پژوهشى در حضانت کودک

مقدمه
با مراجعه به کتاب هاى فقهى روشن مى شود که فقیهان شیعه در هر عصرى کم و بیش در باره حضانت و احکام آن بحث کرده اند. لذا مسئله حضانت, پیشینه اى به دیرینه فقه دارد. در سال هاى اخیر, مسئله حضانت به گونه معضلى اجتماعى درآمده و مورد توجه بیشترى قرار گرفته است. پرسش ها و ابهام هاى نگهدارى و سرپرستى کودک در فقه و حقوق, پاسخى مناسب را مى طلبد. عمده ترین پرسش ها, درباره نگهدارى و سرپرستى از بچه هاى طلاق است; در مواردى که پدر و مادر, جدا از هم زندگى مى کنند, یا در نگهدارى کودک اختلاف نظر دارند, حقّ کدام یک مقدم است؟
این پرسش و امثال آن را چگونه پاسخ مى دهند: برخى با ترحم به مادرانى که دل سوزانه در پیچ و خم دادگاه ها, خواستار به عهده گرفتن حضانت کودکان خود هستند, آنان را بهترین گزینه براى حضانت کودک برمى گزینند و تجدید نظر در قانون حضانت را یگانه راه حل این مشکل برمى شمرند; 1برخى با استناد به اصل تساوى مرد و زن, بر این باور تأکید دارند که اگر پدر و مادر در امر حضانت کودک اختلاف کردند, قانون کلى, که یکى از والدین را به حضانت شایسته تر بداند, راه گشا نیست و باید به صورت جزئى و خاص, تصمیم گرفت: به این صورت که در اختلافات, بررسى شود و کودک را به هر کدام از پدر و مادر که براى نگهدارى فرزند شایستگى دارند واگذار کنند;2گروهى نیز با برشمردن برخى از مواردى که کودکان حقوقشان تضییع شده و گاه در زیر شکنجه هاى نامادرى جان باخته اند,3نتیجه گرفته اند: قانون فعلى حضانت, جواب گوى مشکلات امروز خانواده ها نیست.4
با آن که تحقیقات از سوى محققان در این موضوع صورت گرفته, هنوز پرسش هایى مطرح است و ابهام هایى وجود دارد که میدان را براى ورود به این مسئله و پژوهش در اطراف آن خالى مى کند.
در این نوشته, مسئله حضانت کودک با توجه به آیات و روایات معصومان(ع)و آراى فقیهان, در سه بخش بررسى مى شود: بخش نخست این نوشتار, در پى شرح و توضیح مفاهیم و کلیات است; در بخش دوم, اولویت و شایستگى هر یک از پدر و مادر براى نگهدارى کودک, بررسى مى شود; بخش سوم نیز به شرایط سرپرست کودک مى پردازد.

مباحث مقدماتى
واژه حضانت: (حضن) (به کسر حاء) در لغت, کنار و گوش; اطراف شىء; دو طرف شب (ابتدا و انتهاى آن); و کمى پایین تر از زیر بغل تا تهى گاه نیز معنى مى شود.5معادل این واژه در فارسى, آغوش و بغل است. (حَضن) و (حَضانت) (به فتح حاء در هر دو) مصدر (حَضُنَ), حفاظت و نگهدارى کردن معنى مى شود. در حدیثى از امام صادق(ع) آمده است:
(أربع تذهب ضیاعاً… وسر یوضع عند من لا حَضانة له);
چهار چیز از بین مى رود: سخن مخفى و پنهانى که نزد کسى گذاشته شود که (قدرت حفظ و) نگهدارى (آن را) ندارد.6
(حاضن) و (حاضنه) به زن و مردى گفته مى شود که امر سرپرستى و نگهدارى, پرورش و تربیت کودک را به عهده دارند.7 واژه (حضانت), مصدر (حاضن) و (حاضنه) است که به نگهدارى و پرورش و تربیت کردن کودک معنى مى شود.8
این واژه و مشتقات آن, به طور کلى, به این معنى و به معانى دیگر در قرآن نیامده, اما در کلمات معصومان به همین معنى به کار رفته است. امیر مؤمنان(ع) مى فرماید:
(و من رحمته أنه لما سلب الطفل قوة النهوض والتغذی جعل القوة فی اُمه و رققها علیه بتربیته و حضانته);9
خداوند متعال, چون که نیروى حرکت و تغذیه را از کودک گرفت, آن را در مادرش قرار داد و مادر را بر وى دل سوز و مهربان کرد تا به تربیت و نگهدارى او همت گمارد.

در دعاى عرفه آمده است:
(وعطفت علیّ قلوب الحواضن وکفّلتنی الامهات الرواحم);10
و دل هاى نگه دارندگان را بر من مهربان و مادران دلسوز را سرپرست من قرار دادى.
اهل سنت نیز در منابع روایى خود از پیامبر گرامى اسلام(ص) نقل کرده اند:
(الامّ أحق بحضانة ابنتها ما لم تتزوج);11
مادر سزاوارتر به نگهدارى دخترش است, تا آن گاه که ازدواج نکرده است.
قرآن براى بیان مفهوم سرپرستى و حضانت, از مشتقات واژه کفالت بهره جسته است. در آیه اى در ارتباط با سرپرستى حضرت مریم(س), خطاب به پیامبر گرامى اسلام(ص) مى فرماید:
(وما کنت لدیهم إذ یلقون أقلامهم أیّهم یکفل مریم);12
و تو در آن هنگام که قلمهاى خود را (براى قرعه کشى) به آب مى افکندند تا کدام یک کفالت مریم را عهده دار شوند, حضور نداشتى.
و در جاى دیگر فرموده است:
(و أنبتها نباتاً حسناً و کفّلها زکریا);13
خداوند به طرز شایسته اى (نهال وجود) او را رویانیدو کفالت او را به زکریا سپرد.
در دو آیه دیگر,در مورد سرپرستى و نگهدارى حضرت موسى(ع) آمده است:
(إذ تمشی اُختک فتقول هل أدلّکم علی من یکفله);14
آیا شما را بر کسى راه نمایم که او را نگه دارى و پرستارى کند.
(فقالت هل أدلّکم على أهل بیت یکفلونه لکم);15
پس [خواهر موسى] گفت آیا شما را به خانواده اى راهنمایى کنم که سرپرستى او را براى شما بپذیرند.

(کفالت) مصدرِ (کَفَل), (یکفل), و در لغت به معانى گوناگونى همچون ضمانت, سرپرست, و سرپرستى و تربیت یتیم را به عهده گرفتن, به کار رفته است.16وزن (فاعل) این ماده (کافل), اغلب به معناى سرپرستى و نگهدارى از انسان و وزن (فعیل) (کفیل) به معناى ضامن و ضمانت کردن استعمال مى شود.17 (کفالت) در هیئت فعلى (کفل, یکفل), در قرآن به معناى سرپرستى از یتیم, یعنى مرادف با نگهدارى و حضانت است و گویا در استعمال آن, تفاوتى بین سرپرستى از فرزند, قبل از رسیدن به تمیز و بعد از آن نیست;18زیرا این واژه, در قرآن, هم براى سرپرستى حضرت موسى(ع) به کار رفته که به یقین در شیرخوارگى به چنگال فرعون گرفتار شده و هم براى حضرت مریم(س) که بعد از دوره رضاع و احتمالا در سن تمیز به بیت المقدس آورده شده است. بنابر این, مى توان گفت: واژه کفالت در اصطلاح قرآنى براى نگهدارى از کودک در ایام رضاع و بعد از آن به کار رفته است.
قدماى فقیهان, مانند: شیخ مفید19(م413.ق) و سلار20(م448.ق) و ابوالصلاح حلبی21 (م447.ق) که دور از زمان ما و نزدیک به عصر ائمه مى زیسته اند, در کتاب هاى فقهى خود براى افاده این مفهوم, واژه (کفالت) را به کار برده اند. نخستین بار, براى بیان مفهوم سرپرستى و نگهدارى از کودک, شیخ طوسی (م460.ق) واژه حضانت را در کتب فقهى شیعه مطرح کرد و پس از آن در کتاب هاى دیگران نیز رواج یافت.

مراحل رشد کودک:
بعضى از اهل سنت, مجموع دوران رشد کودک را از ابتدا تا رسیدن به رشد و بلوغ به چهار دوره تقسیم کرده و براى هر دوره نام مخصوصى قرار داده اند:دوره اوّل را که دو سال است, (رضاع); دور دوّم از دو سالگى تا سنّ تمیزیعنى حدودهفت سالگى (حضانت) و از هفت سالگى تا بلوغ را (کفالت) و بعد از بلوغ را (کفایه) نامیده اند.22 بر اساس این تقسیم بندى, (کفالت) به معناى نگهدارى و سرپرستى از کودک در دوره تمیز است. خطیب شربینى مى گوید:
(با رسیدن طفل به حدّ تمیز, حضانت پایان مى پذیرد و از آن به بعد تا بلوغ را کفالت مى گویند.)23
در قرآن, دوره رضاع دو سال کامل برشمرده شده24, اما به واژه کفالت, در خصوص سرپرستى کودک در دوره تمیز اشاره نشده و بلکه براى اشاره به نگهدارى موسى در دوره رضاع نیز از مشتقات واژه کفالت بهره گرفته شده است. بنابراین, به نظر مى رسد: واژه کفالت در اصطلاح قرآن, به معناى نگهدارى و سرپرستى از کودک است, خواه در دوره تمیز باشد, یا بعد از آن. در کتب لغت نیز دلیلى بر این که واژه کفالت براى سرپرستى از کودک در دوره تمیز است, وجود ندارد. در نتیجه, براى این تقسیم بندى شاهدى از قرآن و روایات و لغت نمى توان یافت.

