عیوب فسخ نکاح حصرى یا تمثیل با تکیه بر مبانى اجتهادى استاد مطهرى

نکاح, از جمله قراردادهاى مقدّسى است که در همه جوامع بشرى به دیده احترام بدان نگریسته مى شود, زیرا در پى این قرارداد, کوچک ترین نهاد جامعه, خانواده, پدید مى آید و سرنوشت افراد در آن رقم مى خورد. از این رو, مستحکم نگه داشتن این نهاد و جلوگیرى از گسست رشته و پیوندهاى آن به دلیل هرگونه عیب و بهانه اى ضرورى مى نماید; تزلزل پایه هاى خانواده و از بین رفتن آن, زیانى بس سنگین براى جامعه در پى دارد که باید از آن دورى گزید.
از سوى دیگر, نباید از دیده دور داشت که خانواده, کانون مهر و محبت است و افراد, در آن به یکدیگر عشق مى ورزند و پدر و مادر, مهر و محبت خود را به پاى فرزندان مى ریزند. حال اگر این مهم نیز به دلیلى میسّر نگردد بلکه مهر و محبت, جاى خود را به کینه, نفرت و دشمنى دهد و خانواده به کانون کشمکش و درگیرى تبدیل شود, ناگزیر پیوندهاى زناشویى نیز از هم خواهد گسست.
با این همه, لزوم پایبندى به عقد, اقتضا مى کند که رشته عقد نکاح در موارد خاصى از هم بگسلد که آن موارد از این شمار است: طلاق و فسخ به دلیل وجود عیب.
طلاق اختصاص به مرد دارد, ولى فسخ به دلیل وجود عیب اختصاص به یک طرف ندارد و هر یک از دو طرف مى توانند با استناد به آن, فسخ عقد را بخواهند. با وجود این, درباره تعداد عیوب و این که آیا عیوب مختصّ زن است یا مرد و یا آن که به هر دو اختصاص دارد, اختلاف نظر بسیار است.
آیا عیوبى که در باب نکاح مطرح مى شود, حصرى است یا تمثیلى؟ به دیگر سخن, آیا عیوب نکاح به همان موارد برشمرده شده, منحصر مى شود یا مى توان شمار دیگرى را بدان افزود, بویژه آن که امروزه بیمارى هاى تازه اى شناخته شده که در گذشته ناشناخته بوده و درمان ناپذیرى آنها نیز تاکنون مسلّم دانسته شده است. بنابراین, آیا مى توان ابتلاى به بیمارى هاى درمان ناپذیرى چون ایدز و سرطان را نیز عیب دانست و در واقع, آیا دامنه عیوب به این بیمارى ها نیز تسرّى مى یابد و ابتلا به این دسته از بیمارى ها موجب فسخ مى شود؟ آن گاه دامنه این تسرّى تا کجاست؟ آیا ابتلا به هر بیمارى را عیب مى توان دانست؟
البته پاسخ به پرسش نخستین مهم ترین و بنیادى ترین موضوع مورد بحث این نوشتار است و پاسخ گویى به پرسش دوم خود جاى دیگرى را مى طلبد, ولى درباره پرسش نخست باید گفت: پاسخ گویى به این پرسش, مستلزم افکندن نیم نگاهى به فقه مذاهب و نیز بازخوانى منابع و دیدگاه هاست تا بدین وسیله, حکمى شایسته به دست آید. در این راستاست که تلاش مى شود تا با استفاده از مبانى اجهادى شهید مطهرى, نمود بحث دوچندان گردد.
فقیهان شیعه و اهل سنّت, از دیرباز به بررسیِ حصرى یا تمثیلى بودن عیوب موجبِ فسخ نکاح پرداخته اند; هر دسته به راهى رفته اند:
دسته اى, عیوبِ موجب فسخ نکاح را حصرى برشمرده اند و عیوبِ ویژه اى را موجب فسخ نکاح دانسته اند, و گروه دیگر با تمثیلى برشمردن عیوب, آن دسته از عیوب شایع امروزى, مانند: ایدز, سرطان و… را نیز موجب فسخ یاد مى کنند. اکنون باید دید, در فقه شیعه به کدام سو مى توان گرایید.

1. تعریف عیب
فقیهان شیعى, در کهن ترین و مشهورترین تعریف ها, هر فزونى و کاستى را از خلقت اصلى عیب دانسته اند; چه این فزونى یا کاستى به صورت زایده اى عینى باشد, مانند آن که زوجه یا زوج یک انگشت نداشته باشد یا یک انگشت بیشتر داشته باشد, و یا این که به صورت صفتى عارضى باشد, مانند آن که زوج یا زوجه, بیمار باشد و تب کند.1 این تعریف که خاستگاهش اخبار و روایات است, مورد انتقاد فقیهان متأخر قرار گرفته و تعریف هاى دیگرى از آن ارائه شده که هر کدام برکنار از انتقاد نیست.
