که هیچ ارتکاز عقلایى در فرق بین این مورد یا مورد دیگر وجود ندارد، بلکه گمان خارجى به عدم فرق است، که در این حال نیز به مورد بسنده مىشود; و حالت سوم آن است که ارتکاز عقلایى وجود دارد و به عدم فرق حکم مىکند. در این صورت، کلام شارع ظهور ثانوى در عموم و اطلاق خواهد داشت. این مورد قیاس نیست; چون در قیاس، وجود ارتکاز بر عدم فرق بین مورد نص و مورد دیگر فرض نمىشود; نهایت چیزى که وجود دارد، این است که کبراى قیاس، خودش و اماره بودنش، ارتکازى است; اما این امر ظهورى براى سخن درپى ندارد تا به آن عمل کنیم، برخلاف فرض ارتکاز عدم فرق، که باعث مىشود ظهور مذکور ایجاد گردد. بنابراین اگر از حکم ظرف آبى که جلو در مسجد قرار دارد و میته در آن افتاده است، سؤال شود و حضرت بفرماید: »آن را بریز«، طبعاً به قیود موجود در آن مورد خاص، چشم نمىدوزند (که آب باید در ظرف خاصى باشد و یا جلو در مسجد گذارده شده باشد). تعمیم و تضییق (گسترش حکم و عدم آن) به واسطه ارتکاز، در موارد بسیارى کار فقهاست، اما گاهى اوقات و به خاطر آشکار بودن ارتکاز، غفلت مىشود که این ظهور از ارتکاز ایجاد شده، و گمان مىشود که از حاق لفظ از ابتدا ظاهر شده است.
به طور کلى، در مورد نهى هر معاملهاى از معاملات:
الف) گاهى ارتکاز عدم فرق بین موردش با موردى دیگر یافت نمىشود، پس بیشتر از آن مورد، به موارد دیگر سرایت نمىکند; مانند اینکه شارع بگوید: »در روز شنبه بیع نکن« که به مورد صلح، تسرى نمىکند; چون در نهى مزبور، نکته ارتکازى وجود ندارد [تا بخواهد تسرى کند]، بلکه فقط یک حکم تعبدى است که باید بر موردش بسنده کرد.
همینطور است اگر شارع بگوید: »بیع معلّق نکن« یا »بیع غررى نکن« یا »با معلوم نبودن عوضین بیع نکن« یا »به غیر از صیغه ماضى مثلاً بیع نکن«. اگرچه در اینجا نکته ارتکازى وجود دارد (که هدف: رغبت و میل به انجام حکم و بیع درست و پیش نیامدن نزاع و درگیرى و تزلزل در بیع است)، اما با این حال ارتکاز عدم فرق بین بیع و صلح وجود ندارد.
شاید شارع اراده کرده است که در شریعت، دو نوع عقد محکم و عقد غیرمحکم باشد تا جایى که هدف متعاملین هرگاه با محکم شدن مناسب باشد، به اوّلى متوسل شوند و از آن پیروى کنند، و هرگاه غیر آن باشد، مىتوانند از دومى تبعیت کنند. همانگونه که اگر شارع از هبه دین به مدیون نهى کند، به ابراء تسرى نمىشود; چون احتمال دارد هبه دین نزد شارع معقول نباشد، که در این صورت نهى به غرض عقدى خاص مربوط مىشود، و اگر از بیع حق شفعه نهى کند، به اسقاط حق در ضمن عقد هبه، تسرى و تعدى نمىشود; زیرا شاید چون شارع حق شفعه را مال نمىداند، در نتیجه مقابل مال قرار نمىگیرد و از غرض عقدى خاص نهى کرده است، ولى باکى نیست که در ضمن عقدى اسقاط شود.
ب) گاهى ارتکاز عدم فرق موجود است; مثل آن که شارع بگوید: »در روز جمعه وقت ندا براى نماز، بیع نکن«; زیرا مناسبات حکم و موضوع، اقتضا دارد که نهى مزبور، به دلیل منصرف کردن مکلف از عبادت و نماز باشد، بدون آن که میان اجراى صیغه بیع با صلح فرقى باشد. از این رو به صیغه صلح تسرى و تعدى مىکند; مانند وقتى که شارع از بیع مالِ غیر نهى کند، که مىتواند به هبه یا صلح بر مال غیر و مانند آن تعدى کند; زیرا علت نهى، حرمت تصرف مال غیر و حرمت در اختیار گرفتن مال غیر است، بدون آن که فرقى بین این معامله با معامله دیگر باشد.
پس از ذکر این دو مقدمه مىگوییم: نهى در باب ربا، برحسب مناسبات حکم و موضوع، به غرض نوعى خارجى تعلق گرفته است. در نهى متعلق به غرض نوعى خارجى، گاهى ارتکاز عدم فرق بین این مورد [خاص] با مورد دیگر وجود ندارد. پس نمىتوان از آن به این تعدى کرد; براى مثال نهى شارع از استیجار زن جهت عمل جنسى، برحسب ارتکاز عقلایى، نهى از غرض نوعى خارجى است; بنابراین از استیجار نمىتوان به ازدواج تعدى کرد; زیرا نهى گویا به لحاظ احترام زن و کرامت وى است و اینکه زن شریفتر از آن است که بُضْع و ناموسش با استیجار تملیک شود و لازم است استمتاع و لذتجویى از وى، در چارچوب خاص و معتبر ازدواج باشد; پس نهى از استیجار نمىتواند به ازدواج سرایت کند، گرچه به بیع و هبه و مانند آن مىتواند سرایت و تعدى کند.
گاهى ارتکاز عدم فرق بین مورد مزبور با مورد دیگر وجود دارد; مانند نهى از قرض ربوى; زیرا - برحسب مناسبات حکم و موضوع - نهى از لحاظ غرض نوعى و به لحاظ وجود مفاسد است; از این رو مىتوان از آن به هر معاملهاى که غرض نوعى در آن الزام و اجبار به زیاده باشد، تعدى کرد.
منظور از این سخن (غرض نوعى از معامله، الزام به زیاده باشد) این است که معامله به گونهاى باشد که ذاتاً بیانگر الزام به زیاده است; اما اگر معامله ذاتاً اینطور نباشد و تنها غرض شخصى از زیاده به آن تعلق گیرد، مشکلى ندارد، حتى اگر فرض شود که این عمل مورد اقبال مردم قرار گیرد و انجام آن عادى مىشود; اما با این حال آن را از غرض شخصى مباح بیرون نمىکند; گرچه دولت شرعى اسلامى - هرجا مصلحت بداند - از آن نهى خواهد کرد.
مثال جایى که طبع معامله اقتضا دارد که غرض، الزام به زیاده باشد، بحث فعلى ماست; یعنى صد دینار نقد را به صد و بیست دینار نسیه بفروشد. واضح است که غرض از آن، الزام به زیاده است. همینطور است اگر چیز ارزانقیمتى را به قیمت گرانى بفروشد، و در ضمن بیع، مشترى با بایع شرط کند که به وى قرض دهد. غرض نوعى از آن، عین غرض نوعى در عکس این مورد است; یعنى قرض دهد و در ضمن عقد، قرض بیع محاباتى و مجانى را شرط کند.
شگرد مزبور (بیع محاباتى با اشتراط قرض) از یک روایت مستفاد مىگردد: محمد بن اسحاق بن عمار روایت مىکند که به امام موسى بن جعفر(ع) گفتم:
إنّ سلسبیل (سلسیل) طلبت مِنّى مائة ألف درهم على أن تربحنی عشرة آلاف، فأقرضتُها تسعین ألفاً و أبیعها ثوب و شىء تقوم بألف درهم بعشرة آلاف درهم، قال: لابأس;
سلسبیل(سلسیل) هزار درهم از من تقاضا کرد تا ده هزار سود به من دهد. نود هزار به او قرض دادم و پیراهنى و چیزى را که هزار درهم مىارزید، به ده هزار درهم به او فروختم. فرمود: باکى نیست [جایز است].5
اگر گفتیم که روایت مزبور دلالت ندارد که اقراض، شرط در ضمن عقد محاباتى است، بلکه یک قضیه و اتفاق خارجى است (بدون آن که بایع ملزم به اقراض باشد)، روایت خارج از بحث ماست; اما اگر گفتیم روایت، دلالت بر مقصودمان دارد:
الف) اگر گفتیم ملازمه میان حرمت ربا و حرمت اقراض، به حدى است که عرف میان آنها فرقى نمىبیند، روایت با آیه حرمت ربا معارض است و از حجیت مىافتد;
ب) اگر گفتیم ملازمه مزبور، از ظهور اطلاق قوىتر نیست، ضعف سند روایت کافى در عدم حجیت است.