حضانت در فقه:
از تعریف هایى که فقیهان براى حضانت بیان کرده اند,25 به دست مى آید که حضانت یعنى: اقتدار و تسلط بر کودک در انجام کارها و ارائه خدماتى که در دو بعد پرورش جسمانى و تربیت عاطفى و اخلاقى کودک لازم است. خدماتى که براى کودک ارائه مى شود, بر دو گونه مى نماید: برخى مربوط به نگهدارى کودک در بُعد جسمانى است, نظیر شیر دادن و تغذیه, نگهدارى در مکان مناسب, خوابانیدن در جاى امن, تمیز کردن, حمام بردن و شست وشو در مواقع لازم, معالجه در مواقع بیمارى, واکسینه کردن, منع از چیزهاى مضر و خطرناک, از خوردنى ها و غیر آن و پاره اى به بُعد اخلاقى و عاطفى کودک مربوط مى شود, نظیر تعیین نوع پوشش و لباس, رفتن به مسافرت و گردش, تعیین زمان و مکان تفریح, تعلیم آداب و احکام و تأمین امنیت روانى.
بنابراین, حضانت از دیدگاه اسلام, مطلقِ نگهدارى از کودک به هر گونه ممکن و یا فقط مواظبت کردن و پرورش دادن جسم طفل نیست. پاسخ به نیازهاى عاطفى خردسال را نیز حضانت نمى گویند, چنان که وسیله ارضاء احساسات و عواطف پدر و مادر نیز حضانت نیست. حضانت, مجموعه این امور را با هم مى گویند, نه به صورت جدا. حضانت, فرایندى است که کودک طى آن در همه ابعاد مادى و معنوى به بالندگى مى رسد. حضانت, پرورش و تربیت طفل است به گونه اى که هم احساسات مادر و کودک جواب داده شود و هم خردسال به خواست هاى جسمى, عاطفى و اخلاقیش برسد و تربیت شود.

مباشرت در حضانت:
در این جا این سؤال مطرح مى شود که آیا صاحبان حق, حضانت را باید به طور مستقیم و بدون واسطه بر عهده گیرند؟ آیا پدر و مادر, باید خود به طور مستقیم کارهاى کودک را انجام دهند, یا از حق خود بگذرند و کودک را به دیگرى واگذار کنند؟ به این معنى که مستحقّ حضانت دو راه در پیش دارد: یا استیفاى حق حضانت و رسیدگى مستقیم به طفل, یا صرف نظر کردن از این حق؟ یا این که راه سومى نیز وجود دارد؟
از تعریفى که براى حضانت بیان شد, به دست آمد که حقیقت و ماهیت حضانت, اختیاردارى و تسلط بر کودک در امور پرورشى و تربیتى است, نه رسیدگى مستقیم و انجام کارهاى طفل. بنابراین, ملازمه اى میان حقّ حضانت و مباشرت در خدمت رسانى به طفل دیده نمى شود. پس ممکن است, پدر یا مادر که صاحبان حق هستند, فردى را براى خدمت رسانى و انجام کارهاى کودک, اجیر کنند.
بر این اساس, این شبهه نیز که حق حضانت مادر, در دو سال اوّل, ملازم با محصور شدن وى در خانه است, پاسخ خود را پیدا مى کند; زیرا مادر در ایامى که حق حضانت دارد, اجبارى بر انجام کارهاى طفل به طور مستقیم ندارد و در نتیجه, مى تواند کودک را به دیگرى واگذار کند تا زیرنظر او, از وى نگهدارى شود.

اولویت پدر و مادر بر حضانت
آن گاه که کودک از دنیاى تنگ و تاریک رحم, پا به جهان پهناور زمینى مى گذارد, همه چیز براى او ناشناخته است:
(والله أخرجکم من بطون اُمهاتکم لاتعلمون شیئا);26
و خداوند شما را از شکم مادرانتان خارج نمود در حالى که هیچ چیز نمى دانستید.
از نظر جسمى, ضعیف و ناتوان است:
(الله الذی خلقکم من ضعف);27
خدا همان کسى است که شما را آفرید در حالى که ضعیف بودید.
نوزاد انسان, در آغاز بدون کمک و حمایت دیگران, بیش از مدت کوتاهى قادر بر ادامه حیات خویش نخواهد بود. این موجود ضعیف و ناآشنا به دنیاى اطراف خود نیاز به راهنمایى دارد که او را آرام آرام با دنیاى جدید آشنا کند و پله پله جسم ضعیفش را به بام توانایى برساند. بى شک نزدیک ترین افراد براى نگهدارى و حمایت از این نهال نوپا, پدر و مادر هستند.
تأمین نیازهاى کودک در حدّ مطلوب, تنها در محیط خانواده و با مشارکت و همکارى پدر و مادر میسور مى نماید. (این واقعیت که مناسب ترین ساختار براى رشد کودک خانواده است, به هیچ وجه شگفتى آور نیست. هر چه باشد خانواده حاصل یک میلیون سال تکامل بشر است و از این رو حتما ارزشى براى بقاى نوع انسان دارد. (برون فن برنر, 1973).)28
کودکى که از هر نظر ضعیف و ناتوان است, از یک سو, به دامن پر مهر و محبت مادر و از سوى دیگر به حمایت و همکارى و همراهى پدر احتیاج دارد. بر این اساس, تا زمانى که بنیان خانواده مستحکم و پابرجاست و تا وقتى که هرکدام از والدین براى استحکام و برقرارى و ادامه این بنا مى کوشند و تا زمانى که کودک در پناه این سنگرِ محکم, آرامش دارد, این پرسش که کدام یک از پدر و مادر بر حضانت کودک اولویت دارند, محلى نخواهد داشت.
بحث از اولویت حضانت, زمانى رخ مى نماید که بنیان خانواده به سستى گراید و بناى آن در هم ریزد; زن و شوهر از هم جدا شوند یا به هر دلیلى جداگانه زندگى کنند. مشکل حضانت و نگهدارى کودک, اوّلین نتیجه طبیعى و ثمره تلخ ویران شدن بنیان خانواده است. بحث از حقّ رضاع و حضانت در قرآن شریف, در ردیف آیات طلاق مطرح مى شود. بیشتر یا تمام روایاتى که در ارتباط با حضانت کودک از ائمه صادر شده, در ارتباط با زنان مطلقه است. این امر نیز این سخن را تأیید مى کند که بحث از حضانت کودک و اولویت پدر و مادر, در زمانى است که پدر و مادر از هم جدا شوند و کودک مجبور باشد با یکى از آنان زندگى کند.
راه هاى مختلفى براى پرورش این گونه فرزندان, فرض مى شود که براى انتخاب بهترین آنها, به بررسى هر یک مى پردازیم:
1. مناسب ترین فرد در این شرایط, براى پرورش و تربیت کودک, مادر است و مى شاید که طفل, تمام دوره حضانت را نزد مادر باشد.
2. بهترین شخص براى رسیدگى به طفل در این موقعیتِ حساس, پدر است و باید خردسال در اختیار پدر باشد و ایام کودکى را نزد وى سپرى کند.
3. بهترین گزینه براى نگهدارى و تربیت کودک, همچون دوران پیش از جدایى, مشارکت پدر و مادر است, با این تفاوت که کودک مدتى در اختیار مادر و زمانى تحت تربیت پدر باشد. این راه نیز دو گونه تصور مى شود: نخست این که در سال هاى آغازین, که توانایى کودک کمتر و نیاز وى به توجه و مراقبت بیشتر است, در اختیار مادر و پس از آن, در اختیار پدر قرار گیرد; فرض دوم, عکس این صورت است: ابتدا نزد پدر و پس از چند سال, در اختیار مادر گذارده شود.
4. راه دیگر آن است که کودک را از آنان بگیرند و به نزدیکان یا اشخاص دیگر یا سازمان هاى مکمل بسپارند تا از وى مواظبت کنند و او را پرورش دهند.
هر یک از فرض ها, براى تمام دوره حضانت کودک است و در نتیجه, جمع میان همه این موارد ممکن نیست. به این معنى که امکان ندارد کودک به طور مستقل همه دوره حضانت را نزد مادر بماند و در عین حال, در همان دوره تحت تربیت پدر یا زیر نظر دیگران نیز باشد. حتى در فرض سوم که نگهدارى کودک به طور اشتراکى فرض شد, زمانى که طفل در اختیار مادر است, پدر بر او تسلطى ندارد و زمانى که تحت نظر پدر است, مادر به او دسترس ندارد. بنابراین, به طور طبیعى یکى از این گزینه ها بهترین راه براى پرورش کودک خواهد بود که باید از میان آنها انتخاب شود. اما کدام گزینه, به کدام دلیل و به کدام شاهد؟ ترجیح هر یک از موارد یاد شده بر دیگرى, بدون دلیل و شاهد, غیر منطقى بوده و پذیرفته نخواهد شد.
در فرض موجود که وضعیت خانواده, نابسامان و بحرانى است و همسران از هم جدا شده, و زندگى مشترک ندارند, بهترین انتخاب براى نگهدارى کودک, گزینه اى مى نماید که شرایط و نوع نگهدارى آن, شبیه ترین و نزدیک ترین آنها به نوع نگهدارى کودک در وضعیتى است که پدر و مادر با صفا و آرامش در کنار هم زندگى مى کنند و کودک در کنار آنان به سر مى برد. اگر والدین در زمان جدایى, نمى توانند کودک را صد در صد به همان نوعى که در کنار هم زندگى مى کردند, نگهدارى کنند, دست کم باید راهى نزدیک به آن را بگزینند. این امرى عقلى است که اگر انسان بر انجام کارى به صورت کامل و صد در صد توانایى ندارد یا شرایط ارائه کار یا خدمتى به گونه ایده آل فراهم نیست, باید مرتبه اى را که نزدیک تر به مرحله عالى است, انتخاب کند. در امور عبادى این امر فراوان دیده مى شود. براى مثال, کسى که به هیچ گونه اى نمى تواند ایستاده نماز بخواند, وظیفه اش نشستن است و اگر آن هم ممکن نبود, نوبت به مراحل بعدى مى رسد. مشهور است که مى گویند: (لایترک المیسور بالمعسور; چیزى که همه اش مورد توانایى نیست, نباید یکسره ترک گردد) یا (ما لا یدرک کله لایترک کله; چیزى که همه اش صد در صد قابل دسترس نیست, نباید همه اش ترک شود.)29 مفاد این جملات بر فرض که سخن معصوم هم نباشد, مقبول و مطابق با حکم عقل است و لذا نیاز به استدلال و برهان ندارد. اکنون با توجه به این سخن, ببینیم کدام گزینه نزدیک تر به وضعیت عادى است و براى انتخاب ترجیح دارد.
فاصله گزینه چهارم, با شرایط عادى که همسران سازش دارند و کودک در اختیار آنان به سر مى برد, بسیار است. بدین سبب کمترین شباهت را به وضعیت عادى دارد و آخرین گزینه براى انتخاب است; زمانى که هیچ راه دیگرى براى نگهدارى کودک در دست نباشد.
گزینه اول و دوم, به وضعیت عادى شباهت بیشترى دارند, زیرا در انتخاب هر کدام از آن دو راه, کودک در اختیار یکى از ارکان اصلى خانواده است. بدین سبب,پنجاه درصد به وضعیت عادى و مطلوب نزدیک مى نماید. اما به هر حال, میان این مرحله و مرتبه نگهدارى کودک در حد عالى و ایده آل, فاصله زیادى است; زیرا انتخاب گزینه اول, مستلزم محروم کردن کودک از پدر است و سبب مى شود آن دسته از نیازهاى کودک که از سوى پدر برآورده مى شود, بى پاسخ بماند;30 چنانکه سپردن وى به پدر به طور مطلق نیز محروم کردن طفل از مادر را در پى مى آورد, در حالى که کودک در چند سال اول به رغم نیازهاى مادى, نیازهاى عاطفى فراوانى به مادر دارد. بنابراین, محروم کردن مادر از کودک به طور مطلق و جدا کردن خردسال از مادر, پیامدهاى سوء و خسارت هاى جبران ناپذیر فراوانى را براى کودک به دنبال خواهد داشت. بنابراین, انتخاب یکى از این دو راه در صورتى پذیرفته است که نتوان راه بهترى را براى نگهدارى طفل فراهم کرد.
با توجه به حکمتِ حضانت, که حمایت و نگاهدارى از کودک و تأمین نیازهاى اوست, و با در نظر گرفتن تفاوت زن و مرد در ویژگى ها و توانایى هاى جسمى و روانى, و با ملاحظه این نکته که نیازهاى کودک در طول دوران حضانت, ثابت نبوده و با رشد جسمى خردسال در حال تغییر و دگرگونى است,31 لازم مى نماید که براى تأمین بهینه نیازهاى کودک و رعایت بهتر مصلحت طفل در طول دوره نگاهدارى, متناسب با دگرگونى هایى که در نیازهاى کودک اتفاق مى افتد, در سرپرستى او نیز تجدیدنظر گردد و فردى براى سرپرستى کودک انتخاب شود که در ویژگى هاى جسمى و روانى و توانایى هاى مادى و معنوى متناسب با خصوصیات کودک, در آن حال باشد.
گزینه سوم, مى تواند تأمین کننده این جهات باشد; زیرا در این فرض, پدر و مادر به طور مشترک به تربیت و پرورش کودک اقدام مى کنند. حضانت طفل به این شکل, تقریباً نظیر مواردى است که کودک در خانواده و در کنار پدر و مادر به سر مى برد, با این تفاوت که در این مورد, همسران جداى از هم اند. در این فرض, کودک از هر دو رکن خانواده بهره مى برد و محرومیت هیچ کدام از پدر و مادر بر وى تحمیل نمى شود. تفاوت حضانت این گونه کودکان, با اطفالى که در کنار پدر و مادر و در کانون گرم خانواده بزرگ مى شوند, تنها در وصف اجتماع است; همسرانى که از هم جدا مى شوند, کودکان خود را از این نعمت (اجتماع) محروم مى کنند. پس این گزینه, شبیه ترین و نزدیک ترین وضعیت, به نگهدارى کودک در حالت عادى است; در حالى که انتخاب گزینه اول و دوم, کودک را از اصل حضانت یکى از پدر و مادر و وصف اجتماع آنان محروم مى کند. در این روش, فقط از وصف اجتماع آنان محروم مى شود, اما از ثمره شیرین سرپرستى هر دو نوش جان مى کند. در نتیجه, از میان راه هاى مطرح شده, بهترین راه براى نگاهدارى کودک در وضعیت بحران خانواده, راهى است که پدر و مادر بتوانند همچون گذشته که حضانت با همکارى هر دو صورت مى گرفت, به طور مشترک به پرورش و تربیت این نهال اقدام کنند تا بیشترین مصلحت کودک برآورده شود. البته در این شرایط, چون زندگى در کنار هر دو براى کودک میسر نیست, مدت حضانت تقسیم مى شود و هر کدام, بخشى از آن را به عهده مى گیرند.
تاکنون به این نتیجه رسیدیم که مشارکت پدر و مادر براى نگهدارى از فرزند بهترین گزینه است, اما چون آنان جداگانه زندگى مى کنند, به ناچار باید کودک بخشى از دوران حضانت را نزد مادر و برهه اى را در کنار پدر باشد. اکنون جاى این سؤال است که دوران حضانت را چگونه میان پدر و مادر تقسیم کنیم؟ کودک چند سال نزد مادر و چند سال نزد پدر باشد؟ حضانت نوزاد در سال هاى اول به چه کسى سپرده شود؟ کدام یک از پدر و مادر براى نگهدارى کودک در سال هاى آغاز زندگى اولویت دارند؟
پیشوایان دینى ما مجموع دوران تربیت فرزند را, به سه دوره هفت ساله تقسیم کرده اند: هفت سال اول, از آغاز تولد تا قبل از رسیدن به سن تمییز است; هفت سال دوم, از دوره تمییز شروع مى شود و تا بلوغ ادامه دارد. این دوره به طور معمول در دختران کوتاه تر است, زیرا زودتر بالغ مى شوند; و هفت سال سوم, پس از بلوغ است. براساس این تقسیم بندى که از روایات به دست مى آید, براى تربیت کودک قبل از بلوغ, دو دوره وجود دارد: یک دوره, مواظبت و نگهدارى از کودک پیش از هفت سالگى; دوره دوم, تربیت کودک, بعد از آن که به هفت سالگى رسید.
تقسیم دوران تربیت کودک از سوى معصومان و معلمان بشر, به چند مرحله, نشانى بر تفاوت تربیت در هر مقطع و اختلاف نیاز تربیتى کودک در هر برهه است. پس مربى کودک باید در هر دوره متناسب با نیازهاى او در آن مقطع, به تربیت وى اقدام ورزد. اکنون براساس این تقسیم, مجموع دوران زندگى کودک را در دو دوره هفت ساله برمى رسیم تا ببینیم در هر دوره, کدام یک از پدر و مادر براى نگهدارى و تربیت کودک مناسب تر مى نمایند.

