در روزگـار غـیبت, فقهاى اسلام, با الهام و بهره ورى از منابع و متون اسـلامـى, قـواعـد فقهى بسیارى را بیرون آورده و عرضه کرده اند قاعده هـایـى کـه گـاه در یـک بـاب و گـاه در چند باب و گاه در سرتاسر فقه کـاربـرد دارنـد.1 قـاعده هایى که به فقه نشاط و شادابى و پویایى مى بخشند و فقیه را در پاسخ گویى به پرسشهاى نوپیدا یارى مى رسانند.
فـرق اسـاسى قاعده ها و ترازهاى فقهى با قاعده هاى اصولى در این است کـه: قـاعـده هاى فقهى خود احکامند, نه میانجى کشف احکام. هر چند بر مـبـنـاى آن فـتـواهاى بسیارى از فقیه صادر مى شود; اما قواعد اصولى واسطه و ابزار کشف حکم اند.2
تـفـاوت آن با دیگر احکام به این است که این قواعد, فراگیرند, برخلاف دیـگـر احـکام شرعى که به مورد روشن و شناخته شده اى اختصاص دارند و از بـرابرسازى قواعد بر نمونه ها و مصداقهاى آن, مى توان احکام شرعى بـسیارى را به دست آورد. قواعد فقهى و دیگر احکام شرعى در بهره گیرى از تراز و قاعده هاى اصولى یکسانند.
قاعده هاى فقهى که در سرتاسر فقه بدان استناد مى شود و در بسیارى از مـسأل سیاسى و اجتماعى نیز, مى تواند کارساز باشد, قاعده لاضرر است.
اهـمـیت قاعده یاد شده به اندازه اى است که شمارى از متفکران اسلامى, از آن بـه عـنوان راز و رمز هماهنگى اسلام با پیشرفتها و توسعه فرهنگ یاد کرده اند, از باب نمونه, شهید مطهرى, مى نویسد:
(یـکى دیگر از جهاتى که به این دین خاصیت تحرک و انطباق بخشیده و آن را زنـده و جـاوید نگه مى دارد, این است که یک سلسله قواعد و قوانین در خـود ایـن دیـن وضـع شـده که کار آنها کنترل و تعدیل قوانین دیگر اسـت. فـقـهـا ایـن قـواعد را قواعد (حاکمه) مى نامند, مانند: قاعده (لاحـرج) و قـاعـده: (لاضرر) که بر سرتاسر فقه حکومت مى کنند. کار این سـلـسـلـه قواعد کنترل و تعدیل قوانین دیگر است. در حقیقت اسلام براى ایـن قـاعده ها نسبت به سایر قوانین و مقررات خود حق (وتو) قأل شده است.)3
قـاعـده لاضرر, از تراز و قاعده هایى است که از دیرباز فقهاى اسلام از آن بـحـث کـرده انـد. در سده هاى اخیر, شمارى از فقیهان, از جمله ملا احـمـد نـراقـى, مـیرفتاح مراغه اى, شیخ انصارى و دیگران رساله و یا کتابى مستقل را بدان ویژه ساخته اند.
از بـاب نـمـونه: شیخ انصارى, افزون بر رساله مستقلى که در این باره نـگـاشته, در کتاب اصولى خود, از آن بحث کرده در لابه لاى بحثهاى فقهى خـود, بـارهـا به آن استناد جسته است. پس از شیخ انصارى, همچنان این بـحـث در کانون توجه آخوند خراسانى و دیگر فقیهان اسلام بوده است. از فـقهاى معاصر, امام خمینى رساله اى را با نام (بدأع الدرر فى قاعده نـفـى الـضـرر) ویـژه ایـن مـوضوع کرده و در حاشیه بر کفایه: (انوار الـهـدایه) از این قاعده سخن گفته است. تقریرى از درس ایشان به خامه یـکـى از شـاگردان, با عنوان: (نیل الاوطار فى قاعده لاضرر ولاضرار) در دسترس قرار دارد.
در مـنـابـع یـاد شـده, امـام راحل, از زوایاى گوناگون به این قاعده پـرداخـتـه و با تحلیل و روشنگرى مستندهاى آن و همچنین مفهوم لغوى و اصطلاحى: ضرر اضرار, دیدگاه نو و تازه اى را ارأه کرده است.
در این گفتار, که به مناسبت صدمین سال تولد امام, نگاشته مى شود, بر آنـیـم تا ضمن اشاره اى گذرا به مستندهاى این قاعده و مفهوم لغوى آن از نـگـاه امـام, ایـن دیدگاه نو را که سرفصل بسیارى از بحثهاى فقهى دیگر نیز شده, بنمایانیم.
مستندهاى قاعده
ایـن قـاعده از متن روایات بسیارى که در این زمینه وجود دارد, گرفته شـده اسـت, تا جایى که شمارى از فقیهان ادعاى تواتر کرده اند.4 امام راحـل, نـخستین بخش از رساله خود را به نقل روایات این قاعده اختصاص داده و دوازده روایـت در مـتـن رساله5 و بیست نه روایت در پاورقى آن از طـریـق شـیـعـه و سـنـى نـقل کرده است6 و سپس بسان نراقى7 و صاحب عـنـاویـن8, یادآور مى شود: فخرالمحققین, ادعاى تواتر کرده و آن گاه مى نویسد:
(بـى گـمان, قاعده لاضرر و لاضرار, از معصوم(ع) به ما رسیده; زیرا این روایـت در مـیـان شـیـعـه و سنى مشهور است و روایات در بردارنده این فـراز, مستفیض اند, همان گونه که در نقل این جمله در داستان سمره بن جندب, تردیدى نیست.)9
به عنوان نمونه, چند روایت را فرا دید مى نهیم و به دیگر روایات نیز اشاره مى کنیم.
از روایـات یـاد شـده, سـه روایـت بیانگر داستان سمره بن جندب و مرد انصارى اند. کلینى در کافى از زراره از امام باقر(ع) نقل مى کند:
(سـمـره بـن جـنـدب, درخت خرمایى در باغ یکى از انصار داشت. منزل آن انـصـارى در آسـتـانه آن باغ قرار داشت. سمره, بدون اجازه از انصارى بـراى سـرکـش از درخـت خـود رفـت و آمـد مى کرد. مرد انصارى از سمره خـواسـت: بـه هنگام ورود اجازه بگیرد; اما او نپذیرفت. انصارى شکایت نـزد پیامبر(ص) برد. پیامبر اسلام(ص) انصارى را احضار و شکایت انصارى را بـه او اطـلاع داد و از او خواست هنگامى که قصد دارد وارد باغ شود اجـازه بـگـیرد, اما او نپذیرفت پیامبر فرمود: در برابر آن درختى در بـهـشـت بـگـیـر, سـمره نپذیرفت. پیامبر اسلام(ص) خطاب به مرد انصارى فرمود:
(اذهب فاقلعها و ارم بها الیه فانه لاضر ولاضرار.)10
شـیـخ حـر عاملى در وسأل الشیعه پس از نقل روایت یاد شده مى نویسد:
شـیـخ صدوق با اسناد خود از ابن بکیر و شیخ با اسناد خود از احمد بن مـحـمـد بـن خـالـد, روایت یاد شده را به همین شکل که آمد, نقل کرده اند.11
کـلینى, در کتاب کافى, همین روایت را با سندى دیگر و با اندکى اختلاف از عـبـدالـلـه بـن مـسـکـان از زراره از امـام محمد باقر(ع) از قول پیامبر(ص) نقل کرده است:
(انـک رجـل مـضار ولاضرر ولاضرار على مومن. قال: ثم امر بها رسول الله فـقـلـعـت ثـم رمـى بها الیه. وقال له رسول الله: انطلق فاغرسها حیث شئت.)12
تـو مـرد زیان زننده اى هستى و زیانى بر مومن نیست. پیامبر(ص) دستور داد: درخـت او را کندند و پیش او انداختند. پیامبر(ص) فرمود: برو هر جا که خواستى آن را بکار.
