عرف درنگاه محقق اردبیلى

عرف ، در استنباط احکام شرعى نقش آفرین است . بسیارى از قوانین اصولى ، قواعد فقهى و احکام شرعى ، به ظاهر آیات و روایات مستندند و شایسته ترین مرجع تشخیص ظاهر ، عرف به شمار مى آید .

دلالت امر ، بر واجب بودن ، دلالت نهى ، بر حرام بودن ، یا ... دلالت آیات و روایات بر حجت بودن خبر واحد ، براءت شرعى ، احتیاط بر گرفته از روایات ، استصحاب و ... قواعد فقهى مانند ، قاعده : لا ضرر و لا حرج و ... بر ظهور عرفى وابسته اند . بدین سان که این قواعد اصولى و فقهى ، از آیات و روایات به دست آمده اند و فهم آیات و روایات را به عرف واگذارده اند .

افزون بر این ، عرف به گونه مستقیم نیز ، در به دست آوردن احکام فقهى ، اثر گذار است که به شرح آن ، از دیدگاه محقق اردبیلى مى پردازیم :

گزین قلمرو گزاره ها و فرایافت ها احکام شرعى
حکم شرعى ، گزاره ( موضوع ) و متعلق خاص به خود را دارد . قلمرو و معناى پاره اى از موضوع ها را ، مانند : نماز ، روزه ، خمس و ... شارع روشن ساخته است و در موضوع هایى از این دست ، نباید از چهار چوب گزین شده شرعى پا فراتر گذاشت . ولى در مواردى ، بویژه در داد و ستد ها ، به تشریع حکم بسنده شده و شارع تعریفى از موضوع و متعلق آن ارائه نداده است . در چنین مواردى ، فقیهان شیعه ، اتفاق نظر دارند که در واقع ، شارع ، گزین قلمرو حکم شرعى را به عرف واگذارده و نیازى به تبیین آن ندیده است . عرف ، تنها مرجع شایسته شناخت این گونه دریافت هاست .

به گفته محقق اردبیلى :

« ... و لانه لو کان المعتبر غیره ( غیر البیع بمعناه العرفى ) ما کان یلیق من الشارع اهماله مع تبادر غیره و کمال اهتمامه بحال الرعیة فى بیان الجزئیات من المندوبات و المکروهات اذ یصیرتر که اغراء بالجهل و ذلک لا یجوز عندنا ، بل السکوت و عدم البیان فى مثل هذا المقام صریح و نص فى الحوالة على العرف کما فى سایر الامور المحالة الیه اذلا دلیل له الا هذا ... (1) »

اگر خرید و فروش معتبر ، خرید و فروش عرفى نبود ، شارع مى باید آن را بیان مى کرد و سستى بر شارع روا نبود ، با توجه به این که شارع ، هماره در این گونه موارد اهتمال مى ورزد به حال مردمان ، در بیان نکته هاى ریز امور مستحبى و آنچه مکروه است .

حال اگر مقصود شارع ، از خرید و فروش ، خرید و فروش عرفى نباشد و با این حال ، مفهوم آن را روشن نسازد ، این کار ، به گونه اى گول زدن به شمار مى آید که از نظر ما ، جایز نیست ، بلکه سکوت شارع و شرح نکردن معناى « بیع » به روشنى دلالت دارد که معناى آن ، به عرف واگذار شده ، بدان سان که در دیگر موضوع هایى که به عرف واگذار شده ، چنین است ...

محقق اردبیلى ، به مناسبت هاى گوناگون ، این مطلب را باز مى گوید که هر جا شارع ، موضوع و متعلق حکم را بیان نکرد ، تشخیص معنى و مفهوم آن ، با عرف است ، از جمله در خیار « غبن » مى نگارد :

« الحد فى ذلک العرف لما تقرر فى الشرع ان مالم یثبت له الوضع الشرعى یحال الى العرف جریا على العادة المعهودة من رد الناس الى عرفهم (2) . »

مرجع در این مساله ، عرف است ، زیرا در شرع ثابت شده که هر لفظى را که شارع تعریف نکرده باشد ، فهم آن به عرف واگذار شده ، به همان سان که در میان مردم رواج دارد .

درباره غنا مى نگارد :

« ... و رده بعض الاصحاب العرف فکل ما یسمى به عرفا فهو حرام و ان لم یکن مشتملا على الترجیع و لا على المطرب . دلیله انه لفظ ورد فى الشرع تحریم معناه و لیس بظاهر له معنى شرعى ماخوذ من الشرع . (3) »

گروهى از فقیهان شیعه ، تشخیص مفهوم غنا را به عرف واگذارده اند . بر اساس این دیدگاه ، آنچه از دید عرف ، غنا به شمار آید حرام خواهد بود ، گر چه صدا در گلو نپیچد و شادى انگیز هم نباشد ، زیرا در شرع ، غنا واژه اى است که در شریعت اسلام . حرام اعلام شده ، اما شارع ، آن را براى ما تعریف نکرده است .