مثال جایى که زیاده در آن، غرض شخصى باشد، موردى است که شخصى خانهاش را به صد دینار با گنجاندن خیار شرط سر سال بفروشد. زیادهاى که مشترى مىگیرد، منفعت سکونت در خانه است.
این مورد اشکالى ندارد; زیرا طبع معامله از سنخ عملى نیست که غرضش منحصر در زیاده باشد; بلکه گاهى شخص در این فکر است تا خانهاى را به سبب هدف و غرضى همراه با خیار شرط براى جلوگیرى از احتمال پشیمانى بفروشد، بدون آن که غرضش (نه غرض مشترى) قرض ربوى باشد.
اگر کتابش را به بهاى ارزانى به نحو بیع محاباتى به شرط ارجاع و خرید دوباره آن به بهاى گرانتر بفروشد، اگر ارجاع فقط به اختیار مشترى باشد - گرچه در خارج از عقد، توافق کرده باشند - بدون اینکه به ارجاع در ضمن عقد اوّل ملزم باشد، مشکلى نیست; زیرا طبع بیع محاباتى، ارتباطى به زیاده ربوى ندارد، بلکه گاهى شخص واقعاً نیاز به فروش کتابش دارد، لذا آن را محاباتى مىفروشد.
اگر در ضمن عقد اوّل، ارجاع به ثمن گرانتر را شرط کند، الزام به زیاده در اینجا، غرض نوعى معامله است و در نتیجه اشکال ربا پیش خواهد آمد.
از تمامى مطالبى که گفتیم، عدم صحت بیع صد دینار نقد به صد و بیست دینار مدتدار و نسیه به دست آمد، اگرچه دینار در زمان ما از جنس طلا و نقره نباشد.
نصوص روایات جواز فروش به مبلغ بیشتر و نقد مدرکیت آن در راستاى راهکار اوّل معامله ربوى وجود دارد; اما در اینجا اشکالى وجود دارد و آن اینکه: روایات جواز بیع به مبلغ بیشتر در غیر مکیل و موزون، با اطلاقش بر جواز آن [در بحث ما] دلالت دارد; اگرچه مبلغ بیشتر، مدتدار و نسیه و در بیع دینار باشد. در این صورت، اطلاق روایات یادشده بر صحت این معامله دلالت دارند.
جواب: اگر گفتیم تفکیک میان حرمت رباى قرضى و حرمت این معامله، از نظر عقلا امکانپذیر نیست، به گونهاى که دلیل حرمت رباى قرضى مانند نص است در حرمت این معامله، به ناچار اطلاقات مزبور، توسط دلیل حرمت رباى قرضى که بر حرمت این معامله که اخص از آن معاملات است دلالت دارد، تقیید مىخورد; اما اگر گفتیم دلالت دلیل حرمت رباى قرضى بر حرمت این معامله، نظیر دلالت اطلاق است، دستکم آن دو با هم تعارض مىکنند و هر دو ساقط مىشوند، آنگاه نوبت به مطلقات فوقانى دال بر حرمت ربا مىرسد، که شامل رباى قرضى و رباى معاملى است; بدون آن که میان مکیل و موزون و غیر آن، یا بین نقد و نسیه فرقى باشد.
راهکار دوم: قرار دادن جعاله در قرض
دومین راهکار کلى براى رفع معاملات ربوى، این است که جعاله در ضمن قرض قرار گیرد; مثلاً شخصى بگوید: هرکس فلان مقدار مال به من قرض دهد، فلان مقدار براى وى هست، به گونهاى که زیاده در مقابل عمل اقراض باشد، نه در مقابل مال تا ربا شود. اگر جعاله به سببى باطل فرض شود و قرض صحیح باشد، مستحق زیاده نیست.
نقد: اوّلاً، غرض نوعى روشن معامله، زیاده است و با اقتراض، ملزم به اداى زیاده مىشود، پس تعدى از مورد دلیل حرمت ربا به این مورد، به سبب ارتکاز عدم فرق در اینجا نیز جارى مىشود;
ثانیاً، معامله مزبور ذاتاً باطل است. دلیل بطلان، با تحقیق در معناى جعاله روشن مىشود; به گونهاى که معناى برخى از ابواب معاملات از آن کشف مىگردد; نظیر مضاربه، مزارعه، مساقات و مغارسه (غرس کردن).
حقیقت و ماهیت جعاله
در ابتداى امر، در جعاله سه احتمال متصور است:
احتمال اوّل: میان عمل و جُعل [دستمزد] معاوضه باشد. این احتمال به یقین از نظر فقهى و عقلایى ساقط است; چراکه تسالم و توافق فتوایى و ارتکازى، دلالت مىکند بر اینکه در باب جعاله، معاوضه بین عمل و جعل نیست; در غیر این صورت جاعل، عمل را در مقابل جُعل، مستحق و مالک مىشد، با اینکه چنین استحقاقى ندارد. این همان فرق میان باب جعاله و باب اجاره است; چرا که در اجاره، اعمال مستأجر مستحق عمل علیه اجیر است، برخلاف باب جعاله.
احتمال دوم: جعاله، تملیک مال مشروط به عمل باشد; به این بیان که باب جعاله، باب تملیک مجانى است، لکن معلق بر عمل. تعلیق مزبور، برخلاف قواعد اولیه صحیح است; زیرا مقتضاى قواعد اولیه، عدم صحت تملیک تعلقى است. بنابراین ممکن نیست گفته شود: »اگر آسمان ببارد، این درهم مال توست«، لکن [باید قائل شویم] در خصوص مورد جعاله، تعلیق مزبور برخلاف قاعده صحیح است.
این احتمال اگرچه از احتمال اوّل به ذهن و واقع نزدیکتر است، لکن برخلاف ارتکاز عقلایى و فقهى است; زیرا هرگاه مرکوز در اذهان فقها و عقلا را در نظر بگیریم، خواهیم دید که نمىتوان جعاله را براساس این احتمال تفسیر کرد، زیرا:
اوّلاً، اشکالى در این نیست که مرکوز در اذهان، آن است که جعاله تملیک مجانى و هبه مشروط و مطلق نیست; از این رو درهم را جُعل (دستمزد) بر عمل نامیدهاند و این به معناى قرار گرفتن تعویض [عوض قرار گرفتن] به یکى از معانىاش، در مفهوم جعاله است;
ثانیاً، برحسب نص و فتوا، از نظر فقها و طبق ارتکاز عقلا، اشکالى در این نیست که وقتى بطلان جعاله به سببى معلوم گردد، به اجرةالمثل رجوع مىشود. بنابراین اگر در مورد مزبور احتمال معاوضه نبود، علتى نیز براى ضمان اجرت نبود. به بیان دیگر، صرف تملیک مجانى بود، که بطلانش معلوم شد، بدون آن که عامل، بر عمل به عنوان معاوضه اقدام کرده باشد، تا گفته مىشد: اگر نتواند مسمّى [آنچه در قرارداد آمده] را تسلیم کند، طبق قواعد ضمان قیمت [اجرت] مثل و بدل واقعى بر وى ثابت مىشود;
ثالثاً، مسلّم و مصرح نزد فقها (که مطابق با ارتکاز عقلایى است)، آن است که هرگاه دو جُعل مختلف قرار داده شود و مثلاً اوّلى بگوید: اگر گمشدهام را برایم پیدا کنى، براى تو درهمى بر عهده من است، و دومى بگوید: اگر گمشدهام را برایم پیدا کنى، براى تو دینارى بر عهده من است، جعاله دوم ناسخ جعاله اوّل مىباشد. معناى این حکم، ارتکاز وجود نوعى منافات و معاوضه میان دو جعاله است، و اگر جعاله مجرد هبه مشروط بود، منافاتى میان دو هبه به وجود نمىآمد، و صرف اینکه آن دو بر یک چیز معلق باشند، باعث حصول منافات میان آنها نمىشود.
بر اساس قرائن سهگانه مزبور و قرائن دیگرى که ممکن است از فقه جعاله برداشت شود، معلوم مىشود که باب جعاله، غیر از باب تملیک مجانى صرف است.
احتمال سوم: آنچه به نظر ما صحیح است، همین احتمال است که به صورت خلاصه تبیین خواهیم کرد. یکى از موجبات ضمان عمل معتبر عقلایى، تسبیب است; اگر شخصى، مسلمانى را مأمور کند تا موى سر او را بزند، بدون آن که با وى معاملهاى کرده و یا با وى عقد اجاره بسته باشد، قیمت بازارى سلمانى را ضامن است. این ضمان، ضمان غرامت است، نظیر ضمان ید نسبت به اموال.