در فقه اهل سنت نیز برخى بر این باورند که (منظور از عیب, نقص بدنى یا عقلیِ یکى از زوجین است, به گونه اى که زندگى زناشویى را بى فایده یا نابسامان سازد.)2

2. دیدگاه مذاهب
همان گونه که پیش تر گفته آمد, مذاهب فقهى در پاسخ به این پرسش که آیا عیوب موجب فسخ نکاح, حصرى است یا تمثیلى, با یکدیگر هم داستان نیستند; گروهى مطلقاً بر این باورند که عیب هیچ نقشى در فسخ ندارد و یکسره تأثیر عیب در فسخ را نفى مى کنند و گروه دیگر, بر این باورند که تنها عیوب ویژه اى موجب فسخ نکاح مى شود و سرانجام, گروه دیگرى که به درستى اندیشیده اند و به حصرى بودن عیوب نگراییده اند و عیوب ویژه اى را برنشمرده اند بلکه هرگونه عیبى را که خانواده را کانون تنفّر و دشمنى سازد, موجب فسخ نکاح برشمرده اند.
الف. ظاهریان: این دسته از فقیهان مسلمان بر آن باورند که هیچ گونه عیبى موجب فسخ نکاح نمى شود, چه در زوجه وجود داشته باشد و یا در زوج و چه پیش از عقد باشد و یا پس از آن, زیرا از کتاب و سنت, دلیلى نرسیده که عیب را موجب فسخ برشمرَد و عیب, به فرد سالم اجازه و حق مى دهد که از دیگرى جدا شود و رشته ازدواج را بگسلد. در واقع, دیدگاه هاى صحابه این مهم را برمى تابد که طرف سالم حقّ جدایى دارد و این دیدگاه ها, حجّت و دلیل به شمار نمى آید, زیرا این دیدگاه ها, حاصل اجتهادهاى آنان است و چه بسا در این راه به این اشتباه رفته اند. شوکانى, از جمله فقیهانى است که در کتاب نیل الأوطار, چنین دیدگاهى را بیان مى کند.3
ب. در مقابل دیدگاه پیشین, گروه دیگر معتقدند: هر عیبى که در یکى از دو زوج وجود داشته باشد و با وجود آن عیب, هدف و مقصود زناشویى (تناسل, ایجاد مودّت و محبت میان دو طرف) حاصل نیاید و یا آن که دو طرف به دلیل آن عیب از یکدیگر متنفّر شوند, سبب حقّ خیار مى گردد, زیرا عقد بر پایه سلامت و عارى بودن از عیوب منعقد شده است. پس با وجود عیب, خیار ثابت مى گردد; شریح قاضى, ابن شهاب زهرى و أبوثور خلاف از این دسته اند.4 در واقع, باورمندان به این دیدگاه به نوعى به شروط بنایى و اراده متعاقدان توجه کرده اند و اراده دو طرف را بررسیده اند که آیا وصف سلامت را مدّ نظر داشته اند یا نه و با استقراى ناقص, ضابطه اى کلّى پیش کشیده اند. بنابراین, نمى توان انتقاد کرد که: شاید همه افراد به این وصف عنایت نکنند و اثبات خلاف این ضابطه و معیار کلى, نیاز به کار دادرسى دارد.
ج. جمهور فقیهان اهل سنّت, قائل به تفصیل شده اند. به باور آنان هر عیبى موجب فسخ نیست و عامل جدایى به شمار نمى آید و تنها عیوبى موجب و عامل جدایى تلقّى مى گردد که به هدف اصلى ازدواج خلل وارد آورد و یا آن که به زیانى انجامد که طرف مقابل آن را برنتابد. بدین ترتیب, این دسته به راهى میانه رفته اند و البته در تعداد این عیوب و شماره آن نیز میان آنان اختلاف نظرهایى وجود دارد; برخى از این صاحب نظران, مانند ابوحنیفه و ابویوسف معتقدند: عیوبى که با تناسل ناسازگار و مانع زاد و ولد باشد, مانند: عنن, جب و خصاء موجب فسخ مى شود, زیرا غایت و هدف پیمان زناشویى, حفظ نسل است و اگر این هدف برآورده نشود, ناگزیر عقد باید گسسته شود, ولى در میان این گروه, برخى معتقدند که جنون, جذام, برص را هم باید به عیوب پیشین افزود که سایر پیشوایان هم این دیدگاه را تأیید کرده اند و سرانجام, مالکیان سیزده عیب را برشمرده اند که موجب فسخ مى شود.5
ناگفته نماند که در برخى از دیدگاه هاى رایج در میان حنفیان, بر این نکته تکیه شده است که تنها زن حقّ فسخ دارد, زیرا مرد با توسّل به طلاق مى تواند از ورود زیان به خود جلوگیرى کند, ولى زن راه کارى پیش رو ندارد. از این رو, خیار فسخ, بهترین راه براى دورى جستن از زیان است, ولى این نکته در دیدگاه هاى دیگر مکاتب دیده نمى شود و حقّ خیار براى دو طرف در نظر گرفته شده است.6

3. حصرى بودن عیوب
پیش تر آمد که جمهور فقیهان اهل سنّت معتقدند که عیوب موجبِ فسخِ نکاح, حصرى است و تنها تعدادى از عیوب موجب فسخ نکاح مى گردد, زیرا:
