حــکــم دادوستد کودک

پـیش از این که وارد بحث بشویم و شرط بلوغ را در دادوستدگران به بحث بـگـذاریـم و از شـرطـ بـودن و نبودن آن سخن بگوییم, شایسته است پیش انـگـاره هـایـى را در مقدمه یادآور شویم, تا جایگاه بحث روشن شود و خواننده به خوبى دریابد که در پى چه هستیم.

شـیـخ انـصارى, در مکاسب معناى بیع را برابر دیدگاه لغت شناسان چنین بیان مى کند:

(البیع مبادله مال بمال.)

این معنى فراگیر است و همه گونه دادوستد را در بر مى گیرد, حتى خرید و فروش کالاها و جنسهاى کم ارزش را, مانند: کبریت.

شـیـخ انـصـارى پـس از تعریف بیع, به شرح بیع بالصیغه و بیع معاطاتى پرداخته است.

بیع بالصیغه: دادوستدى که در آن ایجاب و قبول (صیغه مخصوص) باشد.

بـیع المعاطات: هر دادوستدى که در آن ایجاب و قبول نباشد و دادوستد, بدون صیغه عقد, انجام بگیرد.

در بـیع معاطاتى, دادن و گرفتن رکن اساسى را دارند و صیغه شرط نیست. البته معاطات, ملکیت ناپایدار مى آورد; یعنى تا پیش از بین رفتن یکى از دو عـوض, هر یک از دو طرف بیع معاطاتى, مى تواند معامله را به هم بزند.

در عرف امروز, معاطات در خرید و فروش چیزهاى کم ارزش به کار برده مى شـود, مانند خرید و فروش سبزى, میوه و آنچه در مغازه ها خرید و فروش مـى شـود. ولـى بیع بالصیغه, در خرید و فروش چیزهاى مهم به کار برده مـى شـود و امـروزه خـریـد و فروشهایى در دفترهاى اسناد رسمى ثبت مى شـونـد و نیاز به رد وبدل سند است, صیغه عقد خوانده مى شود و معامله با صیغه انجام مى شود.

اکـنـون, پـس از بـیـان این مقدمه, مى پردازیم به بحث اصلى که همانا ویـژگـیهاى جارى کنندگان بیع بالصیغه باشد از کتابهاى فقهى پیشینیان و احـادیـث بـه دسـت مـى آید که دادوستدگران باید شرطها و ویژگیهایى داشـتـه بـاشـنـد, تا بتوانند, دادوستدهاى کلان و نیازمند به صیغه را انجام دهند.

در ایـن مـقـال یکى از شرطها و ویژگیهاى دادوستدگران, که همانا بلوغ بـاشـد, بـه بـوتـه بـررسـى نـهـاده مـى شود. شیخ انصارى نخستین شرط دادوستدگران را بلوغ یاد کرده و مى نویسد:

(... الـمشهور کما عن الدروس و الکفایه بطلان عقد الصبى بل عن الغنیه الاجماع علیه وان اجاز الولى.)1

مشهور, بنابر آنچه از دروس و کفایه نقل شده, باطل بودن دادوستد کودک اسـت. در غنیه, بر این مطلب, ادعاى اجماع شده, گرچه با اجازه سرپرست وى باشد.

پـیـش از بـررسـى مـطلب از راه دلیلهاى چهارگانه: کتاب, حدیث, عقل و اجـمـاع, نـاگـزیـریم بحث را تقسیم بندى کنیم, تا بحث سامان مندى در خورى بیابد:

حــکــم دادوستد کودک

کودک :

1. خوب از بد را باز نمى شناسد. فقیهان در باطل بودن دادوستد این کودک اتفاق نظر دارند.

2. خوب از بد را مى شناسد

الف - رشید + مستقل + غیرمستقل

= با اجازه درست

= با اجازه نادرست

* آیا کودک مى تواند وکیل شود و عقد را بخواند

* وکالت وى صحیح نیست

# کلام کودک که بگوید بعت ارزش دارد

# کلام کودک که بگوید بعت ارزش ندارد

ب - غیر رشید

پـس از این تقسیم بندى و روشن شدن نادرستى عقد کودک غیر تمیز دهنده, اکـنون این مساله را بررسى مى کنیم که آیا عقد کودک رشید تمیز دهنده و بـازشـناسنده خوب از بد, درست است, یا خیر؟ اگر صحیح نباشد, پس به طـور کـلـى دیگر قسمها نیز درست نخواهد بود و اگر درست بود, نوبت به بـحـث از آنـهـا مـى رسد. براى بررسى این مطلب, دلیلهاى چهارگانه را مرور مى کنیم:

کتاب
1. (لاتقربوا مال الیتیم الا بالتى هى احسن حتى یبلغ اشده.)2
به مال یتیم, جز براى اصلاح نزدیک نشوید, تا این که به کمال رسد.

2. (ولاتـقـربـوا مـال الیتیم الا بالتى هى احسن حتى یبلغ اشده واوفوا بالعهد ان العهد کان مسئولا.)3
بـه مـال یتیم نزدیک نشوید, مگر آن که راه بهترى منظور دارید, تا آن کـه به مرحله بلوغ و رشد برسد. همه باید به عهد خود وفادار باشید که از عهد و پیمان[ در روز قیامت] پرسش خواهد شد.

2. (وابـتـلـوا الـیتامى حتى اذا بلغوا النکاح فان ءانستم منهم رشدا فادفعوا الیهم اموالهم.)4
یـتـیمان را بیازمایید, تا زمانى که به مرحله بلوغ رسند و به ازدواج مـیل پیدا کنند. آن گاه اگر آنان را دانا و رشید به درک مصالح زندگى خود یافتید, اموالشان را به آنان باز دهید.

امین الاسلام طبرسى در تفسیر آیه نخست مى نویسد:

(لاتقربوا مال الیتیم والمراد بالقرب التصرف فیه وانما خص مال الیتیم بـالـذکر لانه لایستطیع الدفاع عن نفسه ولاعن ماله فیکون الطمع فى ماله اشـد ویـد الرغبه الیه امد فاکد سبحانه النهى عن التصرف فى ماله وان کان ذلک واجبا فى مال کل احد.)5

مـنظور از نزدیک شدن به مال یتیم, دست یازى به مال یتیم است. خداوند در آیه شریفه, تنها یادآور مال یتیم شده; زیرا یتیم توانایى دفاع از خـود و مـال خـود را نـدارد; پـس طمع در مال او بیش تر و رغبت به آن افـزون تر است. از این روى, خداوند سبحان تاکید بیش ترى کرده, تا از دسـت یـازى در مـال یـتـیـم خوددارى شود. اگر چه دست نیازیدن به مال هرکسى واجب است.

هـمـو, در تـفـسیر این بخش از آیه شریفه: (حتى یبلغ اشده) دیدگاههاى گوناگونى را بیان و سرانجام بهترین دیدگاه را چنین بیان مى کند:

(وقـیـل انـه لاحد له بل هو ان یبلغ عقله ویونس منه الرشد فیسلم الیه ماله وهذا اقوى.)6

گـفته شده: حد و مرزى براى رسیدن به رشد نیست, بلکه اگر یتیم بالغ و عـقل او کامل شود و رشد او مورد آزمایش قرار گیرد, در این صورت مالش به او بازگردانده مى شود. و این قوى ترین دیدگاه است.

علامه طباطبایى در ذیل آیه شریفه: (لاتقربوا مال الیتیم) مى نویسد:

(الـنهى عن القرب للدلاله على التعمیم فلایحل اکل ماله ولا استعماله ولا اى تـصـرف فیه الا بالطریقه التى هى احسن الطرق المتصوره لحفظه وتمته هـذا الـنـهـى وقـدوم الحرمه الى ان یبلغ اشده فاذا بلغ اشده لم یکن یـتـیـمـا قـاصرا عن اداره ماله وکان هو المتصرف فى مال نفسه من غیر حـاجـه بـالـطـبـع الى تدبیر الولى بماله... ومن هنا یظهر ان المراد بـبـلـوغـه اشـده هـو الـبلوغ والرشد کما یدل علیه ایضا قوله تعالى: (وابتلوا الیتامى حتى...)7

ایـن کـه خـداونـد تعالى در این آیه شریفه از نزدیک شدن به مال یتیم پـرهـیـز داده, بـدان خـاطر است که (نهى) در آیه, دلالت بر فراگیرى و شـمـول دارد و بـنـابراین, خوردن مال یتیم, به کار بردن آن و هرگونه دسـت یـازى در آن روایت, مگر به گونه اى که آن بهترین گونه است براى نـگـهـدارى مال یتیم. این بازداشتن از نزدیک شدن به مال یتیم, ادامه دارد, تـا ایـن که یتیم به رشد برسد که در این صورت, دیگر یتیم نیست و تـوانـایـى اداره مال خود را دارد, بدون این که نیازى به تدبیر وى داشـتـه بـاشـد... از این جا ظاهر مى شود که منظور (بلوغ اشده) بلوغ شـرعـى و رشـد اسـت, همان گونه که آیه 6 سوره نسإ بر این مطلب دلالت دارد.

