نوع مقاله : مقاله پژوهشی
نویسنده
چکیده
کلیدواژهها
عنوان مقاله [English]
فقه اسلام، اجتهادى نظرى است براى فهم مناسبات دقیق قانون الاهى. مسأله این است که نظریه به دست آمده، در عمل، تا چه اندازه به فقیه - که وظیفهاش شرح این قانون است - و قاضى - که وظیفهاش اجراى آن است - اختیار داده است. آیا قاضى یا فقیه، در تصمیمگیرى، از آزادى شخصى برخوردار است; یا اینکه باید از برخى منابع به رسمیت شناختهشده پیروى کند؟2
روند کلى تلاش فقها براى فهم مناسبات شریعت، »اجتهاد« خوانده مىشود و فردى که به این کار مىپردازد، »مجتهد« نامیده مىشود. عالمانى که در این زمینه پیشگام بودند، از آزادى کامل در تحقیق مستقل »اجتهاد« بهره داشتند; اما به مرور زمان، روند اجتهاد محدودتر شد.3 دلیل این امر اوضاع و احوالى بود که عملاً رشد نظریه اجتهاد را احاطه کرده بود. گروهبندى دانشمندان در مذاهب، بر اساس پیروى شخصى از فقهاى برجستهاى قرار داشت که گوى سبقت را از معاصران خود ربوده بودند. این امر، شرایطى را به وجود آورد که در آن، شاگردان از اصول و قواعد مذهب خاص خود پیروى کردند و فضایل و اعتبار استاد خود را تقریباً تا حدّ تقدیس ستودند. در واقع، این قهرمانپرستى به رغم تمایل خود پیشوایانِ ]مذاهب[ ظهور یافت که پیوسته بر فردى بودن و خطاپذیرى نظریات خود تأکید مىکردند.
بدین ترتیب، به نظریات فقهاى اولیه چنان اعتبارى داده شد که خود آنها هرگز مدعى آن نبودند. کتب آنها، به تعبیر فقهى، »امّ الکتب« آن مذهب گردید و موضوع تفاسیر جامع و فزاینده نسلهاى بعدىِ شاگردانى قرار گرفت4 که از سر وفادارى، محتوا و شکل اصلى تعالیم اساتید گذشته خود را حفظ کردند. بدین ترتیب، نظریه فقهاى سلف، دستکم در درون هر مذهب، با اجماع عمومى مورد تأیید قرار گرفت و استقرار یافت; و در محافل فقها این اعتقاد شکل گرفت که روند اجتهاد، سیر طبیعى خود را به طور کامل طى کرده است. در آغاز قرن دهم )چهارم هجرى( روشن شد که تلاش نسل هاى پیشین فقها، این نظریه را به بلوغ کامل رسانده است و اجتهادِ بیشتر، بىهدف یا بىفایده خواهد بود. قاضى یا فقیه، دیگر احساس نمىکرد که بتواند آزادانه به بررسى متن قرآن یا مفاد سنت پیامبر )ص( بپردازد; همچنین حق نداشت به قیاس متوسل شود یا به چنان استحسانى دست زند. اکنون، آنان مىبایست به عنوان »مقلّد«، احکام را از این مجموعه هاى معتبر بگیرند و در صدد تخلف از آنها برنیایند.5
حقیقت این است که قضات مسلمان، همانند سایر همتایان خود در سراسر دنیا، تابع سابقهاى قضایى بودند; و از نظر آنها هدف اساسى حقوق، تثبیت نظم اجتماعى بود. سایر نظامهاى حقوقى تاریخى، مانند حقوق رم و حقوق عرفى «کامن لا»، نیز دوران کمابیش طولانى خود را تجربه کردهاند; دورانى که حقوقْ راکد و قواعد آن، ثابت ماند; و دلیل آن صرفاً این بود که این نظامها با روحیه جامعهاى، هماهنگ بودند که براى اداره آن طراحى شده بودند. اما هنگامى که نظم اجتماعى تغییر و تحول یافت، این حقوق ثابت، به هم ریخت و اعتبار آن از بین رفت.6 حقوق اسلام نیز مانند سایر نظامهاى حقوقى، از این روند عمومى مصون نماند. شاید حقوق اسلامى براى مدت نسبتاً طولانى، ثابت و ایستا باقى مانده باشد، اما این عدم پویایى، عمدتاً به این دلیل بود که خود جامعه اسلامى در طول این مدت، نسبتاً بدون تغییر باقى مانده است. در واقع، تا چند دهه گذشته قرن حاضر )بیستم( نیروى اجتماعى مهمى وجود نداشت که با اعتبار مجموعههاى حقوقى قرون وسطا به مبارزه برخیزد. ولى امروزه جامعه اسلامى، ارزشها و معیارهاى رفتارى مختلفى را پذیرفته است; از اینرو، نظریه سنتى مورد تردید قرار گرفته و اعتبار اصل تقلید بیش از پیش مخدوش شده است.
اکنون، قصد دارم نتایج این رویکرد جدید را آنگونه که در دو منطقه خاورمیانه و پاکستان پدید آمد، بررسى کنم و نشان دهم که این رویکرد، چگونه تغییرات اساسى و مهمى را در قواعد شرعى و سنتى طلاق ایجاد کرده است.
بنابر حقوق سنتى اسلام، جدایى زوجین مىتواند به سه طریق، واقع شود: اول، از راه رضایت متقابل زوجین; جایى که بدون نیاز به مراجعه به دادگاه، صرف توافق آن دو، عقد را منحل مىکند. دوم، از راه حکم قضایى طلاق در موافقت با دادخواست زوجهاى که اثبات کند همسرش دچار بیمارى روانى یا جسمى شده است، یا یکى از جرایم زناشویى، مانند بدرفتارى، ترک خانواده، یا ترک نفقه از او سر زده که زندگى زناشویى را براى زن، تحملناپذیر و عسرآور مىسازد. آخرین راه که اهمیت آن کمتر از دو راه قبل نیست، فسخ یکجانبه نکاح از جانب زوج و از راه اِعمال اختیارى است که طلاق مشهور است; فرایندى که براى تمایز کامل آن از دو نوع دیگر، به بهترین وجه، »طردِ« زوجه توسط زوج نامیده مى شود. طبق اجماع مراجع سنتى، اختیار شوهر در طلاق همسر، دلبخواهى و بىقیدوشرط است.7 وى مىتواند به میل خود، این اختیار را اعمال کند، و دادگاه یا هیچ مقام رسمى دیگرى، نمىتواند انگیزه او را از این کار بررسى کند. إعمال حق طلاق، یک جریان کاملاً فرا قضایى است8 و گرفتار هیچ تشریفاتى نیست. طلاقى که سه مرتبه تکرار شود، موجب انحلال قطعى ازدواج و رجوعناپذیرى آن مىشود. از سوى دیگر، طلاقى که فقط یک مرتبه اعلام شود، قطعى نیست; زیرا شوهر مىتواند منصرف شده، به میل خود طلاق را در خلال مدتى که به »عدّه زن« معروف است، الغا کند. مدت عدّه، حدود سه ماه پس از طلاق یا در مواردى که زوجه آبستن است، تا زمان ولادت طفل است
. 9قانون احوال شخصیه سوریه، مصوّب سال 1953، کانون مناسبى براى اهداف ما است. مقدمه بخشى از این قانون که به طلاق مربوط بود، به قدر کافى صراحت داشت. اما پس از این نداى هشداردهنده مقدمه، دو انحراف اساسى از قواعد سنتى طلاق، به وجود آمده که شاید نوعى پسرفت به نظر برسند.