از این موارد و موارد بسیار دیگر ، به روشنى استفاده مى شود که از دیدگاه ایشان ، هر عنوانى را که موضوع ، یا متعلق حکم بوده و شارع آن را تعریف نکرده باشد ، عرف ، مرجع شایسته براى تعریف و تفسیر آن خواهد بود .

این دیدگاه را ، دیگر فقیهان هم پذیرفته اند . از باب نمونه :

صاحب مفتاح الکرامه مى نویسد :

« ... المستفاد من قواعد هم حمل الالفاظ الوارده فى الاخبار على عرفهم فما علم حاله فى عرفهم جرى الحکم بذلک علیه و ما لم یعلم یرجع فیه اى العرف العام کما بین فى الاصول . (4) »

از قواعد فقیهان استفاده مى شود :

واژگانى که در سخنان ائمه (ع) وارد شده است ، باید برابر عرف زمان خود آنان تفسیر شود ، از این روى ، اگر عرف زمان آنان را در این باره بدانیم که باید بر همان اساس عمل شود و در مواردى که عرف زمان ائمه (ع) روشن نیست ، در فهم واژگاه به کار رفته در سخنان ائمه (ع) باید به عرف عام رجوع کرد ، همان گونه که در اصول فقه ، این مطلب ، ثابت شده است .

امام خمینى مى نویسد :

« اما الرجوع الى العرف فى تشخیص الموضوع و العنوان ، فصحیح لا محیص عنه اذا کان الموضوع ماخوذا فى دلیل لفظى او معقد الاجماع . (5) »

رجوع به عرف ، در موردى که موضوع حکم شرعى ، در دلیل لفظى آمده باشد ، یا موضوع اجماع باشد ، صحیح است و روشن .

محقق اردبیلى ، در عرصه استنباط ، به این اصل پایبند بوده و تشخیص عناوین فراوانى را از طهارت ، تادیات ، به عرف واگذارده است ، از جمله :

عصیر (6) ، رجس (7) ، صدید (8) ، رجل (9) ، قبض (10) ، تضرر (11) ، ضرر
(12) ، نقصان (13) ، نقصان مالى در خیار عیب (14) ، متاع (15) ، حمام (16) ، دلو (17) ، یوم (18) ، مثلى (19) ، حلق (20) ، احتیاج (21) ( در ملاک احتکار ) غنا (22) ، حامل (23) ، فوریة در باب شفعه (24) ، اداء (25) ، صدق ضمان (26) ، اتصال (27) ، مصلحة (28) ، بغض المؤمن (29) ، جهر (30) ، اخفات (31) ، کسوة (32) ، اعطاء (33) ، عذر (34) ، تعریف (35) ، خبیث (36) ، طیب (37) ، امراة البرزه و المخدره (38) ، غصب (39) ، محاذات (40) ، تقدم و تاخر (41) ، عیب (42) ، ما یخرج المصلى عن کونه مصلیا (43) ، تصرف (44) و ... .

یاد آورى :
در پاره اى از این موارد ، امکان دارد مقصود ، واگذاردن تشخیص مصداق به عرف باشد و در پاره اى هم . مصداق و هم گزیدن مفهوم مراد باشد .

برابر سازى مفهوم ها و عنوان ها بر نمونه ها
برابر سازى گزاره هاى احکام شرعى بر نمونه ها و تشخیص آن ها ، به عرف واگذارده شده است .

از آن جا که بر اثر مناسبت هاى اجتماعى ، اقتصادى ، سیاسى ، نظامى ، صنعتى و ... مصداق هاى عنوان ها و موضوع هاى شرعى ، هماره در حال دگرگونى هستند و قبض و بسط مى یابند ، نمونه هایى فراموش مى شوند و نمونه هایى جدید ، پا به عرصه مى گذارند ، فقیه هوشیار آن است که با شناخت دقیق گفت و گو هاى عرفى ، نمونه هاى نو پیداى موضوع ها را بشناسد و بهنگام ، عنوان ها را بر افراد خارجى آن ، برابر سازد . فقیهان در موارد بسیارى به این مطلب ، اشاره روشن دارند که برابر سازى عنوان ها بر نمونه ها و تشخیص افراد هر موضوع ، به عرف واگذار شده است .

محقق اردبیلى ، بار ها بر این نکته تاکید ورزیده که باز شناسى نمونه هایى چون : احیاى موات (45) ، مکیل و موزون (46) ، و ماکول و ملبوس (47) و ... به عرف واگذار شده است .

از باب نمونه ، در باب نگهدارى امانت مى نویسد :

« و کذا الحفظ بما جرى الحفظ به عادة فان الامور المطلقة الغیر المعینة فى الشرع ، یرجع فیها الى العادة و العرف . فمع عدم تعیین کیفیة الحفظ یجب ان یحفظها على ما یقتضى العرف حفظه مثل تلک الودیعه بان یحفظ الدراهم فى الصندوق و کذا الثیاب و الدابة فى الاصطبل ... و نحو ذلک (48) »

باید از سپرده ، به گونه اى نگهدارى کرد که میان مردم رایج است ، زیرا مرجع در امورى که شرع مقدس چگونگى نگهدارى آن ها را روشن نساخته ، عرف و عادات است ، زیرا در چنین مواردى ، پیروى از عرف لازم است . به عنوان نمونه : درهم ها و پوشاک ها باید در صندوق ، نگهدارى شوند و چهار پایان در اصطبل و ...