روایـت دیگرى نیز, از ابى عبیده حذإ از امام باقر(ع) درباره داستان سمره بن جندب آمده است.13
شـیـخ صـدوق, در بـاب مـیـراث ملل14, علامه در تذکره15 و همچنین, ابن اثـیر,16 به دنبال, لاضرر و لاضرار, واژه (فى الاسلام) را نقل کرده اند.
در حدیث (شفعه17 و منع فضل مإ)18 نیز, جمله لاضرر ولاضرار, آمده است. هـمـچـنین این جمله در روایات دیگرى که از طریق شیعه و سنى نقل شده, آمده است.19
یـادآورى: امـام خمینى, بسان بسیارى از دیگر فقهاى شیعه,20 به هنگام بـیان مستندهاى این قاعده, تنها به نقل و تحلیل روایات بسنده کرده و بـه آیـاتـى کـه مـى تواند در این زمینه مستند این قاعده قرار گیرند اشـاره اى نـکـرده است از باب نمونه قرآن: درباره زنانى که طلاق داده شده اند مى فرماید:
(واذا طـلـقتم النسإ فبلغن اجلهن فامسکوهن بمعروف او سرحوهن بمعروف ولاتمسکوهن ضرارا لتعتدوا...)21
هـنـگـامى که زنان را طلاق دادید و به آخرین روزهاى (عده) رسیدند, یا آنـان را بـا شـیـوه اى پـسندیده نگه دارید و یا با شیوه اى پسندیده آنـان را رها کنید. هیچ گاه با قصد زیان و ضرر زدن به آنان, آنان را نگه ندارید, تا به حقوق آنان تجاوز کرده باشید.
(ولاتمسکوهن ضرارا) یعنى رجوع باید از روى میل و شوق باشد. در جاهلیت طـلاق و رجـوع, وسیله اى براى انتقام جویى و آزار و اذیت زن بوده است کـه آیـه بـه روشنى مسلمانان را از این کار باز مى دارد و اجازه نمى دهـد کـه نـگهدارى زن (رجوع به او) با هدف آزار و زیان رساندن به او صورت پذیرد. روایات نیز همین مطلب را تایید مى کند.22
در چند آیه بعد نیز, خداوند مى فرماید:
(... ولاتـضـار والـده بـولـدهـا ولا مـولود له بولده وعلى الوارث مثل ذلک.)23
نـه مـادر[ بـه سبب اختلاف با پدر] حق زیان زدن به کودک را دارد و نه پدر. و بر وارث او نیز لازم است این کار را انجام دهد.
بـر اسـاس این آیه, ما در نباید بر اساس اختلافى که با شوهر دارد, به فـرزند خود زیان برساند, در مثل از شیر دادن کودک خوددارى ورزد و یا مـرد را از دیـدار فرزندش محروم سازد. مردها نیز, حق ندارند فرزندان را در دوران شـیرخوارگى از مادر جدا کنند, هر چند تفسیرهاى دیگرى هم از ایـن آیـه شده است, ولى این تفسیر با فرازهاى پیشین آیه, سازوارى بیش ترى دارد.
در آیـه اى دیگر, از ضرر زدن و زیر فشار قراردادن زنانى که طلاق داده شـده انـد: (لاتضاروهن لتضیقوا علیهن)24 و همچنین از وصیتى که با هدف ضـرر زدن بـه وارث انـجـام پذیرد: (من بعد وصیه یوصى بها او دین غیر مـضـار)25 و از ضرر و زیان رساندن به شاهد نویسنده دین (ولایضار کاتب ولاشـهـید)26, نهى شده است. آیات دیگرى هم, بدون این واژه آمده که مى تواند مستند این قاعده قرار گیرد.
بـه هـر حال, این قاعده از قاعده هایى است که مورد پذیرش شیعه و اهل سـنـت قرار گرفته و عالمان دو مذهب, در بسیارى از بابهاى فقهى, بدان اسـتناد جسته اند, حتى شمارى از عالمان اهل سنت, بر این باورند: فقه بـر چهار و یا پنج پایه مى چرخد یکى از آنها قاعده لاضرر است.27 شهید اول در (الـقـواعـد والفوأد)28 و به پیروى از ایشان فاضل مقداد, در (نـضـد الـقـواعـد)29, نـوشـتـه اند: پنج قاعده از دلیلهاى چهارگانه اسـتـفـاده مى شود که مى توان همه فقه را به آنها بازگرداند و لاضرر, یکى از آن پنج قاعده است.
تحلیل روایات باب
آیـا وجود واژه (فى الاسلام) و یا (على مومن) در روایات قطعى است. آیا (لاضـرر ولاضـرار) در پاره اى از روایات همانند: حدیث (شفعه و منع فضل مإ) وجود داشته و یا این که بعدها به آن افزوده شده است.
شـنـاخـت درست این قاعده زوایاى کاربرد آن, در گرو پاسخ به این پرسش اسـت. از ایـن روى, فـقـیهان شیعه, پس از نقل روایات باب به تجزیه و تحلیل پرداخته اند, از باب نمونه:
امـام خمینى سه فصل از رساله خود را ویژه پاسخ به این پرسش کرده است در فصل نخست, وجود این جمله: (لاضرر ولاضرار) را از معصومان(ع) در ضمن روایـات مى پذیرد, ولى صدور آن را به گونه اى مستقل مورد تردید قرار مى دهد.30
بـسـیـارى از فـقـهـاى شـیعه, از جمله: شیخ الشریعه اصفهانى31, علامه نـأـینى32 و... در بودن جمله (لاضرر ولاضرار) پس از حدیث (شفعه و منع فـضل مإ) به گمان افتاده اند. امام خمینى در فصل دوم رساله خود, به تجزیه و تحلیل این دو روایت پرداخته و دلیلهاى شیخ الشریعه و همچنین نـأـینى را براى وارد نشدن (لاضرر ولاضرار) در ذیل این دو حدیث نقل و سـپـس به نقد و رد آن پرداخته است.33 ولى در فصل سوم, با دلیل دیگرى مى پذیرد که جمله (لاضرر ولاضرار) در ذیل آن دو حدیث نبوده است.34
بـیـش تـر فـقهاى شیعه و اهل سنت بر این باورند که پس از جمله (لاضرر ولاضـرار) کـلـمـه اضافه اى وجود ندارد. امام خمینى نیز بر همین باور است:
(لـم نـجد فى شىء من الروایات المعتمده کلمه (فى الاسلام) فى ذیل حدیث لاضـرر, فـان مـا نـقل مذیلا بها انما هى مرسله الصدوق والعلامه ومرسله ابن الاثیر ولایبعد اخذ العلامه من الصدوق.)35
در هـیچ کدام از روایاتى که در خور اعتماد باشد, واژه (فى الاسلام) در ذیـل حـدیث (لاضرر) دیده نشده است. تنها در حدیث مرسلى که صدوق, علامه آورنـده انـد, این ذیل وجود دارد. و دور نیست که علامه از صدوق گرفته باشد.