اول، طلاقى که سه بار تکرار شود، و به تعبیرى سه طلاقه، دیگر عامل قطعى و فورىِ از هم گسیختن رابطه زناشویى نبود و تنها مىبایست طلاق واحدى محسوب مىشد که شوهر مىتوانست آن را لغو کند.10
دوم، و مهمتر اینکه ماده 117 قانون ]احوال شخصیه[ سوریه مقرر مىدارد هر گاه دادگاه، ملاحظه کند که شوهرى بدون دلیل معقول، همسر خود را طلاق داده و موجب ورود خسارت مادى به او شده است، مىتواند به شوهر دستور دهد که به زن خسارت بپردازد. مقرّره مزبور، اولین تلاش حقیقى در طول سیزده قرن سنت حقوقى است که براى مهار کردن اختیار شوهر در موضوع طلاق انجام شده است. براى اولین بار، انگیزه مرد در إعمال حق طلاق، وارسى شد و در صورت سوء استفاده از آن، موقعیت زوجه تا حدى مورد حمایت قرار گرفت.
قانون احوال شخصیه تونس، مصوب سال 1957، به طور خلاصه چنین اعلام مىکند: »هر گونه طلاق خارج از دادگاه، فاقد اعتبار حقوقى است.« هنگامى که مردى مىخواهد همسرش را طلاق دهد، باید در دادگاه حضور یابد و دادگاه باید در صورتى حکم طلاق صادر کند که وى همچنان مُصرّ ]بر طلاق[ باشد. اما دادگاه، این اختیار را دارد که با در نظر گرفتن تمام اوضاع و احوال، حکم کند که آیا لازم است مرد به زن خسارت بپردازد یا خیر; و در صورت لزوم، چه مقدار باید خسارت بپردازد. این قانون، هیچ حدّى را ]براى این خسارت[ تعیین نکرده است.
در تأیید این نوآورى بزرگ )این مقرّره که طلاق اکنون تنها در صورت رسیدگى قضایى معتبر است( حقوقدانان تونس، به آیهاى از قرآن استشهاد کردند که مىگوید: »هر گاه میان زوجین اختلافى رخ داد، حکَم و داور تعیین نمایید.«11 از آنجا که اراده مرد براى طلاق همسر، روشنترین نشانه وجود اختلاف میان زوجین بود، و نیز از آنجا که دادگاهها مناسبترین نهاد براى انجام وظیفه داورى که قرآن در آن اوضاع و احوال، به آن دستور داده است بودند، چه مرجع مطمئنترى براى مداخله قضایى در همه موارد طلاق وجود داشت؟ البته زوج هنوز هم اختیار دارد که نکاح را یک طرفه فسخ کند، منوط به اینکه حاضر باشد، خسارت بپردازد; اما ضربه نهایى و مهلک بر نظام مردسالارانه نظریات سنتى هنوز از راه نرسیده بود. قانون تونس اعلام مىکند که دادگاه در سه موردِ اصلى، حکم طلاق را صادر مىکند: اول، هنگامى که یکى از زوجین بتواند یکى از موجباتِ پذیرفتهشده براى انحلال قضایى نکاح، از قبیل بیمارى جسمى یا روحى و یا جرایم زناشویى را اثبات کند; دوم، در صورت توافق زوجین بر طلاق; و سوم، در صورتى که یکى از زوجین بر طلاق اصرار نماید و دادگاه نیز خسارت قابل پرداخت مناسبى را ارزیابى و تعیین کند.12 به طور اختصار، حقوق تونس اکنون زوجه را در موضوع طلاق، دستکم از لحاظ نظرى، در رتبهاى دقیقاً مساوى با زوج قرار مىدهد. در تأیید این اقدام انقلابى نیز مىشد ادعا کرد که خود قرآن، دلیل لازم را فراهم کرده است، بهویژه در آیه 228 سوره بقره: »زنان همان حقى را بر مردان دارند که مردان بر آنها دارند.«13 شاید امروزه هیچ قانون جدیدى درباره طلاق نباشد که به نحوى صریحتر و قاطعانهتر از قانون تونس، این نظریه را پاس بدارد که طلاق باید هنگامى ممکن باشد که ازدواج عملاً از هم پاشیده باشد.
در دعواى »آقامحمد علیه کلثوم بىبى« در سال 1987، که دعواى اصلى در این زمینه است، زنى پس از فوت همسر مسلمانش، علاوه بر سهمالارث، نفقه یک سال از ترکه همسر سابقش را مطالبه کرد. دادگاه بدوى ادعاى او را بر اساس آیه 240 سوره بقره پذیرفت. در این آیه آمده است: »کسانى از شما که مىمیرند و همسرانى به جا مىگذارند، براى همسرانشان هرینه یک سال را وصیت کنند.«14 اما قاعده مسلّم، به گونهاى که در منابع معتبر فقهى ثبت شده، این بود که زوجه فرد متوفا چنین حق نفقهاى ندارد. چنین تلقى شد که مقررات بعدى قرآن درباره سهم معیّن زوجه از ترکه، آیه مزبور را نسخ کرده است. به همین دلیل، هیأت مشاوران سلطنتى که آخرین دادگاه استیناف در این پرونده بود، ادعاى نفقه مزبور را رد کرد و اظهار نمود: »عالىجنابان... تمایل ندارند درباره روشى تأمل کنند که با آن، متن منقول از قرآن... باید با قاعده مقرر در ]کتاب معتبر فقه حنفى، یعنى[ هدایه جمع شود، ... ; اما اشتباه است که دادگاه در موضوعى از این دست، تفسیرى از قرآن داشته باشد که با رأى صریح مفسّرانِ اثرى با چنین قدمت و اعتبار عالىاى مخالف باشد.«
تا زمانى که اصل موجود در »دعواى کلثوم بىبى« حاکم بود، تنها مرجعى که مىتوانست قاعده مسلّم در کتب فقهى را ردّ کند، خود قانونگذار بود. چنین قضیهاى، در مورد حقوق طلاق، در دو موقعیت عمده به وقوع پیوست: اولین موقعیت، تصویب »قانون انحلال نکاح مسلمانان«، در سال 1939 بود. بر اساس فقه سنتى حنفى، زوجه مسلمان به هیچ وجه حق نداشت از دادگاه درخواست کند که ازدواج وى را به دلیل ارتکاب جرایم زناشویى توسط همسر منحل کند.15 او در صورتى مىتوانست از دادگاه، اعلام بطلان ازدواج را بخواهد که معلوم شود شوهر اصلاً قدرت بر آمیزش ندارد، و ]نیز[ زوجه مىتوانست از دادگاه بخواهد که اعلام کند وى بیوه است; و در نتیجه، ازدواج او خاتمه یافته است. اما زوجه تنها در صورتى مىتوانست حکم اخیر را درخواست کند که شوهرش ناپدید شده و با گذشت نود سال از تاریخ ولادتش، خبرى از او به دست نیامده باشد. اما با تصویب »قانون انحلال نکاح مسلمانان«، که آشکارا از قوانین دعاوى زناشویى انگلیس سرمشق گرفته بود، به زوجه مسلمان حق داده شد که بر اساس موجبات متعارفى چون بدرفتارى، ترک خانواده، و ترک انفاق، درخواست طلاق کند.