هفت سال اوّل:
وابستگى و نیازمندى نوزاد به مادر, پیش از تولد, امرى حقیقى و تکوینى است. با تولد و انفصال نوزاد از مادر, آن ارتباط تکوینى بین مادر و کودک دیگر نیست, اما باز هم مى توان گفت که براى ادامه زندگى و حیات جسمى, کودک نیاز به مادر دارد. (وقتى طناب ناف بریده شد, رابطه میان بدن مادر و کودک قطع نمى شود. از باردارى تا لااقل دوره باز گرفتن کودک از شیر, مادر براى کودک محیط واقعى رشد به شمار مى رود که من آن را محیط مادرانه مى نامم.)32 پروردگار حکیم, شیر را که شیره جان مادر است, پیش از آن که نوزاد به این جهان پا بگذارد, در سینه وى مى نهد و تغذیه نوزاد را به وى مى سپرد چنان که مى فرماید:
(والوالدات یُرضعن أولادهنَّ حولین کاملین لمن أراد أن یتم الرَّضاعة);33
و مادران فرزندان خود را دو سال کامل شیر دهند, براى کسى که بخواهد دوران شیرخوارگى را تکمیل کند.
بنابراین بعد از تولد نیز کودک به طور طبیعى در اختیار مادر خواهد بود. آنچه این جا دقیق مى نماید: آیه شریفه, (ارضاع) را حق مادر دانسته و ارضاع به شیر دادن به کودک, از طریق مکیدن پستان مى گویند, نه صرف تغذیه از شیر مادر; زیرا (یرضعن) از ماده (ر.ض.ع) به معناى مکیدن شیر از پستان است و این امر, بدون قرار گرفتن کودک در دامن مادر, ممکن نیست. بنابراین, مى توان از این آیه استفاده کرد که شروع حضانت, از طرف مادر است و او دست کم تا دو سال که در دوران شیرخوارگى به سر مى برد, شایسته تر به نگهدارى کودک است. روایات فراوانى نیز این مطلب را تأیید مى کند:
1. محمد بن یحیى از احمد بن محمد از محمد بن اسماعیل از محمد بن الفضیل از ابوالصباح کنانى از امام صادق(ع) نقل کرده:
هرگاه مردى همسرش را طلاق داد, در حالى که در رحم حمل دارد, باید نفقه او را تا زمان وضع حمل بدهد و وقتى نوزادش را به دنیا آورد, مزد شیر دادن فرزند را به او بدهد و با گرفتن کودک از مادر به او ضرر نزند, مگر آن که زن, اجرتى بیش از متعارف درخواست کند. اما اگر زن به مقدار مزدى که دیگران براى شیر دادن به کودک مى گیرند, رضایت دهد, او تا زمان بازگیرى کودک از شیر, به کودکش سزاوارتر است.34
رجال سند, به جز محمد بن الفضیل که توثیق صریحى براى او ذکر نشده و برخى وى را به غلوّ متهم کرده اند و ضعیف دانسته اند, همه از بزرگان و دانشمندان بوده اند و در کتاب هاى رجال توثیق شده اند.
2. (الحسین بن محمد عن معلى بن محمد عن الحسن بن على الوشاء عن أبان عن فضل بن أبی العباس قال: قلت لإبی عبدالله(ع) الرجل أحق بولده أم المرئة؟ فقال: لا بل الرجل فان قالت المرئة لزوجها الذی طلقها: سأنا أرضع ابنی بمثل ما تجد من ترضعهز فهی أحق به;35
ابوالعباس گفته است: از امام صادق(ع) پرسیدم: مرد سزاوارتر به کودک است یا زن؟ امام فرمود: نه, بلکه مرد. [البته] اگر زن به همسرش (که او را طلاق داده) بگوید: من حاضرم کودکم را به همان دستمزدى که دیگران مى گیرند, شیر بدهم. او سزاوارتر به فرزندش خواهد بود ـ این روایت, به سبب وجود معلى بن محمد36 ضعیف است.
3. (علی بن ابراهیم عن أبیه عن ابن أبی عمیر عن حماد عن الحلبی عن أبی عبدالله (ع) قال الحبلی المطلقة ینفق علیها حتى تضع حملها وهی أحق بولدها إن ترضعه بما تقبله امرئة أخرى, إن الله یقول: سلاتضار والدة ولدها ولا مولود له بولده وعلى الوارث مثل ذلکز;37
حلبى از امام صادق(ع) نقل کرده که فرمود: زن باردارى که طلاق داده شده, باید نفقه او تا زمان فرا رسیدن وضع حمل پرداخت شود و بعد از وضع حمل, او شایسته تر به فرزند خویش است, به شرطى که کودک را با مزدى که دیگران دریافت مى کنند, شیر بدهد, زیرا خداى متعال مى فرماید: (نباید مادر به سبب فرزند, آزار ببیند و نه پدر از این جهت صدمه و آسیب ببیند.)) رجال این روایت نیز از بزرگان و افراد اعتمادپذیرند.38 صدوق به سند خود این روایت را نیز از على بن ابوحمزه, از ابوبصیر, از امام صادق(ع) نقل کرده.39
نکته: در کلمه (إن) در جمله: (هی أحق بولدها إن ترضعه بما تقبله امرئة اُخرى) دو احتمال وجود دارد: الف. ان (به کسر همزه) شرطیه; ب. اَن (به فتح همزه) بیانیه یا مصدریه.
اگر (أن) مصدریه باشد, سزاوارتر بودن مادر به شیر دادن به کودک است, از زنان دیگر. بنابراین احتمال, (أن) سزاوارى مادر در جمله (هی أحق بولدها) را بیان کرده و آن را به شیر دادن منحصر مى کند. اما بنابر آن که (إن) شرطیه باشد, جمله (إن ترضعه بما تقبله امرئة اُخرى) شرط دیگرى را براى شایسته تر بودن مادر به حضانت فرزند بیان مى کند و معناى جمله آن است که اگر مادر شیر دادن به کودک را قبول کند, سزاوارتر به کودک است. بر طبق این احتمال, سزاوارى مادر بر کودک در ایام رضاع, مشروط به شیر دادن به او مى شود که این بحث را در مباحث آینده در در باب شرایط سرپرست کودک, مفصل بیان خواهیم کرد.
بنابراین, با توجه به علقه و ارتباط شدیدى که از دو طرف بین نوزاد و مادر, در آغاز تولد وجود دارد و با در نظر گرفتن نیازمندى کودک به شیر مادر و با استفاده از آیه قرآن که حق شیر دادن را در دو سال آغاز تولد به مادر داده و به ضمیمه روایاتى که ذکر کردیم, چنین نتیجه مى گیریم که: حقّ حضانت, از مادر آغاز مى شود و تا دو سال به نوزاد خود اولویت دارد. بنابراین, دو سال از اولین هفت سال, قدر متیقن است که کودک در اختیار مادر و سرپرستى, حق او باشد, اما بعد از تمام شدن دو سال تا پایان هفت سال اول, چه کسى به نگهدارى کودک سزاوارتر است؟
براساس آموزه هاى دینى که با تجربه خارجى و داده هاى علمى نیز تأیید مى شود40 هفت سال اول, زمان رشد و پرورش جسمى و تربیت بدنى کودک است. به همین سبب, در روایات, به تعابیر مختلفى از پدر و مادر خواسته شده که کودک را تا هفت سال براى بازى آزاد بگذارند.41 در این دوران براى کودک آموزش رسمى و با برنامه, سفارش نشده و فراگیرى هاى او در این سال ها غیر رسمى, همراه با تفریح و ضمن بازى است. کودک در این دوران, در عاطفه و احساس به سر مى برد;42 به این معنى که بُعد عاطفى و احساسى او فعال است. بدین سبب, تربیت او نیز از همین راه میسر خواهد بود. جملات و عبارات عاطفى, مانند: فرزندم, گلم, بچه خوبم, براى قانع و ساکت کردن کودک, از هر استدلالى محکم تر و اثرش بیشتر است. اکنون باید ببینیم, چه کسى براى پرورش کودکى با این خصوصیات, مناسب تر است؟ حالات روانى کدام یک از پدر و مادر, نزدیک تر به حالت کودک در این سنین مى نماید و بهتر مى تواند پاسخ گوى نیازهاى جسمى و روانى کودک باشد؟ پر واضح است که مادر کانون عاطفه و چشمه مهر و محبت است. مادر با روحیات لطیف خود درک بهتر و بیشترى از نیازهاى طفل دارد و نیک تر مى تواند از وى نگهدارى و مواظبت کند.