نـتیجه بحث و بررسى این دو آیه شریفه این شد که: کودک, نمى تواند در مـال خـود دسـت بیازد, مگر این که به سن بلوغ شرعى و رشد برسد که در ایـن هنگام, مى تواند در مال خود دست بیازد و مالش به وى بازگردانده مى شود.

اما آیه سوم: (وابتلوا الیتامى حتى اذا بلغوا...) در تفسیر این آیه, در تفسیر نمونه آمده است:

(1. از تـعبیر به حتى استفاده مى شود که باید آزمایش یتیمان, پیش از رسـیـدن به حد بلوغ و به صورت مکرر و مستمر انجام شود, تا هنگامى که در آسـتـانـه بـلـوغ قرار گرفته وضع آنها کاملا از نظر رشد عقلى براى اداره امور مالى خود روشن گردد.

2. تـعـبـیر (اذا بلغوا النکاح) اشاره به این است که آنها به سر حدى بـرسـنـد کـه قدرت بر ازدواج داشته باشند و روشن است کسى که قدرت بر ازدواج داشـتـه بـاشـد, قدرت برتشکیل خانواده خواهد داشت و چنین کسى بـدون سـرمـایـه نمى تواند به اهداف خود برسد. بنابراین, آغاز زندگى زنـاشـویى, با آغاز زندگى اقتصادى مستقل همراه است و به عبارت دیگر, ثـروت آنـان, موقعى به دستشان مى رسد که هم به بلوغ جنسى برسند و هم به بلوغ فکرى و قدرت بر حفظ مال داشته باشند.

2. تـعـبیر به (آنستم منهم رشدا) اشاره به این است که رشد آنها کاملا مـسـلم شود; زیرا (آنستم) از ماده (ایناس) به معنى مشاهده و رویت مى باشد.)8

امین الاسلام طبرسى نیز مى نویسد:

(لما امر الله بایتإ الایتام اموالهم ومنع من رفع المال الى السفهإ یـبـیـن هـنـا الـحد الفاصل بین ما یحل من ذلک للولى ومالا یحل فقال: (وابـتـلوا الیتامى) هذا خطاب لاولیإ الیتامى امرهم الله ان یختبروا عـقـول الیتامى فى افهامهم وصلاحهم فى ادیانهم واصلاحهم فى اموالهم... (فـان آنـستم منهم رشدا...) والاقوى ان یحمل على ان المراد به[ ایناس الـرشـد] بـه الـعـقـل واصلاح المال على ما قاله ابن عباس والحسن وهو الـمـروى عـن الباقر, علیه السلام, للاجماع على ان من یکون کذلک لایجوز عـلـیه الحجر فى ماله وان کان فاجرا فى دینه فکذلک اذا بلغ وهو بهذه الصفه وجب تسلیم ما له الیه.)9

چـون خداوند فرمان داده: دارایى یتیمان به آنان بازگردانده شود و از دادن مال نابخردان خوددارى شود, روشن مى شود که مرز بین دستیازى حلال و دسـتـیـازى حـرام بـراى ولـى چیست؟ پس خداوند مى فرماید: (وابتلوا الـیـتـامـى) که این, خطابى است به سرپرستان و اولیإ یتیمان که خرد یـتـیـمـان را بیازمایند, در فهم آنان, شایستگى و صالح بودن آنان در دین و راه استفاده از دارایى خود و....

امـا دربـاره جـمـله شریفه: (آنستم منهم رشدا[ (پس از طرح دیدگاههاى گوناگون مى نویسد] :

دیدگاه قوى تر آن است که گفته شود: منظور از ایناس, رشد, عقل و اصلاح مـال اسـت. هـمان گونه که ابن عباس و حسن گفته اند همین قول از امام بـاقـر(ع) نـیز روایت شده است. اما چرا قوى ترین قول است, بدین خاطر کـه اجـمـاع داریـم کسى که خردمند است و توان اصلاح مال خود را دارد, بـازداشـتـن او از دارایـى خـود, روا نیست, گرچه در دینش فاجر باشد.

هـمچنین است هنگامى که کودک بالغ شد و چنین صفتى داشت; یعنى در دینش فاجر بود, باید مالش به او بازگردانده شود.

در ذیل همین آیه در تفسیر راهنما آمده است:

(1. رسـیـدن بـه مـرحـله بلوغ جنسى و تحقق رشد اقتصادى, دو شرط براى تحویل اموال یتیمان به آنان و جواز تصرف در اموال خودشان است.

2. وجـوب رد امـوال یـتـیـمان, پس از بلوغ جنسى و احراز رشد اقتصادى آنان. موید برداشت فوق, فرمایش امام صادق(ع) است.

(ایناس الرشد حفظ المال.)10
3. کـودکـان (نـابالغان) و کسانى که رشد اقتصادى ندارند, از تصرف در اموال خود محجورند.

4. صـحـت تـصـرف کودکان یتیم در اموال با اذن و نظارت ولى, چون بودن تـصـرف یـتـیم در اموال و بدون نظارت ولى بر آن تصرفات, آزمایش محقق نمى شود.)11

روشـن شد که این آیه هم دلالت دارد بر این که اموال یتیم را در صورتى مى توان به او بازگرداند که کودک, به حد بلوغ جنسى و رشد رسیده باشد کـه تـنها در این صورت است که کودک مى تواند در اموال خود تصرف کند.

حـال کـه بـه طـور اجمال, با تفسیر آیه آشنا شدیم, مناسب است دیدگاه فـقها را درباره آیه شریفه از نظر بگذرانیم, تا مقدار دلالت آیه روشن تـر شـود و پـاسـخ به این پرسش به دست آید که آیا کودک, پیش از بلوغ جـنسى, محجور کامل است, مانند مجنون, آن گونه که شمارى از فقیهان بر ایـن باورند, یا این که کودک, استقلال در دستیازى ندارد که همان گونه کـه شمارى دیگر گفته اند و یا بلوغ نقشى ندارد, تنها نقش طریقى دارد و تـمـام مـوضـوع براى بازگرداندن اموال آنان (رشد) است, آن گونه که یکى از فقیهان بر این باور است.

1. ایـروانـى, بـر این باور است که بلوغ طریقى است و رشد موضوع براى بازگرداندن دارایى کودک به کودک, گرچه پیش از بلوغ او باشد:

(مـمـکـن است رشد کودک در درستى دادوستدهاى وى کافى باشد و نیازى به بـلـوغ نـبـاشد و دور نیست که این مطلب را بتوان از آیه استفاده کرد بـنـابـرایـن کـه جـمـله (فان آنستم...) استدراک از صدر آیه باشد که فـرمود: (وابتلوا الیتامى). بى گمان, یتیم, به کودک نابالغى گفته مى شـود کـه پـدر نداشته باشد و یتامى جمع داراى الف و لام است و عمومیت را مـى رسـانـد; یـعنى تمام کودکان را بیازمایید, اما در ذیل آیه مى فـرمـایـد: اگـر در آنـان رشـد را دریـافتید, اموال آنان را به آنان بـازگـردانـیـد. پس براى بازگرداندن اموال آنان, غیر از دریافت رشد, چـیـز دیـگرى لازم نیست و نباید منتظر بلوغ آنان ماند و معتبر دانستن بـلـوغ, طریقى است; یعنى اماره و نشانه اى که رشد کودک را به دست مى دهـد. خـود بلوغ موضوعیتى ندارد و این, از اخبار استفاده مى شود. در مـوثـقـه محمد بن مسلم آمده: طلاق غلام نافذ است, وقتى که عاقل باشد و وصیت و صدقه او هم نافذ است, اگر چه به حد بلوغ نرسیده باشد.

در مـوثـقه ابى بصیر و ابى ایوب از حضرت صادق(ع) درباره وصیت پسر ده ساله پرسش شد, فرمود:

(1. اذا اصـاب مـوضـع الـوصـیه جاز) هرگاه در جایگاه وصیت کردن قرار گرفته باشد, وصیت او صحیح است.)

روایت دیگرى نیز نقل مى کند و آن گاه مى نویسد:

(در تـایـید آنچه گفته شد که استیناس رشد کافى است, سیره مستمره است کـه بـر آن جـریـان دارد. در این سیره, کودکان بسان بالغان هستند در دادوسـتـد, اگـر بـه رشد عقلى رسیده باشند, بدون در نظر گرفتن اجازه ولى.

هـمـیـن سـیره باورمندان به فساد دادوستدهاى کودک را ناگزیر کرده که دادوسـتـدهـاى جـزئـى را از این حکم خارج کنند و بگویند: دادوستدهاى کـودک در چـیزهاى کوچک و کم ارزش درست است. یا از این حکم خارج کنند و دادوسـتـدهـایـى را کـه کـودک بـا اجازه ولى خود انجام مى دهد, چه دادوستدهاى کوچک و چه دادوستدهاى بزرگ.