اما جایى که قانونگذار از ورود به آن واهمه داشت، این بود که قضات تا آن زمان، نهتنها براى محدود کردن اختیار شوهر در موضوع طلاق، بلکه حتى براى ایجاد توازن بین زوجین از راه اعطاى حقى تقریباً مساوى به زوجه در پایان بخشیدن یکطرفه به ازدواج، وارد شده بودند.16 به این منظور، دادگاهها ادعا کردند که حق دارند منابع سنتى را نادیده بگیرند و با تفسیرى مستقل از وحى الاهى، قواعد حقوقى را تعیین کنند.
دعواى اصلى در این زمینه که در واقع حدود دو سال قبل از تصویب »فرمان قوانین خانواده« رخ داده بود، دعواى »بلقیس فاطمه علیه نجم الاِکرن قُرِشى« بود که دادگاه عالى لاهور در سال 1959 به آن رسیدگى کرد. ازدواج بلقیس فاطمه، ازدواجى صرفاً اسمى بود و او هرگز با شوهرش زندگى نکرده بود. سرانجام وى طبق »قانون انحلال نکاح مسلمانان« و به این دلیل که شوهرش در دادن نفقه وى کوتاهى ورزیده، از دادگاه درخواست طلاق کرد. وقتى دادگاه دادخواست وى را ردّ کرد، گفته شد که دادگاه عالى با وجود این، باید حکم طلاق را صادر کند; زیرا ادعا شد که بر اساس فقه اسلام، زوجه حق دارد با پس دادن مال یا منافع مادىاى که احتمالاً از شوهر دریافت کرده، درخواست طلاق کند.
بر اساس فقه سنتى حنفى، زوجه مىتواند با پرداخت عوضى به شوهر در مقابل رهایىاش، طلاق را به دست آورد. عوض معمولاً همان مالى است که هنگام ازدواج با شوهر به عنوان مهریه از او دریافت کرده است. این نوع طلاق، »خُلع« نامیده مىشود. طلاق خلع یک شیوه غیرقضایى است و به حکم دادگاه، نیازى ندارد. اما چون طلاقى است که با توافق زوجین انجام مىشود، رضایت آزادانه شوهر براى اعتبار آن، ضرورى است. اما در دعواى بلقیس فاطمه، این استدلال مطرح شد که آیه قرآنى که مستند نهاد طلاق خلع است، به دادگاه اجازه مىدهد که در اوضاع و احوال خاص، طلاق خلع را حتى بدون رضایت شوهر، بر زوجین تحمیل کند. در آیه مربوطه، چنین آمده است: »و اگر بیم داشتید که آن دو، حدود الاهى را اقامه نکنند، در مورد آنچه زن به مرد فدیه کند، باکى بر آن دو نیست.«17 استدلال شد که این آیه باید خطاب به قاضى باشد; کسى که مسؤول تعیین این امر است که آیا زوجین حدود الاهى را رعایت مىکنند یا خیر; به تعبیر دیگر، تعیین این مسأله که آیا اختلاف طرفین آن قدر جدّى هست که زندگى زناشویى را تحملناپذیر سازد، یا خیر؟ حال از آنجا که طلاق خلع با توافق زوجین نافذ است، چه زندگى زناشویى قابل تحمل باشد و چه نباشد، تنها توجیه این ارجاع به قاضى، باید این باشد که وى اختیار دارد ازدواج را در صورتى که واقعاً براى زوجه تحمل ناپذیر شده باشد، خاتمه دهد. اگر قاضى چنین اختیارى نداشته باشد، ]یعنى[اگر وقوع خلع تنها با توافق زوج امکانپذیر باشد، هر حکم دادگاه مبنى بر این که ازدواج زوجین در واقع فرو پاشیده و به همین دلیل زوجین نمىتوانند حدود الاهى را رعایت کنند، کاملاً بىمعنا خواهد بود.18
دادگاه عالى با پذیرش این استدلالها حکم کرد که زن مسلمان مىتواند طلاق خلع را به عنوان یک حق، درخواست کند; دادگاه محتاطانه این قید را نیز اضافه کرد که البته نه »به دلیل هر هوا و هوس گذرا«، بلکه تنها »در صورتى که قاضى احراز کند که حدود الاهى رعایت نخواهد شد، یعنى احراز کند که... یک وضعیت زناشویى هماهنگ، بدان گونه که اسلام مقرر کرده، امکانپذیر نیست«. البته زوجه مکلّف است که آنچه از زوج در قبال ازدواج دریافت کرده، به وى بازگرداند. بلقیس فاطمه در واقع زیورهایى به ارزش 2500 روپیه به عنوان مهریه دریافت کرده بود، و این مبلغ را در قبال رهایى اش، به زوج پرداخت کرد.
اگرچه رأى دادگاه در این دعوا آشکارا نتیجه تفسیر مستقل دادگاه از قرآن و انحرافى اساسى از فقه سنتى حنفى بود، مىتوان گفت که فقه مذهب مالکى، بدان گونه که مثلاً در مراکش، تونس، یا نیجریه اجرا مىشود، همواره این مطلب را به رسمیت شناخته است که طلاق خلع را مىتوان با اصرار زوجه و به رغم فقدان موافقت زوج، عملى ساخت. فقه مالکى در این مورد، به آیه دیگرى از قرآن استناد مىکند که با آیه مربوط به خلع، ارتباط نزدیکى دارد و در آن چنین آمده است: »و اگر از ناسازگارى آن دو بیم داشتید، پس داورى از خانواده مرد و داورى از خانواده زن تعیین کنید.«19 فقه مالکى با توجه به این آیه، شیوه خاصى را در دعاوى راجع به اختلافات زناشویى ابداع کرد که طبق آن، دو داور علت اختلاف را بررسى مىکردند. اگر تلاش براى سازش به جایى نمىرسید، وظیفه داوران این بود که تعیین کنند کدامیک از طرفین، مسؤول اصلى فروپاشى ازدواج است. اگر معلوم مىشد که تقصیر اصلى، متوجه زوج است، داوران مى توانستند وى را به »طلاق« دادن زوجه وادار نمایند; و اگر وى از این کار خوددارى مىکرد، مىتوانستند از طرف وى طلاق را اعلام کنند. از سوى دیگر، اگر تقصیر اصلى بر عهده زوجه بود، داورها اختیار داشتند که طلاق خلع را تحمیل کنند، و طبق آن، زوجه مکلّف بود در قبال رهایىاش مهریه را بازگرداند. بنابراین، زنى که مىخواست خود را از شوهرى ناخواسته هرچند که رفتار زناشویى مرد زیانبار و در خور سرزنش نباشد - نجات بخشد، در صورتى که حاضر بود بهاى رهایى خود را بپردازد، مىتوانست به این شیوه متوسّل شود.