الف. هدف از ازدواج, حفظ و بقاى نسل است و اگر معلوم گردد که این هدف برآوردنى نیست, بقاى عقد نکاح فایده اى ندارد و این رشته باید از هم بگسلد;
ب. زندگى با فرد معیوبى که براى مثال مبتلا به جذام و برص, زیان آور است; آن هم زیانى بى پایان که جز با جدایى از آن نمى توان گریخت, زیرا پابرجا بودن رشته و پیوند زناشویى براى فرد سالم هم زیان آور است و براى جلوگیرى از ورود زیان به او باید اجازه داد تا از این زیان در امان مانَد و فسخ, بهترین راه براى جلوگیرى از ورود زیان است.7
ج. عیوب, در اخبار و روایاتِ وارد شده و نیز در کلام صحابه, حصرى دانسته شده است. بنابراین, توسعه آن روا نیست.8

4. ارزیابى و نقد ادلّه
نگاهى به ادله گروه مخالف روشن مى سازد که این ادلّه چندان استحکامى ندارد و انتقادپذیر مى نماید, زیرا:
الف. اگر در عیوبِ موجب فسخ تأمل کنیم, درمى یابیم که این عیوب, اوصافى هستند که علت و معناى موجود در آنها تعقّل مى پذیرد. به دیگر سخن, این عوارض که مانع محقق شدن اهداف ازدواج است, تعلیل و تعقّل مى پذیرد و فردى نمى تواند بگوید که این عیوب تعبّدى بوده, حکمت و علت آن بر ما پوشیده است, زیرا اگر به دلیل مشروعیت فسخ به واسطه این گونه عیوب بازگردیم, درمى یابیم که نص یا نصوص درستِ موجود, به علت معیّن موجبِ فسخ اشاره کرده است.9 بنابراین, با دریافت این گونه علت ها, مى توان آن را به سایر عیوب نیز تسرّى داد و آن را موجب فسخ دانست,10 زیرا یا این علت در همه مواردِ مورد تسرّى وجود دارد و یا آن که علّت موجود در عیبِ مورد تسرّى, بس شدیدتر و قوى تر مى نماید. براى مثال: بیمارى جذام واگیردار و زیان بار است و همین علت, در بیمارى ایدز نیز وجود دارد و بلکه زیان بار بودن ایدز بسى جبران ناپذیرتر و خطرناک تر است.
ب. نگاهى به ادلّه مخالفان روشن مى سازد که آنان به عموم ادله (لاضرر) و (لاحرج) تمسک جسته اند و به مدد آن به حصرى بودن عیوب حکم داده اند. با این همه, نباید دور از نظر داشت که نخستین دادرسى هاى صورت گرفته درباره جدایى دو زوج به دلیل وجود عیب, در زمان صحابه صورت گرفته است و صحابه, تنها به همان موارد مطرح و عیوب مورد نظر دو طرف حکم داده اند و داورى کرده اند, بى آن که دیگر عیوب را مد نظر داشته باشند و یا به حصرى بودن عیوب تأکید کنند. بنابراین, نمى توان به استناد عمل آنان به حصرى بودن عیوب, حکم داد.
افزون بر این, برخى از این عیوب, امروزه شایع گردیده و در گذشته نبوده است تا صحابه بدان توجه کنند و در آن باره فتوایى دهند. بنابراین, نصّى درباره حصرى بودن عیوب, وجود ندارد و تنها از زمان صحابه به بعد, عیوب موجب فسخ نکاح بررسیده شده است. دیگر آن که صحابه همان عیوب مطرح در روزگار خود و یا عیوبى را بررسیده اند که نظر آنان در آن باره خواسته شده است و به دیگر عیوب توجه نداشته اند و یا آن که اصلاً در روزگار آنان آن عیوب, شایع نبوده است. دیگر آن که صحابه خود فقیه بوده اند و دیدگاه آنان نیز اجتهادى بوده است که احتمال درستى و نادرستى آن به یک اندازه مى نماید و این دیدگاه نیز از سوى فقیهان پس از آنان پذیرفته شده است. این بدان معنى نیست که همگان باید آن را بپذیرند و انتقادناپذیر است بلکه شاید فقیهى خلاف این دیدگاه اجتهاد کند, چنان که در دوره صحابه نیز عمر به گونه اى اجتهاد و داورى مى کرده و حضرت على(ع) به گونه اى دیگر.11
البته, نباید پنداشت که دیدگاه صحابه حجّت و دلیل به شمار نمى آید و نمى توان بدان استناد کرد, زیرا صحابه نیز به اصل (لاضرر) و (لاحرج) عنایت داشته اند و با توجه به این دو اصل فتوى داده اند. بنابراین, فتواى آنان, مستند به دلیل معتبر بوده است12 و مى توان بدان عمل کرد و حجیّت دارد.
ج. هرکس در فتواهاى صحابه و سلف تأمل کند, درمى یابد که آنان عیوب را منحصر به تعداد ویژه اى ندانسته اند و تنها یک روایت موجود, بیان مى کند که عیوب حصرى است, چنان که عمر مى گوید:
(لاتُردُّ النساء إلاّ من العیوب الاربعة: الجنون, والجذام والبرص والداء فى الفرج.)