اصل اوّلى در ضمان غرامت، چنانکه در ضمان اموال گفتیم، اگرچه قیمت است، لکن ممکن است ضامن و مضمونله بر بدل معیّنى به عنوان ضمان توافق کنند. پس قانون ضمان غرامت، به تنهایى خواهان بدل مزبور است. این قانون دو اثر طولانى دارد: یکى ضمان به قیمت بازارى [کنونى]، و دیگرى ضمان آنچه را که بر ضمان بودنش توافق کرده باشند.
باب جعاله نیز در واقع، نه باب معاوضه و نه باب مجانیت است، بلکه از باب تسبیب به عمل با تعیین بدل غرامت و انتقال آن از قیمت بازارى به چیز دیگر است. پس بدلیت مطلقه در باب جعاله، بدلیت باب غرامت است، نه باب معاوضه.
این مطالب در باب مزارعه، مساقات، مغارسه، مضاربه و مانند آنها نیز وجود دارد.
از این رو نکات ارتکازى سهگانه گذشته، در این ابواب هم جارى است; که عبارت بودند از:
[1. ] ارتکازیت بدلیت; [2. ] اگر جعاله باطل شود، به قیمت بازارى مراجعه مىشود; زیرا با بطلان آنچه در خارج براى ضمان معیّن شده، به قاعده اولیه مراجعه مىشود; [3. ] هرگاه دو جعاله بر چیز واحدى قرارداد شود، جعاله دوم ناسخ اوّلى است; زیرا محال است ضمان غرامت به دو ویژگى مختلف محدود شود.
با توجه به این نکات، به دست مىآید که ابواب مزبور در مقابل اجارهاند; زیرا اجاره تملیک به عوض است، ولى در این ابواب ضمان غرامت در مرتبه جلوتر تعیین شده است.
بنابراین مىگوییم: قرار دادن زیاده به نحو جعاله در قرض معقول نیست; زیرا عملیات قرض، نه ضمان دارد و نه قیمتى جز همان قیمت مال قرض گرفته شده. در باب قرض بیش از جُعل، دو بدل وجود ندارد: یکى در مقابل مال و دیگرى در مقابل خود اقراض; پس اگر جُعلى (دستمزد) زیادتر از آنچه که در مقابل مال است، در مقابل اقراض قرار داده شود، معنایش وجود دو بدل است: یکى در مقابل مال و دیگرى در مقابل اقراض، در حالى که اقراض، مالیتى جز مالیت مال قرض گرفته شده ندارد.
همچنین فرض وجود دو ضمان براى یک مالیت، معنا ندارد: یکى با عقد قرض و دیگرى با عقد ضمان; در حالى که بنابر فرض ما، جعاله تعیین کردن ضمانى است که در مرتبه جلوتر فرض شده است. در این هنگام اگر جعاله و قرض در اینجا صحیح باشند، معناى آن وجود دو ضمان براى مالیت واحده است.
در اینجا به همین دو راهکار بسنده مىکنیم; زیرا با آنچه در این دو راهکار بیان کردیم، تصور راهکارهاى دیگر معلوم شده است.6
ب) راهکارهاى ویژه معاملات بانکى
بانکها بر سه گونهاند:
1. بانک کافران;
2. بانک حکومتى و دولتى;
3. بانک مسلمانان.
1. احکام معاملات بانک کفار
بحث درباره بانک کفار، گاهى در اقراض با سود است، و گاهى در اقتراض از آنان با سود.
الف) اقراض با سود
گاهى گفته مىشود: هرگاه کافرِ ذمى [در ذمه اسلام] نباشد، طبق مقتضاى قواعد، بدون آن که نیازى به نص خاص باشد، جایز است از او سود گرفت; زیرا وقتى مىتوان مالش را سرقت کرد، پس احتمال حرمتِ گرفتن سود با قرض کردن از وى وجود ندارد.
اما این سخن اشکال دارد; زیرا تنها اخذ مالش در خارج به طور مجانى و از راه تملک جایز است، ولى تسلط زورى بر ذمهاش ثابت نشده تا گفته شود: هرگاه جایز باشد، گرفتن سود ربوى از وى نیز جایز است.
توضیح: گاهى تسلط بر مال خارجى کافر به طور مجانى و زورى فرض مىشود، و گاهى تسلط بر ذمه و تملک چیزى به زور و مجاناً در ذمهاش فرض مىگردد، گویا مسلمان وجود صد دینار را در ذمه کافر مزبور، بدون هیچ سبب خارجى، انشا کرده و به نافذ بودن انشاى مزبور رأى داده است.
تفاوت این دو فرض روشن است; آثار اشتغال ذمه بر دومى بار مىشود، نظیر آن که اگر کافر از دنیا رفت، مافىذمهاش به ترکه منتقل مىگردد و مسلمان مىتواند آن را از ترکهاش اخذ کند، به گونهاى که اگر مسلمان دیگرى بیاید و بخواهد ترکه وى را مجاناً تملک کند (چراکه ورثهاش کافران غیرذمى هستند)، این حق مسلمان اوّل است که بر او پیشى گیرد; زیرا فعلاً وى مالک مقدارى از ترکه است; ولى اثر مزبور و دیگر آثار، بر اوّلى (که تملک مال خارجى کافر باشد)، بار نمىشوند.
آنچه دلیل بر جوازش وجود دارد، اوّلى است، نه دومى، و هیچ ملازمه عقلى میان جواز تملک مال خارجى کافر و جواز سلطه قهرى بر ذمهاش وجود ندارد; زیرا به نظر عرف، دومى از اوّلى مشکلتر است و ارتکاز عدم فرق در اینجا وجود ندارد.
حال مىگوییم: گرفتن ربا و وجود سود بر آن، به معناى اشتغال ذمه کافر به سود است. در اینجا ملازمهاى بین جواز اشتغال مجانى و قهرى ذمه کافر و جواز اشتغال ذمه وى به سود به سبب قرض ربوى وجود دارد; به این معنا که هرگاه اوّلى جایز باشد، عرف عدم جواز دومى را احتمال نمىدهد، لکن گفتیم جواز اشتغال مجانى و قهرى ذمه کافر در مقابل مال، ثابت نشده، پس ملازمه یا عینیتى میان جواز گرفتن قهرى مال خارجى کافر، و جواز اثبات سود ربوى بر وى وجود ندارد; زیرا دومى صرف رخصت دادن در تملک مال وى نیست، بلکه اشتغال ذمه وى است و آثار بیشترى بر آن بار مىشود; نظیر انتقال سود به ترکه وى پس از مرگش و حق مسلمان است که آن را از ترکهاش بستاند; اما مسلمان دیگرى حق مزاحمت با مسلمان اوّلى را در این مورد ندارد. احتمال عقلایى بر جواز اوّلى است، نه دومى.
اثبات جواز اقراض ربوى کافر - از نظر حکم تکلیفى و وضعى - به دلیل خاص نیازمند است و روایات خاص موجود در مقام، مختلف هستند.
روایات خاص در اقراض ربوى کافر
1. مرسله صدوق که دلالت دارد میان مسلمان و ذمّى ربا نیست.7 این روایت به ملازمه، بر جواز گرفتن ربا از غیرذمى دلالت دارد; زیرا احتمال جواز گرفتن ربا از ذمى و عدم جواز گفتن از غیرذمى نمىرود.
2. روایت حریز از زراره از امام باقر(ع):
لیس بین الرجل و ولده و بینه و بین عبده و لا بین أهله رباً. إنّما الربا فیما بینک و بین مالا تملک. قلتُ: فالمشرکون بینى و بینهم رباً؟ قال: نعم. قلتُ: فأنهم ممالیک، فقال: إنّک لستَ تملکهم. إنّما تملکهم مع غیرک. أنتَ و غیرک فیهم سواء. فالذی بینک و بینهم لیس مِن ذلک، لأنّ عبدک لیس مثل عبدک و عبدغیرک;
بین مرد و فرزند و بین او و عبد و بین همسرش ربا نیست. ربا فقط بین تو و آنچه مِلْک تو نیست است.
گفتم: میان من و مشرکان ربا هست؟ فرمود: بلى. گفتم: آنها مملوکان ما هستند. فرمود: فقط تو آنها را به تملک درنیاوردهاى. آنها را همراه دیگران تملک کردهاى. تو و دیگرى در تملک آنها مساوى هستید. آنچه که میان تو و میان آنهاست، از این قبیل نیست، چنانکه این عبد تو مثل عبد دیگر تو و یا عبد غیر تو نیست.8
این روایت با روایت اوّل، به نحو تباین با هم متعارض هستند.