بنابراین در قلمرو خاص حقوق طلاق، قوانین جدید حقوق اسلامى در خاورمیانه و آراى قضایى در پاکستان، محدودیت نظریات کتب فقهى قرون وسطایى را تا این حد نقض کردند. بهکارگیرى اجتهاد هنوز هم تا حدود زیادى استثنایى بر اصل کلى است، و احترام زیاد به مراجع سنتى، همانگونه که در حکم دعوایى در پاکستان آمده، به این معناست که »نباید با این مراجع به سادگى درافتاد;« اما امروزه گرایش آشکارى به آزادى بیشتر در تحقیق مستقل )اجتهاد( براى تعیین مناسبات حقوق دینى به چشم مىخورد. البته چنین تحقیقى تنها در محدودهاى دقیقاً مشخص مىتواند انجام شود. هر گونه انحراف طرحریزى شده از فقه مراجع سنتى، باید حتماً بر ادلهاى از قرآن یا سنت مبتنى باشد، یا دستکم با هیچ مقرره خاصى از آن دو معارض نباشد. این فرایند قطعاً یکى از فرایندهاى استدلال قضایى است که با مفهوم اختیار نامحدود و هوس خودسرانه »قاضى«، بسیار تفاوت دارد; قاضىاى که به گفته رئیس سابق محکمه استیناف انگلیس، زیر درخت نخلى نشسته، »نه اصولى در اختیار دارد که موظف باشد طبق آنها عمل کند و نه قواعدى حقوقى که او را راهنمایى کند«.
نتیجه گیرى
در فرایند قانونگذارى حکومت اسلامى، حاکم، مکلف به تبعیت از فتواى خود یا فتواى مشهور یا هر فرد خاص دیگرى نیست; و ارکان قانونگذارى به همان میزان که مکلف به ارزیابى مصالح شرع و جامعه اسلامىاند، به تبعیت از فتواى فقهى خود یا مرجع تقلید خود مکلف نیستند. این امر، برخاسته از یکى از تفاوتهاى عمده قانون و حکم شرعى است. بنابراین به صرف وجود فتوایى معتبر در جوامع فقهى که گویاى وجود توجیهى شرعى براى آن در شریعت است، با فرض اصلح بودن اجراى این نگرش در سطح جامعه، تبدیل آن فتوا به قانون، بلامانع است; و قانون مذکور، خلاف شرع نخواهد بود و عدم مطابقت آن با فتاواى دیگر، به معناى مخالفت با شرع نیست. بنابراین در کشورهاى اسلامى تابع مذاهب اهل سنت، فتاواى هر یک از مذاهب اربعه سنى براى تبدیل به قانون، اعتبار دارد. بنابراین اقدام دادگاههاى اهل سنت پاکستان در بهرهبردارى از دیدگاههاى فقهى غیررایج در مذاهب اربعه، نه تنها انحرافى از شریعت و تعبدگرایى به سوى آزاداندیشى نیست، بلکه تحفظ بر اصول شریعت در لزوم تحفظ و ارج نهادن بر دیدگاههاى فقهى و پرهیز از تجمید نسبت به برخى دیدگاهها و نادیده گرفتن دیگر نظرها است.
یادداشتها:
1. این مقاله به همت پژوهشکده فقه و حقوق پژوهشگاه علوم و فرهنگ اسلامى تهیه شده است.
2. بحث تعیین دایره آزادى فقیه در حوزه فقاهت، هویتى متفاوت با بحث تعیین دایره آزادى قاضى در اجراى آراى فقهى دارد; زیرا در حوزه فقاهت، سخن بر سر انفتاح یا انسداد باب اجتهاد و تجویز گذر از اندیشههاى فقهى پیشوایان مذهبى در تحلیل منابع اصیل شریعت و بیان آزادانه رأى جدید فقهى است; اما در امر قضا، به دنبال تبیین حوزه اختیارات قاضى در اجراى آراى فقهى موجود هستیم; یعنى آیا او مىتواند به رأى فقهى خود و یا دیگرى عمل کند و یا باید انحصاراً یکى از آنها را مورد نظر قرار دهد و سایر افکار را نادیده بگیرد؟ پذیرش آزاداندیشى در مقابل تقلید از پیشوایان مذهبى و یا فقهاى متقدم در عرصه فقاهت، به معناى پذیرش رویه نامتعین در احکام قضایى در مقابل لزوم اجراى آراى شخص یا مذهب خاص نیست، بلکه چه بسا در عین اعتقاد به توسعه در دایره اجتهاد، بتوان قاضى را مکلف به اجراى قوانینى دانست که تنها از یک دیدگاه خاص تبعیت مىکند; دیدگاهى که لزوماً منطبق با دیدگاه متبوع نمىباشد. البته قانون همیشه چنین شرایطى را دارد; زیرا براى تمام افراد جامعه یکسان است و در یک موضوع واحد، قوانین مختلفى براى افراد متفاوت وضع نمىشود و اصل عدالت، مقتضى یکسان بودن قانون براى همه و برابر بودن همگى در مقابل یک قانون است.
3. گروهبندى مذاهب و پیدایش مذاهب فقهى با تقدیس اساتید خود، از ویژگىهاى فقه اهل سنت است و در فقه شیعه چنین چیزى وجود ندارد. آنچه نویسنده محترم مقاله درباره محدودیت اجتهاد از آن یاد کرده، تنها درباره پیدایش مذاهب فقهى اهل سنت و تحقق انسداد در باب اجتهاد، قابل انکار نیست; اما فقه شیعه به دلیل وجود روش فقهى توانمندى که از پیشوایان خودآموخته، پویایى روزافزون خود را حفظ نموده است »نک: جناتى، 221 165 105 57 :1389 و 262; ابوالعینین، 1435ه: 35 و 117; شرفالدین، 1995م: 37 و 204; جناتى، 63 :1389 و 221; القطان، 1422ه: 23).