این روایت نیز از لحاظ روایى و سندى ضعیف است و در سلسله سند آن تنها ابن وهب, عمر و حضرت على(ع) قرار دارند و أصبغ آن را روایت کرده است, نه کس دیگر. افزون بر این, بنابر روایت ابن عباس, همه این عیوب آن گاه برشمرده خواهد شد که پیمان زناشویى به صورت مطلق بسته شده باشد وگرنه در صورتى که سلامت, زیبایى و … شرط شود و آن گاه خلاف آن ثابت گردد, حقّ فسخ وجود خواهد داشت.13
حال با چشم پوشى از ضعف روایى آن, باید گفت: روایت چهار عیب را برمى شمارد که چهارمین عیب (الداء فى الفرج) عیبى جامع و کلى است و هر عیبى را که موجب تنفّر از دیگرى یا مانع از تحقّق مهرورزى و محبّت ورزیدن به یکدیگر و نیز حفظ نسل گردد, دربر مى گیرد.14
از این روست که ابن قیم جوزى و استادش ابن تیمیه, به سختى با حصرى دانستن عیوب موجب فسخ, مخالفت ورزیده اند:
(بسنده کردن به دو یا شش یا هفت یا هشت عیب… دلیلى ندارد. پس کورى, گنگى و لالى, بریده بودن دو دست یا دو پا و یا یک دست یا یک پا, از جمله بالاترین عیوب موجب نفرت و بیزارى است و نگفتن آن و سکوت کردن در آن باره از زشت ترین تدلیس ها و غش هاست که با دین منافى است و اطلاق عقد منصرف به سلامت است و در واقع, چیزى که در شرع, شرط دانسته شود, بسان آن است که در عرف هم شرط دانسته مى شود… و مطابق قیاس, هر عیبى که موجب نفرت طرف مقابل شود و مانع تحقق مقصود نکاح, مانند رحمت و مودت گردد, موجب خیار است, چه نکاح مهم تر و اولى تر از بیع است… و هر که مقاصد شرع را در منابع و مصادیق آن بررسد و عدالت و حکمت و مصالح شرع را به نیکى, این دیدگاه را پسندیده, از گراییدن بدان نمى هراسد و درمى یابد که به قواعد دین نزدیک تر است.)15
سرانجام آن که برخى از صاحب نظران معتقدند: آنچه ابن قیم و ابن تیمیه گفته اند, گفته اى نو در فقه اسلامى نیست, زیرا کاسانى به محمد بن حسن (شیبانى) نیز چنین سخنى را نسبت داده است که گفته: به نظر من, زوج از هر عیبى مانند: جنون, جذام, برص و… که هم زیستى با او را تحمل ناپذیر مى سازد باید برکنار و برىء باشد. از این روست که محمد بن حسن به هنگام شمارش عیوب, آن را به صورت تمثیلى برمى شمارد.16
بنابراین, باید بر آن بود که عیوبِ موجبِ فسخِ نکاح, نه حصرى که تمثیلى است و این دیدگاه با اصول و قواعد فقهى و نیز با مقاصد و حکمت شریعت سازگار مى نماید و حتى عادلانه تر این است که هر یک از دو زوج با پى بردن به عیب طرف مقابل بتواند از ورود زیان به خود جلوگیرى کند و چنانچه این حق به فرد سالم داده نشود, بى گمان زیان به او مى رسد که با عدالت و قسطى که در شرع آمده است, ناسازگارى دارد.17
بدین ترتیب, در صورتى که زوج عقیم باشد, عادلانه نیست زنى را که دوست دارد فرزندى داشته باشد و بدو عشق ورزد, از این نعمت محروم کرد تا با مردى بزید که عقیم است. چگونه مى توان مادرى را از این نعمت محروم کرد, در حالى که همسانان و همسالان خود را مى بیند که فرزندانى دارند و آنان را به گرمى در آغوش مى گیرند و محبت مى کنند18 و یا چگونه مى توان از زنى خواست که در زیر یک سقف در کنار مردى معتاد زندگى کند و سالم بماند و یا برعکس, از مردى خواست تا با همسرى معتاد زندگى کند بى آن که به حرام افتد19 و سرانجام, چگونه و با چه دلیلى مى توان پذیرفت که زنى با شوهرى مبتلا به ایدز زندگى کند و سلامتى خود را در این راه از دست ندهد؟
حاصل آن که امروزه برخى از قانون هاى احوال شخصیه, عیوب موجب فسخ نکاح را حصرى ندانسته اند و به تمثیلى بودن گراییده اند20 و حتى در برخى از کشورها که عیوب, حصرى دانسته شده است, حقوق دانان بر آن انتقاد کرده اند.21 گویى روند قضایى به راهى هماهنگ با دیدگاه هاى حقوق دانان مى رود. در همایش هاى برگزار شده, این حق براى دو زوج در نظر گرفته شده است که بتوانند از همسر مبتلا به ایدز خود جدا شوند و حتى در توجیه دیدگاه پیشین, فرد مبتلا به ایدز (مرده) دانسته شده, زیرا بیمارى ایدز, کشنده است و اساساً از طریق تماس جنسى منتقل مى گردد. بنابراین, باید راه انتقال آن را بست که جدایى بهترین راه است.22

5. دیدگاه شیعه
فقیهان شیعه نیز مانند سنّیان از دیرباز عیوبِ موجبِ فسخ نکاح را بررسیده اند و به طور کلى بر این باورند که میان عیوب ویژه مردان و زنان تفاوت است; یعنى چهار عیب در مرد موجب فسخ مى شود: جنون, حضاء, جب, و عنن, و عیوبى که در زن موجب حقّ فسخ براى مرد مى گردد, عبارت است از: قرن, جذام, برص, افضاء, جنون, اقعاد, کورى و نابینایى از هر دو چشم.