3. روایت عمرو بن جمیع از امام صادق(ع) که امیرمؤمنان(ع) گفت که رسول خدا(ص) فرمود:
لیس بیننا و بین أهل حربنا رباً فإنّا نأخذ منهم ألف درهم بدرهمً و نأخذ منهم و لا نعطیهم;
بین ما و بین اهل حرب [مشرکان] ربا نیست; زیرا از آنان هزار درهم در مقابل یک درهم مىگیریم. از آنها مىگیریم و به آنان نمىدهیم.
منظور از اهل حرب، هر کافرى است که ذمى نباشد. این حدیث، با روایت دوم معارض است. اختصاص روایت مزبور به ذمى، چنانکه صاحب وسائل9 انجام داده است، معنا ندارد; زیرا ذمى در مورد کافر کتابى متصور است، نه در مشرک.
صحیح آن است که معناى اهل حرب این نیست که ذمى نباشد; زیرا اطلاق و استعمال اهل حرب بر مطلق غیرذمى، از اصطلاحات خاص فقهاست، از آن باب که هر کسى که ذمى نباشد، جان و مالش مهدور است. او گرچه موضوعاً محارب نیست، ولى در حکم محارب است.
بنابراین حمل روایت بر اصطلاح متأخر که فقها گفتهاند، معنا ندارد. مقصود از اهل حرب، کافرى است که خود یا افراد جامعهاش در حال جنگ و محاربه با مسلمانان به سر مىبرند.
در این صورت روایت مزبور، اخص از روایت دوم بوده و حجت است، بدون آن که به معارض مبتلا باشد. سپس روایت اوّلى و دومى با تعارض ساقط مىشوند، و مرجع فقط روایت سومى است.
بحثهاى مزبور با چشمپوشى از سندهاى روایات است، اما با توجه به اسانید آنها، همگى در سند ضعیف هستند و باید به مقتضاى قاعده مراجعه کرد، که عبارت است از عدم جواز اقراض ربوى کافر.
آرى، در موردى که خیال مىکند رباى قرضى داده و مستحق سود است، جایز است مقدار سود را از وى گرفت و به وسیله حیازت مالک شد. با این وصف اثر مطلوب به نحو مشروع حاصل مىشود.
ب) اقتراض با سود
اما اقتراض با سود از کافر، حتى اگر اقتراض از غیرذمى را معقول بدانیم، از وى نه به حکم تکلیفى جایز است و نه به حکم وضعى; زیرا مالى که جوازش براساس مهدور بودن مال کافر غیرذمى توهم شده، گرفتن سود از وى بود، نه قرض کردن با سود از وى.
آرى، با حیله جایز است به مقصود رسید; یعنى مالى را که کافر به اسم قرض به مسلمان داده، با حیازت تملک کند، که در این صورت مجبور است آن مقدار را با زیاده به ناحق تسلیم وى کند; بنابراین زیاده را به وى مىدهد، اما نه از باب قرض ربوى، بلکه از باب رهایى یافتن از شر کافر.
این مباحث در زمانى است که بانک کافر تماماً با تمامى مایملکش مال کافر باشد، یا تمام سپردهگذاران آن کافر باشند; اما هرگاه مسلمانان، اموالى را با قرض ربوى باطل در آن جا به ودیعه بگذارند، تملک حیازتى مالى که از بانک مىگیرند، مشکل است; زیرا ممکن است مأخوذ، ملک مسلمان باشد.
اشکال مزبور هنگامى وخیم و بغرنج مىشود که به مال مأخوذ از بانک، علم اجمالى شکل گیرد که از قبیل مال حلال مخلوط به حرام شده و حکم آن بر این مورد جارى گردد; اما اگر علم اجمالى متعلق به اموال بانک باشد، نه خصوص سودى که مسلمان از بانک مىگیرد، تمام مالى که گرفته است، طبق قاعده ید که مىگوید: ملک کافر است، حلال مىباشد.
اصل معقول بودن اقتراض مسلمان از کافر غیرذمى محل اشکال است; چراکه اقتراض مزبور وقتى معقول است که بر مبناى تملک قرض از سوى مقرض باشد، چنانکه در تعاریف گذشته قرض، جز تعریف آخرى، چنین بود; زیرا مفروض آن است که کافر مالک مال بوده و مىتواند آن را تملیک کند; اما بنابر تعریف برگزیده و چهارم، قرض در اینجا متصور نخواهد بود; زیرا قرض بنابراین مبنا، جز ابراز رضایت مقرض به تملک مال توسط مقترض با ضمان از باب ضمان ید نیست.
این وقتى معقول است که اتلاف از راه تملک، به خودى خود، باعث ضمان باشد و حال آن که اتلاف مال کافر غیرذمى از راه تملک [مسلمان]، به خودى خود باعث ضمان نیست تا نوبت به این سخن برسد که آیا کافر به قاعدهید، ضمان مزبور را ارائه کرده و یا راضى به عدم آن است.
2. احکام معاملات بانک دولتى
قرض از بانک حکومتى، بر صحت مالکیت شخص حقوقى متوقف است. چنانکه قرض مزبور یا اقراض، به شرط وجود کسى که معامله با وى به عنوان نماینده یا سرپرست شخصیت حقوقى است، صحیح مىباشد.
بنابراین بحث را از دو زاویه پى مىگیریم: نخست درباره صحت مالکیت شخصیت حقوقى و ثبوت ذمه آن; و دیگرى درباره شرط صحت معامله با شخصیت حقوقى و ثبوت شر یا عدم آن در خارج.
صحت مالکیت شخصیت حقوقى; آیا دولت به معناى فقهى مالک است؟
بحث در مالکیت شخصیت حقوقى، به دو قسم تقسیم مىشود:
قسم اوّل: در وجود ملکیت شخصیت حقوقى و اینکه لازم نیست مالک، انسان باشعور باشد. ارتکاز عقلایى و مشابه آن، بر مالک بودن شخصیت حقوقى یا ابزار بىشعور مساعدت دارد، و نبود ردع و منعى از سوى شارع، در امضا و پذیرش اصل سبب ارتکازى کافى است; پس این امضا را به مصادیق نوظهور و جدیدى که در زمان شارع نبوده، تسرى مىدهیم. مساعدت ارتکاز عقلایى و فقهى بر مقصود را با بیان چند مثال توضیح مىدهیم:
1. در فقه ثابت شده که زکات، ملک جامع اقسام هشتگانه است، در حالى که برخى از اقسام مزبور، نظیر سبیل خیر [فى سبیل الله]، تنها وجود معنوى دارند.
2. نصف خمس مال امام(ع) است; یعنى منصب و مقام امام، و نصف دیگر ملک جامع بین فقرا و مساکین و ابنسبیل است.
3. درباره ملکیت اوقاف عام، مانند وقف بر علما، یا فقرا و یا مسلمانان، اگر قائل شدیم که مفاد و مفهوم وقف، تملیک عین است، به ارتکاز عقلایى، شخصیت حقوقى مالک عین مىشود، اما اگر گفتیم وقف، نوعى حبس کردن عین، که غیر از تملیک است، مىباشد، دستکم از قبیل تملیک ثمره نیست و منفعت وقف، ملک طلق [غیروقفى] موقوفعلیه است.
4. مالکیت مسجد که انسان با شعور نیست; برحسب شعور دنیوى که ما مىفهمیم. ملکیت مسجد بر دو گونه است:
الف) چیزى براى مسجد وقف شود; این قسم از وقفهاى عام بوده و داخل در بحثهاى گذشته است که مسجد مالک عین یا ثمره، بنابر دو صورت گذشته است;
ب) مالک بودن مسجد بر هر آنچه محیط است; بنابر قول مختار به پیروى از مرحوم آیتالله خویى که مسجد به مکان گفته مىشود، نه به ساختمان موجود. بنابراین مسجد، مالک ساختمان موجود در خود است. از این رو از نظر عقلا صحیح است که قسمتهاى بنا شده در مسجد، پس از خرابى معاوضه شود و چیزهاى دیگرى به نفع مسجد خریده شود; ولى اگر مسجد عبارت باشد از ساختمان و بنا، معاوضه آن صحیح نخواهد بود; زیرا وقف مسجد مانند بنده آزاد کردن است.
