شناسایی موضوع عقد در ضمان عرفی

نوع مقاله : مقاله پژوهشی

نویسندگان

1 دانشجوی دکتری حقوق خصوصی، دانشکده علوم اداری و اقتصاد، گروه حقوق، دانشگاه اصفهان، اصفهان، ایران.

2 دانشیار گروه حقوق، دانشکده علوم اداری و اقتصاد، دانشگاه اصفهان، اصفهان، ایران

چکیده

در قانون مدنی و فقه امامیه، مبتنی بر نظریه نقل و ابتناء عقد ضمان بر نهاد ذمه، موضوع این قرارداد منحصر به دین ثابت در ذمه و موجود در هنگام عقد گردیده است، تا جایی که مشهور فقها فقدان دو شرط مذکور را موجب بطلان این عقد دانسته‌اند. این در حالی است که موضوع قراردادهای تضمینی و متعارف نمی‌تواند محدود به این شرایط باشد. کفایت وجود سبب نیز کافی در حل موضوع نیست. بنابراین لازم است در ضمان‌هایی که در جامعه به کار می‌رود، بر اساس ماهیت این نوع از ضمان و تکنیک‌های مناسب و مرتبط با این ماهیت، موضوع عقد، شرایط و آثار مترتب بر این اوصاف، به‌درستی شناسایی شود. نوشتار حاضر، با روش توصیفی-تحلیلی و با تمرکز بر رویکرد عرفی بر عقد ضمان، با تحلیل ماهیت ضمان عرفی و تفاوت عمیق آن با ضمان نقل، و استفاده از نهاد عهده به جای نهاد ذمه در تبیین موضوع عقد، ضمن طرح نظریه عمومی در قلمرو ضمان، انحصار موضوع به دین را شکسته و تعهدات به معنای گسترده خود را موضوع این عقد قرار داده است.

کلیدواژه‌ها

عنوان مقاله [English]

Identify the Subject of the Contract in Customary Guarantee

نویسندگان [English]

  • Saeedeh Qanbari 1
  • MMohammad Sadeq Tabatabai 2
1 Ph.D. Student in Private Law, Faculty of Administrative Sciences and Economics, Depart-ment of Law, University of Isfahan, Isfahan, Iran,
2 Associate Professor, Faculty of Administrative Sciences and Economics, Department of Law,University of Isfahan, Isfahan, Iran .
چکیده [English]

In civil law and Imamiyah jurisprudence, based on the theory of narration and basis of the contract of guarantee on the institution of Dhimmah, the subject of this contract is limited to the fixed religion in Dhimmah and existing at the time of the contract, to the extent that most of the jurists have considered the absence of these two aforementioned conditions as the cause of the invalidity of this contract. However, the subject of guaranteed and common contracts cannot be limited to these conditions. The adequacy of the existence of the cause is not enough to solve the issue. Therefore, it is necessary to correctly identify the subject of the contract, the conditions, and its effects on these conditions, based on the nature of this type of guarantee and appropriate techniques related to this nature, in the guarantees that are used in society. The current paper, in addition to proposing a general theory in the realm of guarantee, it has broken the monopoly of the subject on religion and made obligations in its broadest sense the subject of this contract, with a descriptive-analytical method and focusing on the customary approach to the guarantee contract, by analyzing the nature of the customary guarantee and its profound difference with the narrative guarantee, and using the responsible institution instead of the institution of dhimmah in explaining the subject of the contract.

کلیدواژه‌ها [English]

  • Dhimmah
  • responsibility
  • narrative guarantee
  • customary guarantee
  • subject of the contract