به دیگر سخن, چنین مى نماید که فقیهان شیعى نیز حصرى بودن عیوب موجب فسخ نکاح را باور دارند و کمتر فقیهى به تمثیلى بودن گراییده است.
الف. ادله مشهور: 1. نصوص و اخبار رسیده, همگى بر آن دلالت دارد که عیوب مذکور در باب نکاح, حصرى است, زیرا این گونه اخبار با (انّما) آمده که در فارسى (این است و جز این نیست) معنى مى شود و پرسش و پاسخ آمده در متن روایت, با هم مطابقت و سازگارى کامل دارد; از امام پرسیده مى شود: مردى با زنى ازدواج مى کند و پس از آن روشن مى گردد که زن عورا [یک چشم] است و پیش از ازدواج نیز درباره آن چیزى نگفته, امام پاسخ مى دهد: نکاح فسخ و زن برگردانده نمى شود که نکاح تنها به دلیل برص (پیسى), جذام [خوره] و دیوانگى و عفل فسخ مى گردد.23
بنابراین, در حالى که پرسش و پاسخ با یکدیگر مطابقت دارد و امام درست همان پرسش را پاسخ مى دهند و به چیز دیگرى اشاره نمى کنند, پاسخ خود را نیز با واژگان حصر بیان مى فرمایند. بدین ترتیب, معلوم مى گردد که روایات حصر را بیان مى کند و حتى در برخى از روایات, تنها چند عیب بیان شده و امام چیزى بر آن نیفزوده و سیاق و ساختار روایت به گونه اى است که تمثیلى بودن از آن برنمى آید.24
2. بنابر اجماع فقیهان, تنها عیوب ویژه اى حقّ فسخ را پدید مى آورد و در واقع, این عیوب حصرى است و نه تمثیلى.25
3. بنابر اصل لزوم, با انعقاد قرارداد نکاح, این قرارداد میان دو طرف لازم الاجرا مى شود و دو طرف ناگزیر بدان موظف خواهند بود. و باید آن را اجرا کنند و نمى توانند با اندک بهانه اى از اجراى مفاد قرارداد سرباز زنند و قرارداد را نادیده گیرند. در واقع, اصل لزوم بر روابط دو طرف حاکم است و آنان ملتزم هستند که قرارداد را اجرا کنند.26 بنابراین, باورمند شدن به تمثیلى بودن عیوب با این اصل ناسازگار مى نماید و باید از آن پرهیز کرد. بدین ترتیب, تنها با وجود دلیل خاص مى توان در غیر موارد متیقن, حکم لزوم را نادیده گرفت که چنین دلیلى هم وجود ندارد.
ب. ارزیابى ادله مشهور: چنین مى نماید که تنها دلیل متقن مشهور, وجود نصوص درست و صحیح است, وگرنه اجماع پیش گفته چندان اجماع درستى نمى نماید, زیرا همان گونه که خواهد آمد برخى از فقیهان نامور شیعى, مانند: شهید ثانى و محقق کرکى عیوب دیگرى را هم به جمع عیوب باب نکاح افزوده اند و در این راه, از نصوص دیگرى بهره جسته اند و حتى نصوص موجود نیز همه یکسان و برابر نیست. به دیگر سخن, نصوص موجود هم یکسره همه بر تعداد ویژه اى دلالت ندارند; برخى چند عیب را برشمرده اند و برخى دیگر, چند عیب متفاوت دیگر را و مشهور در این میانه, راهى را برگزیده اند که به دسته اى معیّن و مشترک از عیوب پایان مى یابد. در واقع, آنان به قدر متیقّن بسنده کرده اند وگرنه عیوب موجود بیشتر از آن تعدادى است که مشهور گفته اند.
سرانجام آن که اصل لزوم هم در برخورد با اصولى, مانند: (لاضرر) و (لاحرج) که فقیهان بیان کرده اند, نمى تواند پایدارى کند. با این همه, در گذر از این مرحله و رسیدن به این دیدگاه که عیوب مذکور در باب نکاح تمثیلى است, چه راه کارهایى وجود دارد؟
1. به حکم قاعده (لاضرر) هیچ کس نمى تواند از حقّ خود سوءاستفاده کند و به دیگرى زیان برساند. به دیگر سخن, مرد مى تواند با طلاق زن از ورود زیان به خود جلوگیرى کند. براى نمونه: اگر همسر او مبتلا به ایدز باشد, مرد مى تواند با طلاق او از زیان وارد به خود جلوگیرى کند. اگر زن نازا باشد و یا گروه خونى زن و مرد با هم نسازد, زن چه راهى پیش رو دارد تا از وضع موجود برهد و راهى دیگر پیش گیرد؟ اسلام به مرد اجازه نمى دهد که با سوءاستفاده از حقّ خویش, به همسرش زیان برساند بلکه اگر ادامه زندگى با شوهر براى همسر زیانى در پى داشته باشد, اجازه مى دهد تا رشته و پیوند زناشویى را بگسلد و از مرد جدا شود و همسر دیگرى را برگزیند. زن نشاید که در بلاتکلیفى بماند,27 زیرا اسلام دین دادگرى است و این گونه ستم کردن به زن, با دادگرى اسلام نمى سازد.28
2. بنابر حکم قاعده (لاحرج), چنانچه زندگى دو زوج در خانه به آرامش, صلح و صفا نگذرد و کانون مهر و محبت خانواده به کانون تنفّر و دل مردگى تبدیل گردد و زندگى زناشویى به سختى افتد, چنین پیوندى باید از هم گسسته شود. در واقع, اگر رابطه دو زوج در خانواده به خوبى و شایستگى برقرار نباشد, دوام چنین خانواده اى سود نمى بخشد و حتى ممکن است مشکلات جدّى ترى را نیز در پى آورد.