نـهـایـت چـیـزى کـه بـه آن گردن مى نهیم و پایبند مى شویم این است:

دادوسـتـدهـاى کـودک در صـورت اسـتقلال, درست نیست, نه آن جایى که به اجـازه ولـى بـاشـد و اولـیـإ, کـودکـان را بـراى دادوستد قرارداده باشند.)12

2. مـیـرزاى نـأینى. وى, کودک را محجور کامل مى داند, مانند مجنون. مـیـرزاى نـأینى با این دیدگاه, به طور کامل در جبهه مخالف ایروانى قرار مى گیرد:

(سـخـن در ایـن است که آیا محجور بودن کودک, بمانند محجور بودن سفیه است, یا مانند محجور بودن مجنون؟

تـحـقـیـق این است که مانند محجور بودن مجنون است و دلیل آن, فرموده خـداوند تعالى است: (وابتلوا الیتامى) شرح استدلال, بستگى به بسط کلام دارد. گـاهـى بـه ایـن آیـه تـمسک شده براى ثابت کردن این که رشد در درسـتـى دسـتـیـازیهاى کودک, کافى است, اگر چه این رشد, پیش از بلوغ جـنـسـى بـاشـد, بـه دلـیـل این که آزمودن در آیه مغیا به بلوغ نکاح قـرارداده شـده است. بنابراین, زمان آزمایش, از ابتداى زمانى است که در رشـد کـودک شـک شـود و تا زمان بلوغ ادامه پیدا مى کند و در زمان بـلـوغ امـوال بـه کودک بازگردانده مى شود, به شرط این که رشد در او دیده شود.

مخفى نماند آیه کریمه گرچه ظهور کمى در مطالب گفته شده دارد, ولى به طـور قـطـع, این مطلب مراد نیست; زیرا یا ملاک دربازگرداندن اموال به یـتـیمان, رشد است, حال فرق ندارد پیش از بلوغ باشد, یا پس از آن که در ایـن صورت لغو بودن ذکر بلوغ پیش مى آید و الله, سبحانه و تعالى, مـنـزه از هـرگونه لغو و سهوى است و یا این که رشد پس از بلوغ, دیگر اعـتـبـارى ندارد و باید به یکى از دو امر اکتفا کرد, یا رشد قبل از بـلـوغ و یا بلوغ, اگر چه بدون رشد باشد و کسى ملتزم به این قول شده است.)13

مـیرزاى نأینى, پس از این که مستقل بودن هر یک از بلوغ و رشد را در موضوع حکم رد مى کند, یادآور مى شود:

(فـلابد ان یجعل ظرف دفع اموالهم الیهم عنه استیناس الرشد بعد البلوغ فـتدل الآیه على عدم نفوذ تصرفات الصبى مطلقا لابالاستقلال و لابانضمامه الى الولى و لابانضمام الولى الیه.)14

پـس نـاگزیر باید زمان بازگرداندن دارایى کودک را به وى, هنگام دیدن رشـد پـس از بـلـوغ قـرارداد. پـس آیـه دلالـت دارد بـه نـافـذ نبودن دسـتـیـازیهاى کودک در دارایى خود, نه به گونه استقلال و نه با اجازه ولى.

3. آقـاى خوئى,دستیازى در اموال را بسته به بلوغ و رشد دانسته است و در ذیل آیه شریفه (وابتلوا الیتامى) در کتاب مصباح الفقیه مى نویسد:

(خـداونـد تـعـالـى در روا بودن دستیازى کودک به دارایى خود به گونه مـسـتـقـل, پس از این که بلوغ جنسى را معتبر دانسته رشد را هم معتبر دانـسته است. روشن است که اگر تنها رشد در روا بودن دستیازیهاى کودک در امـوال خود, کافى بود, معتبر دانستن بلوغ پیش از رشد, کار بیهوده اى بـود و نـیازى به یادآورى آن نبود. بنابراین, روشن مى شود که روا بـودن دسـتـیازیهاى کودک در دارایى خود, بر دو امر بستگى دارد: بلوغ جنسى و رشد.

پـس در نـتـیـجـه آیه کریمه دلالت دارد بر این که دستیازیهاى کودک در امـوال خود, پیش از بلوغ جنسى نارواست, گرچه رشید هم باشد; زیرا این دو شـرطـ, هـمـراه هم و با هم هستند البته حکم این آیه در مورد یتیم است که مى توان آن گستراند و شامل غیر یتیم هم دانست.)15

4. امـام خمینى در کتاب بیع, براى آیه شریفه (وابتلوا الیتامى), چند احـتـمـال را بر مى شمرد و آن گاه دیدگاه خود را بیان مى کند. برابر نـظر ایشان, مجموع رشد و بلوغ, موضوع براى حکم در آیه شریفه مى شود:

(احـتـمـال نخست:
امر به امتحان, تا زمان بلوغ; یعنى باید یتیمان را آزمـایـش کنید, تا زمان بلوغ نکاح, که کفایه از بلوغ جنسى است. لازمه آن ایـن اسـت کـه: رشـد, تـمام موضوع باشد و بلوغ, هیچ گونه نقشى در درسـتـى دادوستد نداشته باشد; زیرا از ظاهر این احتمال بر مى آید که آزمـایـش از وقـتـى که احتمال رشد در یتیمان مى رود, واجب است و این واجـب بـودن, بـاقـى است تا زمان بلوغ, پس زمان یتیم شدن و بلوغ, هر دو, داخل در آزمایش هستند.

بـنابراین دیدن رشد در هر یک از این دو زمان, موضوع براى حکم به صحت اسـت و بـایـد مـال یتیم به وى بازگردانده شود, هنگامى که در او رشد دیده شود, چه پیش از بلوغ و چه پس از آن.

احـتمال دوم:
(حتى, براى غایت باشد, به گونه اى که غایت (بلوغ) خارج از مغیا (پیش از بلوغ) باشد. بنابراین زمان آزمایش, از زمانى است که احـتـمـال رشـد داده مى شود, تا تمام شدن یتم. و لازمه اش این است که رشـد پـیش از بلوغ, موضوع مستقلى براى درستى دادوستدهاى کودک باشد و بـلـوغ مـوضـوع مستقل دیگرى باشد, اگر چه رشد حاصل نشده باشد (که هر کـدام احـکـام مـخـتلفى دارد) در این صورت آزمایش کردن و دیدن رشد و واجـب بـودن بازگرداندن مال, اختصاص به یتیم دارد. بنابراین, احتمال دارد کـه بـلـوغ مـوضـوع مستقلى باشد که احتیاج به آزمایش ندارد, یا موضوع مستقلى است و گرچه کشف شود که رشید نیست.

احـتـمال سوم:
حتى, براى غایت است. بنابراین, آیه کریمه در صدد بیان ایـن نـکـتـه اسـت که آزمایش لازم است تا زمان بلوغ و پس از آن که با آزمـودنـهـاى پیاپى, رشد کودک روشن شد, دارایى وى, در اختیار خود او قـرار بـگیرد و اگر رشد او روشن نشد, مال به وى بازگردانده نمى شود. لازمه این قول این است که رشد و بلوغ, با هم, موضوع براى حکم هستند و آزمایش کودک از زمان احتمال رشد, تا بلوغ واجب است.

احـتـمـال چـهارم:
حتى, حرف ابتدا است که براى تعلیل آمده است و اذا بـراى شـرطـ و جـمـله شرط و جزإ: (واذا بلغوا النکاح) متعلق به حتى هـسـتند. پس منظور آیه این است که: آزمایش واجب است, به خاطر این که هـنـگـامى مى توان دارایى کودک را به وى بازگرداند که به بلوغ رسیده بـاشد و رشد هم دیده شود. بنابراین, نتیجه این احتمال, مانند احتمال سوم است.

امـام پـس از بـیان احتمالهاى چهارگانه, دیدگاه خود را چنین بیان مى کند:

(ثم ان اظهرها ثالثها... لاجل ان الظاهر من حتى الظاهره فى الغایه ان الابـتـلإ یـجـب ان یکون مستمرا من زمان احتمال الرشد, الى زمان بلوغ الـنکاح فیکون قوله تعالى: (فان آنستم منهم رشدا) تفریعا على الابتلإ المستمر عرفا الى حال البلوغ.)16

روشـن ترین این دیدگاهها, دیدگاه سوم است... زیرا از حتى که ظهور در غایت دارد آشکار مى شود که آزمایش باید از زمان احتمال رشد, تا بلوغ ادامـه داشـته باشد. پس قول خداوند تعالى: (فان آنستم منهم رشدا فرع بر آزمایش است که در عرف تا حال بلوغ ادامه دارد.

آن گاه امام خمینى روایتهاى مساله را به دو دسته تقسیم مى کند:

الف. روایتهاى تایید کننده آیه

شریفه, مانند روایت اصبغ بن نباته از على(ع): (انه قضى ان یحجر على الغلام المفسد حتى یعقل.)17
از روایـت بر مى آید که حجر به وسیله رشد بر طرف مى شود و غلام رشید, محجور نیست.