5. انفالى که ملک پیامبر(ص) و امام(ع) است; بنابر قول صحیح که مىگوید: از ادله انفال استظهار مىشود که مالک آن، مقام امامت است; از این رو به ارث نمىرسد; چون مالک آن شخص نیست، حتى شخص مقیّد به مقام امامت، تا این مقام، حیثیت تعلیلى باشد [یعنى چون امام است، مالک است].
6. ملکیت اراضى خراجیه که در آن بحث است. گاهى گفته مىشود اراضى خراجیه، نظیر وقف بر ذریه و نسل است و در ملکیت اشخاص حقوقى داخل نمىشود; و گاهى گفته مىشود که اراضى خراجى، از باب ملکیت عنوان است، چنانکه از ادله برداشت مىشود. این عنوان یا طبیعى مسلمان به نحو صرفالوجود است، به گونهاى که هر فردى در خارج مصداق مالک است، نه خود مالک، و یا امت اسلامى مجموعاً یک شخصیت بوده و نسبت آن به زید و عمرو، مثل نسبت زید به گوش و چشم و زبانش است; این شخصیت واحد معنوى، مالک حقیقى است.
دو گونه مزبور، به مالکیت اشخاص حقوقى بازمىگردند. از میان احتمالهاى سهگانه احتمال اخیر صحیح است.
خلاصه آن که ملکیت اشخاص حقوقى، امرى است که ارتکاز عقلایى و فقهى بر آن مساعدت و تأیید دارد و در ثبوت شرعى آن، عدم ردع و منع شارع کافى است; اما اشکال به اینکه »شخص حقوقى« امر واقعى نیست، در حالى که ملکیت، عرضى است که نیازمند محل و موضوع است، به دلیل روشن بودن جوابش، روا و مسموع نیست.
قسم دوم: پس از آن که به ارتکاز عقلایى، ملکیت حقوقى ثابت شد، ذمه نیز براى مالکیت حقوقى ثابت مىگردد. آرى، اگر تملکى نباشد، ذمهاى هم نیست; زیرا چگونه وفاى به مافىالذمه متصور شود؟
ثبوت ذمه براى مالکیت حقوقى، به دلیل ارتکاز عقلایى و فقهى را با چند مثال توضیح مىدهیم:
1. استقراض بر ذمه وقف; در صورتى که متولى نیاز بنا و ساختمان را تشخیص دهد و درآمد وافى براى عمل و انجام آن نباشد. این حالت در سخنان فقها تصریح شده است و عقلا طبق آن عمل کردهاند. اگر براى وقف پس از استقراض، درآمدى نبود تا دین را ادا کنند، دائن نمىتواند به واقف یا موقوفعلیهم مراجعه کند; زیرا مدیون نه واقف است و نه موقوف علیهم، بلکه فقط عین موقوفه مالک است که از اداى دین عاجز مانده است.
2. استقراض بر ذمه زکات; به این صورت که هرگاه حفظ زکات به صلاحدید حاکم شرعى، متوقف باشد مثلاً به اجاره کردن اتاقى، ولى از مال زکات چیزى نباشد که بخواهند اجاره بهاى اتاق را بدهند. این نیز از تصریحات فقهاست.10
حکومتها و دولتها با تکیه بر ذمه بیتالمال، قرض مىگیرند و وقتى دولتمردان تغییر یافتند، قرض و بدهى از بیتالمال استیفا مىشود.
3. اقتراض بر ذمه فقیر; هنگامى که حاکم، فقیرى را ببیند و از زکات، مالى نزد وى نباشد تا به نیازمند دهد. این امر مرکوز عقلایى است و سید محمدکاظم یزدى در عروةالوثقى11 به آن تصریح کرده و برخى بر آن اشکال کردهاند،12 نه از باب عدم ثبوت ذمه براى فقیر، بلکه از باب عدم ولایت مجتهد بر اقتراض.
4. ضمان پرداخت غرامت خطا و اشتباه قضات از بیتالمال; بدین معنا که قاضى مالى را اتلاف کرده، که ادایش برعهده حکومت اسلامى است; نه به معناى اسم مصدرى، که حکومت و بیتالمال ضامن باشند.
شروط صحت معامله مالى با اشخاص حقوقى و دولت
از آن جا که مالکیت حقوقى حکومت، مانند ملکیت انسان باشعور نیست تا با او معامله گردد، در معامله (چه از نظر اقراض و چه اقتراض) وجود »ولىّ و سرپرست شرعى حکومت« که از سوى شارع نصب شده باشد، شرط شده است، خواه انتصاب به نحو خاص، مثل ائمه(ع) باشد، و یا به نحو عام، که مجتهد عادل است، (البته بنا بر ثبوت چنین ولایتى براى مجتهد عادل); اما تعامل با حکومت غیرشرعى، مانند معامله مال یتیم با غیر ولىّ شرعى وى (پدر یا جد یا حاکم شرعى) است. شرط مزبور، در ائمه(ع) و مجتهد عادل (بنابر ثبوت چنین ولایتى براى وى) منحصر است.
بنابراین از حکومت غیرشرعى، اقراض و اقتراض صحیح نمىباشد; زیرا:
الف) حرمت اقراض حکومت غیرشرعى، به این دلیل است که حاکم، ولىّ بر شخصیت حقوقى حکومت نیست. بنابراین اقراض، اقراض شخصیت حقوقى معتبر حکومتى نیست و شخصیت حقوقى ضامن نمىشود، بلکه تنها افراد حاکم ضامناند، به ضمان غرامت; به گونهاى که هرگاه فرد بخواهد قرضش را از حکومت بگیرد، آنچه که مىگیرد، مال حکومت غیرشرعى است. همینطور است مالى که به اسم سود مىگیرد;
ب) حرمت اقتراض از حکومت غیرشرعى، به دو دلیل است: یکى ولایت، و دیگرى مشکلى که در بیشتر اموال موجود در دست حکومت ظالم وجود دارد، که از جهت حکومتى مملوک آنها نمىباشد تا بحث شود که افراد مزبور، اشخاص حقوقى و سرپرست اموال هستند و اقراضشان به موجب این اموال صحیح است، یا خیر; زیرا اموالى که از مردم جمع مىکنند، از قبیل زکاتى نیست که به حکومت شرعى مربوط است، بلکه خیلى از اوقات مالیاتهایى است که به ناحق بر مردم وضع شده است.
به دیگر سخن، اگر حتى به قابلیت اشخاص حقوقى بر تملک، و مشغول بودن ذمه آنها قائل شویم، ولى تحقق تملک، یا بالفعل مشغول ذمه شدن، بر دو چیز متوقف است:
یکى وجود سبب شرعى بر تملک یا مشغول شدن ذمه، و دیگرى آن که طرف معامله باید به خودى خود سبب شرعى آن باشد، به گونهاى که ولىّ و سرپرست شرعى بر جهت مزبور باشد; ولى در اینجا مشغول ذمه شدن حکومت از راه اقراض، فاقد شرط دوم است; زیرا اقراض حکومت، اگرچه سبب شرعى براى مشغول ذمه شدن است، لیکن افرادى که به آن اقدام مىکنند، ولىّ شرعى آن نیستند. از آن جا که تملک حکومت تا اقتراض از آن صحیح باشد، غالباً فاقد هردو شرطاند (زیرا افرادى که بر آن اقدام مىکنند، ولىّ شرعى نیستند، چنانکه بسیارى از اموالى که از مردم مىگیرند، از راه سبب شرعى نمىباشد)، پس اقتراض مزبور صحیح نمىباشد.
بنابراین مالى را که مقترض به عنوان قرض از حکومت مىگیرد، ملحق به اموال گرفته شده از حکومت غیرشرعى مىشود; به این صورت که اگر احتمال بدهد مالى را که گرفته، مال کفار است که وارد کشور شده و او نخستین کسى است که آن را از حکومت گرفته، از آن جا که اسکناس و اوراق بهادار در این زمان معمولاً در کشورهاى کفر چاپ مىشوند; چراکه چاپ آن نیازمند کیفیتى است که هرکس نتواند در آن تقلب کند، در این فرض اصل عدم تملک مسلمان بر مال مزبور و عدم حیازت وى، به حیازت تملکى جارى مىشود; و اصل عدم تملک باقى اموال موجود نزد حکومت توسط مسلمان، به دلیل خروجش از محل ابتلا تعارض نمىکند، اما اگر علم اجمالى داشته باشد که قسمتى از همین مال از آنِ مسلمانان است و یا دست کم علم اجمالى تدریجى دارد که قسمتى از مالى را که گرفته یا بعداً از حکومت مىگیرد، ملک مسلمانان است، اصل »عدم تملک مسلمان« با اطراف علم اجمالى، تعارض و تساقط کرده و باید حکم مال مجهول المالک را بر آن جارى کرد.