روایات بیانگر اولویت مادر تا هفت سال:
1. (محمد بن على بن الحسین باسناده43 عن عبدالله بن جعفر الحمیرى عن أیوب بن نوح قال: کتب إلیه بعض أصحابه أنه کانت لی امرئة ولی منها ولد وخلیت سبیلها فکتب(ع): المرئة أحق بالولد إلى أن یبلغ سبع سنین إلا أن تشاء المرئة);44
ایوب بن نوح نقل کرده که یکى از اصحاب امام در نامه اى به امام هادى(ع) نوشت: از همسرم فرزندى دارم و هم اکنون او را طلاق داده ام. امام(ع) در جواب نوشت: زن تا هفت سال به (نگهدارى) کودک شایسته تر است, مگر آن که خود بخواهد (از حق خود بگذرد).
رجال سند, همه از بزرگان و فقها و مورد اعتمادند. تنها چیزى که شاید ضعف روایت گفته شود, مضمره بودن آن است که این هم دلیلى بر ضعف آن نیست. و از ارزش آن نمى کاهد, زیرا; نخست: ابن ادریس در مستطرفات سرائر روایتى را از ایوب بن نوح به همین مضمون, از امام دهم(ع) نقل کرده که مى تواند قرینه باشد که این روایت نیز از امام دهم(ع) است, اگر نگوییم که همان روایت است; دوم آن که: اضمار از ایوب بن نوح بوده که فردى جلیل القدر و ثقه است; سوم آن که: هیچ فقیهى اضمار این روایت را, وجه ضعف ندانسته بلکه بسیارى از آن به صحیحه ایوب بن نوح یاد کرده اند.45 دلالت روایت بر اولویت مادر تا هفت سال روشن است و نیاز به توضیح ندارد.
2. (عن أیوب بن نوح قال: کتب معی بشر بن بشار, جعلت فداک رجل تزوج امرئة فولدت منه ثم فارقها متى یجب له أن یأخذ ولده, فکتب علیه السلام: إذا صار له سبع سنین فإن أخذ فله و إن ترک فله);46
ایوب بن نوح به امام هادى(ع) نوشت: مردى همسرى گرفته و از او فرزندى آورده, سپس از او جدا شده, چه زمانى بر وى واجب است که کودک را از مادر بگیرد؟ امام(ع) نوشت: زمانى که کودک هفت ساله شد, جائز است کودک را بگیرد یا از حقش بگذرد تا نزد مادر بماند.
این روایت را, احمد بن ادریس در مستطرفات سرائر از ایوب بن نوح از کتاب مسائل الرجال و مکاتباتهم47 که شامل پرسش ها و نامه هاى مردم به امام هادى(ع) و جواب آنهاست نقل مى کند. این روایت نیز از نظر سند معتبر و در دلالت بر اولویت مادر بر نگهدارى کودک تا هفت سال نیز تمام است.

دیدگاه فقیهان:
شهید ثانى,48 و صاحب جواهر49 گفته اند: در مسأله اولویت مادر بر حضانت کودک در دو سال اول تولد, بین فقیهان اختلافى نیست و صاحب ریاض50 بر آن ادعاى اجماع کرده است. مرحوم خونسارى مى گوید: بنابر مشهور بین اصحاب, مادر در دوران رضاع, سزاوارتر به کودک است, پسر باشد یا دختر.51
بنابراین, همه فقیهان مادر را در دو سال اول به نگهدارى کودک بدون تفاوت در پسر و دختر, شایسته تر دانسته اند. هم چنین در اولویت مادر, بر نگهدارى دختر پس از دو سالگى تا هفت سال, اختلافى نیست. مى توان گفت که قریب به اتفاق فقیهان مادر را به نگهدارى دختر تا هفت سالگى سزاوارتر دانسته اند.
اختلاف فقیهان در حضانت فرزند پسر, پس از دو سالگى است; مشهور فقیهان شیعه از دو سالگى به بعد, میان حضانت پسر و دختر تفاوت گذاشته و نگهدارى پسر را بعد از دو سالگى با پدر دانسته اند.52 اکنون این سؤال مطرح است که منشأ پیدایش این تفاوت چیست؟ فقیهان به کدام دلیل میان حضانت دختر و پسر تفصیل داده اند؟ برخى, اختلاف روایات را منشأ پیدایش این تفصیل دانسته و بر این باورند که فقیهان و آگاهان به روایات ائمه(ع) براى جمع میان روایات متعارضى که در این مسئله وجود داشته, چنین تدبیرى اندیشیده اند.

تعارض53 روایات:
روایت ابوالصباح کنانى, که پیش از این درباره آن بحث شد, مادر را در دو سال شیردهى, براى نگاهدارى کودک شایسته تر دانسته است. گرچه در این روایت, به لفظ دو سال تصریح نشده, اما با توجه به واژه فطام, که در لغت و در لسان روایات54 به بازگیرى کودک از شیر بعد از دو سالگى معنى مى شود, اولویت مادر به دو سال محدود خواهد شد.
از سوى دیگر, روایت ایوب بن نوح, بر اولویت مادر تا هفت سال, تأکید دارد. در نتیجه, مفهوم دو روایت اول (داوود بن حصین و ابوالصباح کنانى) آن است که بعد از بازگیرى کودک از شیر, اولویت مادر براى سرپرستى کودک نیز تمام مى شود و از اطلاق روایت به دست مى آید که در این امر بین دختر و پسر تفاوتى نیست. در نتیجه, پدر مى تواند کودک را از مادر بگیرد و نزد خود نگهدارى کند و حال آن که مفهوم روایت ایوب بن نوح آن است که اولویت مادر بر حضانت کودک هم چنان تا هفت سالگى باقى مى ماند و پدر نمى تواند کودک را قبل از این مدت از مادر بگیرد. در نتیجه, این دو دسته از روایات متعارض هستند.