ب. روایـتهایى که ناظر بر آیه نیستند, مانند حدیث رفع القلم که حضرت على(ع) خطاب به عمر مى فرماید:

(امـا علمت ان القلم یرفع عن ثلاثه؟ عن الصبى حتى یحتلم و عن المجنون حتى یفیق و عن النأم حتى یستیقظ.)18
الـبـته پس از بررسى آیات و بیان دیدگاهها, روایات مساله را به شرح, یـادآور خـواهیم شد و اکنون, به ذکر این نکته بسنده مى کنیم که امام خـمـیـنـى, در شـرح آیه, مبانى گوناگونى را یادآور شده و با توجه به مـبـانـى نحوى, شقهاى گوناگون بحث را شرح داده و سپس یکى را برگزیده اسـت. این دسته بندى, براى دریافت مطلب و جداشدن طرفداران هر نظریه, بسیار مناسب است.

نتیجه:
از بررسى آیات سه گانه, بویژه آیه سوم: (وابتلوا الیتامى...) کـه بـیـش تـر عالمان عصرما و استادان آنان, براى ثابت کردن نادرستى دادوسـتـدهـاى کـودک, بـه آن تـمسک جسته اند, چنین به دست مى آید که کودک, استقلالى در انجام دادوستد در مال خود ندارد.

یـادآور مـى شـود کـه عـلما و فقیهان در استفاده از آیه, به سه دسته تقسیم مى شوند:

دسـتـه نـخـسـت:
کودک رشید نابالغ, حق تصرف استقلالى در اموال خود را ندارد. بیش ترین علما بر این نظرند.

دسته دوم:
ملاک دستیازى و فروگیرى استقلالى کودک در دارایى و مال خود, رشـیـد بودن اوست, چه به بلوغ جنسى رسیده باشد, یا خیر. بلوغ در این دیـدگـاه, مـوضوعیت ندارد و راه براى به دست آوردن رشد است; زیرا در حـدود زمـان بـلـوغ, بـه طـور معمول, افراد رشید مى شوند. برابر این دیـدگاه, کودک رشید در فروگیرى دارایى خود, استقلال دارد. این دیدگاه از آن ایروانى است.

دسـتـه سـوم:
کـودک, بـسـان مـحـجور و مجنون کامل است و به هیچ روى, دسـتـیـازیـهـا و تـصـرفهاى او, نافذ نیست. این دیدگاه از آن میرزاى نأینى است.

بـه هـر حال, برابر بیش تر دیدگاههاى بیان شده, آیه بیانگر این مطلب نـیـست که فروگیریها و تصرفهاى کودک به طور کلى باطل است, بلکه شاید در صـورت اجازه ولى, تصرفهاى او درست باشد که این بحث را در گاه سخن از روایات, پى مى گیریم.

یـادآورى:
همان گونه که گفته شد, بیش تر علماى حاشیه زننده بر مکاسب بـراى ثابت کردن درستى تصرفهاى کودک در اموال خود, به آیه: (وابتلوا الـیـتـامـى...) تـمسک جسته اند و امام خمینى بیش ترین بحث و شرح را دربـاره آیـه شریفه ارأه کرده است. اما شیخ انصارى, تنها به احادیث تـمسک جسته و یادى از آیه شریفه نکرده است. شاید وجه آن این باشد که از دیـدگـاه ایـشان, روشن و ضرورى بوده که کودک استقلالى در تصرفها و دسـتـیـازیـهـا ندارد و وقتى مطلبى ضرورى بود, نیازى به بحث و آوردن دلـیـل نـدارد.19 ولى محجور بودن کامل کودک, نیاز به بحث داشته است, چـون آیـه نـه در نـفى و نه در اثبات, به آن اشاره اى ندارد, از این روى, از تمسک به آیه خوددارى ورزیده اند.

حـال کـه روشـن شـد برابر آیه, عقد کودک رشید, به گونه مستقل و بدون اجـازه ولـى, درسـت نیست و از آن طرف, به خوبى روشن است که عقد کودک غـیـر رشید به طور مستقل و بدون اجازه ولى درست نیست و نیازى به بحث نـدارد, نـوبت به این مطلب مى رسد و این پرسش مطرح مى شود: آیا کودک رشـیـد حـق هیچ گونه دستیازى و تصرف را ندارد و حتى با اجازه ولى هم دادوسـتـدهـاى وى درست نمى شود, یا نه ممکن است با اجازه ولى بتواند دادوسـتدهایى انجام دهد که آیه شریفه از این جهت ساکت است. بنابراین بـراى ثـابت کردن این که کودک محجور است, یا دادوستدهاى او با اجازه ولى مى تواند صحیح باشد, سراغ احادیث مى رویم.

بررسى احادیث
از جـمـلـه حـدیثهایى که به طور معمول همه فقیهان از آن سخن به میان آورده اند, حدیث (رفع القلم) است.

ایـن حـدیـث در مـنابع شیعه, در خصال, نوشته شیخ صدوق, دعأم الاسلام, نـوشـتـه نـعـمـان بـن مـحـمد بن منصور20, کشف الغمه, نوشته اربلى و بـحـارالانـوار, نـوشته علامه مجلسى (ج4/88) با اختلاف نقل شده و وسأل الـشیعه آن را از خصال نقل کرده است که براى روشن شدن زوایاى مساله, همه را نقل مى کنیم:

1. بحارالانوار, به نقل از دعأم:

(رویـنـا عـن على صلوات الله علیه انه قال: قال رسول الله, صلى الله عـلـیه وآله, رفع القلم عن ثلاثه عن النأم, حتى یستیقظ و عن المجنون حتى یفیق وعن الطفل حتى یبلغ.)21
از سه گروه قلم برداشته شده است: 1.شخص خواب تا بیدار شود. 2.مجنون, تا بهبود یابد. 3. کودک تا بالغ شود.

2. بحارالانوار, به نقل از کشف الغمه:

(... مـرفـوعـا عـن الحسن, علیه السلام, ان عمر بن الخطاب اتى بامراه مـجـنونه حبلى قد زنت فاراد ان یرجمها فقال على, علیه السلام, یا عمر امـا سمعت ما قال رسول الله, صلى الله علیه وآله؟ قال: وما قال: قال رسـول الله صلى الله علیه وآله: رفع القلم عن ثلاثه: عن المجنون, حتى یبرا و عن الغلام حتى یدرک وعن النأم حتى یستیقظ.)22
3. کنزالعمال از عایشه:

(رفـع الـقـلم عن ثلاثه: عن النأم حتى یستیقظ و عن المبتلى حتى یبرا وعن الصبى حتى یکبر.)23
4. همان از حضرت على(ع) که همان حدیث بالاست, با کمى اختلاف:

(... عن الصبى حتى یحتلم....)24
5. همان از حضرت على(ع):

(... عن الصبى حتى یشب...)25
6. صحیح بخارى از على(ع):

(الـم تـعلم ان القلم رفع عن ثلاثه: عن المجنون, حتى یفیق و عن الصبى حتى یدرک و عن النأم حتى یستیقظ.)26
7. مسند احمد حنبل از عایشه:

(قـال النبى, صلى الله علیه وآله: رفع القلم عن ثلاث: عن النأم, حتى یستیقظ و عن الصبى حتى یحتلم و عن المجنون حتى یعقل.)27
همان:/144

(... عن الصبى حتى یعقل...)
از مـجـمـوع ایـن نقلها به دست مى آوریم که کلامى از رسول خدا(ص), یا امـام(ع) صـادر شـده, ولـى لـفـظـ حدیث کدام است: (حتى یحتلم), (حتى یـبلغ), (حتى یدرک), (حتى یکبر), (حتى یشب), (حتى یعقل)؟ روشن نیست. اگـر (حتى یحتلم) باشد, ظهور در بلوغ جنسى دارد و اگر (حتى یدرک) یا (حـتـى یـعـقـل) باشد, ظهور در بلوغ فکرى; یعنى رشد دارد و اگر (حتى یـبـلـغ) بـاشـد, مـطلق بلوغ را مى رساند که شاید ظاهر در بلوغ جنسى باشد.

پـس چـون لـفظ صادر شده از معصوم(ع) براى ما روشن نیست, به این حدیث دربـاره پایان زمان یتم نمى توان استناد کرد و حدیث از این جهت مجمل است.

بـه دیـگر سخن, اگر (حتى یدرک), یا (حتى یعقل) را ملاک قرار دهیم سخن از بـلـوغ جـنـسى به میان نیامده و روایت مانند آیه شریفه: (وابتلوا الـیـتـامـى...) بـر رشـد دلالت دارد, ولى لفظ صادر شده: (حتى یحتلم) بـاشـد, دلالـت بر بلوغ جنسى دارد و چون لفظ صادر شده از رسول خدا(ص) بـراى مـا روشـن نـیست, به طور قطع نمى توانیم بگوییم از چه کسى قلم رفـع شـده اسـت, اگر چه مى توان گفت: بى گمان قلم از کودک غیر بالغ, غـیـر مـدرک, غـیـر عاقل برداشته شده, ولى بالغ غیر مدرک و مدرک غیر بالغ چه حکمى دارد؟ روشن نیست, چون لفظ صادر شده روشن نیست.