واژه (عـلـى مـومن) تنها در روایت ابن مسکان از زراره, از امام محمد بـاقر(ع) وجود دارد که پس از داستان سمره بن جندب و پس از جمله لاضرر ولاضـرار از قـول پـیامبر(ص) نقل شده است. با این که روایت مرسل است, ولـى امـام خـمینى مى نویسد: دلیلها, وجود این جمله را در ذیل (لاضرر ولاضرار) گواهى مى دهند.36
اکـنـون مـسـالـه اى که در خور بحث است این که: بود و نبود واژه (فى الاسلام) یا (على مومن) چه تاثیرى در نتیجه بحث دارد.
شـیـخ انـصـارى, بـر این باور است: اگر ثابت شود واژه (فى الاسلام) در روایات وجود دارد, دو نتیجه دارد:
1. (لا) در لاضـرر, بـه معنى نص است نه نهى; چرا که نهى از ضرر و ضرار در اسلام مفهومى ندارد.
2. وجـود ایـن واژه, دلـیل بر این است که این قاعده بر دیگر دلیلهاى احکام حکومت دارد.37
و اگـر واژه: (على مومن) در روایات ثابت شود, قاعده لاضرر, و زیان بر نـفـس و بـر غـیـر مسلمانان را در بر نمى گیرد; یعنى نمى شود به این قـاعـده اسـتـنـاد جـست که زیان انسان به خودش و یا بر غیر مسلمانان روانـیـسـت. به نظر مى رسد: این تفاوت نیز مسلم نیست; زیرا گیریم که در پـاره اى از روایـات مـسـتـند این قاعده, این واژه باشد, پاره اى دیـگـر از روایـات ضـرر زدن بـه خود و همچنین به کافران زنهارى, روا دانـسته نشده است. بنابراین, با فرض وجود واژه (على مومن) باز هم مى تـوانـد مـورد قـاعده اعم باشد. در این روایت, ضرر زدن به مومن و در روایات دیگر, ضرر به خود و کافران زنهارى نفى شده است.
مفهوم ضرر و ضرار
شناخت مفهوم لغوى واژه هاى: (ضرر وضرار) در شناخت قلمرو قاعده لاضرر, اهـمـیـت ویـژه اى دارد; از ایـن روى, فـقیهان با این که باز کردن و بـازشـناساندن مفهوم لغوى و عرفى را در قلمرو کار خود نمى دانند, در ایـن جا, پس از طرح روایات به مفهوم لغوى و عرفى ضرر و ضرار پرداخته اند, از باب نمونه:
شـیـخ انصارى, پس از نقل پاره اى از روایات مستند این قاعده و ادعاى تواتر آنها مى نویسد:
(فـالـمهم بیان معنى الضرر, اما الضرر فهو معلوم عرفا, ففى المصباح, الـضـر بفتح الضاد مصدر ضره یضره اذا افعل به مکروها38... و قد یطلق عـلـى نـقـص فـى الاعیان... وفى النهایه39 معنى قوله(ع) لاضرر: اى یضر الرجل اخاه بان ینقصه شیئا من حقوقه.)40
مـهـم روشـن کـردن مـعنى ضرر است. مفهوم ضرر در عرف روشن است. مصباح المنیر: ضرر, عمل ناپسند نسبت به دیگران و یا نقص در اعیان باشد.
نـهـایـه ابـن اثیر: مفهوم فرمایش پیامبر اسلام(ص) این است که: انسان نباید به دیگرى ضرر بزند و از حق او چیزى بکاهد.
وى پـس از آن, مـعـنـاهـاى گـوناگونى را به نقل ابن اثیر, براى واژه (ضرار) آورده است. از جمله:
1. ضرار, مجازات بر ضررى است که از سوى دیگران به انسان مى رسد.
2. ضرار, ضرر رساندن متقابل دو نفر است به یکدیگر.
3. ضـرر در جاهایى است که انسان به دیگرى ضرر مى رساند که خودش سودى بـرد; اما ضرار, در جاهایى است که با ضرر به دیگران سودى هم به خودش بر نمى گردد.
4. ضرر و ضرار به یک معناند.41
امـام خمینى, پس از نقل قولهاى گوناگون از کتابهاى لغت و با استمداد از آیات قرآن مى نویسد:
(ضـرر و اضـرار, بـیش تر, به معناى کاستى وارد کردن در مال و جان به کـار بـرده شـده است و ضرار و برگرفته هاى از آن, به معناى در تنگنا قـرار گـرفـتـن و رساندن ناراحتى و زیان به دیگران (زیانهاى معنوى). بـنابراین, ضرار به معناى ضرر, هزار بر ضرر, مجازات بر ضرر و یا ضرر متقابل نیز نیست.)42
میرازى نأینى در فرق بین ضرر و ضرار مى نویسد:
(اگـر از حـکم یا کارى که بدون قصد انجام گرفته, زیان برخیزد, به آن (ضـرر) گـفته مى شود, ولى اگر با قصد و عمد باشد, در آن صورت (ضرار) است.)43
بـه نـظر نمى رسد به هر معنایى که ضرر و ضرار را بدانیم, فرق چندانى در مـفهوم اصلى قاعده نخواهد داشت; چرا که در اسلام همه گونه هاى ضرر نـفى شده است, خواه این ضرر با قصد و یا بدون قصد باشد, خواه از سوى شـخـص دیـگـرى وارد آمـده بـاشد و خواه به سبب تکلیفى از سوى شارع و قـانـونـگـذار باشد. نراقى پس از نقل عبارتهاى بسیار از لغت نامه مى نویسد:
(در روایـات, سه واژه: ضرر, ضرار واضرار, آمده است. این واژه هاى سه گـانه, هر چند از دید لغوى با هم اختلاف دارند, ولى اختلاف معناى آنها بـه گـونـه اى نیست که سبب اختلاف حکم شرعى شود. اختلاف در پاره اى از ویـژگـیـهاى مربوط به معناست, بدون آن که پیوندى به حکم داشته باشد; زیـرا ضـرر, چـه اسـم بـاشد و چه مصدر, به وسیله لاضرر, نفى شده است. (اضـرار) هـم بـه هـمان نفى باز مى گردد. ضرار نیز اگر به معناى ضرر بـاشـد که سخنى نیست و اما اگر به یک معنى نباشد و تلافى و یا دو طرف بـودن در آن لـحـاظـ شـده باشد, البته اختلاف جزئى وجود دارد, ولى از روایـت شـشـم (روایت هارون بن حمزه غنوى) هیچ یک از آن دو ویژگى, در آن لحاظ نشده است.)44
مفهوم قاعده لاضرر
اسـاسى ترین و مهم ترین بحث در این مقوله, مفهوم قاعده لاضرر است. در ایـن زمینه دیدگاهها یکسان نیست. مهم ترین دیدگاههایى که در زمان ما از آنـها سخن به میان آمده و امام خمینى هم به نقل و نقد آن پرداخته اند به شرح زیر است:
1. حـمـل نفى بر نهى; یعنى مقصود از لاضرر ولاضرار, حرام بودن ضرر زدن به دیگران است.
2. نفى ضرر غیر متدارک; یعنى ضررى که جبران نشده باشد, در اسلام وجود ندارد.
3. نفى حکم ضررى
4. نفى حکم به لسان نفى موضوع
امـام خـمینى پس از نقل و نقد دیدگاههاى یاد شده دیدگاه دیگرى را به این شرح آورده است:
(لا) نـفـى جـنس به معنى نهى است. و مقصود از آن نهى حکومتى و سلطانى است, نه نهى تکلیفى, چنانکه دیدگاه نخست, بیانگر آن بود.
در ایـن بـخـش, پـس از اشاره اى گذرا به دیدگاههاى دیگر, به شرح این دیـدگـاه مـى پـردازیـم. امـام راحل, در گاه روشنگرى دیدگاه خود, به مـطـالـب سـودمند دیگرى چون: احکام حکومتى و مبانى آن, روایات احکام حـکومتى و همچنین معیار روایات حکومتى از غیر آن پرداخته که به آنها خواهیم پرداخت.