3. بانک ملى - مردمى اسلامى، بانک مسلمانان
اقراض و اقتراض از بانکى که از آنِ فرد یا افراد مسلمان است، ذاتاً صحیح و قرض ربوى، باطل و حرام است. در اینجا نوبت به راهکارهاى فقهى که شکل ربا را با حیلههاى شرعى درمان مىکند، مىرسد. قبلاً تأثیر فراگیر راهکارهاى مزبور را دانستید. پس از آن که سخن به بحث از معاملات قسم سوم بانکها رسید، بانکى که تمامى معاملات مشروعش ذاتاً و بدون در نظر گرفتن اقدامات ربوى صحیح است. معاملات بانکها به سه قسم تقسیم مىشود:
الف) خدمات بانکى; یعنى آنچه بانک به عنوان خدمات به کارگزار (سپردهگذار) مىدهد;
ب) تسهیلات بانکى; یعنى قرضهایى که بانک به کارگزاران (سپردهگذاران) یا غیر آنها از مراجعهکنندگان گذرى و موقت مىدهد;
ج) فعالیتهاى سودده بانکى; یعنى کارهایى که بانک به عنوان کار و سرمایهگذارى تجارى انجام مىدهد، که تحت عنوان خرید و فروش است.
فعالیت سوم، کمدامنهترین فعالیتهاى سهگانه است. در بسیارى از کشورها فعالیت سوم، در بانکها وجود ندارد، جز در گستره بسیار کم، اما دو فعالیت نخستین در آنها موجود است.
الف) خدمات بانکى
نخستین و مهمترین خدمات بانکى، پذیرش سپردهها است که بر دو گونه است:
1. سپردههاى ثابت که در مدت معیّنى نزد بانک باقى مىماند و صاحبش در خلال آن مدت، که عادتاً بانک سود سپرده را مىپردازد، حق برداشت ندارد;
2. سپردههاى متحرک [متغیر] که به حساب جارى مرسوم است; سپردهاى که صاحب مال جهت آسان کردن معاملاتش در بانک مىگذارد، تا هر زمان خواست، طلبکاران را به بانک حواله دهد، و حق برداشت براى وى در هر زمانى وجود دارد و بانک معمولاً در مقابل این نوع سپرده، سودى را پرداخت نمىنماید.
اموال و دارایى بانکها معمولاً از سپردهها و سرمایههایى است که از آنِ سهامدار یا سهامداران بانک است، که نسبت آن به مجموع اموال بانک، یک دهم است، و نُه دهم آن از سپردههاست.
بانکها با دو خطر روبهرو هستند:
1. اگر در انجام وظیفه خود، یعنى قرض دادن به مردم، به مدتزمانهاى مختلف (طولانى یا کوتاهمدت) زیادهروى کنند، گرچه زمان قرض طولانىتر باشد، سود بیشترى عائد بانک مىگردد، اما این خطر متوجه بانک مىشود که سپردهگذاران براى برداشتن اموالشان به بانک مراجعه کنند، به گونهاى که گاه مراجعات (به دلیل بحران جنگى یا اقتصادى یا سیاسى و مانند آن) زیاد شود و بانک پولى نداشته باشد تا پرداخت کند;
2. اگر در نقدینگى، یعنى در ذخیره و ابقاى اموال و سپردهها و به کار نگرفتن آن افراط کند، در خطر عدم انتفاع و سود نبردن است، در حالى که فن و هنر بانکدارى و صرافى، عبارت است از جمع و هماهنگى میان این دو جانب و دورى از هردو خطر.
خدمت مزبور، یعنى پذیرش سپردهها، از چهار جهت باید بحث و بررسى شود:
جهت اوّل: معناى ودیعه و سپرده; آیا سپردههایى را که بانک مىپذیرد، ودیعه و امانت هستند، یا قرض؟
جهت دوم: معناى حساب جارى، که یکى از اقسام سپردههاست; حساب جارى به چه معناست؟ آیا نیازمند عقدى زائد بر معناى قرض است، چنانکه حقوق غربى معتقد است و یا محتاج به هزینه زائد نیست؟
جهت سوم: راههاى سپردهگذارى و اینکه تاجر چگونه در بانک، سپرده و ودیعه بگذارد; آیا راههاى موجود صحیحاند؟
جهت چهارم: راههاى برداشت; یعنى تاجر چگونه مىتواند آنچه را به بانک سپرده، برداشت کند؟ راههاى برداشت کداماند؟ آیا راههاى مزبور صحیح هستند؟
معناى سپرده بانکى
در اینکه سپردهها آیا ودیعه هستند یا قرض، در فقه تردید وجود دارد; در حالى که چنین تردیدى درباره وامهایى که بانک به تاجران مىدهد، وجود ندارد; زیرا بدون ایرادى آن وامها در خارج به گونه قرض هستند; نهایت امر گاهى گفته مىشود: عنوانش را از قرض به بیع یا جعاله و دیگر راهکارها (آنگونه که گذشت و به دلیل فرار از ربا) تغییر مىدهیم. بنابراین هیچ اشکالى به شکل قضیه خارجیه پرداخت وام نیست، که اموالى را که بانک به تجار مىدهد، چه در حقوق غربى و چه در فقه اسلامى، قروضاند. تنها شک درباره عنوان اموالى است که بانک از سپردهگذاران مىگیرد. خاستگاه این شک، نامگذارى اموال برحسب اصطلاح بین بانک و صاحبان اموال به »سپرده« است. شک مزبور، هم در حقوق غربى و هم در فقه اسلامى وجود دارد. کسانى هستند که در اینجا از اموال مزبور به »ودائع ناقض; سپردههاى ناتمام« تعبیر مىنمایند.
از این رو بحث از سپرده بانکى را در دو مقام پى مىگیریم:
مقام اوّل: معاملهاى که در خارج واقع مىشود، آیا وجه معقولش برحسب مقام ثبوت، این است که مقصود متعاملین (دو طرف معامله) وام و قرض باشد، یا ممکن است برحسب مقام ثبوت، معامله عقلایى دیگرى غیر از قرض باشد؟
مقام دوم: اگر در مقام اوّل، تصور غیر قرض ثبوتاً ثابت شود، در مقام اثبات منظور عقلا از آن چیست؟ زیرا وقتى در مقام اوّل عدم تصور غیر قرض را برگزینیم، دیگر نوبت به مقام دوم نمىرسد.
تحلیل ثبوتى سپردههاى بانکى
در این مقام، برخى از فقها غیر قرض را معقول ندانسته و در بیان دلیل آن گفتهاند:
بدون اشکال بانک مىتواند در ودیعه و سپرده تصرف کند، به گونهاى که اگر سودى داشته باشد، از آنِ بانک است، نه ودیعهگذار; زیرا سپردهگذار جز سهم معیّنى بر ذمه بانک، چیزى را مستحق نیست و این جز با قرض قابل توجیه نیست; زیرا اگر قرض نباشد، ودیعه و استیمان است و اذن در تصرف اگرچه معقول است، لکن معقول نیست که سود از آنِ بانک باشد; زیرا قانون معاوضه، انتقال ثمن به مالک مثمن و عکس آن را خواهان است.
در این هنگام ودیعه مزبور از ملک سپردهگذار خارج شده و به تملک بانک درآمده، تا جایى که داخل شدن عوض با سودش در ملک بانک متصور است.
بدیهى است که سپرده مزبور به طور مجانى و به نحو هبه، به ملک بانک در نیامده; بنابراین باید به صورت ضمان از ملک سپردهگذار به ملک بانک منتقل گردد و این همان قرض است.
این تحقیق در مقام عدم انحصار امر، ثبوتاً در قرض است.
بیان مطلب: چهار اثر در اینجا وجود دارد که باید تفسیر شوند:
1. بانک خودش را در تصرف مال محق مىداند.
2. سپرده مزبور، مضمونعلیه بانک است.
3. بانک، مالک سودهاى سپرده است.
4. سپردهگذار، مالک دارایى بانک است، که سود نامیده مىشود.
این آثار چهارگانه اختصاصى به قرض ندارند، بلکه در غیر قرض نیز کاربرد دارند.
اثر اوّل: بانک حق تصرف در ودیعه را دارد. این اثر در صورتى صحیح است که سپرده، قرض باشد، اما بنابر آن که باب ودیعه، باب استیمان باشد، باب استیمان مالکى است، لکن با مجاز بودن تصرف مستأمن.