یـادآورى:
ایـن حدیث از طریق شیعه سند صحیحى ندارد و طرق اهل سنت هم بـراى مـا درخور اعتماد و پذیرفتنى نیست, پس اصل صدور حدیث از معصوم براى ما در پرده ابهام است و ناروشن. بله, شاید بتوان گفت: از آن جا کـه این حدیث به زیان اهل سنت است و ناآگاهى خلیفه را در مسأل شرعى مـى رسـانـد, ولـى بـا این حال, آن را نقل کرده اند, روشن مى شود که حـدیـث آن قـدر مسلم و بى خدشه بوده که آنان نیز نتوانسته اند آن را مـنـکر شوند که این خود, به بحث و بررسى بیش ترى نیاز دارد. به دیگر سـخـن, گاهى از راه سلسله سند و نقل موثق عن موثق, حدیث را به معصوم مـى رسانیم و گاهى از طریق اهل سنت فضیلتهایى از امامان(ع) نقل شده, یـا مـطـلـبى به زیان خودشان بوده نقل کرده اند که انسان اطمینان مى یـابـد چـنین سخنى از پیامبر(ص) صادر شده و اهل سنت, به دلیل جایگاه روایت و بى خدشه بودن آن, نتوانسته اند از نقل آن چشم بپوشند.

بـا ایـن حـال, مـمکن است کسى اشکال کند و بگوید این احادیث تنها در مجادله با آنان کارایى دارند:

(الزموهم بما الزموا به انفسهم.)
آنان را ملزم کنید, به آنچه را به آن ملزم کرده اند.

این حدیث به گونه اى دیگر در منابع شیعى روایت شده است:

(عـن قـرب الاسـنـاد بسنده عن ابن البخترى عن ابى عبدالله عن ابیه عن عـلـى, عـلـیه السلام: انه کان یقول: فى المجنون والمعتره الذى لایفیق والـصـبـى الـذى لـم یـبـلـغ عمدها خطا تحمله العاقله وقد رفع عنهما القلم.)28
در وسأل الشیعه آمده:

(فى موثقه عمار الساباطى عن ابى عبدالله, علیه السلام, قال: سالته عن الـغـلام مـتـى یـجـب علیه الصلوه: قال اذا اتى علیه ثلاث عشر سنه فان احتلم قبل ذلک نقد وجب علیه الصلوه و جرى علیه القلم.)29
یا در مکاسب آمده:

(حمزه بن عمران عن مولانا على(ع): ان الجاریه اذا زوجت ودخل بها ولها تـسـع سـنـین ذهب عنها الیتم ورفع الیها مالها وجاز امرها فى الشرإ والـغـلام لایجوز امره فى البیع والشرإ ولایخرج عن الیتم حتى یبلغ خمس عشر سنه.)30
یا:

(فى الروایه ابن سنان متى یجوز امرا لیتیم؟ قال حتى یبلغ اشده: قال: ما اشده؟ قال: احتلامهم.)31
افزون بر اشکالهاى پیشین: مجمل بودن لفظ حدیث و سند حدیث, این اشکال نـیـز مـطـرح اسـت: حضرت على(ع) از این حدیث در کیفر استفاده کرده و خواسته به خلیفه بفهماند که مجنون را نباید کیفر داد.

اما اگر بخواهیم درباره احکام وضعى مانند درستى از آن استفاده کنیم, بـایـد بـه اشـکـالـهـاى بسیارى پاسخ دهیم. در همین باره خوب است که اشکالهاى شیخ انصارى را بر استدلال به این حدیث, یادآور شویم:

اشـکـال نـخـسـت:
از ظاهر روایت: (رفع القلم) بر مى آید که بازخواست بـرداشته شده نه قلم حجعل احکام. از این روى, در بین علما مشهور شده که عبادت کودک شرعى است و ما هم همین مبنى را پذیرفته ایم.

شـرح اشـکـال: آیـا قلمى که از کودک برداشته شده, قلم بازخواست است; یـعـنـى کودک در برابر کارهایى که انجام مى دهد بازخواست مى شود, یا قـلـم بـرداشـته شده, قلم جعل احکام است; یعنى براى کودک حکمى نوشته نـشده است. بنابراین, اگر نمازى گزارد, یا روزه اى گرفت ثوابى ندارد و روایاتى که هم در این باب وارد شده اند, مانند:

(امروهم بالصلوه و هم ابنإ خمسه یا... و هم ابنإ سبعه.)

براى تمرین دادن آنان است.

جـواب اجـمـالى: پیش از این که جوابهاى بزرگان را نقل کنیم, به گونه اجـمـال مـى تـوان بـه شیخ انصارى عرض کرد: چه اشکالى دارد که کودک, مـانـنـد شخص خواب و مجنون باشد; یعنى هم قلم بازخواست و هم قلم جعل الزامى از او برداشته شده باشد.

اشـکال دوم:
مشهور است که احکام وضعیه, ویژه بالغان نیست. بنابراین, مـانعى ندارد که عقد کودک سبب شود که او, پس از بلوغ به آن عمل کند, یـا بـر ولـى کودک واجب شود که به آن عقد پایبند باشد. البته اگر با اجـازه ولى عقد انجام گرفته باشد. همان گونه که جنابت کودک در دوران کودکى, سبب واجب بودن غسل بر او پس از بلوغ مى شود.

شـرح اشـکـال: اگر کسى بگوید برداشتن قلم از کودک مطلق است هم احکام وضـعـیـه را مـى گـیـرد و هم تکلیفیه را, مى گوییم: بى گمان این سخن نـادرسـتـى است; زیرا آنچه مشهور است و همه از آن آگاه, احکام وضعیه ویـژه بـالـغان نیست, در مثل اگر کودک کوزه اى را شکست, بر ولى کودک واجـب اسـت کـه خسارت دیگران را جبران کند, یا خود, پس از بلوغ باید بـه جبران خسارتها بپردازد. یا اگر دست کودک نجس شد, بر دیگران واجب اسـت آن دسـت را نجس بدانند و یا اگر ترى آن به چیزى برخورد کرد, آن را نجس بدانند و بر خود او واجب است پس از بلوغ دست را پاک کند و یا جـنابت کودک, سبب مى شود که دیگران او را از وارد شدن به مسجد و دست زدن بـه قرآن, بازدارند و بر خود او هم واجب است که پس از بلوغ, غسل کـند. یا عقد او سبب مى شود که خود کودک پس از بلوغ و یا ولى او اگر با اجازه وى بوده, به آن پایبند باشند.

پـس روشـن شـد که قلم از این موارد از کودک برداشته نشده و چون (رفع الـقلم) قابل تخصیص نیست باید از آغاز آن را به گونه اى معنى کرد که نیازى به تخصیص نداشته باشد.

اشـکـال سوم:
گیریم که بپذیریم همه احکام, حتى احکام وضعى اختصاص به بـالـغـان دارد, ولى بى گمان مانعى ندارد که کارهاى نابالغان, موضوع بـاشـد بـراى احـکـامـى کـه در حق بالغان جعل مى شود. پس کودک مانند نـابـالـغـان, خـارج از حکم است و وظیفه اى ندارد, تا وقتى که به سن بـلـوغ بـرسد, در مثل اگر کودک معامله اى را انجام داد, معامله معلق مـى مـانـد تا وقتى کودک به سن بلوغ برسد, آن گاه, عمل به عقل بر او واجب است.

شرح اشکال: گیریم که همه ا حکام تکلیفى و وضعى ویژه بالغان باشد, مى گـویـیـم چه اشکال دارد که کودک غیربالغ, کارى را انجام دهد, عقدى و مـعامله اى, که اکنون نه درست باشد و نه نادرست, بلکه معلق, تا کودک بـه سن بلوغ برسد و در آن زمان, برابر عقد عمل کند, مانند عقل فضولى که باطل نیست, بلکه معلق است تا اجازه بیاید.

بـنـابـرایـن, رفع القلم گیریم که احکام تکلیفى و وضعى را از نابالغ بـردارد, بـى گـمان, تعلیق را بر نمى دارد. سپس شیخ انصارى در ادامه مى نویسد:

(بـه طـور کـلـى تمسک به حدیث رفع القلم با آنچه بین علما مشهور شده نـاسـازگـارى دارد که عبارت از: 1.شرعى بودن عبادتهاى کودک 2.اختصاص داشتن احکام وضعى به بالغان.)

خلاصه:
به هر حال اشکالهاى سندى متنى و دلالتى حدیث رفع القلم روشن شد و بـرفـرض از اشـکـالهاى سندى و متنى چشم بپوشیم, اشکالهاى دلالى شیخ انصارى باقى مى ماند.