حمل نفى بر نهى
گروهى از فقهاى شیعه و اهل سنت بر این باورند که: مفهوم قاعده لاضرر, حـکـم تـکلیفى است, نه وضعى;45 یعنى ضرر زدن اضرار به یکدیگر از دید شـرع ممنوع و حرام است و دلالتى بر بایستگى جبران ضرر و یا پیش داشتن لاضرر بر دیگر احکام شرعى و... نخواهد داشت.
شیخ الشریعه اصفهانى, همین دیدگاه را پذیرفته است:
(فـقیهان, دیدگاههاى گوناگونى را درباره مفهوم حدیث (ضرر) آورده اند از جـمـلـه: از (لاضـرر) نـهـى اراده شده باشد. بنابراین, حدیث لاضرر, همانند: نمونه هاى زیر است: (لا رفث ولافسوق ولاجدال فى الحج.)
(لاجلب ولاجنب ولاشعار فى الاسلام) (لاحمى فى الاسلام) لامناجثه فى الاسلام) (لا احصإ فى الاسلام و لابنیان کنیسه.)46
در روایـات یـاد شـده (لا) نفى جنس به معناى نهى آمده است. بنابراین, لاضـرر ولاضـرار نیز هر چند با (لا) نفى جنس آمده است, ولى مقصود از آن نهى است.
وى پـس از آوردن نـمـونـه هـاى دیـگر و یادآورى این نکته که نقل همه روایـاتـى کـه (لا) نفى جنس به معناى نهى به کار برده شده, این گفتار را طولانى مى کند مى نویسد:
با نقل این نمونه مى خواهم بگویى: اراده نهى از نفى بسیار است سخنان کسانى که چنین کاربردى را انکار مى کنند, درست نیست. وى, سـپـس بـا اسـتـناد به لغت بر این معنى تاکید مى کند و آن را مى پذیرد.47
نفى ضرر غیر متدارک
بـر اسـاس این دیدگاه نفى به حال خودش باقى است. (لاضرر و لا ضرار) به ایـن معناست که هر کس به دیگرى ضررى بزند, باید آن را جبران کند. بر اسـاس این دیدگاه اگر مالى از کسى از بین برود و جبرانى در برابر آن نـبـاشـد,, ایـن ضـرر است و چون این ضرر, در شرع شریعت اسلام نفى شده اسـت, پس باید در برابر آن تدارک و جبرانى وجود داشته باشد .اگر کسى جـاهـل بـه (غـبـن) اسـت و مال خود را به کم تر از ارزش واقعى آن به دیـگـرى فـروخـته, بر او ضرر وارد شده و خیار فسخ که براى او در نظر گرفته شده,براى جبران زیان اوست.48
فـقهاى شیعه, انتقاد ها و اشکالهاى بسیارى به این دیدگاه دارند. شیخ انـصارى در ضمن نقد این دیدگاه آن را از همه دیدگاهها ضعیف تر و سست تر دانسته است.49
نفى حکم ضررى
بـر اسـاس ایـن دیـدگاه, معناى حدیث (لاضرر و لاضرار) این است: از سوى شـارع هـیچ حکم ضررى وضع نشده است . به دیگر سخن: هر حکمى که از سوى شـارع مقدس صادر شده, اگر زیان آور باشد, ضرر بر نفس مکلف و یا غیر, ضرر مالى یا غیر مالى, حکم یاد شده به استناد قاعده لاضرر برداشته مى شود.
علامه نراقى, همین دیدگاه را پذیرفته است50 و شمارى دیدگاه دوم را به او نـسـبـت داده انـد, 51 ولـى ایـن درست نیست; زیرا سخنان ایشان در پذیرش نفى, روشن است.52
شـیـخ انصارى, نأینى و بسیارى از دیگر فقیهان بنام, همین دیدگاه را پـذیرفته اند .شیخ انصارى پس از نقل و نقد دیگر دیدگاهها, مى نویسد:
(مـقصود حدیث,نفى حکم شرعى زیان زننده بر بندگان است به این معنى که در اسـلام حکم زیان جعل نشده است. به دیگر سخن, حکمى که از عمل به آن ضـررى بر بندگان وارد آید در اسلام وضع نشده است. از باب نمونه : حکم شـرعـى به لزوم بیع غبنى, ضرر بر مغبون است, پس در شرع اسلام نفى شده اسـت. وجـوب وضـوء در صورتى که آب براى وضوء گیرنده ضرر داشته باشد, حـکـم ضـررى اسـت که در اسلام نیست. همچنین جایز بودن ضرر به دیگران, حکم ضررى است که در اسلام نفى شده است....)53
نفى حکم به لسان نفى موضوع
آخـونـد خراسانى دیدگاه شیخ را نپذیرفته اند و بر آن اشکالهایى وارد سـاخته و سپس یادآور شده: مفهوم حدیث(لاضرر و لا ضرار) نفى حکم است به لسان نفى موضوع.54
یـعـنـى نفى ضرر, کنایه از نفى احکام ضررى است. بر اساس این دیدگاه, ضـرر نفى شده است, نه حکم ضررى, چنانکه شیخ انصارى مى گفت. ممکن است در جایى حکم ضررى باشد, ولى موضوع ضررى نباشد. از باب نمونه:
در مـعـامـله غبنى, خود معامله, زیان زننده نیست, بلکه لزوم آن زیان زنـنـده اسـت. از دیدگاه آخوند خراسانى, قاعده لاضرر مثل این مورد را نـمـى گیرد و حال آن که بر اساس دیدگاه شیخ, قاعده لاضرر بیع ضررى را نیز در بر مى گیرد.
پـس از شـیـخ انـصارى بیش تر فقیهان , دیدگاه او را پذیرفته اند, از جمله اینان, میرزاى نأینى است که مى نویسد:
(بـهـترین دیدگاه همان دیدگاه برگزیده شیخ انصارى است و این دیدگاه, مـیـتـوانـد مـدرک قاعده فقهى قرار گیرد, به عکس دیدگاه دوم و چهارم (حـرام بـودن زیان زدن و نفى ضرر غیر متدارک) دیدگاه دوم درست نیست; زیرا اگر آن را بپذیریم, لاضرر حکم فرعى مى شود براى حرام بودن ضرار, مـانـنـد دیـگر احکام فرعى که بیانگر حرام بودنند. اما دیدگاه چهارم درسـت نـیست, چون هیچ یک از فقیهان ضرر را از اسباب غرامت ندانسته و به آن استناد نکرده اند.
فـقـیهان بر اساس دیدگاه نخست ( نفى حکم ضررى) بسیارى از احکام شرعى همانند:
خـیـار غبن, سقوط نهى از منکر و اقامه حدود و لزوم اداى شهادت, وجوب وضـوء و جـز آن بـه ایـن قـاعـده استناد جسته اند. مجموعه اى از این مـوارد در کـتـاب (عـناوین) آمده است. هر چند پاره اى از آنها را مى شـود در بـوتـه نـقـد گـذارد;زیرا در پاره اى از آنها تنها مدرک حکم قـاعـده لاضرر نیست.در هر حال. این قاعده مدرک بسیارى از مسأل است و کـسـى که در کتابهاى فقیهان, بویژه (تذکره) علامه جست وجو کرده باشد, بر آن آگاه خواهد شد.)55
امـام خـمـیـنـى, در حـاشـیه بر کفایه, در چندین جا, همین دیدگاه را پـذیـرفـتـه56, ولـى در رساله مستقل خود دیدگاه جدیدى را ارأه داده است.