آن گاه بر این نمونه ها که علامه در ارشاد آورده خرده مى گیرد و مى نویسد :

« ثم ان فى بعض هذه الامثلة تاملا اذا الدراهم لا تحفظ دائما فى الصندوق و الثیاب و هو ظاهر . »

به نظر مى رسد که اشکال ایشان بر سخن علامه ، در دگرگونى عرف ریشه دارد .

توضیح :
عرف از دگر گونى هاى اجتماعى ، سیاسى و ... اثر مى پذیرد و این اثر پذیرى در دیدگاه عرف و باز شناسى نمونه ها ، دگرگونى پدید مى آورد .

از این روى ، در مساله مورد بحث ما ، عرف دوران علامه حلى ، نگهدارى لباس ها و درهم ها را در صندوق مى دانسته و عرف زمان محقق اردبیلى ، دگرگونى پذیرفته و نگهدارى درهم و لباس را در غیر صندوق و به گونه اى دیگر هم ، روا مى شمرده است .

عرف دگرگونى پذیر
نکته اى که هم در این بخش و هم در بخش پیشین ، در خور توجه بود ، دگرگونى پذیرى عرف است . عرف ، به مرور زمان و با توجه به ویژگى هاى زمانى و مکانى دگرگونى مى پذیرد و در نتیجه دیدگاه آندرباره نمونه هاى عنوان هاى شرعى و قلمرو مفهوم ها ، دگرگون مى شود . از باب نمونه :

امکان دارد در زمانى ، عرف ، آوازى را نمونه غنا بداند و بر اثر دگرگونى هاى فرهنگى و هنرى ، در زمانى دیگر ، همان را نمونه غنا نداند . یا در زمانى ، آهنگى را نمونه لهو بداند و در زمان دیگر ، آن را خارج از قلمرو لهو بشمارد .

براى روشن شدن این نکته ، دیدگاه محقق اردبیلى را درباره مکیل و موزون مى آوریم و به شرح آن مى پردازیم . مساله مکیل و موزون ، پیش از آن که فقه به صورت دانشى منسجم ، سامان بیابد ، در روایات مطرح بوده و فقیهان شیعه ، در پرتو آن ها و دیدگاه عرف ، نظر مى داده اند .

شیخ مفید به این مساله اشاره مى کند و در گاه اختلاف و دگرگونى عرف ها ، بر حسب مکان هاى گوناگون ، معیار را عرف کیلى و وزنى و عرف غالب مى داند :

« اذا کان الشى‏ء یباع فى مصر من الامصار کیلا او وزنا و یباع فى مصر آخر جزافا فحکمه حکم المکیل و المورون اذا تساوت الاحوال فى ذلک و ان اختلف کان الحکم فیه حکم الاغلب دون غیره . (49) »

اگر کالایى ، در شرایط یکسان ، در مکانى به گونه کیلى ، یا وزنى و در مکانى ، به گونه گزاف ( بى کیل و وزن ) داد و ستد شود ، حکم کیلى و وزنى را دارد .

اگر شرایط یکسان نباشد ، بیشترین داد و ستدها به گونه کیلى یا وزنى باشند ، یا بیشترین داد و ستد ها به گونه گزافى باشند ، در اینجا باید بر روشى که بیشتر داد و ستد ها بر آن روش انجام مى گیرند ، انجام داد . شیخ طوسى در نهایة (50) و سلار در مراسم ، بخش نخست سخن شیخ مفید را مى پذیرند : اگر عرف ها ، در مکان هاى گوناگون اختلاف داشته باشند در جایى با کیل و وزن خرید و فروش کنند و در جایى بدون کیل و وزن ، عرف مکیل و موزون ، پیش داشته مى شود .

سلار مى نویسد :

« اذ البیع الشى‏ء فى موضع بالکیل او الوزن و فى موضع آخر ، جزافا فحکمه حکم المکیل و الموزون . (51) »

اگر کالایى در مکانى ، کیلى و وزنى فروخته شود و در مکانى دیگر ، بدون کیل و وزن ، آن کالا ، حکم مکیل و موزون را دارد .