تدبیر یا ترجیح:
نخستین راه در مواجهه با روایات متعارض, جمع بین اخبار و عمل بر طبق هر دو روایت است. راه دوم, رجوع به مرجحات و ترجیح یک دسته و کنار زدن دسته دیگر خواهد بود. در بحث حاضر, بیشتر فقیهان, راه اول را برگزیده و تلاش کرده اند تا به گونه اى میان روایات جمع کنند تا به هر دو دسته از اخبار عمل شده باشد. تا آن جا که ما به دست آوردیم, سه جمع متفاوت از سوى فقیهان ارائه شده است:
الف. تفاوت حضانت دختر و پسر: مشهور فقیهان, میان حضانت دختر و پسر تفصیل داده و اخبارى را که بر اولویت مادر تا دو سال دلالت دارد, براى پسر قرار داده اند و روایت ایوب بن نوح را که بر اولویت مادر تا هفت سال دلالت دارد, به کودک دختر اختصاص داده اند. شهید ثانى گفته است: کسانى که در ارتباط با حضانت کودک, پس از پایان یافتن دوره شیرخوارگى قول به تفصیل را اختیار کرده اند, بین روایات مختلف جمع کرده اند و روایاتى که پدر را به طور مطلق بعد از دو سال شایسته تر به حضانت دانسته, حمل بر پسر, و روایاتى که مادر را تا هفت سال به طور مطلق سزاوارتر دانسته, حمل بر دختر کرده اند و این بدان سبب است که پدر, براى نگاهدارى و تعلیم و تربیت پسر مناسب تر, و مادر براى تربیت دختر شایسته تر مى نماید. بدین ترتیب, علاوه بر رعایت مناسبت, بین اخبار نیز جمع مى توان کرد.55
صاحب جواهر نیز گفته است: هرگاه کودک از شیر مادر جدا شد و ایام رضاع به پایان رسید, پدر سزاوارتر به پسر و مادر تا هفت سالگى سزاوارتر به دختر است. این دیدگاه اشهر بلکه مشهور مى نماید و از غنیه و سرائر اجماع نقل شده است, و خبر کنانى و داوود بن حصین را اگرچه شامل دختر نیز مى شود, باید بر پسر حمل کرد, به سبب جمع کردن بین این دسته از اخبار و اخبارى که مادر را تا هفت سال سزاوارتر به نگهدارى کودک دانسته است, مثل: روایت ایوب بن نوح که آن را حمل بر مؤنث مى کنیم.56
میرزاى قمى فرموده: بنابر اشهر اقوال, پدر سزاوارتر به پسر, و مادر, شایسته تر به دختر است تا هفت سال و استدلال آورده اند بر این نظر, به جمع بین احادیثى که بعضى حضانت را تا هفت سال بدون تفاوت بین دختر و پسر, حق مادر, و برخى به همین صورت حق پدر دانسته اند; به این گونه که دسته اول را به جهت مناسبت تربیت دختر با مادر, بر دختر, و دسته دوم را به سبب مناسبت تربیت پسر با پدر, بر پسر حمل کرده اند.57 معتقدان به این دیدگاه, به سه امر تمسک کرده اند: اجماع, جمع میان روایات, و دلیل عقل ـ که هر سه محل تأمل است:
الف. اجماعى که صاحب جواهر از ابن زهره در کتاب غنیه و از ابن ادریس در کتاب سرائر نقل کرده, اگر نگوییم به حتم, به احتمال قوى, مستند به همین روایات مى نماید و در اصطلاح فقیهان, اجماع مدرکى,58 یا دست کم محتمل است مدرکى باشد, و با وجود این احتمال, نمى توان به آن اعتماد کرد.
ب. جمع یاد شده نیز, از قبیل جمع دلالى و مقبول59 نیست. این گونه جمع در اصطلاح فقیهان, جمع تبرعى60 نامیده شده و بدون شاهد و قرینه اعتبارى ندارد.
ج. اعتبار عقلى, فى نفسه صحیح است, زیرا بین زن و مرد و دختر و پسر تفاوت هایى از جهت عاطفه و احساسات وجود دارد; دختر از عاطفه بیشترى برخوردار است و شاید به همین سبب, نیاز بیشترى به مادر دارد, اما اثبات تفاوت بین کودک دختر و پسر در این سنین (دو تا هفت) کار مشکلى است.
بدین سبب, گروهى از محققان جمع یاد شده را نقد کرده اند. محقق سبزوارى در نقد این جمع گفته است: حکم به تفصیل, به شاهدى از روایات نیاز دارد.61 میرزاى قمى نیز پس از نقل دیدگاه مشهور و استدلال به جمع بین اخبار مى گوید: حق این است که محض جمع بین اخبار دلیل نمى تواند بود و اعتبار مناسب هم اضعف از آن است.62 شیخ عبدالکریم حائرى, در ردّ این جمع مى آورد: این جمع شاهدى از اخبار ندارد و اعتبارات عقلى و استحسانات در جمع بین اخبار, اعتبارى ندارد.63

ب. تفاوت میان زمان سازش و درگیرى: محقق بحرانى, در جمع بین روایات متعارض, میان زمان درگیرى زوجین و زمان صلح آن دو بر نگهدارى فرزند تفاوت گذاشته و گفته است: گویا در جمع بین روایات بنابر ظاهر باید گفته شود که اگر بعد از طلاق زوجین در ارتباط با حضانت کودک نزاع کردند, پدر سزاوارتر به حضانت خواهد بود مگر در دو سال شیرخوارگى, به شرطى که مادر رایگان یا با دست مزدى در حدّ معمول و متعارف, شیر دادن به کودک را بپذیرد. دلیل ما بر این مطلب, روایت بقباق است که وقتى راوى از شایسته تر بودن مرد و یا زن به فرزند از امام(ع) پرسید, امام فرمود: بلکه مرد. اما اگر نزاعى نبود, مادر تا هفت سالگى بر فرزند اولویت دارد, به شرطى که در این مدت ازدواج نکند; مؤید این سخن اخبارى است که در باره چگونگى تربیت کودک وارد شده و بنابر آنها باید به کودک اجازه داد تا هفت سال بازى کند و پس از آن, تا هفت سال از او نگه دارى کرد… این امر بر کسى پوشیده نیست که هفت سال اول زمان تربیت و بازى کردن است, باید کودک در نزد مادر باشد, زیرا او مربى کودک است. معناى روایت (ثم ضمه إلیک وألزمه نفسک) این است که( بعد از آن هفت سال) و از این روایت استفاده مى شود که پدر بعد از تمام شدن این هفت سال سزاوارتر به نگهدارى فرزند مى شود. در این امر, تفاوتى بین دختر و پسر وجود ندارد.64
در ارتباط با این جمع نیز مى توان گفت: بحث از تعیین اولویت پدر و مادر بر حضانت کودک, فقط در مورد درگیرى و نزاع معنى دارد و مصداق پیدا مى کند, به طورى که در غیر آن یا هرگز مصداق ندارد یا بسیار نادر است. پس بنابر این جمع باید روایت هفت سال را بر موارد نادر حمل کنیم. افزون بر آن که ظاهر هر دو دسته از روایات (دو و هفت سال), زمان درگیرى و نزاع را برمى تابد, پس چگونه مى توان یکى را بر مورد نزاع و دیگرى را بر مورد صلح حمل کرد؟

استحباب, نه استحقاق:
مرحوم حائرى, با حمل روایت ایوب بن نوح بر استحباب, میان اخبار متعارض آشتى مى دهد و مقتضاى جمع عرفى بین روایت داوود بن حصین و ابوالصباح کنانى را از یک سو و روایت ایوب بن نوح را از سوى دیگر, حمل ظاهر بر نص یا اظهر برمى شمرد, به این کیفیت که روایت ایوب بن نوح را حمل بر استحباب کنیم و جدایى کودک را از مادرش قبل از رسیدن به هفت سالگى مکروه بدانیم, زیرا بنابر صراحت روایاتى که مادر تا دو سال بر کودک خود اولویت دارد, مى توان کودک را از مادر بعد از دو سال گرفت, اما بنابر ظاهر روایت (ایوب بن نوح) که مادر را تا هفت سال بر کودک سزاوار برمى شمرد, گرفتن کودک از مادر تا قبل از رسیدن به هفت سالگى حرام خواهد بود. در نتیجه, جمع بین این دو دسته از اخبار, به آن است که روایت ایوب بن نوح را حمل بر استحباب کنیم… روایت داوود بن حصین و ابوالصباح کنانى در جواز جدا کردن فرزند از مادر بعد از دو سال صریح و آشکار نیست, اما چون حکم حضانت در هر دو روایت, محدود به زمان جدایى از شیر شده, جدایى کودک از مادر نسبت به روایت ایوب بن نوح که ظهور در حرمت گرفتن کودک از مادر قبل از هفت سال دارد, اظهر و آشکارتر مى نماید.65
نیز چند نکته درباره این جمع به نظر مى رسد:
نخست آن که: در این جا با دو مفهومى رو در روى ایم که با هم سازش ندارند و هریک دیگرى را نفى مى کند: یکى مفهوم غایت بنابر روایت داوود بن حصین و ابوالصباح کنانى که اولویت مادر را به (دوران شیرخوارگى) محدود مى کند و بنابر آن, بعد از دوران شیرخوارگى, گرفتن کودک از مادر جایز است, و دیگرى, مفهوم عدد بنابر روایت ایوب بن نوح که مادر تا هفت سال بر کودک خود اولویت دارد و بنابرآن جدا کردن کودک از مادر قبل از هفت سال جایز نیست. ترجیح هر یک از این دو مفهوم بر دیگرى بدون وجه است. در نتیجه, روایاتى که بنابرآنها, مادر تا دو سال شایسته تر به حضانت است و کودک را از او بعد از دو سال مى توان گرفت, چندان اظهر از روایات (ایوب بن نوح) که ظهور در حرمت گرفتن کودک از مادر قبل از هفت سال دارد, نیست; چنان که دیگران مى پندارند.
دوم آن که: از ظاهر روایت ایوب بن نوح استفاده مى شود که امام(ع) در مقام بیان وظیفه بوده است; زیرا پرسش کننده, با نوشتن مشکل خود به امام, از وى کسب تکلیف مى کند و امام نیز در جواب وى مى فرماید: مادر تا هفت سالگى بر فرزند خود اولویت دارد. این سخن, به این معنى است که حضانت در این سنین, حق مادر خواهد بود و پدر نیز باید این نکته را رعایت کند. در نتیجه, حمل این روایت بر استحباب, خلاف ظاهر و خالى از دلیل است.