شاید معناى تعبیرشان به ودیعه ناقصه، سپرده ناتمام در مقابل »ودیعه تامه« باشد. پس »ودیعه تامه« آن است که سپردهگذار به سپردهگیر، تصرف در مال را اذن نداده، در حالى که »ودیعه ناقصه« آن است که سپردهگذار تصرف در آن را اذن داده است.
اثر دوم: ضمان بنابر قرض بودن ودیعه روشن است، اما بنابر استیمان مالکى، بحث مىشود که این ضمان از کجا آمده است، با توجه به اینکه امین، از نظر عقلا و شرع، ضامن نیست؟ مىتوان ضمان را در اینجا به گونههاى متعدد به دست آورد:
راهکار اوّل: پیشتر اشاره کردیم که اگر استیمان مالکى به طور نیابتى نباشد، گاهى مالک به تصرف بدون ضمان اذن مىدهد، که ضمانى بر آن بار نمىشود; اما گاهى اذن مالک، به فرض ضمان مقید است، که به متقضاى ید ضمان، غرامت ثابت مىگردد; زیرا ید و تحت اختیار گرفتن مال دیگرى، باعث ضمان است، تا وقتى که صاحب ید به عدم ضمان راضى نباشد. از این رو ضمان در باب عاریه ثابت است و برحسب اراده عاریهدهنده در نظر عقلا منتفى مىشود.
راهکار دوم: مال مزبور، به رغم باقى ماندنش در ملک مالک اوّل، مضمون به ضمان عقدى است. فرق این راهکار با وجه سابق، این است که ضمان در وجه سابق، ضمان ید بود، اما ضمان در اینجا، با عقد ثابت مىگردد.
توضیح در اینجا دو عقد وجود دارند که به نحو اشتراک لفظى، نامشان عقد ضمان است: یکى عقد ضمانى است که در کتابهاى فقهى در مقابل حواله و کفالت قرار داده مىشود، و فقها در تفسیرشان از ضمان، از آن به نقل از ذمهاى به ذمهاى دیگر تعبیر مىکنند.13
این عقد صحیحِ عقلایى و شرعى است. عقد مزبور - چنانکه از ماهیت و تفسیر آن پیداست - معقول نیست که بر غیر دیون عارض شود، و اثر آن ابراء و نقل دین از ذمهاى به ذمه دیگر است.
عقد ضمان دیگر، قرار دادن چیزى بر عهده مضمونعلیه است. این معنا از ضمان ذاتاً عقلایى است و بسیارى از اوقات از سوى عقلا در خارج واقع مىشود; براى مثال کسى از دیگرى عاریهاى مىخواهد و وى را امین نمىداند، شخص ثالث مىآید و مىگوید: به او عاریه بده و هرگاه مال تلف شد، من ضامن هستم. آنچه در این فرض وضع شده، نقل مال از ذمهاى به ذمه دیگر نیست; چون دینى در کار نیست، بلکه مال بر عهده شخص سوم است. بودن مال بر عهده شخصى، همانگونه که با غصب، پیش از تلف عین محقق مىشود، با وضع و انشاء (ایجاد) نیز محقق مىگردد.
این معنا براى عقد ضمان، با معناى اوّل، چه از نظر مضمون و چه از نظر مورد، متفاوت است; از حیث مضمون، نقل مال از ذمهاى به ذمه دیگر نیست، بلکه فقط قرار دادن چیزى بر عهدهاش است; و از حیث مورد، اوّلى به باب دیون اختصاص دارد، در مواردى که بتوان آن را در باب دیون تصور کرد، مانند آن که اگر شخصى از دیگرى قرضى مىخواهد و وى را امین نمىداند، شخص سومى مىآید و مىگوید: به او قرض بده و مال بر عهده من است. این بدان معنا نیست که شخص سوم مدیون است، بلکه معنایش آن است که هرگاه زمان وفا برسد و وى پرداخت نکند، طلبکار نزد ضامن آمده و از او مطالبه مىکند; چنانکه در اعیان خارجى متصور است و به کسى که خواهان عاریه است مثال زدیم.
اثر این عقد ضمان، ابراء ذمه و نقل مال از ذمهاى به ذمه دیگر نیست، چنانکه در معناى اوّل عقد ضمان بود، بلکه اثرش قرار دادن مال بر عهده است، به گونهاى که اگر تلف شد، عقلاً و عرفاً ذمهاش به آن مشغول مىگردد.
این معناى رایج عقلایى ضمان است و ما مدعى هستیم که شرعاً نیز صحیح است; یا از باب داخل شدن تحت عمومات »اوفوا بالعقود«، و یا از باب امضا و عدم ردع سیره عقلایى توسط شارع. بنابراین در اینجا ضمان را به همین معنا تطبیق مىکنیم و معنایش انتقال مال به ملکیت بانک نیست، بلکه مال مزبور هم چنان بر ملکیت صاحبش باقى مىماند، و با این حال، بانک به ضمان عقدى، ضامن است. این ضمان، عقد ضمان متعارفى که در فقه ذکر شده، نیست تا گفته شود به باب دیون اختصاص دارد و در اینجا دینى وجود ندارد.
راهکار سوم: صاحب ودیعه، مال شخصى جزئى (خارجى) را به نحو کلى در معیّن تبدیل کند; یعنى مالش را که صد دینار بود، به کلى صد دینار تبدیل کند، ولى نه در ذمه بانک، بلکه در معیّن; یعنى در اموال خارجى که عبارت از مجموع اموال بانک و اموال سپردهگذاران است. معیّن در اینجا، مقدارى از آن خارجاً معیّن است و مقدار دیگر در ذمه معیّن است; چراکه برخى از اموال بانک بر ذمه مردم است.
این راهکار اشکالى ندارد; و اثر ثمره تبدیل مال جزئى سپردهگذار به کلى در معیّن، آن است که اگر مقدارى از مال تلف شود، ولى مقدارى را که شخص سپردهگذار مىخواهد، باقى باشد، مال وى بىکم و کاست محفوظ است.
وجه مزبور، ضمان محدودى را اثبات مىکند، نه مطلق ضمان را; زیرا نتیجهاش آن است که تا وقتى اموال موجود در بانک، وافى به سپرده باشد، مال سپردهگذار محفوظ است، در غیر این صورت بانک در اینجا معذور [از پرداخت] است.
این ضمان محدود، در حقوق غربى به »مسئولیت محدود« مرسوم است. ضمان مزبور، در بسیارى از شرکتهاى تجارى معمول است; چراکه مسئولیت ضمان در آنها، محدود به اموال موجود شرکت در خارج است، به گونهاى که اگر مالى باقى نباشد، از باغ و اموالى که مثلاً فرد از پدرش به ارث برده و یا از اموال دیگرش [غیر از اموال شرکت] قابل مطالبه نیست.
تمامى راهکارهاى سهگانه ضمان در نظر عقلا و شرع مرکوز است.
اثر سوم: بانک، مالک سودهاى سپردههاى مزبور است. این سخن بنابر قرض بودن سپردهها روشن است; اما بنابر قرض نبودنشان، همان گونه که گذشت، برخى از فقها قائل بودند که اگر قرض نباشد، سودها از آنِ بانک نخواهد بود; چراکه این امر برخلاف قانون معاوضه است.
نظر تحقیقى آن است که سود در اینجا یا سود قرضى است; یعنى سودهاى ربوى که بانک غالباً از راه قرض دادن سپردههاى مزبور به دست مىآورد، و یا سود بیعى است; یعنى با سپردههاى مزبور تجارت کرده و سود مىبرد، که این فرض نادر است.
اگر سود قرضى باشد، اشکالى که برخى ذکر کردهاند (برگشتن سود به بانک با نبود ودیعه قرضى ملک بانک، خلاف قانون معاوضه است) اینجا مطرح نمىشود; زیرا سود مزبور از باب معاوضه نیست، بلکه فقط از باب اشتراط و تبانى است. برحسب ارتکاز عقلایى، معقول است که صاحب مال و قرض گیرنده تبانى کنند که سود آن براى فرد سومى باشد، همانطور که از نظر عقلا صحیح است بر ثبوت سود براى صاحب مال، تبانى و توافق کنند.
بنابراین فرض مىکنیم که صاحب ودیعه، همانطور که به بانک اذن مىدهد تا مال را قرض دهد، مىتواند اذن دهد تا در ضمن عقد قرض، شرط کند که سودش براى غیر صاحب مال، یعنى بانک باشد.