شیخ طوسى در مبسوط ، نظر دیگرى بر مى گزیند :

« المماثلة شرط فى الربا و انما یعتبر الممائلة بعرف العادة بالحجاز على عهد رسول الله فان کانت العادة فیه الکیل لم یجز الاکیلا فى سایر البلاد و ما کان العرف فیه الوزن ، لم یجز فیه الا وزنا فى سایر البلاد و المکیال مکیال اهل مدینة و المیزان ، میزان اهل مکة هذا کله لا خلاف فیه . » فان کان مما لا یعرف عادته فى عهد النبى حمل على عادة البلد الذى فیه ذلک الشى‏ء فاذا ثبت ذلک فما عرف بالکیل لا یباع الا کیلا و ما کان العرف فیه وزنا لا یباع الا وزنا . (52) »

همانندى در ربا شرط است و ملاک آن ، عرف مردم حجاز در روزگار پیامبر است . از این روى ، هر کالایى ، در عرف آن زمان ، کیلى بوده ، در همه زمان ها و مکان ها کیلى خواهد بود و هر کالایى که در عرف آن زمان ، وزنى بوده ، در همه مکان ها ، وزنى خواهد بود .

ابزار کیل ، ابزار کیل مردم مدینه و ابزار وزن ، ابزار وزن مردم مکه خواهد بود . و در همه این موارد ، اختلاف نظرى وجود ندارد .

اما اگر عرف زمان رسول خدا ، روشن نباشد ، باید به عرف مکانى که آن جنس در آن قرار دارد ، رجوع شود و آن را مرجع قرار داد ... .

ابن براج (53) و کیدرى (54) از شیخ در مبسوط پیروى کرده اند ، اما ابن ادریس آن را نپسندیده و راى شیخ مفید را درست مى داند . (55)

محقق حلى در شرایع و مختصر النافع ، دیدگاه شیخ را در مبسوط مى پذیرد :

« ... و الاعتبار بعادة الشرع فما ثبت انه مکیل او موزون فى عصر النبى (ص) بنى على و ما جهل الحال فیه ، رجع الى عادة البلد و لو اختلف البلدان فیه ، کان لکل بلد حکم نفسه و قیل : یغلب جانب التقدیر و یثبت التحریم عموما . (56) »

... در شناخت مکیل و موزون ، معیار ، عرف زمان پیامبر است و اگر آن عرف ، ناشناخته باشد ، مردم هر مکان ، باید عادت و عرف خود را معیار قرار دهند و اگر عرف مکان ها گوناگون باشد ، هر منطقه اى ، باید به عرف خود رجوع کند . گروهى بر این نظرند ( در صورت اختلاف عرف ها ) عرف مکیل و موزون غلبه دارد ، از این روى حرام بودن عمومیت دارد .

از سخن محقق حلى ، سه نکته استفاده مى شود :

1 . هر کالایى که در روزگار پیامبر (ص) کیلى ، یا وزنى بود ، براى همیشه چنین خواهد بود ، بدون هیچ گونه دگرگونى .

2 . اگر از عرف زمان رسول خدا آگاه نباشیم ، عرف هر کشور و یا شهرى ملاک است و باید برابر آن ، عمل شود .

3 . اگر عرف ها گوناگون باشند : در منطقه اى کیل و وزن ملاک باشد و در منطقه اى ، بدون کیل و وزن داد و ستد صورت پذیرد . هر مکانى ، حکم ویژه خود را دارد .

4 . گروهى از فقیهان ، این دیدگاه را نپذیرفته اند و احتیاط پیشه کرده اند و در صورت اختلاف عرف ها ، به این باورند : چون کالا ها نابرابرند ، داد و ستد ربوى خواهد بود و حرام .

علامه حلى همین دیدگاه را پذیرفته است :

« و کل ما ثبت انه مکیل او موزون فى عهد النبى بنى علیه و الا اعتبر البلد فان اختلف البلدان فلکل بلد حکم نفسه . (57) »

هر کالایى که ثابت شود در روزگار پیامبر (ص) کیلى ، یا وزنى بوده ، در همه زمان ها و مکان ها ، حکم کیلى و وزنى را دارد و اگرعرف زمان رسول خدا ، درباره آن کالا ناشناخته باشد ، عرف مکان آن کالا اعتبار دارد و اگر عرف مکان ها گوناگون باشد ، هر مکانى ، باید عرف خود را در نظر بگیرد .

از آنچه نقل شد ، دو مطلب به دست مى آید :

1 . از زمان شیخ طوسى به بعد ، گروهى ، در گوناگونى عرف ها درباره کیلى و وزنى ، عرف روزگار پیامبر را در همه زمان ها و مکان ها ، معتبر مى دانند .

2 . اگر عرف روزگار پیامبر (ص) ناشناخته باشد ، حکم عرف هر مکان ، اعتبار دارد و اگر عرف ها گوناگون باشند ، حکم شرعى دگرگون خواهد شد .