نهى حکومتى و سلطانى
امام خمینى, پس از نقل دیدگاههاى یاد شده, با دقت و به شرح , به نقد و بررسى آنها مى پردازد و سپس یادآور مى شود:
اگـر بـنـا باشد از میان دیدگاههاى یاد شده یکى را برگزینیم, دیدگاه شـیـخ الـشریعه برتر از دیدگاههاست57 که آنها را هم به نقد مى کشد و از پـذیـرفتن آن , سر باز مى زند و دیدگاه خود را به این شرح, ارأه مى دهد.
(و هـیهنا احتمال رابع یکون راجحا فى نظرى القاصر و ان لم اعثر علیه فـى کـلام الـقـوم, وهو کونه نهیا لابمعنى الا لهى حتى یکون حکما الهیا کـحـرمـه شرب الخمر و حرمه القمار بل بمعنى النهى السلطانى الذى صدر عن رسول الله (ص) بما انه سلطان المله وسأس الدوله)58
در حـدیث لاضرر, دیدگاه چهارمى وجود دارد که از نگاه من برتر از دیگر دیـدگـاهـهـاسـت, هـر چـند در سخن فقیهان به آن برنخورده ام. در این دیـدگـاه, نفى به معناى نهى است; اما نه نهى الهى, تا لاضرر حکم شرعى الـهـى هـمانند: حرام بودن نوشیدن شراب و حرام بودن قمار باشد, بلکه نـهـى سلطانى و حکومتى است.این نهى از پیامبر (ص) به سبب آن که رهبر و حاکم بوده است صادر شده است.
امـام راحـل, دیدگاه محقق خراسانى را به صورت مستقل نیاورده است; از این روى, از دیدگاه خود به عنوان احتمال چهارم یاد مى کند.
امام خمینى, براى روشن شدن دیدگاه خود چند نکته را یادآور مى شود که اکـنـون خـلاصـه اى از آنـهـا را ارأه مى دهیم و سپس به جمع بندى مى پردازیم:
1. پیامبر اسلام (ص) داراى سه منصب و مقام است:
الـف. نـبـوت و رسـالـت: بـر اساس این منصب, به تبلیغ احکام الهى مى پردازد.
ب. مـقـام حـکومت و سیاست: پیامبر, ولى و پیشواى جامعه اسلامى از سوى خـداونـد است. بر اساس این منصب, آن حضرت حق امر و نهى دارد و پیروى از او واجـب اسـت, آیـه:(اطـیـعـوا الله واطیعوا الرسول و اولى الامر مـنـکـم)59 و آیـه:(و مـا کان لمومن و لا مومنه اذا قضى الله و رسوله امـرا ان یـکـون لـهم الخیره)60 به این گونه از دستورها و بازداشتها اشارت دارند.
2. مـقـام قضاوت و داورى در میان مردم: پیامبر اسلام (ص) بر اساس این مـنـصب به قضاوت در میان مردم مى پردازد و بر مسلمانان نیز پیروى از احکام وى و نیز اجراى آن واجب است. آیه شریفه: (فلا وربک لایومنون حتى یحکموک فیما شجر بینهم...)61 به این منصب اشارت دارد.62
3. در مـتون روایى, روایاتى که بیانگر احکام حکومتى پیامبر (ص) و یا امامان معصوم (ع) اند, با دیگر روایات در کنار هم آمده اند واین سبب اشـتـباه شمارى از فقیهان شده است, از این روى, امام خمینى بر آن مى شود معیارى براى شناخت روایات حکومتى از غیر آن ارأه دهد:
(هـر روایـتـى که از پیامبر (ص) و على(ع) با واژه هایى چون: ( قضى), (حـکـم), یـا (امر)و ...وارد شده, بر حکم حکومتى و قضایى دلالت دارد, نـه بـر حـکـم شرعى. و اگر مقصود از آن روایت, حکم شرعى باشد, یا به صـورت مجاز در آن معنى به کار برده شده و یا ارشاد به حکم الهى است; زیـرا از ظـاهـر ایـن واژه برمى آید: پیامبر(ص) از آن جهت که حاکم و قـاضـى اسـت دسـتـور داده, نه از آن جهت که بیان کننده احکام الهى و مـبـلغ حلال و حرام است.... تحقیق در مقام و همچنین ظهور لفظى, سخنان مـا را تـایـید مى کند, افزون بر این, اگر در مورد کار برد این واژه هـا: قضى, امر, حکم, پى جویى دقت کنیم, همین مطلب به دست مى آید.)63
سـپـس یـادآور مى شود: چون دیگر امامان معصوم(ع) حکومت ظاهرى نداشته انـد, چنین تعبیرهایى از آنان دیده نمى شود. و اگر در موارد اندک از ایـن واژه هـا استفاده کرده, به اعتبار آن بوده که بزرگواران به حسب واقع حاکم بر مردم بوده اند.
3. آیـا با این معیار و تراز مى توانیم همه روایات و احکام حکومتى و قـضایى را بشناسیم و از دیگر روایات جدا کنیم؟ بى گمان با معیار یاد شده بسیارى از احکام حکومتى را مى توان شناخت, ولى چه بسیار روایاتى کـه بیانگر احکام حکومتى و یا قضاى اند, ولى با این واژه ها در متون روایـى نیامده اند. امام خمینى, گاه کامل کردن معیارى که ارأه داده مـى نـویـسـد: احـکـام حکومتى و قضایى در پاره اى از روایات با واژه (قـال) و مـانـند آن آمده که شناخت آنها از راه قرینه حالى یا مقامى امکان پذیر است, از باب نمونه:
اگـر در حـدیثى آمده بود: پیامبر(ص) به فردى گفت: تو رئیس لشگرى, به فـلان منطقه حرکت کن. هر چند با واژه (قال) از آن حضرت نقل شده باشد, ولى به قرینه مقام مى فهمیم که این دستور, دستور حکومتى است.64
4. در مقدمه چهارم, مجموعه اى از روایات را که با واژه هاى یاد شده:
قـضـى, امـر و حکم وارد شده اند و همچنین روایاتى که بدون آن واژگان حـکـم حکومتى دلالت مى کنند, براى تایید نکته هاى گذشته آورده است.65
جمع بندى
امـام خـمـیـنـى, پـس از یادآورى مقدمه هاى یاد شده, نتیجه مى گیرد:
مـفهوم: (لاضرر ولاضرار) نهى از اضرار است. اما نه به معناى نهى الهى, بلکه به معناى نهى حکومتى و سلطانى:
(حدیث نفى ضرر و ضرار, از مسند احمد حنبل به روایت عباده بن صامت در ضـمن فرازهایى آمده که با واژه (قضى) شروع شده است. و روشن شد که از ظـاهـر واژه هاى قضى, امر و حکم, بر مى آید که مساله از مواردى بوده کـه پـیـامـبر(ص) به عنوان حاکم یا قاضى دستورى صادر کرده است و چون مـورد از مـوارد قـضاوت نبوده, پس دستور حکومتى بوده است. پیامبر(ص) بـا تـوجـه بـه مـقـام حـکـومـتـى خود, از ضرر و ضرار نهى کرده است. بـنـابـرایـن, معناى روایت این مى شود: پیامبر خدا(ص) به عنوان رهبر جـامعه و حاکم اسلامى مردم را از هرگونه زیان رسانى به دیگران باز مى دارد. و بر دیگران, پیروى از دستور وى, واجب است.)66
شاید گفته شود: داستان سمره, در منابع شیعى با واژه هاى: قضى, حکم و امـر شـروع نـشـده است, پس استناد به آن روا نیست. امام راحل به این اشـکـال تـوجـه داشـتـه اسـت; از این روى, پس از نتیجه گیرى یاد شده یـادآور مـى شـود: هـر چـنـد در روایـات مـا این حدیث با آن واژه ها نـیـامده, ولى دقت در آغاز داستان و نیز پایان آن و همچنین شان صدور حـدیث از قرینه هایى مستند که اطمینان نزدیک به قطع به فقیه مى دهند کـه لاضـرر ولاضرار, حکم حکومتى است و صادر شده از سوى پیامبر(ص). مرد انـصـارى به حاکم اسلامى, پیامبر(ص) شکایت کرد تا از او رفع ظلم کند.