4. گروهبندى فقها در درون جامعه اسلامى، به دلیل تمایل هر دسته به نوعى نگرش خاص به منابع فقهى بود; این نگرشها، از سه جهت با هم تفاوت داشتند: یکى از جهت توسعه و تضییق دایره دلایل کشف سنت نبوى; دوم از جهت تعیین حدود اعتبار عقل در عرصه کشف اراده الاهى; و سوم از جهت نحوه تفسیر قرآن و سنت. اختلاف نگرش در دو عرصه کشف سنت نبوى و نیز تعیین حدود اعتبار عقل، اختلافى اصولى است و دستهبندى فقها و گرایش هر فقیه به یک گروه، تنها بر پذیرش اصول خاصى از سوى آن فقیه در فقه و اجتهاد و فهم احکام شرعى از منابع آن دلالت دارد و هیچ دلالتى بر تقلید وى از دیدگاه فقهى فقیه متقدم ندارد. بنابراین بسیارى از اختلافات مذهبى، میان مذاهب فقهى اسلام، در زمره اختلافاتى اصولى قرار مىگیرند; مانند اختلاف بر سر حجیت کلام اهل بیت )ع( براى شناخت سنت نبوى و یا حکم الاهى و یا حجیت استحسان، قیاس و مصالح مرسله براى درک حکم شرعى. اختلاف نخست، باعث گروهبندى بین فقهاى سنّى و شیعه شده است. فقهاى شیعه آن را پذیرفتهاند ولى فقهاى سنّى آن را در حدّ روایت راوى ثقه فرو مىکاهند و حجیت ذاتى آن را نمىپذیرند. اختلاف دوم، هم باعث جدایى بین دو گروه سنى و شیعه شده و هم در میان خود فقهاى سنّى نیز باعث دستهبندى شده است; چرا که فقهاى شیعه، حجیت هیچ یک را نمىپذیرند و فقهاى اهل سنت به چند گروه تقسیم شده و هر یک اعتبار برخى را پذیرفته و برخى دیگر را نمىپذیرند. با این مقدمه روشن شد که ادعاى فروکاهش اجتهاد و تبدیل آن به تقلید از پیشوایان مذهبى در فقه شیعى، کاملاً مردود بوده، بلکه بالندگى آن دو چندان شده است; در فقه مذاهب اهل سنت نیز به نحو مطلق قابل پذیرش نیست و تنها در حوزه تفسیر متون، پذیرفتنى است. علت انسداد باب اجتهاد در فقه اهل سنت، رواج بیش از حدّ کاربرد دلیل عقل و توسعه آن نسبت به عقل ظنّى بود، به گونهاى که باعث پیدایش بیش از حدّ مذاهب شد و این براى فقهاى اسلامى و جامعه علمى مسلمانان سدههاى نخستین، قابل پذیرش نبود. از این رو، فقط چهار مذهب را به رسمیت شناختند و بدین ترتیب، مذاهب فقهى را محدود کردند )ر. ک: طهرانى، 1401ه: خویى، 1410ه: 12; همو، 1413ه: 285; کریمى، 1420ه: 104; شهرستانى، 1415ه: 452/1; عطاردى، 1406ه: 5/1).
5. بهیقین مذهب شیعه جعفرى از این ایراد مبرّا است; زیرا اجتهاد در میان فقهاى مذهب جعفرى، از زمان امامان شیعه تاکنون به مفهوم دقیق آن ادامه داشته است و بلکه در سدههاى اخیر، اصول فقه شیعه و جوامع فقهى با گستردگى و توسعهیافتگى چشمگیرى روبهرو شدهاست و بهگونهاى که سخن از تحقیقات تخصصى در موضوعات فقهى به میان مىآید و ضرورت تخصصى شدن اجتهاد در هر باب از ابواب فقهى مطرح مىشود. ذکر این نکته لازم است که کلام امامان معصوم )ع( نزد فقهاى شیعى، نه به عنوان نظر یک فقیه، بلکه به عنوان یکى از منابع دستیابى به پیام الاهى و شریعت آسمانى قلمداد مىشود; از این رو، دقت این فقها در کلمات پیشوایان معصوم خود، مانند دقت نظر فقهاى اسلامى در احادیث نبوى)ص( است; اما درباره کاهش تب و تاب اجتهاد در مذاهب اهل سنت نیز توجه به این مطلب مهم، ضرورت دارد که فقهاى اهل سنت بالاخص در سدههاى میانه و معاصر، از روش اجتهاد مصطلح خود براى فتوا دادن در موضوعات مستحدث، استفاده مىکردند و محدودیت به مذاهب اربعه را تنها در دایره موضوعات قدیم و غیرمستحدث مىپذیرفتند )شرفالدین، 1995م: 208 و 211; ابوالعینین، 1435ه: 95 و 106).
6. اولاً با مطالعه تاریخ تمدن غرب و اسلام، مىتوان دریافت که حرکت به سوى مدنیت در جوامع اسلامى از آغاز پیدایش اسلام تا دو سده اخیر، بسیار پرشتاب بود; در حالى که تحول در مظاهر تمدن در جوامع غربى به، کندى پیش مىرفت و تا حدود زیادى از تمدن اسلامى و پیشرفت علوم در سرزمینهاى اسلامى متأثر بود و تنها در دو سده اخیر، جاى این دو تغییر یافته. از این رو، ادعاى ایستایى در جوامع اسلامى و پویایى در جوامع غربى، بر خلاف واقع است و چنین ادعایى نمىتواند پایه و اساس تحولات شگرف قوانین در جوامع غربى و ثبات آنها در جوامع اسلامى باشد. ثانیاً تحول در قوانین کیفرى مورد اجراى حکومتهاى اسلامى، انکارپذیر نیست و تنها در قوانین مدنى، با نوعى ثبات همراه هستیم. ثانیاً علت ثبات در قوانین کشورهاى اسلامى، ریشهدار بودن این قوانین در احکام شرعى است، به گونهاى که تغییر یا تبدیل آنها به دقت نظرهاى زیاد در توجیه شرعى آن نیاز دارد; در حالى که تحولات قوانین مدنى و کیفرى در سیستمهاى حقوق عرفى، ناشى از ارتباط قانونگذارى با ذوق متغیر جوامع و ارزشگذارى متنوع آنها با توجه به فهم جدید خود از ارتباطات اجتماعى است. بنابراین تحولات اجتماعى تنها در صورتى قادر به ایجاد تغییر در حقوق اسلامى خواهد بود که زمینه این تغییر در خود احکام شرع فراهم شده باشد و مبانى شرعى و حقوقى با هماهنگى یکدیگر سیر این تحولات را تعریف کنند.