محقق اردبیلى ، مطلب دوم را مى پذیرد و آن را سخنى استوار مى داند :

« ... اى کلما لم یثبت فیه الکیل و لا الوزن و لا عدمها فى عهده ، صلى الله علیه و آله ، فحکمه حکم البلدان فان اتفق البلدان فالحکم واضح و ان اختلف ففى البلد الکیل و الوزن یکون ربویا تحرم الزیادة ففى غیره لا یکون ربویا فیجوز التفاضل و الظاهر ان الحکم للبلد لا لاهله و ان کان فى بلد غیره ... (58) »

در مورد هر کالایى که کیلى ، یا وزنى بودن ، یا نبودن آن ، در روزگار پیامبر (ص) ثابت نشود ، باید به عرف مکان هاى پس از آن روزگار مراجعه شود . اگر مکان ها یک حکم داشته باشند ، حکم آن روشن است و باید همان را مرجع قرار داد و اگر عرف ها ، گوناگون باشند ، این کالا ، در مکان هایى که کیلى و وزنى است ، زیادت در آن رباست و حرام و در مکان هایى که چنین نیست ، زیادت ربا نیست و جایز است .

محقق اردبیلى ، مطلب نخست را نمى پذیرد ، زیرا روایت چنین است : « ... ما کان من طعام سمیت فیه یلا فلا یصح بیعه مجازفة « از ظاهر کلمه « سمیت » بر مى آید هر چه در عرف کیل نامیده شود و این عنوان ، بر آن صادق آید ، فروش آن به گونه گزافى ، جایز نیست . بنابر این ، در هر جا و هر زمان این عنوان بر نمونه اى صدق کند ، حکم نیز بر آن بار خواهد شد و تفاوتى بین زمان رسول خدا (ص) و زمان هاى دیگر وجود ندارد و قاعده در شناخت نمونه هاى عنوان ها و موضوع هاى شرعى ایجاب مى کند که این مطلب را بگوییم و معیار را عرف هر زمان و مکان قرار دهیم ، همان گونه که بى گمان در دیگر عنوان ها شرعى چنین است ، از باب نمونه .

اگر در روزگارى ، چیزى خوردنى و پوشیدنى بود و در نتیجه ، سجده بر آن روا نبوده ، ولى در زمانى عنوان خوردنى ، یا پوشیدنى بر آن صدق نمى کند ، بى گمان عرف این زمان ، معیار خواهد بود و هیچ دلیلى نداریم که کیلى و وزنى را از این قاعده استثنا کنیم ، جز اجماع که شیخ در مبسوط و یا دیگران ادعا کرده اند . پس اگر اجماعى ثابت شود ، باید بدین حکم ، تن در دهیم و گرنه این حکم بر خلاف ظاهر روایات و بر خلاف قاعده مورد پذیرش فقیهان است .

محقق اردبیلى این مطلب را در باب ربا اینگ ونه شرح مى دهد :

« ... فکان المراد بما عهده ما ثبت علمه به و تقریره و الا فلا حجیة فیه و یحتمل ما کال عدة فى زمنه مطلقا کما هو اکثر العبارات ... و حینئذ یشکل لاحتمال رجوعه الى بلده و کون کل بلد حکم نفسه فلو لا الاجماع على الاول لامکن القول بالحوالة على العرف مطلقا کما حکى عن ابى حنیفة لانه العادة فى الاحکام الشرعیة ، کالقبض و الحرز و الاحیاء و غیرها و الماکول و الملبوس الغیر السجود علیه فى الصلوة و الفرق غیر واضح و الاجماع متبع لعدم امکان المخالفة (59) »

هدف از کیلى و وزنى بودن در روزگار پیامبر (ص) در مورد کالاهایى است که پیامبر (ص) از کیلى و وزنى بودن آن ها آگاهى داشته و آن را تقریر کرده است .

اما همان گونه که ظاهر بیشتر عبارت هاى فقیهان نشان مى دهد ، احتمال مى رود مراد آنان ، همه مواردى باشد که در عرف زمان آن حضرت ، کیلى و وزنى بوده اند ...

اما این حکم ، اشکال دارد ، زیرا احتمال دارد که کیلى و وزنى بودن کالایى در روزگار پیامبر (ص) ، ویژه عرف همان زمان و مکان بوده و هر مکان و زمانى حکم خود را داشته باشد .

پس اگر اجماعى بر این حکم ، نداشته باشیم ، امکان دارد در همه موارد کیلى و وزنى ( حتى کالا هایى که در روزگار پیامبر (ص) کیلى و وزنى بوده اند ) عرف را مرجع قرار دهیم ، همان گونه که از ابو حنیفه نقل کرده اند . زیرا قاعده در احکام شرعى این است که در این گونه موارد به عرف رجوع کنیم و در مواردى بسان قبض ، حرز ، احیاء و سایر موارد و خوردنى و پوشیدنى که سجده در نماز بر آن ها روا نیست ، ( به عرف مراجعه مى شود ) و فرقى میان این موارد و کیلى و وزنى روشن نیست ، اما به هر حال ، باید از اجماع پیروى کرد ، زیرا سرپیچى از آن ، نشاید .

و در باب « عوضین » مى نویسد :

« ثم اعلم انهم قالوا : المراد بالمکیل و الموزون ما ثبت فیها الکیل و الوزن فى زمانه (ص) و حکم باقى البلدان ما هو المتعارف فیها فما کان مکیلا فى بلدا و موزونا فیه یباع کذلک و الافلا .