تساوى در حضانت تا هفت سالگى:
جمع فراوانى از فقیهان, راه دوم را برگزیده اند و روایاتى که مادر را تا هفت سال براى نگاهدارى کودک شایسته تر مى داند, ترجیح داده اند و به صورت فتوى یا از باب احتیاط و اولویت, مادر را تا هفت سال, به طور مطلق براى نگاهدارى کودک (اعم از دختر و پسر) شایسته تر دانسته اند. این دیدگاه را بزرگانى, چون صاحب مدارک66 و مقدس اردبیلى67 و محقق سبزوارى68 برگزیده اند. همچنین صاحب کتاب التحفة السنیه این قول را از وافى نقل کرده و نقدى بر آن وارد نکرده است.69
برخى از فقیهان معاصر نیز بر این باورند که کودک به طور مطلق, حتى اگر پسر باشد, بهتر است تا هفت سال نزد مادر باشد.70

دفع شبهه ها:
1. شایسته تر دانستن مادر براى حضانت تا هفت سال در دختر و پسر, خلاف دیدگاه مشهور فقیهان شیعه, و وجهى بر ضعف این دیدگاه است.
جواب: با توجه به اقوالى که از فقیهان بزرگ در این زمینه نقل شد, روشن مى شود که قول به تفاوت بین دختر و پسر اشهر است, نه مشهور. به همین سبب, میرزاى قمى تعبیر به اشهر کرده و صاحب جواهر نیز ابتدا قول به تفصیل را اشهر دانسته است.71 بنابراین, قول به اولویت مادر تا هفت سالگى نادر نیست.
2. پذیرش اولویت مادر بر حضانت دختر و پسر, به طور مساوى تا هفت سال, مستلزم موافقت با دیدگاه اهل سنت است; زیرا همه مذاهب اهل سنت, بر سزاوارتر بودن مادر به حضانت کودک به طور مطلق در پسر و دختر تا سن تمیز (هفت ـ هشت سالگى) متفق اند.72
جواب: شیعه در بسیارى از مسائل فقهى, با اهل سنت موافق است. لذا هرگونه موافقت با عامه در مسائل فرعى, دلیل بر ضعف و هرگونه مخالفت نیز سند قوت آن دیدگاه نیست. تنها در باب روایات متعارض است که اگر شرایط حجیت را داشته باشند و دیگر مرجحات نیز موجود نباشد, نوبت به مخالفت با عامه مى رسد. افزون بر این, روایاتى که محدوده حضانت مادر را بیان کرده, مختلف مى نماید در شمارى حضانت مادر تا دو سال و در شمارى تا هفت سال آمده است. روایات دال بر دو سال, مخالف با عامه مى نماید. اگر بنا بود که ملاک در ترجیح روایات, مخالفت با اهل سنت باشد, باید فقیهان روایات دو سال را ترجیح مى دادند, در حالى که هیچ فقیهى بر طبق آن فتوى نداده و حضانت مادر را به طور مطلق, به دو سال منحصر نکرده است. روایت ایوب بن نوح هم که مادر را تا هفت سال شایسته تر به حضانت دانسته, موافق با عامه مى نماید و غیر از این دو دسته روایات, روایت دیگرى که مخالف با عامه باشد و محدوده حضانت مادر را بیان کرده یا میان حضانت دختر و پسر تفاوت گذاشته, نداریم تا مخالفت با عامه بودنش را وجه ترجیح آن قرار دهیم.
3. پذیرش روایت دال بر هفت سال و اعتقاد به اولویت مادر براى نگهدارى فرزند به طور مطلق تا سنّ تمیز, مستلزم کنار زدن روایات دو سال است, در حالى که قاعده (الجمع مهما امکن اولى من الطرح) تأکید دارد که در صورت وجود روایات متعارض, تا حد امکان بین آنها جمع کنیم.
جواب: مراد از جمع در قاعده مذکور, جمع دلالى و مراد از امکان نیز امکان عرفى است, و این قاعده به مواردى مربوط مى شود که عرف میان دو دلیل, تعارضى نبیند, بلکه یکى از دو دلیل شاهد و قرینه بر مراد و مقصود از دلیل دیگر باشد.
با توضیحاتى که پیش از این در بیان جمع ها آمد, روشن شد که راهى براى جمع عرفى میان روایات به نظر نمى رسد. علاوه بر این که ممکن است روایات دال بر دو سال مربوط به رضاع و روایات دال بر هفت سال مربوط به حضانت بوده و بین آنها تعارضى نباشد.
نتیجه: بنابراین, ادعاى اولویت مادر بر نگاهدارى کودک تا هفت سالگى, یعنى تا حدود سنّ تمیز, بدون تفاوت در دختر و پسر, بدون دلیل و خالى از پشتوانه نیست.

هفت سال دوم:
همگام و همراه با رشد جسمانى کودک و بالا رفتن سنّ وى, توانایى هاى او دامنه درک و آگاهى طفل گسترش مى یابد. کودکانى که در هفت سالگى هستند تا حدودى مفاهیم خوب و بد و زشت و زیبا را مى فهمند و برخى از مصادیق آن را درک مى کنند. براساس صریح روایات, هفت سالِ دوم, سال هاى تأدیب کودک است.73 در فرهنگ اسلامى, مقررات تربیتى ویژه اى متناسب با سطح درک و آگاهى کودکانى که دراین سنین هستند, پیش بینى شده است; براى نمونه, به برخى از دستورهاى تربیتى کودکان که در سخنان مربیان حقیقى بشر آمده, اشاره مى کنیم.
1. آموزش قرآن: از امام صادق(ع) روایت شده که کودک هفت سال بازى مى کند و هفت سال کتاب (قرآن) مى آموزد و سپس هفت سال حلال و حرام را مى آموزد.74
2. تمرین و آمادگى براى انجام واجبات: امام صادق(ع) فرمود: ما فرزندان خود را وقتى به هفت سالگى رسیدند, به نماز و روزه به مقدارى که توانایى دارند, امر مى کنیم. هم چنین از رسول الله(ص) نقل شده است: فرزندان خود را در هفت سالگى به نماز امر کنید و وقتى بالغ شدند, بر ترک نماز تنبیه بدنى شان کنید. در سخنان ائمه(ع) آمده است: وقتى کودکان شما به مقدارى از فهم و تشخیص رسیدند, آنها را به نماز خواندن امر کنید و وقتى توان روزه گرفتن یافتند, آنان را به روزه گرفتن وادار کنید. از حضرت پرسیدند: این دستورها در کدام مقطع سنّى باید اعمال شود؟ حضرت فرمود وقتى شش ساله شوند.75
3. اهتمام به تربیت کودکان: امام صادق(ع) فرمود: به کودک تا شش سالگى مهلت بده, آن گاه او را زیر نظر بگیر و به او ادب بیاموز. در اهمیت تأدیب فرزندان روایت شده است: هرگاه یکى از شما فرزند خود را تأدیب کند, از این که هر روز نصف صاع (یک و نیم کیلو) صدقه بدهد, بهتر است. و روایت دیگر, تربیت فرزندان را سبب آمرزش پدر و مادر بیان مى کند.76
4. دفع زمینه هاى انحراف: در روایات آمده است: وقتى دختر به شش یا هفت سالگى رسید, پسر او را نبوسد و پسربچه هرگاه از هفت سالگى گذشت, زنان را نبوسد.77 از پیامبر گرامى اسلام روایت است: وقتى فرزندانتان به هفت سالگى رسیدند, خواب گاه آنان را جدا کنید. و در روایت دیگر آمده است: کودکان وقتى به ده سالگى رسیدند, خواب گاه آنان را از زنان جدا کنید.78
5. تنبیه بدنى, راهى براى پیش گیرى از انحراف: از امام باقر(ع) درباره کودکى که دزدى کرده بود, پرسیدند. حضرت فرمود: اگر هفت سال یا کمتر دارد, بر او باکى نیست. اگر بعد از هفت سالگى تکرار کرد, سر انگشتان او قطع یا ساییده مى شود تا خون جارى شود, پس اگر باز هم به این عمل زشت دست زد, پایین تر از سر انگشت او قطع مى شود و اگر به این کار تا 9سالگى ادامه داد, باید دستش قطع شود, زیرا حدود الهى نباید ضایع گردد.79
آداب و دستورهاى تربیتى ویژه اى که در آموزه هاى دینى براى خردسالان پیش بینى شده, حاکى از آن است که کودک در این سنین, وارد مرحله جدیدى مى شود. نیازهاى او نیز نو مى گردد و با نیازهاى دوره پیش تفاوت خواهد داشت. بدین سبب, لازم است که در برنامه هاى تربیتى او نیز تجدیدنظر شود و متناسب با رشد عقلى و فکرى او براى تربیت وى برنامه ریزى کنند. مربى و سرپرست کودک نیز در این مقطع باید فردى باشد که بتواند به بهترین گونه پاسخ گوى نیازهاى روحى و مادّى و معنوى خردسال باشد. اکنون با توجه به ویژگى هاى کودک در این مرحله از رشد, و دستورهاى تأدیبى که براى آنها بیان شده, باید ببینیم چه کسى براى نگهدارى و تأدیب کودک در این مقطع سنى شایسته تر است.

روایات بیان کننده شایستگى پدر در هفت سال دوم:
با استناد به سه گروه از روایات, مى توان ادعا کرد پدر براى نگهدارى کودک بعد از هفت سالگى شایسته تر است:
گروه اول: روایات بیان کننده محدوده حضانت مادر: در این گروه, دو روایت داریم که هر دو از ایوب بن نوح است و پیش از این, به تفصیل درباره آن سخن گفتیم. این روایت, نهایت حق حضانت مادر را هفت سال قرار داده80 و مفهوم آن عدم اولویت مادر بعد از هفت سال است. از سوى دیگر, عدم اولویت مادر بر نگهدارى کودک پس از هفت سال, شایستگى پدر را براى این کار مى نماید; زیرا مربیان کودک در درجه اول پدر و مادر هستند, لذا نفى اولویت هرکدام اثبات اولویت دیگرى خواهد بود.