بنابراین, هنگامى که دو طرف از یکدیگر متنفر باشند, هیچ قانونى نمى تواند آنان را به زور در زیر یک سقف نگاه دارد و آنان را به انجام وظایف زناشویى خود وادارد, زیرا خانواده, نهادى است که مهر و محبت در آن به هم مى آمیزد و اجبار کردن دو زوج به تداوم آن نمى شاید.29
مطهرى, در تفسیر آیه 229 سوره بقره, با اشاره به این دو راه کار مى نویسد:
(از این آیات, یک اصل کلّى استفاده مى شود و آن این که هر مردى در زندگى خانوادگى, یکى از دو راه را باید انتخاب کند: یا تمام حقوق و وظایف را به خوبى و شایستگى انجام دهد (امساک به معروف: نگهدارى به شایستگى) و یا علقه زوجیت را قطع کند و زن را رها نماید (تسریح به احسان: رها کردن به نیکى). شقّ سوم یعنى این که زن را طلاق ندهد و به خوبى و شایستگى هم از او نگهدارى نکند, از نظر اسلام وجود ندارد. جمله سولاتمسکوهن ضرراً لتعتدواز همان شقّ سوم را نفى مى کند.)30
بنابراین, هیچ مردى نمى تواند با طلاق ندادن و اجبار زن به تداوم زندگى مشترک, زیانى به او برساند و یا عرصه را چنان بر او سخت گیرد تا زندگى برایش دشوار گردد, چه به عمد این کار را انجام دهد و یا آن که شرایط به وجود آمده, زندگى را براى زن دشوار سازد:
(بعید نیست که جمله فوق مفهوم اعمى داشته باشد; هم شامل مواردى بشود که زوج عمداً و تقصیراً, زندگى را بر زن سخت و زیان آور مى کند و هم شامل مواردى بشود که هرچند زوج تقصیر و عمدى ندارد, ولى به هر حال نگهدارى زن جز زیان و ضرر براى زن, چیزى نیست.)31
نتیجه آن که شوهر مبتلا به ایدز نمى تواند با خودخواهى, همسر خود را طلاق ندهد, زیرا اسلام به او اجازه نمى دهد تا زیانى به همسر خود برساند و یا عرصه را بر او سخت و تنگ سازد, و همسر مى تواند با اثبات ضرر و یا حرج طلاق خود را از حاکم بخواهد.32
3. بنابر شرط بنایى, عموم ادلّه لزوم و وفاى به عهد, قرارداد نکاح را هم دربر مى گیرد, ولى نباید از یاد برد که هنگامى که دو طرف پیمان زناشویى مى بندند, آن را بر پایه اوصاف و ویژگى هاى مدّ نظر خود استوار مى سازند. به دیگر سخن, اراده دو متعاقد بر آن بوده تا با فردى سالم و بى عیب و نقص ازدواج کنند. بنابراین, هنگامى که پیمانى بسته مى شود, با توجه به این شرط بوده و فقدان این وصف, حقّ فسخ را در پى خواهد داشت; یعنى هنگامى که دو طرف به پیمان ازدواج گردن مى نهند و شرایط و صفاتى را مى پذیرند, دریافت عرف چنین است که دو متعاقد بر پایه آن شرایط, تصمیم گرفته اند و بدان عنایت داشته اند. براى نمونه: هنگامى که دو طرف ازدواج مى کنند, داورى عرف چنین است که دو طرف شرط سلامت را در نظر داشته اند, زیرا اگر شوهر یا زن بیان مى کرد که مبتلا به سرطان, تالاسمى و یا ایدز است, هرگز طرف مقابل به ازدواج با او تن درنمى داد, حال اگر پس از انعقاد عقد معلوم گردد که شوهر و یا زن به بیمارى واگیردار و یا عیبى مبتلاست, باید به فرد حق داد که به دلیل نبود شرط و وصف مورد نظر خود, بتواند نکاح را فسخ کند.33
4. همان گونه که پیش تر آمد, در سخنان معصومان اقعاد که به معناى زمین گیرى است, یک عیب برشمرده شده که چنانچه زن بدان مبتلا باشد, مرد حق فسخ دارد. امّا در برخى از روایات (زمانت) آمده است که برخى آن را به معناى (اقعاد) گرفته اند.34
با این همه, باید پذیرفت که اقعاد و زمانت با یکدیگر متفاوت است, زیرا امام در ادامه مى فرمایند:
(وإن کنّ بها زمانة لایراها الرجال.)