و فیه ایضا تامل لا احتمال ارادة الکیل و الوزن المتعارف عرفا عاما و فى اکثر البلد و فى الجمله مطلقا او بالنسبة الى کل بلد بلد و کما قیل فى الماکول و الملبوس فى السجدة من الامر الوارد بهما لو سلم و الظاهر هو الاخیر . (60) »

فقیهان گفته اند : مراد از کیلى و وزنى ، کالاهایى هستند که در روزگار پیامبر (ص) کیلى و وزنى بودن آن ها ، ثابت شده است .

و در مکان هاى دیگر ، باید به عرف رجوع کرد .

در این سخن ، اشکال است ، زیرا احتمال دارد مراد از کیلى و وزنى ، که در روایات آمده ، کیل و وزن در عرف عام ، یا در بیشتر شهر ها ، یا عرف هر مکان براى خود آن مکان ، مراد باشد ، همان گونه که درباره خوردنى و پوشیدنى که سجده بر آن جایز نیست ، گفته اند . ظاهر روایت ، با دیدگاه پسین هماهنگى دارد . ( که همانا حجت بودن عرف هر مکانى براى خود آن مکان باشد )

همان گونه که در عبارت محقق اردبیلى آمده است و پیشتر نیز آوردیم ، ایشان تاکید مى ورزد که باز شناسى نمونه اى عنوان هاى شرعى ، به عرف واگذار شده و این ، اختصاص به کیلى و وزنى ندارد و در دیگر موارد فقه جارى است .

از باب نمونه ، در باب جعاله ، عوض باید با هماهنگى مالک گزین شود ، اما در روایت مسمع بن عبد الملک ، به نقل از امام صادق (ع) مطلب ، به گونه اى دیگر است . در آن جا ، از امام صادق (ع) چنین نقل شده است :

« ان النبى (ص) جعل فى الابق دینارا اذا اخذ و وجد فى مصره و ان اخذ فى غیر مصره فاربعة دنانیر . (61) »
بر پایه این روایت پیامبر اکرم (ص) حق الجعاله را در پیدا کردن بنده فرارى خود گزین کرده است . آیا این حکم پیامبر (ص) براى همیشه جریان دارد ؟

یا این که حکم رسول خدا (ص) با توجه به عرف آن زمان و براى مردم آن مکان بوده است ، یعنى عرف و بها پیدا کردن بنده فرارى از دیدگاه عرف مردم ، این مقدار بوده است . محقق اردبیلى ، دیدگاه دوم را مى پذیرد و بر این باور است که این سخن ، بسان آنچه در باب کیلى و وزنى گفته آمد ، با توجه به عرف آن زمان و مکان بوده و در زمان هاى بعد و مکان هاى دیگر ، ملاک ، عرف خود آنان است :

« و لا دلالة الثنایة ( روایة مسمع بن عبد الملک ) على ثبوت جعل معین من غیر امر المالک للآبق ... و یمکن حملها ( روایة مسمع بن عبد الملک ) على کون التعیین بامر المالک مجملا ، بان قال : من رد عبدى فله اجر و عوض مثلا و کان العرف ( بین اهل ذلک المصر کلهم فى ذلک المصر فى ذلک الزمان ) ذلک . (62) »

امکان دارد روایت مسمع را بر این معنى حمل کنیم که مالک مى تواند در جعاله ، مزد به گونه پوشیده قرار دهد و بگوید : « هر کس بنده مرا برگرداند ، پاداشى دارد » و چون عرف زمان صدور این روایت ، این گونه بوده ، حضرت (ع) چنین حکمى صادر فرموده است .

درباره چاه نیز نکته در خور توجهى دارد . از کلام شهید و ... استفاده مى شود که عنوان چاه ، در صورتى صدق مى کند که آب آن ، جوشان باشد ، نه جارى ، از این روى ، اگر آبى ، جوشان نباشد ، چاه نیست ، گر چه عرف به آن چاه بگوید و این عنوان را بر آن صادق ببیند . محقق اردبیلى در این سخن درنگ مى کند و برترى مى دهد که معناى چاه را به عرف واگذاریم ، یعنى هر جا و هر زمان ، بر آبى ، از نظر عرف ، آب چاه ، صدق کند ، احکام شرعى آب چاه ، بر آن بار مى شود . آن گاه نکته اى را مى افزاید : اگر این مبنى را بپذیریم ، و باز شناسى چاه را به عرف واگذاریم ، مرجع ، عرف عام خواهد بود ، نه عرف دوران ائمه (ع) ، گر چه احتمال آن مى رود ، اما واگذاردن آن به عرف روزگار ائمه (ع) مشکل آفرین است :

« و یحتمل اجراء احکام البئر فیما یقال له ذلک عرفا مطلقا و یفهم من کلام الشهید و الشارح اعتبار المنبع و عدم الجرى غالبا فغیر التابع ، لیس بئرا و ان قیل له ذلک و ان الجرى احیانا لا ینافى فى کونه بئرا مع القول بانه بئر و هو محل التامل . و الظاهر ان الاعتبار لو کان بالتسمیة لکان المعتبر فیه العرف العام او الخاص لو وجد . لا عرف زمانهم (ع) مع احتمال ذلک و المدار علیه مشکل ... . (63) »