و پـیـامـبر(ص) نیز بر همین اساس سمره را احضار و با او در این باره گـفـت وگو کرد. وقتى از راه مسالمت آمیز و با در نظر گرفتن حقوق او, کار به انجام نرسید, پیامبر(ص) دستور داد که درخت را بر کنند.
پـیـامـبـر(ص) در ایـن ماجرا, در صدر بیان حکم الهى نبوده تا بگوییم مـعـنـاى حدیث این است که: خداوند حکم ضررى تشریع نکرده و یا این که بـگـویـیـم خـداوند از ضرر به دیگران نهى کرده است. براى سمره و مرد انـصـارى, نـه شـبهه موضوعیه و نه حکمیه, هیچ کدام وجود نداشته است. تـنـهـا در ایـن جـا تـجاوز و ستم سمره انصارى و سرپیچى او از دستور پـیـامبر اسلام(ص): اجازه گرفتن از مرد انصارى, به هنگام ورود به باغ او, مـطـرح بـوده اسـت و چون سمره از این حکم سرپیچى کرد, پیامبر(ص) دسـتـور بـه کـندن درخت او داده است. بنابراین, هر چند در روایات ما (لاضـرر ولاضـرار) بـا واژه هاى یاد شده نیامده, ولى نشانه هاى بسیار, بیانگر این نکته اند که: مقصود حکم حکومتى بوده است.67
افزون بر این, عباده بن صامت که اهل سنت این روایت را با واژه (قضى) از او روایـت کـرده انـد, از بـزرگان شیعه است. حتى (کشى) از فضل بن شـاذان روایت کرده که او همانند: حذیفه, خزیمه بن ثابت, ابن التیهان و جـابر بن عبدالله انصارى و ابى سعید خدرى از جمله کسانى است که به عـلـى(ع) برگشتند. و نیز, او از کسانى است در هر دو عقبه (عقبه اولى و ثـانـیه) و همچنین جنگ بدر و احد و خندق و دیگر جاها با پیامبر(ص) بوده است.
افـزون بر همه اینها, آنچه عباده از پیامبر(ص) نقل کرده و مسند احمد نـیـز آنـهـا را در یک حدیث آورده, بیش تر آنها با همان واژگان و با نـزدیـک بـه آنها, در روایات ما, در جاهاى گوناگون, آمده است و این, ضبط و اتقان عباده بن صامت را مى رساند.68
شـاید گفته شود: استناد جستن امام خمینى به روایت عباده بن صامت, با آنـچـه در بحث از روایات آمد, سازگارى ندارد; زیرا امام راحل, در آن جـا روایـاتى که مسند احمد حنبل از طریق عباده نقل کرده بود, در خود اسـتـنـاد و حجیت ندانست.69 افزون بر این, ثقه و شیعه بودن عباده بن صـامـت در اسـتـنـاد و حجت بودن روایت کافى نیست, زیرا در سلسله سند افـراد دیـگـرى وجـود دارند که مورد اعتماد نیستند و وجود آنها, سبب ضعف این سند است.
در پـاورقـى بـه این شبهه چنین پاسخ داده شده است: مقصود امام راحل, حـجت بودن حدیث و استناد به حدیث نبوده است, بلکه وى چون بر آن بوده نـشـانـه هـا و قـرینه ها را براى توانا سازى دیدگاه خود ارأه دهد, مـطـالـب یاد شده را آورده است. در حقیقت, امام راحل, دیدگاه خود را بـا روایت یاد شده که مضمون و محتواى آن با آنچه که از طریق شیعه با سـند صحیح آمده هماهنگى دارد تواناساخته است. بنابراین, اعتماد امام راحـل, بـه عـبـاده و توثیق او, دلالت بر استناد و اعتماد به خبر یاد شـده و همچنین اعتماد به افراد دیگرى که در سلسله سند واقع شده اند, ندارد.70
نقد و بررسى
امـام خـمینى, در لابه لاى ارأه دیدگاه خود, به چند مطلب مهم و اساسى اشـاره دارد کـه در جاى خود در خور بحث و بررسى مستقل است, از جمله:
1. مبناى حکم حکومتى: حکم حکومتى از مقام ولایت صادر مى شود و کسى که از سوى خدا به این مقام رسیده دستورهاى او نافذ و مشروع است.
2. اطاعت و پیروى از احکام حکومت, همانند احکام شرعى واجب است.
3. بـراى بـازشناسى روایات حکومتى از دیگر روایتها معیارى را یادآور شـده کـه براى فقیه در مقام بهره ورى از روایات و گاه اجتهاد, بسیار کاربرد دارد.
امـا دربـاره دیـدگاهى که امام خمینى برگزیده, چند نکته درخور دقت و درنـگ اسـت. وى به پاره اى از آنها توجه داشته و درصدد جواب برآمده, از جمله:
1. حـدیـث لاضـرر و لاضـرار, در پـایـان پاره اى از روایات و قضاوتهاى پـیـامـبـر(ص) همانند: حدیث (شفعه) و (منع فضل مإ) آمده که بى گمان این موردها, هیچ پیوندى با نقش حکومتى پیامبر(ص) نداشته است.
امـام خمینى در پاسخ این نقد, با تحلیل روایات به این نتیجه مى رسد: در پایان روایات یاد شده جمله (لاضرر ولاضرار) وجود نداشته, بلکه راوى به عنوان استناد, به آن اشاره کرده است.
2. شـایـد گـفته شود: داستان سمره نشان مى دهد که سمره و مرد انصارى بـراى پـایـان بخشیدن به درگیرى و داورى به نزد پیامبر(ص) رفته اند. ایـن که سمره مى گوید: (استاذن فى طریقى الى عذقى) آیا براى رفتن به سـوى درخـت خـودم اجـازه بگیرم, بیانگر این است که سمره بر این باور بـوده اگـر بـراى رفـتن به سوى درخت خود از مرد انصارى اجازه بگیرد, سـلطه مالکانه او محدود شده است و مرد انصارى نیز بر این باور بوده: سـمـره بـایـد اجـازه بـگیرد; از این روى به پیامبر(ص) شکایت کرده و پیامبر(ص) هم دستور لازم را صادر کرده است.
3. در صورتى که دیدگاه امام خمینى را بپذیریم, قاعده (لاضرر) دیگر به عنوان یک قاعده فقهى مطرح نیست, بلکه حکم حکومتى و سیاسى است.
4. بى گمان در داستان سمره, نقش ولایى و حکومتى پیامبر(ص) وجود دارد, ولـى مـسـتـنـد در قـاعده لاضرر, تنها داستان سمره نیست, بلکه آیات و روایـات بسیارى است که به پاره اى از آنها در مدرک این قاعده استناد شـده اسـت. خـود امام خمینى نیز, درگاه بیان مستندهاى این قاعده, به جـز روایـاتى که داستان سمره بن جندب را بیان مى کردند, یازده روایت در مـتـن رسـاله و بیست و نه روایت در پاورقى آن از طریق شیعه و سنى نـقل کرده و به هنگام بیان مفهوم لغوى ضرار نیز, پاره اى از آیات را که مى توانند مستند این قاعده باشند, یادآور شده است.