7. در موارد تحقق شروط حرج یا ضرر مانند عدم انفاق زوج به زوجه، برخى از فقهاى شیعه، به صراحت فتوا به سلطه زوجه بر طلاق دادهاند و تعبیر تسلط زوجه بر طلاق را مطرح کردهاند; چنانکه »شهید ثانى مىگوید: »اذ تجدد عجز الزوج عن النفقة ففى تسلط الزوجه على الفسخ قولان... احدهما... ان لها الخیار... لظاهر قوله تعالى: فأمساک بمعروف او تسریح بإحسان. و الامساک بدون النفقة خلاف المعروف فتعین الآخر« )نک: همو، 1413ه: 407/7). به نظر مىرسد که اختیار زوجه بر طلاق، ملازم تسلط وى بر اجراى آن نیست و ظاهراً با خواست وى، زوج و یا حاکم باید مجرى طلاق باشد; چنانکه شهید ثانى به این امر تصریح دارند: »فاذا تعذر صدوره من الزوج فسخ الحاکم، لانه الولى« )نک: همان(; اما مهم اجراى ایقاع طلاق نیست، بلکه مهم، سلطه زوجه بر استیفاى این حق است، حال چه با اجراى خود یا حاکم; از همین رو، بحث زیادى در این باره در کتب فقهى وجود ندارد و در تمامى مواردى که به سلطه زوجه بر جدایى از زوج اشاره شده، به طلاق حاکم و یا الزام زوج به طلاق از سوى حاکم اشاره شده است »یزدى، 75/1 :1386: مغنیه، 1379ه: 53/6: قد اباحوا للحاکم الشرعى ان یطلق لعدم الانفاق... سواء أکان سببه فقر الزوج و عجزه ام عناده و عصیانه« در موارد تطبیق عناوین ثانویهاى مانند ضرر، »ضررى زائد بر ضررهاى مقتضاى نفس اجراى طلاق«، حقوقى که اعمال آنها از سوى ذىحق باعث تحقق این عناوین در مورد فرد دیگر مىشود، مقید و محدود شده و در موضوع، عنوان ثانوى منتفى مىگردد; چنانکه در صورت جریان قاعده لاحرج و لاضرر نسبت به اجنبى، قاعده سلطنت نسبت به ذىحق مانند مالک، مقید مىشود و سلطنت، منتفى مىشود »شهید ثانى، 1398ه: 35/7; محقق بحرانى، 1409ه: 308/20; بجنوردى، 1419ه: 144; اصغرى، 262 :1388; مکارم، 1411ه: 190/1. با توجه به اینکه سلطنت بر طلاق مانند سلطنت بر سایر امور از جمله اموال است، بنابراین نمىتوان تردیدى در نفى سلطنت زوج بر طلاق زوجه در مواردى داشت که موجب ضرر و یا حرج زوجه مىشود و مسلماً نادیده گرفتن حقوق مالى، محروم کردن زن از ارث، رها کردن زن در شرایط سخت اجتماعى بدون هیچگونه پشتیبانى و یا وارد کردن زیانهاى سخت روانى و عاطفى به طور ناگهانى در اثر جدا کردن غیرمنطقى و بىدلیل وى از خانواده، همگى زیانهایى هستند که تحمل آنها بعضاً بسیار مشقتبار است و به هیچ وجه، وجود چنین ضررهایى در درون مفهوم و طبیعت حکم طلاق نهفته نیست، بلکه تنها براى برخى افراد و در شرایطى خاص، موضوعیت پیدا مىکند که تشخیص آن با مراجعه زوجه به حاکم و رسیدگى حاکم میسر مىشود و اقدام یک طرفه زوج به اِعمال حق طلاق، پیش از فصل خصومت در دادگاه با فرض اعلام وجود ضرر یا حرج براى زوجه از سوى حاکم، هیچ اعتبارى ندارد و محکوم به بطلان است; مانند تصرفات ضررى و حرجى مالک در ملک خود بدون کسب اجازه فرد متضرر و یا حاکم عندالترافع. در موارد عدم دسترسى به حاکم شرعى، زوجه نزد عدول مؤمنین رفته و الاّ بر اساس قاعده لاضرر و نفى حرج و نیز با توجه به آیه قرآن »لاتمسکوهن ضراراً لتعتدوا« و نیز آیه دیگر »فلاتمیلوا کل المیل فتذروها کالمعلقة« )نساء /129) اختیار طلاق و نفى علقه زوجیت و اجراى صیغه طلاق را از طرف زوج - که ممتنع است خواهد داشت )در مورد این دیدگاه، نک: محسنى، 333/1 :1382) و در موارد وجود حاکم، زن باید موضوع را که از مصادیق اختلاف و خصومت بین دو نفر در حقوق خصوصى است، براى حل و رفع خصومت، به نزد حاکم شرع ببرد و حاکم بدواً زوج را به رفع شرایط ضررى و حرجى الزام کند و در صورت امتناع زوج، وى این اختیار را به زوجه مىدهد که یا این شرایط را تحمل کند یا طلب جدایى نماید; و زوجه با داشتن اختیار در جدایى، مىتواند تقاضاى اجراى صیغه طلاق با الزام زوج و یا در صورت امتناع وى، مستقیماً توسط خود حاکم به عنوان ولى ممتنع نماید »نک: سیستانى، 1414ه: 109/3; حکیم، 1410ه: 305/2; خویى، 1422ه: 562/2). اذن حاکم در حقوق خصوصى مانند حق قصاص، شرط تکلیفى است یا وضعى؟ اتخاذ هر یک از این دو دیدگاه به عنوان دیدگاه برگزیده، شامل حال تمام حقوق خصوصى مورد ترافع متخاصمین است که از آن جمله مىتوان به حق طلاق در صورت ترافع زوجه با استناد به عسر و حرج و یا ضرر شد »لزوجة العاجز عن النفقة ان ترفع امرها الى الحاکم الشرعى نک: مغنیه، 1379ه: 52/6; حکیم، 1410ه: 161/2).
8. غیرقضایى بودن طلاق نه به دلیل اثبات حق طلاق به عنوان حق انحصارى براى مرد در گذشته و نفى این حق براى مردان در شرایط فعلى است، بلکه توجه زنان به حقوق شرعى خویش و مراجعه آنان به محاکم قضایى براى دادخواهى نسبت به ضررها و زیانهاى فراوانى که شوهر با اِعمال این حق بر آنها روا مىدارد، باعث قضایى شدن این حق در عصر حاضر شده است; در حالى که در گذشته، چنین اختلاف و تظلمخواهىاى از سوى زنان اساساً معنا نداشت; بنابراین در محاکم قضایى معاصر نیز حق طلاق به عنوان حق شرعى اوّلى مردان دانسته شده است; اما نظر به اینکه زوجه متقاضى حقوق خود بوده و ادعاى متضرر شدن خود از سوى زوج به دلیل اِعمال حق مذکور مىنماید، محکمه در صدد رسیدگى و بررسى این ادعا بوده تا در صورت صحت، ضمن نفى حق طلاق در موضوع ضرر، زوج را به رعایت حقوق زن پیش از استفاده از حق خود ملزم سازد; قواعد لاضرر و لاحرج، نه تنها باعث نفى الزامات حکمى زیانبار هستند و جواز حکمى را ثابت مىکنند، بلکه مثبت جواز حق است و براى فرد متضرر و معسر، حق و سلطه در موضوع خود را اثبات مىکند )خویى، 296/6 :1377); و دلیل لاضرر و نفى حرج در اسلام باعث تقیید دلایل احکام اولى شرعى از باب حکومت است )سیستانى، 1414ه: 233) و از این حیث بین احکام اولى وضعى و تکلیفى، هیچ تفاوتى نیست )خمینى، 1418ه: 304/8) بلکه احکام وضعى - از جمله احکامى که گویاى آثار صحت عقود و ایقاعات مىباشند و از جمله نفوذ طلاق بر اثبات آنها مبتنى است - به طریق اولى، به حدیث لاضرر و نفى حرج، منتفى مىشود )بجنوردى، 1419ه: 235/1) و با وجود ضرر یا حرج زوجه جایى براى حق طلاق زوج باقى نمىماند.
9. مسلماً حق رجوع زوج به زوجه پس از طلاق، تنها به طلاق رجعى محدود است که زوجه در قلب خود نفرتى از مرد ندارد و مایل به ادامه زندگى با اوست، ولى زوج علاقهاى به وى ندارد و پس از تأمین همه حقوق زن، در محضر دادگاه نسبت به جدایى از وى اقدام کرده است. از اینرو، بازگشت وى به همسر سابقش در زمان عدّه، حقى است با لحاظ اراده طرفین و نه یک حق یکطرفه و تحمیلى، علاقه زوجه به استمرار زوجیت در زمان طلاق دادن شوهر ثابت است و در طلاق رجعى استمرار هم دارد، به گونهاى که در زمان عدّه طلاق رجعى، مستحب است زن خود را براى شوهرش آرایش کند و بدون حجاب نزد او بیاید و شوهر او واجب است که نفقه وى و مسکن او را در زمان عدّه طلاق رجعى فراهم کند )نک: حلبى، 1403ه: 313 - 312; شیخ طوسى، 1387ه: 246/5; ابن زهره، 1417ه: 385; ابن ادریس، 1410ه: 667/2 و 737; الطلاق الرجعى مزیل للنکاح زوالاً متزلزلاً لایستقر الا بانقضاء العدّة، نجفى، 302/32 :1365). این در حالى است که در موارد تنفر زوجین از یکدیگر یا تنفر زوجه، از زوج، طلاق »مبارات« و »خلع« به نحو جزمى و مستقر واقع مىشوند و زوج در زمان عدّه، حق رجوع به زوجه را ندارد )امام خمینى، 1390ه: 354 353/2 و 458; و نیز نک: منابع ذکر شده قبل(.