احتمال دارد احکام چاه ، بر هر موردى که در عرف ، بدان چاه گفته شود ، جارى گردد . اما از سخن شهید و شارح ، استفاده مى شود ، آنان جوشش آب و جارى نبودن آن را شرط دانسته اند ، از این روى ، آبى که از زمین نجوشد ، چاه نیست ، گر چه عرف ، آن را چاه بداند ... این سخن ، جاى درنگ دارد . ظاهر آن است که اگر ، در باز شناسى چاه ، عرف را معیار قرار دهیم ، عرف عام ، ملاک خواهد بود ، یا عرف خاص ، اگر باشد ، نه عرف دوران ائمه ، گر چه آن هم احتمال دارد ولیکن مرجع قرار دادن آن مشکل آفرین است .

خلاصه :
به نظر محقق اردبیلى ، دلیلى بر درستى دیدگاه مشهور ، وجود ندارد ، بلکه دلیل ، بر خلاف آن وجود دارد ، اما چون اجماع ثابت است ، باید دیدگاه مشهور را پذیرفت !

به نظر مى رسد ، همان گونه که امام خمینى ابراز مى دارد ، چنین اجماع ، بلکه شهرتى نداریم و جز شیخ و گروهى که از ایشان پیروى کرده اند ، کسى این دیدگاه را نپذیرفته است . شیخ مفید و ابن ادریس ، از مخالفان این دیدگاهند .

اشکال صاحب حدائق بر محقق اردبیلى
صاحب حدائق ، بر این دیدگاه محقق اردبیلى ، خرده مى گیرد و آن را نادرست مى داند ، زیرا :

نخست آن که : باید دریافت معانى واژگان و عنوان هاى شرعى به زمان ائمه (ع) واگذار شود و اگر براى واژه اى ، عرف زمان ائمه (ع) معنایى ارائه دهد ، همان معنى را باید پیروى کرد .

به عبارت دیگر : عرف خاص ، بر عرف عام ، پیشى مى گیرد و این قاعده اى است که همه فقیهان آن را پذیرفته اند و بدان عمل کرده اند .

دو آن که : عرف ، دگرگونى مى پذیرد . هر گاه گونه زندگى دگرگون شود ، عرف نیز دگرگون خواهد شد و این دگرگونى موضوع حکم شرعى ، دگرگونى حکم شرعى را در پى دارد ، با این که احکام شرعى ثابتند ، از این روى ، نمى توان آن ها را بر امور دگرگون شونده ، بسان عرف ، بنا کرد (64) .

بررسى سخن صاحب حدائق
بر سخن ایشان ، اشکال هایى وارد است ، از جمله :

1 . معناى کیلى و وزنى ، در هر زمانى ، روشن است . هم در زمان پیامبر ، معناى آن روشن بوده و هم در زمان ها و مکان هاى دیگر ، از این روى ، بحث در مفهوم مکیل و موزون نیست ، تا گفته شود ، مرجع باز شناسى آن ، عرف روزگار پیامبر (ص) است و اگر نظر عرف آن زمان روشن نشود ، نوبت به عرف عام مى رسد و ...

بحث در این جا ، بر سر مصداق هاى آن است . ما وظیفه داریم هر جا ، عنوان مکیل و موزون صدق کند ، حکم را بر آن بار کنیم .

صاحب جواهر مى نویسد :

« ضرورة خروج ما نحن فیه عن مساله معانى الالفاظ فان المکیل و الموزون لا اختلاف فى عرفنا و عرفهم و ان امتخلف افراده فیها فرب مکیل و موزون فى ذلک الزمان ، لیس کذالک فى هذا الزمان و بالعکس ... (65) »

بحث بر سر معناى واژگان نیست ، زیرا معناى مکیل و موزون ، روشن است و اختلاف نظرى در این باره میان عرف زمان ما و عرف زمان ائمه (ع) وجود ندارد و اختلاف دو عرف ، در مصداق هاى مکیل و موزون است .

چه بسیار کالاهایى که کیلى و وزنى هستند در زمان ما و در زمان پیامبر (ص) چنین نبوده اند و عکس مطلب نیز صادق است .

2 . از ظاهر پاره اى از روایات بر مى آید که در هر زمان و مکانى که عنوان کیلى و وزنى ، باشد ، حکم بر آن بار مى شود ، از جمله در صحیحه حلبى آمده :

« ما کان من طعام سمیت فیه کیلا فلا یصلح بیعه مجازفة . »

از ظاهر کلمه « سمیت » بر مى آید هر چه را نام کیل بر آن برابر آید ، این عنوان بر آن صادق خواهد بود و فروش آن بى کیل و به گونه گزاف ، روا نخواهد بود .