یـادآورى:
حـاشـیـه زنندگان بر مکاسب شیخ, حدیث رفع القلم را از نظر سـندى مورد دقت قرار نداده, بلکه تنها به اشکالهاى دلالى توجه کرده و گـاهـى بـه اشکالهاى شیخ پاسخ گفته و پاره اى را هم پذیرفته و توضیح داده اند که اکنون به نقل بخشى از این دیدگاهها مى پردازیم:

1. میرزاى نأینى مى نویسد:

(رفـع الـقلم در این حدیث, بین سه گروه مشترک است: کودک, مجنون, شخص خـوابیده. بنابراین, باید براى کلمه رفع, معنایى در نظر گرفت که بین این سه گروه و دسته مشترک باشد.

احتمال دارد که کلمه رفع, یکى از این دو معنى را داشته باشد:

1. رفع القلم, کنایه از رها کردن عنان و افسار باشد که در این صورت, کـنـایـه از رفع تکلیف و قلم تشریع است. این معنى روشن تر است; زیرا این تعبیر در رها کردن افسار, ظهور دارد.

2. آنـچـه بـرداشـته مى شود, خود تکلیف و تشریع باشد و کنایه نباشد. یعنى قلم تشریع و تکلیف از کودک برداشته شده است.

و بـنا بر هر دو احتمال, چه صریح و چه کنایه, قلم تکلیف برداشته شده است.)32

خـلاصه بیان میرزاى نأینى: شیخ انصارى سه اشکال بر حدیث (رفع القلم) وارد کـرده است که هیچ کدام از این سه اشکال بر این حدیث وارد نیست.

شـیـخ در اشـکال نخست خود بر حدیث (رفع القلم) یادآور شده بود: مراد حـدیـث از رفـع, رفـع القلم بازخواست است. و از این اشکال پاسخ گفته شـده: جـمله ظهور ندارد در این که آنچه برداشته شده بازخواست باشد و نمى توان این حدیث را با حدیث رفع مشهور: (رفع عن امتى تسعه: الخطإ والـنـسـیـان و مـا اکـرهـوا عـلیه ومالایعلمون...)33 مقایسه کرد چون بـرداشـته شده (مرفوع) در حدیث رفع مشهور یاد نشده است. از این روى, بـایـد بـراى آن تقدیرى در نظر گرفت و آن کلمه (مواخذه) است, ولى در حـدیـث (رفـع الـقلم) کلمه (القلم) نایب فاعل است. بنابراین, به هیچ روى, نـمـى تـوان چیزى را در تقدیر گرفت و آنچه برداشته (قلم) است و نیازى به تقدیر گرفتن کلمه (مواخذه) یا کلمه دیگرى نیست.

بنابراین, یا معناى حدیث همان معنایى است که در عرف از آن فهمیده مى شـود; یعنى همان معناى نخست. پس مراد از (رفع القلم) آن است که کودک افـسارش رهاست و یا از (رفع القلم) معنى دوم مراد است; یعنى برداشته شدن قلم تشریع و تکلیف از کودک.

شیخ در اشکال دوم خود یادآور شده بود: احکام وضعیه به بالغان اختصاص نـدارد. ایـن هـم رد مـى شـود; زیرا احکام وضعیه از مورد رفع, تخصصا خـارج اسـت. (تـخـصص, یعنى این موضوع به هیچ روى, داخل در حکم موضوع دیـگـرى نـبـاشد. در مثل وقتى مى گوییم: اکرم العلمإ, جاهلان از حکم اکـرام, تـخـصـصا خارج است و در بحث ما آنچه قلم از آن برداشته شده, تکلیف و تشریع است.)

ایـن خـروج تـخـصصى, بدان خاطر است که کودک, مجنون و شخص خوابیده در احـکـامـى که برداشته شده, مشترک هستند و آنچه برداشته شده حکم شرعى اسـت کـه بر کارهایى که قصد و نیت در آنها معتبر است, جعل شده باشد; زیرا هیچ یک از افراد این دسته گروه نمى توانند قصد و نیت بکنند.

امـا آثـار شـرعى که بر کارهاى خود این سه گروه بار است, بدون معتبر دانـسـتن قصد و نیت, برداشته نشده است. در مثل اگر شخص خوابیده کوزه اى را شـکـسـت, بـایـد عوض آن را بپردازد, زیرا در این جا قصد و نیت مـعـتـبـر نیست. نکته دیگر این که دلالت این خبر بر برداشته شدن امور یـاد شده, به گونه عام است و بسان دیگر عمومات در خور تخصیص. پس اگر انـگاشته شود دلیلى وارد شده بر ثابت بودن اثر بر پاره اى از کارهاى ایـن سـه گـروه (مجنون, کودک, شخص خوابیده) از این عموم (رفع القلم) بـه طـور تـخـصـیص خارج مى شود. در مثل اگر دلیلى بر نفوذ وصیت کودک قـأـم شود, خارج شدن آن مورد از حدیث رفع القلم به گونه تخصیص است.

یـادآورى:
مـواردى کـه به گونه تخصیصى خارج شده, اندک شمارند, مانند وصیت کودک, حیازت کودک و...

شـیـخ در اشـکال سوم خودیادآور شده بود: کارهاى نابالغان موضوع باشد براى احکامى که در حق بالغان جعل مى شود.

میرزاى نأینى در پاسخ به این اشکال مى نویسد:

(اشـکـال سوم, از دو اشکال اول ضعیف تر است. در این جا این پرسش پیش مـى آید: آیا منظور از بالغى که کار کودک موضوع است براى جعل حکم در حـق او, چـه کسى است؟ آیا شخص بالغ بیگانه با کودک است, یا شخص بالغ ولـى کـودک؟ بنابر اول که بالغ, بیگانه با کودک باشد, معنى ندارد که بـگـوییم کار کودک موضوع قرار گرفته براى جعل حکمى در حق شخص بیگانه با کودک و بنا بر دوم, خود این سخن اقرار است بر این که به کار کودک تـرتـیـب اثر داده شده و داراى اثر وضعى بوده است, ولى به خاطر تصور کودک از توجه تکلیف به او, این تکلیف متوجه ولى کودک مى شود.)

در پایان میرزاى نأینى نتیجه مى گیرد:

(بـه ایـن حدیث, براى ثابت کردن محجور بودن کودک مى توان تمسک جست و از ایـن حـدیـث شریف مى توان فهمید که کودک محجور است و به هیچ روى, نمى تواند در دارایى خود دست بیازد, حتى با اجازه ولى.)34

آقاى خوئى مى نویسد:

(کـیـفـر و بازخواست, بسان پاداش ثواب, به هیچ روى, پیوند و ربطى به جـعـل نـدارد, بـلـکه از آثار جعل به شمار است. همانند ترتیب اثر بر صـاحب اثر. در مثل, در آغاز, واجب بودن نماز جعل مى شود, سپس بر ترک کـنـنـده نـماز, کیفر تعلق مى گیرد. درست نیست که بگوییم رفع به چیز بـسـتـگى یافته (مواخذه) که جعل به آن بستگى نیافته است. یادآورى مى شـود: بـا بـرداشـتـه شدن منشا کیفر, خود کیفر نیز برداشته مى شود و مـنـشـا آن همان تکلیفهاى الزامیه است. ولى این فرق دارد و با آن که بـگـویـیـم بـازخـواسـت از ابـتـدا برداشته شده است. اما مشروع بودن عـبـادتـهـاى کـودک, بـه هـیـچ روى پیوند با مطالب پیشین ندارد و از دلـیـلـهـاى خـاص اسـتفاده مى شود و این مطلب را روایتهاى دیگر بیان داشته اند و از این حدیث شریف, چیزى در این مورد فهمیده نمى شود.

به طور کلى مى توان گفت: حدیث: (رفع القلم عن الصبى) دلالت مى کند بر بـرداشـتـه شـدن احکام الزامى که متوجه کودک است و روشن است که تنها اجـراى صیغه, نه از احکام الزامى است و نه موضوع براى احکام الزامى, تا به وسیله این حدیث شریف برداشته شود.

بـنـابـرایـن, آنچه که موضوع احکام الزامى است, از کودک سر نزده, تا حـدیـث: (رفـع القلم) آن را در بربگیرد و آنچه از کودک سر زده موضوع احکام الزامى نیست.)

آن گاه, آقاى خویى به اشکال دوم و سوم شیخ انصارى بدین گونه پاسخ مى دهد:

(برداشته شدن قلم تکلیف از کودک ناسازگارى با التزام به این که عقود و ایـقـاعـات کودک صحیح باشد, ندارد; بلکه برداشته شدن قلم از کودک, دلالـت دارد بـه بـرداشته شدن الزام و اجبار کودک, تا هنگامى که کودک اسـت و بیش تر از این, چیزى را نمى رساند. از این روى, مى توان گفت: از ایـن حدیث استفاده مى شود اگر کودک عقدى را جارى ساخت, تا هنگامى کـه دوران کـودکى سپرى مى کند, ناگزیر و ملزم نیست که به آن عقد عمل کـنـد. ایـن حدیث دلالت ندارد بر این که کار کودک, بردارنده الزام از بـالغان است, یا این که الزام کودک را پس از بلوغ بر مى دارد. البته شیخ انصارى به این مساله در اشکال سوم خود, اشاره کرده است.