مراجع

1. اردبیلی، احمد بن محمد. (۱۴۰۳ق). مجمع الفائدة والبرهان (چاپ اول). قم: دفتر انتشارات اسلامی.
2. اشتهاردی، علی‌پناه. (۱۴۱۷ق). مدارک العروة (چاپ اول). تهران: دار الأسوة للطباعة والنشر.
3. انصاری، مرتضی. (۱۴۱۵ق). مکاسب (چاپ اول). قم: کنگره بزرگداشت شیخ اعظم.
4. ایروانی، میرزاعلی. (۱۳۸۴). حاشیه مکاسب (چاپ اول). تهران: کیا.
5. باریکلو، علیرضا. (۱۳۸۸). حقوق مدنی۷ (چاپ اول). تهران: انتشارات مجد.
6. بجنوردی، سید حسن. (۱۴۱۹ق). قواعد فقهیة (چاپ اول). قم: نشر الهادی.
7. بحرالعلوم، محمد بن محمدتقی. (۱۴۰۳ق). بلغة الفقیه (چاپ چهارم). تهران: منشورات مکتبة الصادق.
8. بصری بحرانی، زین‌الدین. (۱۴۱۳ق). کلمة التقوی (چاپ سوم). قم: سید جواد وداعی.
9. جعفری خسروآبادی، نصراله. (۱۳۹۴). نظریه عمومی دیون در حقوق اسلام و مقایسه آن با حقوق غرب. پژوهش تطبیقی حقوق اسلام و غرب، (۴)، صص ۱-۱۸.
10. حسینی حائری، سیدکاظم. (۱۴۲۳ق). فقه العقود (چاپ دوم). قم: مجمع اندیشه اسلامی.
11. حسینی عاملی، محمدجواد. (۱۴۱۹ق). مفتاح الکرامة (چاپ اول). قم: دفتر انتشارات اسلامی.
12. روحانی قمی، سیدصادق. (۱۴۱۲ق). فقه الصادق (چاپ اول). قم: دارالکتاب.
13. سبزواری، سید عبدالاعلی. (۱۴۱۳ق). مهذب الأحکام (چاپ چهارم). قم: مؤسسة المنار.
14. الشریف، محمدمهدی. (۱۳۹۶). تحلیل ماهیت و آثار ضمان اعیان در فقه و حقوق ایران. فقه و اصول، (۱۱۰)، صص ۵۰-۳۱.
15. صدر، محمد. (۱۴۲۰ق). ماوراء الفقه (چاپ اول). قم: دار الاضواء ‌للطباعة والنشر والتوزیع.
16. صدر، محمدباقر. (۱۳۹۷). حواله. فقه اهل‌بیت، (۲۱)، صص ۳-۲۰.
17. طباطبایی حکیم، سید محسن. (۱۴۱۰ق). حاشیه منهاج الصالحین (چاپ اول). بیروت: دار التعارف للمطبوعات.
18. طباطبایی حکیم، سیدمحسن. (۱۴۱۶ق). مستمسک العروة الوثقی (چاپ اول). قم: مؤسسة دارالتفسیر.
19. طباطبایی حکیم، سیدمحسن. (بی‌تا). نهج الفقاهة (چاپ اول). قم: انتشارات ۲۲ بهمن.
20. طباطبایی قمی، سیدتقی. (۱۴۲۶ق). مبانی منهاج الصالحین (چاپ اول). قم: منشورات قلم الشرق.
21. طباطبایی مجاهد، سیدمحمد. (بی‌تا). مناهل (چاپ اول). قم: مؤسسه آل‌البیت(علیهم السلام).
22. طباطبایی یزدی، محمدکاظم. (۱۴۰۹ق). عروة الوثقی (چاپ دوم). بیروت: مؤسسة الأعلمی للمطبوعات.
23. طباطبایی یزدی، محمدکاظم. (۱۴۲۱ق). حاشیه مکاسب. قم: مؤسسه اسماعیلیان.
24. عاملی کرکی، علی بن حسین. (۱۴۱۴ق). جامع المقاصد (چاپ دوم). قم: مؤسسه آل‌البیت(علیهم السلام).
25. عاملی، زین‌الدین بن علی. (۱۴۱۳ق). مسالک الأفهام (چاپ اول). قم: مؤسسة المعارف الإسلامیه.
26. علامه حلی، حسن بن یوسف بن مطهر. (۱۴۱۴ق). تذکرة الفقها (چاپ اول). قم: مؤسسه آل‌البیت(علیهم السلام).
27. غروی اصفهانی، محمدحسین. (۱۴۱۹ق). حاشیه مکاسب (چاپ اول). قم: محقق.
28. فاضل لنکرانی، محمد. (۱۴۱۶ق). قواعد الفقهیة (چاپ اول). قم: چاپخانه مهر.
29. فیاض کابلی، محمداسحاق. (بی‌تا). منهاج الصالحین. بی‌جا: بی‌نا.
30. قنواتی، جلیل. (۱۳۸۲). مطالعه تطبیقی زمان انتقال مالکیت در عقد بیع. اندیشه‌های حقوقی، ش۵، صص ۲۹-۶۱.
31. کاتوزیان، ناصر. (۱۳۷۸). عقود معین. تهران: شرکت سهامی انتشار.
32. کاشانی، محمود. (۱۳۸۸). قراردادهای ویژه (چاپ اول). تهران: نشر میزان.
33. محقق داماد، سید مصطفی. (۱۳۹۴). نوآوری‌های سید محمدکاظم طباطبایی یزدی در ضمان عقدی (۱). تحقیقات حقوقی، (۷۲)، صص ۱۱-۳۴.
34. محقق داماد، سید مصطفی. (۱۳۹۵). نظریه عمومی شروط و التزامات در حقوق اسلامی، تهران: مرکز نشر علوم اسلامی.
35. مغنیه، محمدجواد. (۱۴۲۱ق). فقه الإمام الصادق(علیهم السلام) (چاپ اول). قم: مؤسسه انصاریان.
36. موسوی خویی، ابوالقاسم. (۱۴۰۹ق). مبانی العروة الوثقی (چاپ اول). قم: منشورات مدرسة دارالعلم.
37. نجفی، محمدحسن. (۱۴۰۴ق). جواهر الکلام (چاپ هفتم). بیروت: دار إحیاء التراث العربی.
38. نعمت‌اللهی، اسماعیل. (۱۳۸۹). ضمان به‌مثابه حکم تکلیفی. حقوق اسلامی، (۲۷)، صص ۲۹-۵۵.
39. نعمت‌اللهی، اسماعیل. (۱۳۹۱). ذمه و عهده در فقه شیعه. مجله فقه و اصول، (۹۰)، صص ۱۵۵-۱۷۶.
40. نوری، فضل‌الله. (۱۴۱۴ق). رسالة فی قاعدة ضمان الید (چاپ اول). قم: دفتر انتشارات اسلامی.
41. هاشمی شاهرودی، سید محمود. (۱۴۲۳ق). قراءات فقهیة معاصرة (چاپ اول). قم: مؤسسه دائرة‌المعارف فقه اسلامی.

فایل ها

سابقه مقاله

  • تاریخ دریافت: 05 خرداد 1399
  • تاریخ بازنگری: 20 تیر 1399
  • تاریخ پذیرش: 25 آبان 1399

هم رسانی

ارجاع به این مقاله

آمار