10. نفى اعتبار شرعى سه طلاقه کردن زن در مجلس واحد از سوى شوهر، از سوى فقه شیعه از همان سدههاى نخستین ثابت بوده است و حکمى اجماعى است )بحرانى، 1409ه: 234/25; نجفى، 82/32 :1365). این حکم در فقه اهل سنت نیز داراى پیروانى است; چنانکه مىتوان به طرفدارى ابنتیمیه از فقهاى حنبلى سدههاى 7 و 8 اشاره کرد )ابنتیمیه، 77/33 :1416).
11. »وإن خفتم شقاق بینهما فابعثوا حکماً من اهله و حکماً من اهلها«. )نساء /35).
12. حق طلاق به حکم اولى براى مرد است، ولى با عنوان ثانوى، براى زن نیز ثابت است; یعنى نه مرد مىتواند به طور ضررى از این حق استفاده کند و نه زن به طور ضررى از آن محروم است; بلکه زن افزون بر مواردى که با توکیل ضمن عقد، مجاز در اجراى طلاق به وکالت از زوج و جدایى از او به حکم اولى است، در موارد ضرر یا عسر و حرج نیز از این حق بهرهمند خواهد شد و اصرار زوجه بر طلاق به دلیل تنفر شدید قلبى از زوج، از مصادیق ضرر معنوى است; و یا مىتوان آن را شرایط تحملناپذیر روحى و از مصادیق عسر و حرج دانست; اما از آنجا که قانون باید واجد معیارهاى کاربردى و عینى باشد تا باعث وحدت رویه قضایى شود و از رسیدگى مختلف و ناعادلانه در پروندههاى مشابه پرهیز گردد، با پیدایش قوانین مدون در کشورهاى اسلامى، این جوامع بهتدریج به سوى بیان چنین معیارهایى روآوردهاند که از آن جمله، ارتکاب جرائم زناشویى و یا تنفر قلبى توأم با متارکه عملى یک ساله و اصرار بر جدایى است که مىتواند به عنوان برخى معیارهاى عینى براى تحقق عسر و حرج و یا ضرر معنوى و شأنى محسوب شود; و مسلماً بحث توسعه در مفهوم ضرر نفسى، به تمامى ضررهایى که عرفاً ضرر شناخته شده، به جاى خود موکول است; و طبق دیدگاه برگزیده، این مفهوم دربرگیرنده همه انواع بیمارىهاى روانى از جمله افسردگى روحى ناشى از تنفر قلبى نیز مىشود )درباره اطلاق مفهوم ضرر و شبهات مصداقى در آن ر. ک: امام خمینى، 1421ه: 326/4; حسینى مراغى، 1417ه: 396/2; عراقى، 1414ه: 330 - 329/2).
13. »ولهنّ مثل الذى علیهنّ بالمعروف«. )بقره/ 228).
14. »والذین یتوفّون منکم و یذرون ازواجاً وصیّة لأزواجهم متاعاً إلى الحول«.
15. همانگونه که بیان شد، در فقه اسلامى بر پذیرش احکام ثانویه، به عنوان بخشى از شریعت سهله و سمحه اتفاق نظر وجود دارد و نمىتوان زوجه را در شرایط طاقتفرسا به کلیه الزامات عقدى زوجیت و استمرار آن ملزم دانست، اما در شرایط عادى، صرف ارتکاب جرم پنهان و غیرمکرر زناشویى از سوى زوج به گونهاى که موجب ضرر شأنى به زوجه نشده و او را در تنگناى حیثیتى و روانى قرار ندهد، زن نمىتواند از شوهر جدا شود; بنابراین توجه قوانین کشورهاى اسلامى به موضوعاتى مانند بدرفتارى، ترک نفقه و ارتکاب جرایم متعدد جنسى، همگى براى بیان معیارهاى عینى براى اثبات عناوین ثانوى در قانون است و نه تنها ایجاد تغییر در احکام اسلام نیست، بلکه براى تبدیل فتوا به قانون است; چرا که از ضرورتهاى تبدیل حکم شرعى یا فتوا به قانون، تعیین معیارهاى عینى و ثابت براى موضوعات است. بنابراین آنچه در شرع مقدس اسلام آمده، گویاى اثبات حکم ثانوى طلاق براى زن در موارد عسر و حرج و یا ضرر است; و آنچه در قوانین کشورهاى اسلامى بیان مىشود، تعریف معیارهاى عینى و ثابت عسر و حرج است; اگرچه بر اساس دیدگاه فقهى برخى از فقهاى اسلام در برخى از موارد مذکور، زوجه حق طلاق دارد، اگرچه عسر و حرجى براى وى ایجاد نشده باشد و با مراجعه به حاکم به صرف تحقق یکى از آن موارد، مانند ترک انفاق زوج، حاکم مىتواند زوج را با تقاضاى زوجه، به اجراى طلاق مجبور نماید »نک: سیدیزدى، 76/1 :1386; فخرالمحققین، 1387ه: 381/2; شهید ثانى، 1413ه: 407/7); بلکه حتى اگر زوج پس از ازدواج دچار فقر شود و نتواند نفقه زوجه را بدهد، برخى فقها قائل به اثبات حق طلاق براى او شدهاند و حتى برخى در اجراى این حق نیز زوجه را مستقل دانسته و گفتهاند که نیازى نیست به حاکم مراجعه کند )براى ملاحظه اقوال، ر. ک: روحانى، 1412ه: 480/21 تا 483).
16. بر خلاف تحلیل نویسنده مقاله از تحولات تقنینى و نیز تغییرات رویه قضایى، این امور نه تنها بیانگر نوعى تحول در احکام شریعت نبوده و نمىباشد، بلکه دقیقاً زنده کردن مجموعه احکام اسلام است و به دنبال اصلاح رویه نادرستى است که بر برخى از احکام متمرکز و به تمام احکام در کنار یکدیگر توجهى ندارد; به بیان دیگر، نهاد طلاق در شریعت اسلام، تنها حق بىچونوچرا یا بىقیدوشرط زوج در جدایى از زوجه نمىباشد، و حتى تلقى این حکم به عنوان حکم شرع، مخدوش است، بلکه حق طلاق زوج در کنار قواعد کلّى حقوق خصوصى و با رعایت حدود و قیود شرعى آن، تشکیل دهنده نهاد شرعى طلاق است و مهمترینِ این اصول، رعایت عدم اضرار به غیر در اِعمال حق از ناحیه شوهر و رعایت عدم عسر و حرج و ضرر به زوجه در الزام به زوجیت در حق وى است; و مسلماً نتیجه پذیرش حق طلاق در کنار این اصول، چیزى جز محدود کردن اختیار شوهر بر اساس حقوق زن و نیز اعطاى حق طلاق به زوجه در موارد عسر و حرج یا ضرر وى نخواهد بود که تشخیص هر دو موضوع بر عهده دادگاه است; زیرا قطعاً از موارد اختلاقى و موضوع نزاعى بین زوجین مىباشد; از این رو، حرکت قضات در کشورهاى اسلامى در محدود کردن حق طلاق زوج و یا اعطاى محدود این حق بر اساس موازین تعریفشده به زوجه، همگى با فهم کامل نهاد طلاق در شریعت مقدس اسلام، سازگار است و انحراف از آن نیست.