در حالى که زمین گیر بودن زن را بسیارى از مردان مى بینند و به چشم مى آید. بنابراین, منظور امام از زمانت, اعم از اقعاد بوده و اقعاد, روشن ترین و اظهر مصادیق آن است و مى توان بیمارى هاى مهلک و واگیردار را در این قالب ریخت و معتقد شد که منظور از زمانت, هرگونه درد و بیمارى اى است که فرد را از پاى بیندازد و خانه نشینش سازد و او را از انجام وظایف و کارهاى روزمره ناتوان کند و نیز آن که حتى اگر فرد با مشقت بتواند کارهاى عادّى و روزمره خود را انجام دهد, زمانت بر آن صادق است و بیمارى هایى, مانند: ایدز و سرطان که تنها در آخرین مراحل جایگزینى قطعى خود, فرد را از پاى مى اندازد, در گستره زمانت جاى مى گیرد. حتى نگاهى به این گونه بیمارى ها و سنجش آن با (عَرَج) روشن مى سازد که این گونه بیمارى ها, خطرناک تر از عرج است. بنابراین, به طریق اولى وجود این گونه بیمارى ها در خود, براى طرف مقابل حقّ فسخ پدید مى آورد.34
امّا فتوى ندادن مشهور را در این باره, نمى توان دلیلى بر نادرستى این استدلال دانست, زیرا این گونه بیمارى ها یا در روزگار این فقیهان شیوع نداشته و یا آن که براى آنان ناشناخته بوده است. از این رو, بدان فتوى نداده اند, و اگر آنان هم به واگیردار بودن و مهلک بودن چنین بیمارى هایى پى مى بردند و یا حتى در روزگار ما مى زیستند, چه بسا به چنین راهى مى رفتند و بدان فتوى مى دادند.
5. آن سان که گفته شده است, کلام شیعى برخلاف سنّى, در مجموعه اعتزال جاى مى گیرد و به ضرورت ابتناى افعال الهى بر علل و اغراض و مصالح و مفاسد باورمند است و سرسختانه در برابر کسانى که چنین بنایى را نپذیرفته اند, از حکمت الهى دفاع مى کند.
از سوى دیگر, این اندازه نیز پذیرفته شده که اصل در معاملات, بر تعلیل و دریافت علت و حکمت احکام است و مذاهب مختلف فقهى با همه اختلاف نظرهاى موجود پذیرفته اند که خلاف عبادات, عقل در معاملات به حکمت احکام پى مى برد و مى تواند علت آن را دریابد.35
بنابراین است که فقیه هوشیارى چون شهید ثانى, با دریافت این مهم, جذام را به دیگر عیوب افزوده است و مى نویسد:
(و جذام به ضمّ جیم و آن بیمارى اى است که با خشک شدن اندام ها و ریختن گوشت آن آشکار مى گردد. بنا به قول قاضى ابن براج و ابن جنید و صاحب مختلف الشیعه آن را نیکو دانسته است و محقّق کرکى هم آن را تقویت کرده است. به دلیل عموم فرمایش امام صادق(ع) در صحیحه حلبى که فرموده اند: (إنّما یردّ النکاح من البرص والجذام والجنون والعفل). این درد و عیب هم زن را دربرمى گیرد و هم مرد را, مگر آن که دلیلى آن را ویژه یک فرد بداند و نیز به دلیل این که این درد ضرر و زیانى که در شریعت نفى شده را به دنبال دارد, زیرا جذام (خوره) به اجماع پزشکان, از جمله بیمارى هاى واگیردار است و پیامبر هم فرموده اند: (آن سان که از چنگال شیر مى گریزى از خوره اى بگریز!) بنابراین, باید راهى براى گریختن از فرد مبتلا به خوره باشد و جز خیار فسخ براى زن راهى نیست و نصّ و فتوى دلالت بر آن دارد که مرد با وجود آن که راهى چون طلاق براى جدایى در پیش دارد, مى تواند به خیار عیب نیز استناد کند, ولى زن چنین راهى ندارد و بنابراین, ابتلاى مرد به خوره به طریق اولى براى زن خیار فسخ در پى دارد.)36
بدین ترتیب, شهید ثانى پس از استناد به دلایل گوناگون, خوره را به دیگر عیوب مى افزاید و در پایان, به دیدگاه مشهور اشاره مى کند که آنان باور دارند: خوره, عیب نیست, زیرا اصل لزوم و روایت غیاث ضبَّى بر آن دلالت دارد و سرانجام, دیدگاه نخستین را برمى گزیند و حتى در ادامه, پیسى را به خوره هم مى افزاید و بر این نکته تأکید مى کند:
(پیسى هم به خوره ملحق مى گردد, زیرا در نصّ صحیح هم بیان شده و در ضرر و ضرار با خوره برابر است و واگیردار هم هست; بنابراین شایسته است که همراه آن بیان شود.)37
بدین ترتیب, شهید ثانى با دریافت علت حکم (زیان بار و واگیردار بودن بیمارى خوره و پیسى) آن را عیب موجب فسخ به شمار آورده است و البته بر این نکته هم تأکید دارد که بزرگانى, چون: قاضى, علامه حلّى و محقق کرکى هم به این راه رفته اند.