گروه دوم: روایات بیان کننده زمان تأدیب کودک:
1. عن أمیرالمؤمنین علیه السلام أنه قال یربی الصبی سبعاً ویؤدب سبعاً ویستخدم سبعاً;81
کودک هفت سال تربیت و هفت سال تأدیب و تمرین و آن گاه هفت سال به کار گرفته مى شود.
صدوق این روایت را به صورت مرسله از امیر مؤمنان(ع) نقل مى کند. در این روایت واژه (یربى) براى نگهدارى کودک, در هفت سال اول و واژه (یؤدب) براى سرپرستى کودک در هفت سال دوم, به کار رفته است. (یربى) از ریشه (ربو), تغذیه کردن و رشد دادن معنى مى شود. این واژه, درباره هر چیزى که قابلیت رشد و نمو داشته باشد, به کار مى رود82 و اختصاصى به انسان ندارد. (تأدیب) از ریشه (ادب) به معناى تعلیم و تمرین دادن آداب و فضایل اخلاقى است.83 بنابراین, با توجه به معناى لغوى واژه (یربى) و (یؤدب) مى توان از روایت استفاده کرد که هفت سال اول عمر نوزاد, زمان تربیت بدنى و رشد و پرورش جسمى, و هفت سال دوم فرصت آموزش و فراگیرى آداب فردى و اجتماعى و تمرین دادن کودک بر احکام عبادى و دستورهاى اخلاقى است.
2. (على بن ابراهیم, عن محمد بن عیسى بن عبید, عن یونس, عن رجل, عن أبی عبدالله علیه السلام قال: دع ابنک یلعب سبع سنین وألزمه نفسک سبعاً…;84
بگذار کودکت تا هفت سال بازى کند, پس آن گاه او را هفت سال ملازم خویش گردان.
3. عدة من أصحابنا, عن أحمد بن محمد بن خالد, عن عدة من أصحابنا, عن على ابن أسباط عن یونس بن یعقوب, عن أبی عبدالله علیه السلام قال: أمهل صبیک حتى یأتی له ستّ سنین, ثم ضمه إلیک سبع سنین, فأدبه بأدبک…;85
به کودکت تا شش سالگى مهلت بده, سپس او را هفت سال نزد خود نگهدار و تأدیب کن.
4. عن أمیرالمؤمنین علیه السلام قال: یرخی الصبى سبعاً و یؤدب سبعاً ویستخدم سبعاً;86
کودک, تا هفت سال آزاد و در وسعت است, سپس در هفت سال دوم تأدیب و در هفت سال سوم به کار گرفته مى شود.)
از این روایات چند نکته به دست مى آید:
1. از افعال (دع),87 (امهل)88, (یرخى)89 که به معناى: (رها کردن), (ترک کردن), (مهلت دادن و در وسعت قرار دادن) است, استفاده مى شود که در تأدیب کودک نباید عجله کرد بلکه باید به او مهلت داد تا زمان کودکى او که وقت رشد جسمى اوست, کامل شود.
2. جمله (ثم ضمه إلیک) و (ألزمه نفسک سبعاً) خطاب به پدر و واژه (ضم) به معناى ضمیمه کردن چیزى به چیز دیگر است. بنابراین, این دو جمله چنین معنى مى شود که در هفت سال دوم, کودک را همراه خود بگیر. هم چنین واژه هاى (ضم) و (ألزم) در مقابل (أمهل) و (دع) به معناى عدم ضمیمه کردن است و از آن استفاده مى شود که حکم ضمیمه کردن و همراه گرفتن کودک, قبل از آن, یعنى در هفت سال اول, براى پدر وجود ندارد. معناى این سخن آن است که کودک قبل از هفت سال نزد مادر بماند.

رفع ابهام:
(صبى) و (ابن) در لغت به معناى (پسر) و (صبیه) و (ابنه) به معناى (دختر) است. بر این اساس, شاید گفته شود که چون در این روایات, واژه (صبى) و (ابن) به کار رفته, پس تقسیم بندى ایام کودکى به سه مرحله و اختصاص دادن مرحله اول به تربیت بدنى و مقطع دوم به تأدیب, براى پسران است.
این مطلب تمام نیست; زیرا نخست آن که: واژه (صبى) در لغت به معناى (صغیر)90 و (ابن) به معناى (ولد نیز) است91 که هر دو دختر و پسر را شامل مى شود. در این روایت نیز قرینه اى بر خصوص اراده پسر نداریم, دوم آن که: در احکامى که در این روایات بیان شده, بین دختر و پسر تفاوتى به نظر نمى رسد و هیچ آیه یا روایتى میان دختر و پسر در این امور تفاوتى نگذارده است.
گروه سوم: روایات بیان کننده حقوق فرزندان:
1.(على بن ابراهیم, عن محمد بن عیسى, عن یونس, عن درست عن أبی الحسن موسى علیه السلام قال: جاء رجل إلى النبی صلى الله علیه وآله فقال: یا رسول الله ما حق ابنی هذا؟ قال: تحسن اسمه وأدبه موضعاً حسناً;92
در تهذیب الاحکام آمده است:(وضعه موضعا حسنا)93
مردى در حالى که فرزند خود را به همراه داشت, خدمت رسول الله(ص) شرف یاب شد و عرض کرد: این فرزند بر من چه حقى دارد؟ پیامبر فرمود: نام نیک بر او بنهى و نیکو او را تأدیب کنى و او را بر شغل نیک بگمارى.
2. على بن محمد, عن ابن جمهور, عن أبیه, عن فضالة بن أیوب, عن السکونى قال: دخلت علی أبی عبدالله علیه السلام وأنا مغموم مکروب, فقال لی: یا سکونی مما غمک؟ قلت: ولدت لی ابنة فقال: یا سکونی على الارض ثقلها وعلى الله رزقها,… فقال: قال رسول الله صلى الله علیه وآله: حق الولد على والده إذا کان ذکراً أن یستفره امه ویستحسن اسمه, ویعمله کتاب الله ویطهره, ویعلمه السباحة وإذا کانت انثى أن یستفره امها, ویستحسن اسمها, ویعلّمها سورة النور, ولایعلّهما سورة یوسف, ولاینزلها الغرف, ویعجل سراحها إلى بیت زوجها, أما إذا سمیتها فاطمة فلا تسبها ولاتلعنها ولاتضربها;94
سکونى مى گوید: بر امام صادق(ع) وارد شدم در حالى که غمگین بودم. حضرت فرمود: سبب ناراحتى تو چیست؟ عرض کردم همسرم دخترى به دنیا آورده است. امام فرمود: سنگینى او بر روى زمین و روزى او بر خداست. سپس ادامه داد: حق پسر بر پدر آن است که با مادرش نیکو رفتار کند و نام خوب بر وى نهد و قرآن را به او بیاموزد و او را تطهیر و پاکیزه گرداند و شنا به او بیاموزد, و حق دختر بر پدر آن است که با مادرش نیکى کند و نام نیک بر او نهد و سوره نور را به او بیاموزد نه سوره یوسف را, و او را در معرض دید دیگران قرار ندهد و هرچه زودتر اسباب ازدواج وى را فراهم کند.
از این دسته از روایات نیز استفاده مى شود که حضانت کودک پس از هفت سالگى با پدر است. به این بیان که نخست: امور فراوانى در این روایات از حقوق فرزند بر پدر شمرده شده و بنابراین, فرزند صاحب حق و پدر طرف حق (من علیه الحق) به شمار مى رود. فقیهان براساس همین روایات, این امور را از حقوق پدر بر فرزند دانسته اند. شیخ طوسى فرموده است: ولى کودک باید نماز و روزه را به فرزندش بیاموزد.95 علامه حلى گفته است: وقتى کودک هفت ساله شد, بر پدر لازم است که طهارت و نماز را به او بیاموزد و جماعت و احکام آن را به او تعلیم دهد.96 دوم آن که ثبوت این حقوق بر عهده پدر, و لزوم اداى آن, مستلزم در اختیار گرفتن کودک است; زیرا بدون آن, بر اداى این حقوق, قادر نخواهد بود. بنابراین, اگر پذیرفتیم که از نظر روایات این حقوق بر عهده پدر است, باید لوازم آن را نیز که اختیارداریِ کودک است, بپذیریم; چگونه ممکن است پدرى فرزندش را به نماز و روزه وادارد, در حالى که فرزند در اختیار دیگرى باشد؟

برآورد نهایى:
در آغاز فصل گفته شد که شکل صحیح و طریق مطلوب در پرورش و تربیت کودک, خانواده و آغوش گرم پدر و مادر است, اما اگر بر اثر ناسازگارى زوجین یا هر امر دیگر, این طریق براى تربیت کودک ممکن نشد, باید از میان راه هاى متعدد دیگرى که در درجه مطلوبیت با هم متفاوت اند, یکى که نزدیک ترین و شبیه ترین راه به شکل مطلوب و طریق پسندیده است, انتخاب شود. سپس بیان شد که چون شکل صحیح پرورش کودک آن است که طفل از هر دو رکن خانواده بهره ببرد و در اختیار هر دو باشد, پس بعد از جدایى پدر و مادر نیز باید این شکل را, اگرچه به صورت کم رنگ تر, حفظ کنیم. آن گاه با استفاده از روایات, مجموع سال هاى پیش از بلوغ کودک را به دو مقطع تقسیم کردیم و به این نتیجه رسیدیم که: در صورت جدایى پدر و مادر, مادر براى پرورش کودک در مرحله اول و پدر براى مقطع دوم, مناسب تر است.