راهکار سوم قرضهاى ربوى
ممکن است از این راه، راهکار سومى براى قرضهاى ربوى به وجود آید که بتوان با آن، اقتراض از بانک با دادن سود را تصحیح کرد و به دو راهکار سابق اضافه نمود; به این صورت که گفته شود: صاحب بانک ودیعه نزد خود را که مالش است، قرض دهد و شرط سود براى صاحب مال نکند تا ربا شود، بلکه براى خود که شخص بیگانه است، شرط کند، در حالى که ربا شرط زیاده براى خود صاحب مال است. بنابراین صاحب مال به قانون »لکم رؤوس اموالکم لاتَظلمون و لاتُظلمون; رؤوس اموالتان برایتان است; نه ستم کنید و نه زیر ستم بروید« عمل کرده است.
نقد:
راهکار مزبور به دو دلیل صحیح نمىباشد:
اوّلاً، پارهاى از روایاتى که بر حرمت رباى قرضى دلالت دارند، اطلاق داشته و شامل شرط مزبور مىشوند; نظیر روایت محمد بن حسین14 که مىگفت: »إذا أقرضت ورقاً فلا تشترط إلا ارجاع مثلها; هرگاه اسکناس قرض دادى، جز ارجاع مثل آن را شرط نکن«. در این روایت هرگونه شرط دیگرى غیر از شرط برگرداندن مثل، نفى شده است.
ثانیاً، زیاده مذکور گرچه براى غیرمالک شرط شده، ولى خود مقرض صاحب شرط است; بنابراین اگر دینارى قرض دهد و شرط کند دینار دیگرى را به شخص سومى به نحو »شرط فعل« تملیک کند، یا شرط کند دینارى بر عهده او به نحو »شرط نتیجه« باشد، دینار زائد اگرچه به سومى داده شده، ولى مالک شرط مزبور و کسى که آن را مطالبه مىکند، همانطور که حق اسقاط کردن آن را دارد، خود مقرض است، و این شرط داراى مالیت و قیمت است; زیرا مىتواند شرط یادشده را حل و اسقاط کند، و اسقاط مزبور با مال مقابله مىشود، پس مقرض داراى امر زائدى بر اصل مال است، که شرط باشد.
در هر حال، راهحل بازگشت سود قرضى به بانک، منحصر در قرضى نبودن سپردهها نیست.
[قسمت دوم از نظر تحقیقى درباره اثر سوم، این است که] اگر سود بیعى فرض شود، اشکال کسانى که مىگویند: در قرض نبودن سپردهها از باب اینکه رجوع یکى از عوضین به غیر مالک عوض دیگر، خلاف قانون معاوضه است، بر این فرض وارد مىشود. سود مزبور در واقع از سودهاى بانک نیست; زیرا خیلى کم است که سود بانک بیعى باشد; چراکه غالب سودهاى بانکى، قرضى است.
در هر حال ممکن است اشکال را حتى در سود بیعى حل کرد. در اینجا شرط کردن تملک سود مزبور از سوى بانک، در طول انتقال آن به مالک فرض مىشود; یعنى سپردهگذار تملیکى معلق و مشروط به تملک خودش را انشا و ایجاد مىکند و مىگوید: اگر سود را خودم تملک کردم، براى تو باشد. در این صورت یا این شرط ابتدایى است، اگر قائل شویم که شرط ابتدایى معلق از نظر عقلا صحیح است، یا در ضمن عقدى از عقود، طبق راهکار اثر دوم مىباشد، تا از نظر عقلا و شرع صحیح شود; بنابراین شرط مزبور در ضمن عقد تبدیل مال خارجى به کلى در معیّن، و یا در ضمن عقد ضمان جاى مىگیرد. شرط مزبور اگرچه شرط تملک معلّق براى منجّز است، اما بر حجیت تنجیز در عقود دلیل داریم، برخلاف شروط که هیچ دلیلى نداریم; البته به پیروى از محقق نایینى، طبق آنچه در تقریراتش آمده، قدر متیقن از دلیل، اشتراط تنجیز عقود است، نه شروط.
اثر چهارم: ثبوت سود براى سپردهگذار. این اثر بنابر قرض بودن سپردهها روشن است; زیرا سود مزبور، سود ربوى قرض است، ولى هرگاه سپردهها، قرض نباشند، مىتوان به وجوهى آن را توجیه کرد:
الف) فرض کنیم که مبلغ مزبور از آنچه راجع به شرط انتقال سود از ملک سپردهگذار به ملک بانک، هرگاه سود بانک بیعى باشد، استفاده شده است; اما هرگاه سود قرض باشد، گفته مىشود: سودى که مقرض حقیقى بانک، یعنى سپردهگذار مىگیرد، رباست. بنابراین مقدارى از سود را براى خود، و مقدارى از آن را براى بانک شرط کرده است.
ب) فرض کنیم زیاده، قید اذن صاحب مال به بانک در تصرف مال مزبور است، که در اثر اوّل گذشت. بنابراین هرگاه مال را نپردازد، اذنى هم نداده و تصرف بانک از نظر عقلا، فضولى و حرام است. البته این توجیه، مدیون بودن بانک به زیاده را نتیجه نمىدهد، بلکه نتیجه آن است که بانک باید تملیک کند.
ج) فرض کنیم که زیاده به نحو شرط در ضمن یکى از عقود مصحِّح اثر دوم، نظیر عقد ضمان یا عقد تحویل، شرط شده است. بنابراین زیاده شرطى است در مقابل شرط; همانطور که بانک بر سپردهگذار چیزى را شرط مىکند، سپرده گذار هم مىتواند بر بانک چیزى را شرط کند.
راهکارهاى عقلایى یادشده، بنابر اکتفا کردن بر اثبات حرمت قرض ربوى، به خود آن، و عدم تعدى و تجاوز از آن به مواردى است که اثر نوعىاش، عین اثر قرض ربوى است و از نظر شرع نیز صحیح مىباشد; چراکه در این هنگام، راهکارهاى مزبور با دقتهایى که در برخى از آنها وجود دارد، اما وقت بیان آن نیست، شرعاً صحیح است; اما بنابر نظر برگزیده، یعنى تعدى، برخى راهکارها، معامله را از دارا بودن غرض نوعى، که مقصود از فرض ربوى است، خارج نمىکند، ولى برخى دیگر، معامله را از آن خارج مىکند; براى مثال راهکار عقد ضمان، به این صورت است که عقد ضمان را به جاى قرض منعقد کند و در ضمن عقد، وجود سود بر مضمونله را شرط نماید، که »غرض نوعى« آن با »غرض نوعى« قرض ربوى یکسان و مطابق است.
برخلاف زمانى که عقد تبدیل مال از جزئى به کلى در معیّن را واقع نماید و در ضمن آن شرط زیاده کند; زیرا غرض نوعى شرط، غرض نوعى عقد قرض ربوى نخواهد بود. بنابراین شرعاً جایز و یا صحیح است; البته اگر نگوییم مقصود از مکیل و موزون در روایات »لا ربا إلا فى المکیل و الموزون«، مطلق مثلى است، تا اسکناسها را هم شامل شود.
تحلیل اثباتى سپردههاى بانکى
اشکال نشود که مقصود متعاملین قرض است، نه راهکارها; منشأ این شبهه اطلاق عنوان »ودیعه« بر سپردههاى مزبور است. واقع آن است که اطلاق عنوان ودیعه بر سپردههاى بانکى، اطلاق و استعمال تاریخى است، نه آن که اطلاقش به دلیل نکته فقهى باشد. منشأ اطلاق مزبور این بوده که کار صراف پذیرفتن ودیعه بوده، به مرور زمان کارش دگرگون شده، ولى عنوان ودیعه بر این اموال مانده است و اکنون تا جایى که مىدانیم، قانونى در کره زمین وجود ندارد که اموال مذکور را قرض نداند و احکام قرض را که بر آن تشریع شده است، بار نکند. 15 و... 16
* آیتاللّه سیدمحمدباقر صدر پس از فراغت از تألیف گرانسنگ »بانک غیر ربوى در اسلام«، تدریس بحوث فقهى مربوط به بانکها را آغاز کرد. این مباحث در ایام ماه مبارک رمضان سال 1389 ه.ق ایراد شده است. آیتاللّه سیدکاظم حائرى، یکى از شاگردان برجسته ایشان، دروس مزبور را به رشته تحریر درآورده، شیخ حیدر حباللّه نیز متن آن را ویرایش و مصادر را استخراج و موضوعات را عنوانبندى کرده و مجله الاجتهاد و التجدید آن را براى نخستینبار به زبان عربى و براى چاپ به زبان فارسى در اختیار مجله فقه قرار داده است.
)