17. »فإن خفتم الاّ یقیما حدود اللّه فلا جناح علیهما فیما افتدت به« )بقره/229).
18. باید دو موضوع را تفکیک کرد: 1. تحقق عناوین ثانوى مانند عسر و حرج نسبت به زوجه در اثر الزام وى به تحمل زوجیت با شرایط غیرعادى زوج; 2. تمایل زن به جدایى از شوهر با بخشش کلیه حقوق مالى خود که ناشى از ازدواج است به همسرش. در صورت دوم، اگرچه شرایط عسر و حرج براى زن فراهم نشده است، وى در عین حال، تمایل به جدایى و تغییر مسیر زندگى خود دارد; ولى در صورت اول، زن توان ادامه زندگى با همسرش را به دلیل ترک نفقه یا مانند آن ندارد، اگرچه حقوق مالىاش را نیز مىخواهد; به بیان دیگر، این دو صورت هیچ تلازمى با هم ندارند و البته در برخى موارد، ممکن است با یکدیگر همراه شوند. آنچه مورد اتفاق فقهاى اسلامى است، اثبات حکم ثانوى در حق زوجه در موارد تحقق عنوان ثانوى عسر و حرج است; و آنچه مورد اختلاف فقهاى مذکور است، اثبات حق طلاق به حکم اولى براى زوجه با فرض خلع است که مشهور قریب به اتفاق فقها با آن مخالفند، ولى برخى قائل به اثبات جنین حقى براى زوجه به صرف خلع هستند، اگرچه زوج تمایلى به جدایى نداشته باشد. به نظر مىرسد که در رویه قضایى کشورهاى اسلامى، براى رعایت احتیاط، سعى کردهاند با ادغام این دو صورت در فرض تحقق شرایط هر دو در موردى واحد، نسبت به دادن أذن به طلاق به زوجه اقدام کند که در چنین صورتى، منافاتى با رأى مشهور فقها نخواهد داشت; و البته در فرض عدم تحقق عسر و حرج نیز حکم دادگاه به اثبات حق طلاق خلعى پس از خلع براى زوجه مطابق با رأى برخى فقهاى اسلامى است و خلاف شرع نخواهد بود. اختلاف مورد توجه، اختلاف در کفایت صیغه خلع »خالعتکِ( از صیغه طلاق »انت طالق( است که هیچ ارتباطى به بحث جارى ندارد و بحث ما در اجبارى بودن اجراى صیغه لازم از سوى شوهر یا عدم اجبارى بودن آن پس از بذل مال توسط زوجه است. آنچه در قوانین کشورهاى مختلف اعم از سکولار و دینى، ملاحظه مىشود، پذیرش حق خلع براى زوجه و الزام زوج به قبول آن در فرض تنفر شدید زوجه از زوج و یا متارکه عملى ایشان است; به گونهاى که زوجه حاضر به ایفاى وظایف زوجیت و زندگى در کنار زوج نباشد، اما در موارد اختلافات عادى و تنفر قلبى خفیف زوجه، به جهت برخى ویژگىهاى اخلاقى زوج به گونهاى که او خود را در عین عدم تمایل قلبى، به وظایف و مسؤولیتهاى زوجیت و زناشویى پایبند بداند، اگرچه حق تقاضاى طلاق با بذل مال براى زوجه ثابت است، هیچ قانونى شوهر را به پذیرش و انجام آن ملزم نکرده و بلکه در تمام نظامهاى حقوقى، ضرورت انجام مشاوره خانواده براى رفع کدورتها پیشنهاد شده است; در فقه اسلامى نیز از دیدگاه برخى از فقهاى شیعه و سنى، ملزم بودن زوج به پذیرش خلع و مکلف بودن او به اجراى صیغه طلاق پس از بذل مال از سوى زوجه، به شکل مقید در موارد تنفر شدید و یا متارکه عملى زوجین و استنکاف زوجه از ایفاى وظایف زوجیت، ثابت و مسلم است )شیخ طوسى، بىتا: 529; ابنزهره حلبى، 1417ه: 374 و 375; ابنحمزه طوسى، 1408ه: 331; ابوالصلاح حلبى، 1403ه: 307). علامه این قول را به ابنبرّاج نیز نسبت داده است. بدین ترتیب، قول به وجوب خلع در موارد تنفر شدید قلبى زوجه که ممکن است به استنکاف وى از تکالیف زوجیت یا ارتکاب محرمات دیگرى بینجامد، قولى شاذّ نیست و البته شهرت آن کمتر از قول به عدم وجوب است )علامه حلى، 1413ه: 75/7; فاضل هندى، 1416ه: 187/8; بحرانى، 1409ه: 247/25). بدین ترتیب مىتوان گفت که در حدود مذکور، نه تنها وجوب خلع بر زوج دیدگاه فقهى شاذ نمىباشد، بلکه در قرن دهم، برخى از فقها به بحث وجوب فورى آن در موارد تحقق بذل مال از سوى شخص ثالث پرداختهاند و این پرسش را مطرح کردهاند که »هل یجب الخلع فوراً ببذل الاجنبى المهر کما یجب ببذل الزوجه ام لا« الصیمرى، 1409ه: السؤال الاول(. با این توضیحات، روشن مىشود که دیدگاه نویسنده درباره فاصله گرفتن قانون کشورهاى اسلامى از فقه اسلامى در مورد طلاق خلع، کاملاً نادرست است; و بلکه تنها گزینش فتواى مشهور در برابر فتواى اشهر است; با توجه به مطابقت آن با مصالح ضرورى اجتماعى و اجرایى و همانگونه که قبلاً اشاره شد قانون در یک کشور باید براى همه یکسان باشد، اگرچه فتاواى مختلفى در فقه وجود داشته باشد و گزینش یکى از فتاوا و تبعیت از آن براى قانونگذارى، بر اساس معیار تطبیق با مصالح اجرایى و اجتماعى است که در چنین شرایطى، ضمن استیفاى مصالح مذکور، عدم مغایرت با شرع نیز تضمین خواهد شد; افزون بر این، تأکید مىشود که در نظام حقوقى هیچ کشورى، صرف عدم تمایل زوجه به زوج و تقاضاى طلاق از سوى وى در مقابل بذل مال بدون متارکه عملى، یا استنکاف وى از وظایف زناشویى و زوجیت و یا آمادگى وى براى انجام چنین کارهایى، به هیچ وجه در حق زوج، الزامآور دانسته نشده است.
19. »وإن خفتم شقاق بینهما فابعثوا حکماً من أهله وحکماً من أهلها« )نساء /35).