پس با استفاده از دستاوردهاى اصولیان, دریافت علت حکم و باورمند شدن به تعلیل و اصل دانستن آن در همه گستره ها, چه در عبادات و چه در معاملات, مى توان عیوب السنة را منحصر به همان عیوب مذکور در متن روایات ندانست و باور داشت که عیوب جدیدى, مانند: ایدز, سرطان و بیمارى هاى مهلک دیگر, مى تواند موجب فسخ نکاح به شمار آید; همان گونه که امروزه برخى از صاحب نظران بدان اشاره کرده اند.38

6. نتیجه
چنین مى نماید که پذیرش تمثیلى بودن عیوب و محدود ندانستن عیوب به همان تعدادى که مشهور فقیهان اشاره کرده اند, منطقى تر و عادلانه تر باشد, زیرا نگاهى به ادله مشهور روشن مى سازد که ادله آنان حصرى بودن را برنمى تابد; زیرا از سویى, فقیهان به گفتارهاى معصومان بسنده کرده اند و آن را تمام واقعیت دانسته اند و به دیگر سخن, فقیهان شیعى براى جلوگیرى و احتراز از افتادن به گرداب قیاس, همواره به فرموده هاى معصومان بسنده کرده اند و کمتر به تعلیل پرداخته اند و به رغم آن که متکلمان شیعى معتقدند: احکام الهى تابع مصالح و مفاسد است, فقیهان کمتر پى جوى علت احکام بوده اند و درست خلاف فقیهان سنى عمل کرده اند, در حالى که سنّیان در پهنه کلام در مکتب اشاعره جاى مى گیرند و احکام الهى را تابع مصالح و مفاسد نمى دانند و از سوى دیگر, نباید دور از نظر داشت که فقیهان, در گذشته به مسائل و موضوعات مطرح زمان خود پرداخته اند و هر فقیه, در روزگارى متفاوت با دیگرى زیسته و شرایط زمانى و مکانى آن با دیگرى متفاوت بوده است و در واقع, اگر این فاصله ها برچیده شود, چه بسا فتوى ها چندان تفاوتى با هم نکند و اگر فقیهى از گذشتگان در روزگار ما مى زیست و مشکلات کنونى را درمى یافت, ناگزیر فتوایى متفاوت با فتواى گذشته خود مى داد. بنابراین, اگر عیوب السنة در گذشته محدود بوده, امروزه با پیدایش بیمارى هاى تازه ـ که دانش پزشکى هم به مهلک و کشنده بودن آنها پى برده است ـ نباید به دیدگاه مشهور تعصب ورزید بلکه باید براى درمان مشکلات راهى جست که اگر این دسته از فقیهان هم خود زنده بودند, چنین مى کردند. بدین ترتیب, فتواى فقیه باید با احاطه کامل بر موضوعات و مسائل نو و زیستن وى در متن زندگى مردم و آشنایى با مشکلات و مصائب آنان همراه باشد,39 نه آن که در گوشه اى نشیند و به دیدگاه هاى گذشتگان بسنده کند و به مسائل کهنه بیندیشد تا سرانجام, على الاقوایى را به على الاحوط تبدیل کند.40 هرکس که فتواى فقیهى را که در میان مردم زیسته با فتواى فقیهى که با بیرون از دنیاى مردمان زیسته, بررسد درمى یابد که چگونه پیشینه هاى ذهنى فقیه و اطلاعات خارجى او از دنیاى بیرون, در فتواهایش تأثیر مى گذارد; به گونه اى که فتواى عرب, بوى عرب مى دهد و فتواى عجم, بوى عجم را.41
اساساً, رمز اجتهاد, تطبیق دادن دستورهاى کلّى با مسائل جدید و حوادث متغیر است. مجتهد واقعى, این رمز را به دست مى آورد و درمى یابد موضوعات چگونه تغییر مى کند و پیرو آن چگونه حکم آنها عوض مى شود.42 بنابراین, فقیهان باید با توجه به تغییر موضوعات, راه را بر روى اجتهادهاى تازه بگشایند و اجتهادهاى گذشتگان را به بوته نقد کشند, نه آن که یافته هاى آنان را مقدس شمارند, زیرا یافته هاى گذشتگان و پیشینیان حاصل اجتهادهاى آنان و فتواهایى است که صادر کرده اند, نه آن که نص به شمار آید و نقد آن ناروا, پس باید در فهم دین, سطحى رفتار نکرد و در آن ژرف اندیشید و همان گونه که گفته شده است, (تفقّه) باید کرد تا به معنى و روح دستورها پى برد;43 چیزى که در فقه شیعه کمتر بدان توجه شده است.
چنین مى نماید که علت روى گردانى از تعلیل احکام و بى توجهى به حکمت احکام و پى جویى آن و نیز مقاصد شریعت در فقه شیعه, ترس از افتادن به قیاس است و آن جا که اندک شائبه قیاس مى رود, فقیهان از آن دورى جسته اند, وگرنه چگونه ممکن است که در کلام شیعى, افعال الهى را مبتنى بر عمل و اغراض مى دانند و در فقه, از پى جویى و یافتن علت احکام بازمانده اند و دست و پاى عقل باریک اندیش و تیزبین را بسته اند و دریافت عقل را ناکامل خوانده اند.