بـنـابـرایـن, در ایـن صـورت, حدیث بر باطل بودن دادوستد کودک, دلالت نـدارد, چـه رسـد بـه ایـن کـه دلالـت داشـته باشد به بى اهمیتى و بى اعتبارى سخن کودک.

آقاى خوئى آن گاه مى نویسد:

(شـیـخ انـصـارى در اشـکـال دوم مـى نویسد: احکام وضعى, ویژه بالغان نـیست... این سخن شیخ, ناسازگارى دارد با آنچه که خود ایشان در اصول یـادآور شده که احکام وضعى از احکام تکلیفى جدا شده اند و چنانچه ما در ایـن جـا فـرض کـنیم که حکم تکلیفى از کودک برداشته شده به واسطه حـدیـث: (رفـع الـقـلـم) پس منشأى براى جدا کردن حکم وضعى باقى نمى ماند.)35

دیدگاه امام خمینى در باب روایات
در بـحـث روایـات, امـام خـمینى دامنه سخن را بیش از همه گسترانده و روایات باب را به چندین بخش دسته بندى کرده است, بدین گونه:

1. روایـاتـى نـاظـر بر آیه شریفه (وابتلوا الیتامى) وارد شده که بر چهار دسته اند:

الـف. روایـاتـى کـه دلالت مى کنند بر این که کارهاى کودک پس از بلوغ نافذ است:

(دخـتـر, بـسـان پسر نیست. دختر وقتى شوهر کرد و نه سال او تمام شد, دوران یـتـیـمـى وى, تمام مى شود و آنچه دارد از مال, به او داده مى شـود و سخن او در دادوستد, نافذ است. ولى پسر در دادوستد, نافذ نیست و از یتم بودن خارج نمى شود, تا به پانزده سال برسد.)36

ب. روایـاتـى کـه امـر رشـید را نافذ مى دانند, مانند روایت اصبغ بن نـبـاته از امیرالمومنین(ع) حضرت حکم کرد بر محجور بودن غلامى که مال خود را تباه مى سازد, تا این که عاقل شود.37

ج. روایـاتـى کـه دلالـت مـى کنند یکى از بلوغ, یا رشد کافى است براى بـازگـردانـدن دارایـى کودک به او, مانند صحیحه عیص بن قاسم از امام صادق(ع) که مى گوید:

(از امـام صـادق(ع) درباره دخترک یتیم پرسیدم که چه هنگام دارایى وى به وى بازگردانده مى شود؟

فرمود: هنگامى که فهمیدى آن را تباه نمى سازد.

پرسیدم اگر شوهر داده شد, چه کنم؟

فرمود: هنگامى که شوهر داده شد, ملک وصى از او قطع مى شود.)38

امام خمینى مى نویسد:

(از ظاهر روایت بر مى آید دختر هنگامى که شوهر مى کند, مستقل مى شود و ولایت وصى و غیر آن پایان مى پذیرد.

شـوهـر کردن, کنایه از بلوغ اوست و گرنه روشن است که ازدواج نقشى در دادن مال و ندادن مال به وى, ندارد.)39

د. روایـاتـى کـه دلالت دارند, هم رشد و هم بلوغ, هر دو در موضوع نقش دارند, مانند صحیحه هشام از امام صادق(ع):

(پـایان یافتن یتم یتیم, به احتلام اوست و همان, رشد اوست. اگر محتلم شـد و از او رشـدى روشن نشد و سفیه و یا ضعیف بود, باید ولى او مالش را نگهدارى کند.)40

در روایت ابوبصیر از امام صادق(ع):

(پرسیدم از امام درباره یتیمى که قرآن مى خواند و در عقل وى, اشکالى نـیـسـت و در دسـت شـخـصـى مالى دارد که آن شخص مى خواهد با آن مال, مضاربه کند و کودک به وى اجازه مى دهد[ آیا اشکالى دارد؟]

امام فرمود: درست نیست با آن مال کار کند, تا این که کودک محتلم شود و مـال را بـه آن شـخص بدهد. اگر محتلم شد و خردى نداشت, هیچ گاه به او چیزى نمى دهد.)41

جـمع بین روایات شرحى از نگارنده, به این است که: روایات دسته اول و روایـات دسـتـه دوم, یـکـدیگر را مقید مى کنند و حاصل آن, همان دسته چـهارم مى شود. بنابراین دسته سوم را به خاطر مخالفت آن با کتاب خدا کـنار مى گذاریم, یا روشنى و صریح بودن دسته چهارم را بر ظهور سیاقى دسته سوم مقدم مى داریم.

بـارى, رشـد و بـلوغ, با هم اعتبار دارند که موافق با ظاهر آیه قرآن اسـت. پـس ایـن روایات, ناظر بر آیه قرآن است و همان را بیان مى کند که آیه شریفه بیان مى کرد.

هـمـه ایـنـهـا, این مطلب را مى رساند که تا بلوغ و رشد یتیم به دست نـیـایـد و علم به آن پیدا نشود, نمى توان مال را به یتیم داد و چون فـرقى بین یتیم نیست معلوم مى شود که تصرفهاى کودک در مال خود, نافذ نیست, گرچه سرپرست او اجازه داده باشد.

2. روایاتى که به آیه شریفه: (وابتلوا الیتامى) ناظر نیستند. در این بـخـش, امام خمینى, روایات: (رفع القلم عن الصبى) را که پیش از این, روایـات, با سندهاى گوناگون نقل و اشکالهاى سندى و دلالتى آنها بررسى شد.

مهم ترین اشکالها از شیخ انصارى بود, بدین شرح:

1. از ظـاهر روایات بر مى آید که قلم بازخواست از کودک برداشته شده, نه قلم جعل احکام.

2. گـیریم که قلم جعل احکام برداشته شده باشد, از خود کودک در هنگام کودکى برداشته شده, نه از ولى کودک و نه از کودک پس از بلوغ.

امـام خـمـینى, در شرح این حدیث سخنانى دارد که در ضمن اشکالهاى شیخ نیز روشن مى شود:

(شـایـد مراد از برداشته شدن قلم, همان مطلبى باشد که بین مردم رایج اسـت و مـى گویند فلانى, مانند دیوانگان است و تکلیفى ندارد. ولى این احـتمال, اشکالش این است که بین دینداران و متشرعان رایج است و شاید از خـود حـدیـث (رفـع الـقلم) این مطلب را فهمیده باشند و اصطلاح شده بـاشد. بنابراین, چنین مطلبى از پیش رایج نبوده, تا عبارت براساس آن معنى شود.

2. قـلـم بـرداشته شده, قلم نوشته شدن گناهان است و کنایه از این که کـودک بـه احکام الزامى مکلف نیست, تا انجام ندادن آنها, گناه باشد. بنابراین مستحبات و کارهاى خردمندانه را مى تواند انجام دهد.)42

سپس امام خمینى به ذکر اشکال و پاسخ از آن مى پردازد:

(کـسـى نـگوید به مناسبت مورد روایت که رجم زن دیوانه است, معلوم مى شـود کـه قـلم برداشته شده, قلم احکام وضعى است; زیرا پاسخ مى دهیم: رجـم بـراى زنـاى بـدون گـنـاه نـیـست; از این روى, زناهاى اکراهى و اشـتـبـاهـى رجـم ندارند. شاید مراد این است که چنین تکلیفى از کودک بـرداشـته شده و چنین زنایى از کودک رجم ندارد. پس روایت دلالت ندارد بر این که احکام وضعى از کودک برداشته شده است.

3. شـایـد مراد از برداشته شدن قلم, برداشته شدن ذات, به گونه حقیقت ادعـأـیـه43 بـاشد, نه این که قلم تکلیف و یا قلم بازخواست, یا قلم احـکـام وضعى, برداشته شده باشد; بلکه از روى ادعا, خود قلم برداشته شـده است و هیچ قلمى به کودک وجود ندارد. بدین معنى, چون تمامى آثار قـلم برداشته شده, پس در واقع مانند این است که خود قلم برداشته شده است.

بـه دیـگـر سخن قلمى که اثرى بر آن بار نیست و چیزى با آن نوشته نمى شود, قلم نیست.)44

بـه هـر حال, یا مراد از برداشته شدن قلم, برداشته شدن ذات قلم است, مـصحح ادعا, برداشته شدن همه آثار قلم است. یا مراد برداشته شدن ذات قـلـم اسـت, به لحاظ برداشته شدن آثار کارهایى که از روى عمد و توجه انجام گرفته است.

یـا مـراد, برداشته شدن وصف قلم است, نه ذات آن; یعنى از صفحه نوشته شـده بـرداشـتـه شـده, کنایه از این که, آثار آن برداشته شده است که احـتـمال همه آثار مراد باشد, یا آثار کارهاى عمدى, همان گونه که در برداشته شدن ذات قلم بیان شد.