5. شـمـارى از فقیهان با تحلیل داستان سمره نقش حکومتى پیامبر(ص) را تنها در کندن درخت دانسته اند, نه قاعده لاضرر.71
براى شناخت این نکته, تحلیلى از داستان سمره بن جندب ارأه مى کنیم:
تحلیل داستان سمره
پیامبر اسلام(ص) در اختلاف سمره بن جندب و انصارى, دستور به کندن درخت خـرمـاى سـمـره داد. حـال پرسش این است که حکم پیامبر(ص) چگونه باید توجیه شود.
امام خمینى در (تنبیه اول) مى نویسد:
(قـال الشیخ الانصارى72 فى رساله لاضرر فى هذه القصه اشکال من حیث قول الـنـبـى(ص) بقلع العذق مع ان القواعد لاتقتضیه ونفى الضرر لایوجب ذلک لکن لایخل بالاستدلال.)73
شـیـخ انـصـارى, در رساله لاضرر نوشته است: در این داستان از جهت حکم پـیـامـبـر(ص) بـه کندن درخت سمره اشکال است; چون قواعد اقتضاى چنین حـکـمـى را نـدارنـد و نـفى ضرر نیز موجب کندن درخت نمى شود, ولى به استدلال لطمه اى نمى زند.
امـام خـمـیـنى پس از نقل فراز بالا, یادآور مى شود: این اشکال بنابر دیـدگـاه مـا وارد نـیـسـت; زیـرا مورد یاد شده در عنوان حکم حکومتى پـیـامـبـر(ص) داخل است. دستور پیامبر(ص) به کندن درخت براى خشکاندن مـاده فـسـاد بـوده است. اما بر دیدگاههاى دیگر, از جمله دیدگاه شیخ انـصـارى اشـکـال وارد است; زیرا نفى ضرر در دیدگاه شیخ انصارى و یا نـهـى از ضـرر زدن بـه دیگران, اقتضاى ضرر زدن به دیگران را که کندن درخـت در این داستان باشد, ندارد. افزون بر این, موثقه زراره بیانگر ایـن است که: مستند کندن درخت, لاضرر و لاضرار بوده; زیرا لاضرر ولاضرار بـه عنوان تعلیل کندن درخت آورده شده است. فقیهان, براى توجیه دستور پـیـامـبـر(ص) پاسخهایى را ارأه داده اند. میرزاى نأینى دو راه حل ارأـه داده و امام خمینى, بر هر دو, به شرح پاسخ داده, با این حال, راه حل نخست بهترین دانسته است.74
راه حـل نـخست: میرزاى نأینى مى نویسد: درست است که پیامبر اسلام(ص) بـه کـنـدن درخت سمره دستور داده, ولى سبب این دستور نفى ضرر نبوده, بـلکه این دستور براساس ولایت و حکومت پیامبر(ص) بوده است; زیرا سمره بـا اصرار بر خوددارى از اجازه از صاحب باغ هنگام ورود, بر زیان زدن بـه مـرد انصارى, پاى مى فشرد و این سبب شد که احترام مال او از بین بـرود. بـنابراین, بر اساس ولایتى که داشت, براى خشکاندن فساد, دستور به کندن درخت زیان زننده داد.
ایـن تـحلیل, با دیدگاه امام تا اندازه اى همانند است. هر دو دیدگاه در داسـتـان سمره, نقش حکومتى پیامبر(ص) را پذیرفته اند, ولى براساس دیـدگـاه امـام راحـل, لاضرر ولاضرار از قاعده فقهى بودن مى افتد و به عـنـوان حـکـم حـکـومـتى و سیاسى پیامبر(ص) مطرح مى شود, ولى براساس دیـدگـاه نـأینى, تنها کندن درخت براساس حکم حکومتى پیامبر(ص) صورت گرفته است.
بـه نـظـر مـى رسـد کـه توجیه نأینى قانع کننده باشد, براساس توجیه نـأـیـنى, پس از شکایت مرد انصارى, پیامبر(ص) با فراخواندن سمره بن جـندب, از او خواست که براى سرکشى به درخت خود, از مرد انصارى اجازه بـگـیـرد. جـمـله لاضرر و لاضرار, در واقع علت براى اجازه که اگر سمره پـذیرفته بود, مشکل حل مى شد و نفى ضرر مى شد, ولى چون سمره نپذیرفت و بـر انـجـام کـار زیان آور خود, پاى فشرد و از راه حلهاى پیشنهادى دیـگـر هم سر برتافت, پیامبر(ص) براى از بین بردن ماده فساد بر اساس ولایـت خـود دسـتور به کندن درخت سمره داد. شاید مقصود شیخ انصارى که نـوشـته بود: کندن درخت به استدلال خدشه وارد نمى کند نیز, همین بوده اسـت. در عـیـن حـال, اگـر ایـن توجیه را نپذیرفتیم ولاضرر ولاضرار را هـمـچـنان علت براى کندن درخت بدانیم, باید براى قاعده لاضرر به دیگر دلیلها استناد کرد.
حکومت لاضرر بر احکام اولیه
بـرخـى از احـکام شرعى, اگر به عموم آنها توجه شود و قاعده لاضرر, با آنـهـا سـنـجـیـده نشود; زیان برخود و دیگران را در پى دارد, از باب نـمـونـه: اگر به عموم دلیلهایى که بر چیرگى مردم بر دارایى خود, یا دلـیـلـهایى که بر لازم بودن قراردادها دلالت دارند و همچنین دلیلهایى کـه واجـب بـودن روزه, حـج, امـر به معروف و... بیان مى دارند, بدون تـوجـه بـه نفى ضرر, جامه عمل پوشانده شود, لازم مى آید هر دست یازى, هـر چـند زیان آور باشد, هم برخود و هم بر دیگران, روا دانسته شود و یا هر معامله اى هر چند, زیان آور, لازم و غیر قابل فسخ باشد و یا هر کار عبادى, با زیان آور بودن آن براى گزارنده, واجب باشد.
در مـوارد یاد شده و همانند آن, نقش لاضرر چیست؟ آیا نقش لاضرر, محدود کـردن دلیلها و تنگ کردن دامنه اثرگذارى آنهاست یا این که هیچ پیوند و پـیـوسـتگى بین لاضرر و آن دلیلها نیست؟ پاسخ پرسش بالا, با توجه به دیدگاهها در مفهوم قاعده لاضرر, گوناگون است:
کـسـانى که مفهوم لاضرر را نهى از ضرر زدن به دیگران مى دانستند, هیچ نـقـشـى براى لاضرر و کاستن از قلمرو دلیلها و هیچ پیوندى بین لاضرر و دیـگر دلیلهاى احکام شرعى نمى بینند. آنها بر این باورند: دلیل وضوء و روزه... مـى گوید: وضو و روزه واجب است. در کنار اینها, حدیث لاضرر هـم مـى گـویـد: زیان زدن به دیگران حرام است. در دادوستد زیان آور, روزه زیـان آور بـایـد بـه دلیلهاى خاص آنها مراجعه شود. بر طرف شدن لـزوم مـعـامـلـه و یـا وجوب وضوى ضررى هیچ پیوند و پیوستگى با لاضرر ندارد.
هـمـچـنین براساس دیدگاهى که مفهوم لاضرر را, نفى زیان جبران نشده مى دانـد, هـیچ پیوندى بین لاضرر و احکام اولیه وجود ندارد; زیرا در این صورت نیز, قاعده لاضرر حکم مستقلى است, ویژه جبران ضرر.