3 . صاحب حدائق اشکال کرده ، عرف ، دگرگونى مى پذیرد و در هر زمان و مکانى به گونه اى است و اگر شناخت کیلى و وزنى به عرف بستگى داشته باشد ، حکم شرعى دگرگون خواهد شد و این ، بر خلاف ثابت بودن احکام است .

پاسخ :
نخست آن که : دگرگونى عرف ، به دگرگونى موضوع حکم شرعى مى انجامد . آنچه دگرگونى مى یابد ، موضوع حکم است ، نه حکم شرعى .

صاحب جواهر مى نویسد :

« و لیس ذلک من اختلاف الاحکام الشرعیة نفسها ، بل هو من اختلاف موضوعاتها و عنوانها التى تدور مداره کما هو الضابط فى کل عنوان حکم و موضوعه اذا کان من هذا القبیل . (66) »

و این ، به معناى دگرگونى احکام شرعى نیست ، بلکه به دگرگونى موضوع حکم شرعى بر مى گردد که حکم نیز ، به پیروى از آن دگرگون مى شود ، همان گونه که قاعده همه احکام و موضوع هاى شرعى چنین است .

دو آن که : گیریم حکم شرعى دگرگونى یابد . اگر دلیل بر تغییر آن داشته باشیم ، اشکالى به وجود نمى آید .

باید اصل ثبات احکام شرعى را در کنار اصل بسیار مهم دیگر : « جهان شمولى و جاودانى اسلام » بگذاریم و ثابت بودن و دگرگونى پذیرفتن احکام را با توجه به هر دو اصل ، بسنجیم .

زیاده روى و کند روى در این سنجش ، پیامد هاى ناگوارى دارد . زیرا از سویى ، بى گمان بسیارى از احکام ثابتند و از سویى ، انکار حکم دگرگون شده ، بدان معناست که فقه اسلام ، قدرت اداره زندگى بشر را در همه زمان ها و مکان ها ، ندارد ، چه این که در زمان ما ، نمونه هاى احیاى موات ، اسراف ، تجارت و ... بسیار تغییر کرده اند و چگونه مى توان این نمونه ها را با دیدگاه عرف زمان پیامبر (ص) هماهنگ کرد ؟

یاد آورى :
تغییر احکام از سوى مصداق ، تنها به عنوان یک نمونه است وگرنه تغییر احکام شرعى انگیزه ها و سبب هاى بسیار دارد که خارج از بحث ماست .

4 . صاحب حدائق ، بر این مساله ادعاى اجماع کرده بود . پیش از این ، به ادعاى اجماع شیخ طوسى در مبسوط نیز اشاره شد ، ولى بى گمان ، چنین اجماعى مخدوش است ، زیرا شیخ مفید ، ابن ادریس و ... با این دیدگاه مخالفت کرده اند و خود شیخ طوسى که مبتکر این دیدگاه است ، در « نهایه » بر خلاف آن فتوا داده است .

صاحب جواهر مى نویسد :

« ... و دعوى الاجماع هنا على کون المدار على زمان النبى (ص) على الوجه الذى عرفته ، غریبة ... (67) »

امام خمینى ، چهار دلیل براى بى ارزش بودن این اجماع مى آورد (68) .

امام خمینى این دیدگاه که ملاک در باز شناسى کیلى و وزنى ، عرف روزگار پیامبر (ص) است نمى پذیرد که خلاصه سخن ایشان از این قرار است :

« مبنا و مستند این دیدگاه ، آن است که قضیه « کل شى‏ء یکال او یوزن » را که در روایات آمده ، یا به گونه قضیه خارجیه فرض کنیم ، بدین سان که مکیل و موزون ، در روایات ، به عنوان حکم ، آن هم به گونه قضیه خارجیه گرفته شده است ، در نتیجه هر چه در آن زمان کیلى و وزنى بوده ، موضوع این حکم خواهد بود . یا به گونه قضیه طریقیه ، بدین سان که این قضیه ، در واقع ، طریق و راهنما به واقعیت خارجى زمان پیامبر (ص) است و همانند قضیه خارجیه . (69) »

ایشان هیچ یک از این دو مبنا را نمى پذیرد ، زیرا ظاهر این قضایا آن است که به گونه قضایاى حقیقیه گرفته شده اند و فرض قضیه طریقى و خارجى ، نیاز به قرینه و دلیل دارد و در روایت ، چنین قرینه و دلیلى وجود ندارد .

افزون بر این ، دلیل اصلى روایات است و روایات ، به روشنى دلالت دارند که هر جا ، عنوان کیل و وزن ، صدق کند ، حکم شرعى بر آن بار شود .

ظاهر کلمه « سمیت » در صحیحه حلبى و ظاهر موثقه سماعه :

« سالته عن شراء الطعام و یکامل و یوزن ه یصلح شراءه بغیر کیل و لا وزن ... »

آن است که قضیه حقیقه است و هر جا کیل باشد و این عنوان بر آن صدق کند ، فروش به گزاف نخواهد بود . (70)