امـام خـمینى, آشکارترین احتمالها را همین احتمال اخیر مى داند و مى نویسد:

(والاظـهـر مـن بـیـنها هو رفع القلم عنهم لارفع ذاته ویراد رفع الکتب عـلـیـهم والتعبیر برفع القلم عنهم کانه بدعوى ان القلم موضوع علیهم والثقل ثقل القلم بلحاظ الآثار و هو الموضوع عنهم.)45
ظـاهـرترین احتمال از بین احتمالها این است که: قلم از آنان برداشته شـده, نه ذات آن و مراد این است که نوشته شدن علیه آنان برداشته شده و تـعبیر به برداشته شدن قلم, به این ادعاست که قلم[ نوشته شدن علیه آنـان] بـر آنـان گذاشته شده بوده و سنگینى, سنگینى قلم است به لحاظ آثار آن. این سنگینى از آنان برداشته شده است.

امام درادامه مى افزاید:

(مـقـتـضـاى اطـلاق این است که همه آثار, یا آثار سنگین, برداشته شده بـاشد. با وجود قرینه هاى پیشین, به آثارى که مترتب بر کارهاى انجام پـذیرفته از روى توجه, اختصاص مى یابد, نه آنچه که بر ذات عمل مترتب است.)

از سـخنان ایشان به دست مى آید, چون ذات عمل برداشته نشده, بنابراین کـارى کـه کـودک انجام مى دهد, آن کار در خارج پدید مى آید و به هیچ روى درخـور بـرداشـتـه شـدن نیست. وقتى کودک کوزه اى را مى شکند, آن کـوزه شـکسته مى شود و قلم در این جا برداشته شده بدین معنى نیست که کودک در خارج ناتوان از انجام عمل است. این روشن است.

بـه هـمـیـن جـهت, شاید مراد از برداشته شدن, برداشته شدن تمام آثار بـاشـد; یـعـنـى نـه مـحاکمه دارد, نه عقاب, نه عوض کوزه را به مردم بـدهـکـار اسـت, نه کارهاى وى به خوبى و بدى وصف مى شوند. شاید مراد ایـن بـاشـد کـه آثـار و کـار عمدى برداشته شده; یعنى محاکمه و عقاب ندارد, چون عمدى نبوده, ولى عوض آن را بدهکار است.

آن گـاه امـام در چـنـد صـفحه, به شرح: (عمد الصبى خطا) و احتمالهاى گوناگون آن مى پردازد و دست آخر, در پایان بحث مى نویسد:

(ثم ان المتحصل من اول الباب الى هاهنا عدم صحه معاملات الصبى.)47

آنـچـه از آغـاز بـاب, تاکنون به دست مى آید, صحیح نبودن دادوستدهاى کودک است.

سپس مى نویسد:

(امـا اگـر بـین خردمندان و بالغان, در مورد معامله اى تمامى کارهاى بـایـسـته ولازم, قیمت گذارى, پسندیدن, چند و چون کامل روى قیمت کردن و... انـجـام پـذیرفت و تنها اجراى صیغه عقد باقى ماند و آنان, کودک را در انـشـإ صـیـغـه عـقد وکیل کردند, دلیلى بر باطل بودن این عقد نـداریـم; زیـرا تـمـامـى روایات, تصرفهاى مالکانه کودک را ناروا مى شـمـردند و اجراى صیغه عقد از سوى وى, پس از حاصل شدن دیگر شرطها از سـوى دیـگران, تصرف در اموال نیست و حتى وزر و سنگینى هم نیست که از وى بـرداشـتـه شـده بـاشـد. بنابراین, اجراى صیغه عقد توسط کودک اهل تمییز, صحیح است.

نـتـیجه:
پس از تقسیم بندى ویژگى بلوغ از تمام اقسام آن, به این قسم پـرداخـتـیـم: اگر کودکى رشید بود و داراى ادراک کامل, آیا مى تواند دادوسـتـد و خـریـد و فـروش کـنـد؟ در ایـن باره آیه شریفه (وابتلوا الـیـتـامـى) و آیـات دیـگـر مطرح شد و از آیات به دست آمد: نابالغ, اسـتـقـلال کـامـل ندارد; اما سخن او بى ارزش باشد و یا با اجازه ولى دادوسـتـدهـاى وى صحیح شود, روشن نشد! اما از این که به تناسب حکم و مـوضـوع روشـن شـد که آزمایشهاى کودک باید در دایره دادوستدها باشد, شـایـد به ذهن بیاید که دادوستد کودک با نظارت و یا اجازه ولى, صحیح باشد.

سـپس به بررسى روایات پرداختیم حدیث (رفع القلم) از کتابهاى گوناگون نـقـل شد و ناهماهنگى و نایکسانى لفظ آنها روشن شد و این, یعنى مجمل بـودن لفظ حدیث. روشن نشد که رسول اکرم(ص) فرموده: (حتى یبلغ), (حتى یـدرک), (حتى یعقل) و... ولى آنچه مى توانیم روى آن انگشت بگذاریم و بـه عـنوان قدر متیقن بگیریم این که از گروهى از کودکان قلم برداشته شـده است و حال این قلم برداشته شده, چه نوع قلمى است, بحث شد و کلام بـزرگـان فـقه نقل گردید و بحث در این باره به دازا کشید و خلاصه این شـد: تصرفهاى کودک در دارایى خود, نافذ نیست و با اجازه ولى هم درست نـمـى شـود. بله, سخنان کودک بى ارزش نیست, به این معنى که مى تواند وکیل در اجراى صیغه عقد باشد.

یادآورى:
1. آنچه بیان شد, درباره بیع بود, ولى بیع معاطاتى را کودک مى تواند انجام دهد.

بـنـابـرایـن براى خرید و فروش کالاها و جنسهاى گران قیمت, یا معامله هـایـى کـه دفترهاى اسناد رسمى ثبت مى شود و... بلوغ و رشد شرط است, ولـى در مـعـامله هاى کوچک, مانند خرید از مغازه هاى خوار بارفروشى, لـبنیاتى, نانوایى و... خرید کودک درست است و سیره پیاپى خردمندان و متشرعان دلیل روشن آن.

2. آنـچه در ذهن خلجان مى کند و دلیلهاى ارأه شده نتوانست آن را از بـین ببرد این که: اگر کودکى زیرک بود از عهده امتحان به خوبى به در آمـد, چـرا ولـى کـودک نـتـوانـد به وى اجازه دهد دادوستد کند و چرا دادوستدهاى او با این اجازه صحیح نشوند.

بـه هـر حـال, ایـن نـکـته نیاز به بحث و بررسى دارد; زیرا این گونه مـسـأـل, تـعبدى نیستند و عقل و عرف در آن ها نظر دارند, باید براى ثـابـت کـردن آنها و یا نفى آنها, دلیل خردمندانه وارد شود, در حالى که در این جا, هیچ دلیل خردمندانه و مورد پسند عقل, ارأه نشد.

چه بسا کسى بگوید به مناسبت حکمت حدیث (رفع القلم) منتى است بر کودک و تـنها احکام الزامى را در بر مى دارد ولى عبادتهاى مستحبى او صحیح است.

مى توان گفت دراین روزگار که کودکان ازهوش بالایى برخوردارند ومسأل را بـه خوبى مى فهمند, قرآن از بر مى کنند, در المپیادهاى علمى شرکت مى جـویند و... امتنان اقتضا مى کند که دادوستد آنان درست باشد, نه این که به دانش آموز حافظ قرآن, حدیث و آشناى با مفاهیم قرآنى و... گفته شـود: تو حق ندارى, در مثل, براى خود کامپیوتر بخرى, یا اتومبیلى را هـدیـه به تو داده اند تصرف مالکانه بکنى و... به نظر مى رسد که آیه شـریـفـه (وابتلوا الیتامى) ارشادى باشد و شاید هم روایات که بیانگر بـاطـل بـودن دادوستدهاى کودک هستند, مربوط به همان زمان صدور باشد, کـه بـه طور معمول, کودکان از هوش و زیرکى کم ترى برخوردار بوده اند و فـرهـنـگ جـامعه در مرحله پایین ترى قرار داشته است. زیرا نمى شود تـصـور کرد که در مثل امام جواد(ع) در نه سالگى به امامت برسد و همه مـردم وظـیـفه داشته باشند از آن حضرت پیروى کنند, ولى او حق خرید و فـروش نـداشـتـه بـاشد, چون بالغ نیست! و احتمال استثنا بودن او را, بـرابـر بـودن تـکـلـیـف بین همگان, نفى مى کند.گیریم که حضرت ایشان اسـتثنإ باشد, ولى هیچ کس قبول نمى کند که علامه حلى که پیش از بلوغ مجتهد بوده ومردم ازاو پیروى مى کرده اند, حق خرید و فروش نداشته باشد.