دربـرابـر این دو دیدگاه, مشهور فقهاى شیعه بر آنند که: لاضرر بر همه احـکـام اولـیه حکومت دارد. شیخ انصارى و بسیارى از فقیهان دیگر, از این دیدگاه به دفاع برخاسته اند.75
امـام خمینى, با این که مفهوم لاضرر را نهى حکومتى مى داند, به حکومت لاضرر برقاعده تسلیط حکم کرده است.76 به نظر وى, واجب نبودن وضویى که ضـرر داشـتـه بـاشـد, و یـا لـزوم در مـعامله غبنى و همانند آن, هیچ پـیـوسـتـگى و پیوندى با لاضرر ندارد و احکامى از این دست که فقها در سـرتـاسـر فـقـه بـراى ثابت کردن آنها, به لاضرر, استدلال جسته اند از مـفـهـوم این حدیث, به دورند. گروهى برآنند: براساس این مبنا بسیارى از فـروع فـقـهـى, همانند خیار غبن و... دلیل فقهى خود را از دست مى دهـند, امام به این شبهه پاسخ مى دهد هر جا, در بابهاى گوناگون فقه, بـه قـاعـده لاضـرر اسـتـنـاد شده, مدرک آنها, تنها لاضرر نیست از باب نمونه:
خـیار غبن, امرى عرفى و عقلایى است. کسى که در معامله اى زیان ببیند, از نگاه عقلإ مى تواند آن معامله را به هم بزند و براى ثابت کردن آن نیازى به قاعده لاضرر نیست.
دو نکته در این جا لازم به یادآورى است:
1. شـاید گفته شود: حکم حکومتى موردى, جزیى و وابسته به زمان و مکان و بـه عـبارت دیگر دگرگون پذیر است با این حال, چگونه امام خمینى از حـکـومـت لاضـرر, کـه یـک حکم حکومتى است بر قاعده تسلیط, آن هم براى هـمیشه سخن گفته است؟ در پاسخ نمى توان گفت: همه احکام حکومتى یکسان نـیـسـتـنـد, پاره اى از آنها موردى و جزیى وابسته به زمان و مکان و پـاره اى از آنـهـا کـلى اند. دیگر سخن, احکام حکومتى, همانند احکام اولـیـه, بـا تـوجـه بـه مصالح اسلام و مسلمانان, وضع مى شوند. احکام اولـیـه, ثـابـت و دأمى اند; زیرا براساس مصالح کلى و دأمى گذارده شـده انـد, ولـى در احـکـام حـکومتى ماندگارى و ادامه حکم دایر مدار عـنـوان و مـصلحت است, تا هنگامى که عنوان و مصلحت وجود داشته باشد, حـکـم هـمـچنان باقى خواهد بود, هر چند حاکمى که آن حکم را داده, از دنیا رفته باشد. بر همین اساس امام خمینى مى نویسد:
(فـان دلـیـل نـفـى الـضرر ورد لکسر سوره تلک القاعده الموجبه للضرر والـضرار على الناس, وهو بامره الصادر منه بما انه سلطان على الامه و بـمـا ان حـکـمـه على الاولین حکمه على الآخرین منع الرعیه عن الاضرار والـضـرار فدخول سمره بن جندب فى دار الانصارى فجئه والاشراف على اهله ضرار و ایصال مکروه و حرج على المومن فهو ممنوع.)77
دلیل نفى ضرر, تنها براى درهم شکستن قاعده سلطنت: (الناس مسلطون على اموالهم) در جایى که سبب زیان مادى و معنوى مردم گردد آمده است.
پـیامیر اسلام(ص) با حکم حکومتى خود, به عنوان رهبر و حاکم امت, همان گـونه که حکم او بر افراد زمان خودش نافذ بود, بر کسانى که از آن پس نـیـز بـیـایـنـد نافذ است; از این روى, مردم را براى همیشه از زیان رسـانـدن بـه یـکدیگر بازداشته است. و چون داخل شدن سمره بن جندب به خـانه انصارى, به صورت ناگهانى و آگاه شدن از وضعیت خانواده او, سبب زیـان و نـاخشنودى و حرج بر مومن بوده, او از کار بازداشته شده است. 2. امـام راحـل, در ایـن جـا, لاضـرر را به عنوان حکم حکومتى تنها بر قـاعـده سـلـطنت, که از احکام اولى است, حاکم مى داند. در جاى دیگر, احکام حکومتى را بر همه احکام اولیه مقدم مى داند:
(... حکومت که شعبه اى از ولایت مطلقه رسول الله, صلى الله علیه وآله وسـلـم, اسـت, یـکـى از احـکام اولیه اسلام است و مقدم بر تمام احکام فـرعـیـه, حتى نماز و روزه و حج است. حاکم مى تواند مسجد و یا منزلى را کـه در مسیر خیابان است خراب کند و پول منزل را به صاحبش رد کند. حاکم مى تواند مساجد را در موقع لزوم تعطیل کند...)78
در نـامه یاد شده, امام راحل, به شرح, یادآور مى شود: حاکم اسلامى مى تـوانـد احـکـام حـکـومـتى بسیارى را در زمینه هاى اقتصادى, سیاسى و اجـتـمـاعى صادر کند و به هنگام تزاحم, احکام حکومتى بر احکام اولیه مقدم مى شوند.
آیـا بین این دو مطلب ناسازگارى وجود دارد؟ شمارى چنین پنداشته اند. به باور ما هیچ گونه ناسازگارى بین این دو سخن وجود ندارد; زیرا فرق اسـت بـیـن لاضرر, به عنوان یکى از احکام حکومتى و بین احکام حکومتى. احـکـام حـکـومـتـى مى توانند ناظر به همه احکام اولیه باشند و حاکم اسـلامـى مـى تـوانـد در هر جا که لازم باشد حکم حکومتى صادر کند. ولى ایـن, بـه ایـن معنى نیست که هر حکم حکومتى بر همه احکام مقدم گردد. پـاره اى از احـکـام حکومتى, مربوط به احکام عبادى اند و تنها در آن بـاب مـمـکـن است جریان یابند, پاره اى از آنها مربوط به باب معاملات و... قـاعـده لاضـرر, به باور امام خمینى, تنها بر قاعده تسلیط, مقدم اسـت در مـقـولـه لاضرر, پرسشها و بحثهاى فراوانى در خور طرح و بررسى اسـت از جـمـلـه: آیا قاعده لاضرر, تنها نقش باز دارنده دارد و یا مى تـوانـد نـقش سازنده نیز داشته باشد؟ به دیگر سخن, اگر دستور تکلیفى از سـوى شارع, سبب زیان گردد, لاضرر بر نفى آن دلالت دارد. آیا اگر در مـوردى, نـبـود حکم, سبب ضرر و زیان گردد, مى توان با استناد به این قاعده از ضرر جلوگیرى کرد و به موجب آن, حکمى براى آن وضع کرد؟
پـیـونـد لاضرر با دیگر قواعد فقهى, همانند: قاعده سلطه, حرج و قاعده اقدام چیست؟
از جمله بحثهایى که در مقوله لاضرر مطرح مى شود, اقسام ضرر است. زیان بـا تـوجـه به مفهوم آن شخص زیان دیده و انگیزه هاى زیان زننده و... از دیـگر مباحث با اهمیت در این مقوله مى توانند باشند, ولى چون هدف مـا در این مقاله تنها روشنگرى دیدگاه امام راحل و پیامدهاى آن بود; از ایـن روى, بـه هـمـیـن انـدازه بسنده مى کنیم و دیگر مباحث را به نوشتارى دیگر وا مى گذاریم.
)