بررسى روایات معارض:
برخى از روایات بدون بیان محدوده زمانى, و بدون تفصیل میان دختر و پسر, مادر را براى نگهدارى کودک سزاوارتر یاد کرده است. بنابر ظاهر این روایات, مادر بر نگهدارى کودک در همه دوران حضانت, اولویت دارد و این امر به هفت سال اول اختصاص ندارد. اکنون این دسته از روایات را برمى رسیم:
1. على بن ابراهیم, عن علی بن محمد القاسانی, عن القاسم بن محمد, عن المنقرى, عن من ذکره قال: سئل ابوعبدالله علیه السلام عن الرجل یطلق امرئته وبینهما ولد, أیهما أحق بالولد؟ قال: المرئة أحق بالولد ما لم تتزوج;
از امام صادق(ع) سؤال شد: مردى که همسرش را طلاق داده, در حالى که از این همسر فرزندى دارد, سزاوار به فرزند است؟ امام(ع) فرمود: تا مادر ازدواج نکرده, سزاوار به فرزند است.97
این روایت هم از جهت ارسال, و هم از جهت رجال سند, ضعیف مى نماید.98 صدوق به سند دیگرى نیز این روایت را نقل مى کند99 که آن سند نیز تضعیف شده است.
2. زنى پسر بچه اش را خدمت رسول گرامى(ص) آورد و گفت: اى رسول گرامى اسلام! این فرزندى است که (نه ماه) رنج حمل او را بر خود هموار کردم و در دامنم جایش دادم و پستانم ظرف شیرش بود, اکنون پدرش مرا طلاق داده و تصمیم گرفته او را از من جدا کند. حضرت به وى فرمودند: تا ازدواج نکرده اى بر نگهدارى او سزاوارترى.100
روایت یاد شده, به سندهاى متعدد در کتب مختلف اهل سنت نقل شده101 که همه در پایان به عمرو بن شعیب از پدرش از جدش (عبدالله بن عمرو بن عاص) منتهى مى شود. درباره عمرو بن شعیب در کتب رجال و تراجم اهل سنت, به اختلاف سخن گفته شده است; برخى او را ثقه دانسته اند, اما بیشتر او را متهم به کذب و بى دقتى در نقل احادیث کرده اند و گفته اند: وى هر چه را مى شنید, نقل مى کرد. برخى حدیث او را واهى دانسته اند و گفته اند: حدیث او را مى نویسیم, اما آن را حجت نمى دانیم.102 از سوى دیگر, عمرو بن شعیب این روایت را از جدّ اعلاى خود, عبدالله بن عمرو, نقل کرده و حال آن که در زمان وى نبوده و او را ملاقات نکرده است.103 بنابراین, او نمى تواند این خبر را به طور مستقیم از جدّ خود نقل کند. پس واسطه اى در کار بوده که این روایت را از جدّ اعلاى او (عبدالله بن عمرو) برایش نقل کرده و این واسطه مجهول است. در نتیجه این روایت, مرسله و وجه دیگرى براى ضعف روایت خواهد بود و برخى از اهل سنت, به همین سبب, روایاتى را که عمرو بن شعیب از جدش نقل کرده, حجت ندانسته اند104 و عمل به آن را تجویز نمى کنند. در نتیجه این خبر, هم به سبب وجود عمرو بن شعیب در سلسله سند و هم به سبب ارسال, مخدوش است.
3. زنى نزد رسول الله(ص) درباره نگهدارى فرزندش از همسرش شکایت کرد. پیامبر به زن فرمود: تو تا ازدواج نکرده اى, بر کودک سزاوارتر هستى.105
به احتمال بسیار, روایت یاد شده, همان روایت قبلى است که نقل به معنى شده و در سند نیز مثل روایت سابق اعتبار و ارزش دارد.
4. پیامبر فرمود: مادر تا قبل از ازدواج به حضانت فرزندش سزاوارتر است.106
این روایت را ابن ابى الجمهور احسائى در کتاب عوالى اللئالى آورده و میرزاى نورى نیز در مستدرک از این کتاب نقل کرده است. روایت مذکور علاوه بر ارسال, راوى اى همچون ابوهریره دارد که به جعل و ساختن حدیث مشهور است. این روایت, در هیچ یک از کتاب هاى روایى اهل سنت وجود ندارد. فقط نووى در کتاب فقهى المجموع, این روایت را از ابوهریره از پیامبر(ص) نقل کرده است.107 این جمله در برخى از کتاب هاى اهل سنت, از غیر پیامبر(ص) (از صحابه یا تابعان) نقل مى شود.108
روایاتى که در این قسمت بیان گردید, از جهاتى تأمل پذیر است: نخست آن که: تقریباً همه آنها از نظر سند مشکل دارد که در جاى خود بیان شد.
دوم آن که: روایت (المرئة أحق بالولد ما لم تتزوج وأنت أحق به ما لم ینکحی) نمى تواند بیان کننده محدوده حضانت مادر باشد, زیرا در این روایات, ازدواج مادر, نهایت حق حضانت او دانسته شده, در حالى که ازدواج در اختیار مادر است که هر زمان اراده کند, مى تواند با ازدواج, این محدوده را محقق کند, یا با ازدواج نکردن این امتیاز را براى خود محفوظ بدارد, در حالى که ویژگى تعیین حدّ ومرز براى یک حکم, آن است که خارج از اختیار و اراده مکلف باشد; یعنى صرف نظر از اختیار و اراده مکلف, براى حکم پایانى باشد. بنابراین, مى توان گفت که براساس این روایات, براى حضانت مادر نهایتى نیست. درنتیجه لازمه پذیرش محدودیت از این روایات, عدم محدودیت است; یعنى این روایات ناقض خود هستند و از وجودشان عدمشان لازم مى آید. در نتیجه, باید گفت: این دسته از روایات, در صدد تعیین حدّ و مرز نیست بلکه تنها در مقام بیان مانعیت ازدواج براى استیفاى حق حضانت مادر است. اما این که مقتضى براى حضانت مادر تا چه زمانى وجود دارد, از این روایات فهمیده نمى شود. به عبارت دیگر, براى ثبوت حق حضانت مادر, دو امر لازم است: وجود مقتضى و نبود مانع. این گونه روایات در مقام بیان یکى از موانعى است که مقتضى را باز مى دارد و بیان مى کند که ازدواج, مانع حق حضانت مادر است. لذا بر آن فرض که براى حضانت مادر مقتضى موجود باشد, ازدواج مانع آن خواهد بود. بنابراین, معناى این دسته از روایات آن است که تا مادر با شوهر دیگرى ازدواج نکند, اگر مقتضى براى حضانت وجود داشته باشد, اولویت دارد. اما این که محدوده اولویت مادر تا چه زمانى است و کى پایان مى پذیرد, مطلب دیگرى است که باید درباره آن در روایات جست وجو شود.
سوم آن که بر فرض این که این روایات در مقام بیان اولویت مادر بر نگهدارى کودک و مطلق باشد, این اطلاق پذیرفتنى نیست و از چند جهت تقیید شده است; زیرا اطلاق این روایات, نگهدارى کودک بعد از بلوغ را نیز شامل مى شود, در حالى که به اتفاق فقیهان شیعه و سنى, فرزند بالغ و رشید, تحت حضانت هیچ یک از پدر و مادر نیست و در نتیجه, حضانت و نگهدارى مادر از کودک, مقید مى شود به قبل از بلوغ. از سوى دیگر, براى روایاتى که نهایت حضانت مادر را باز گرفتن کودک از شیر یا هفت سال قرار داده, قید دیگرى وجود دارد که اطلاق آن را محدود به هفت سال مى کند. لذا این دسته از روایات, بر فرض صحت سند و صدور از معصوم, بر اولویت مادر براى نگهدارى کودک بعد از هفت سال اول, دلالت ندارد.

دیدگاه هاى نادر:
1. ابن فهد حلى109 و شیخ صدوق, بنا به آنچه به وى نسبت داده اند,110 مادر را تا ازدواج نکرده, سزاوارتر به حضانت کودک دانسته اند که ظاهر آن اعمّ از دختر و پسر است.
2. شیخ در خلاف111 و على بن محمد قمى در جامع الخلاف والوفاق112 و ابن جنید113 مادر را تا ازدواج نکرده سزاوارتر به حضانت دختر دانسته اند. شیخ در مبسوط همین قول را از اصحاب روایت مى کند.114 صاحب جواهر, مستند این قول را روایت حفص بن غیاث115 و مرسله منقرى116 مى داند ـ پیش از این, این دو روایت را از نظر سند و دلالت بررسى کردیم و در هر دو جهت ناتمام دانستیم.
3. مفید117 و سلاّر,118 مادر را در خصوص حضانت دختر, تا نه سال و یحیى بن سعید حلى119 او را تا بلوغ فرزند, شایسته تر دانسته اند.120 صاحب حدائق در ارتباط با این نظر گفته است: ما به خبرى که دال بر این نظر باشد و بتواند مستند این دیدگاه قرار گیرد, دست نیافتیم, چنانچه فقیهان پیش تر از ما نیز به این سخن اعتراف کرده اند.121 و سپس ادامه مى دهد:
شاید درباره این دیدگاه روایتى وجود داشته که در دست شیخ مفید بوده و به ما نرسیده است.122
صاحب جواهر نیز گفته است:

ما مستند این رأى را پیدا نکردیم, مگر این که گفته شود: چون دختر پوشیده و محجوب است و پدر باید در بیرون از منزل به فعالیت بپردازد و از سویى, دختر نیاز به مربى و سرپرستى دارد که او را تا بلوغ پرورش دهد و بلوغ دختر نه سال است که بنابراین, باید تا بلوغ نزد مادر بماند. یا این که بگوییم: حضانت مادر بعد از ایام رضاع, نسبت به دختر استصحاب مى شود و در نتیجه, مادر تا بلوغ بر او سزاوارتر است.123
گفتنى است که تقسیم حضانت کودک, و اختصاص بخشى از آن به مادر و بخشى از آن به پدر, بدان معنى نیست که آنان براى نگاهدارى و تربیت کودک در آن بخشى که اختصاص به دیگرى دارد, صلاحیت ندارند, بلکه فقط به معناى شایسته تر بودن آنان در آن مدت معین است. شاهد این سخن: اگر مادر, در هفت سال آغاز زندگى کودک که اولویت حضانت با اوست, از حق خود بگذرد, یا به عللى شرایط سرپرستى را از دست بدهد, این مهم به پدر منتقل مى شود و او براى این کار سزاوارتر است, چنان که اگر کودکى در هفتمین سال زندگى خویش از نعمت پدر بى بهره شود, یا پدر شرایط سرپرستى را از کف بدهد, اختیاردارى طفل هم چنان با مادر خواهد بود.124

پاسخ به شبهه ها:
1. واگذار کردن حضانت کودک به پدر, در هفت سال دوم مستلزم جدا کردن کودک از آغوش گرم مادر است که این امر, براى مادر و کودک ضرر دارد.125
جواب: پیش از پاسخ به این شبهه, این نکته گفتنى است که در آموزه هاى دینى براى پدر و مادر و بالعکس حقوق فراوانى بیان شده که حق حضانت, یکى از آنها به شمار مى رود. ویژگى این حق, محدود بودن در آغاز و انجام است; با تولد آغاز و با بلوغ پایان مى یابد. در نتیجه, حق نگهدارى و سرپرستى, براى هیچ کدام از پدر و مادر دائمى نیست. برخلاف برخى دیگر از حقوق که پس از ایجاد تا آخر عمر استمرار دارد, حق حضانت مادر با هفت ساله شدن کودک, به پایان مى رسد و پس از آن, اگر پدر و مادر از هم جدا شوند, یا جداگانه زندگى کنند و در حضانت کودک اختلاف داشته باشند, حق پدر مقدم خواهد بود. این امر, به معناى از میان رفتن همه حقوق مادر بر فرزند نیست; حقوق دیگر, مثل دیدار از کودک, سخن گفتن با فرزند… براى مادر محفوظ مى ماند. بنابراین, انتقال حضانت به پدر بعد از هفت سال, به معناى جدا کردن کودک از مادر و محرومیت مادر از فرزند نیست, چنان که واگذار کردن سرپرستى کودک به مادر در هفت سال اول نیز, به معناى محرومیت پدر از دیدار فرزند نیست; چگونه چنین چیزى ممکن است, در حالى که ائمّه جدایى میان طفل و مادر را حتى نسبت به زنان کافرى که مسلمانان در جنگ ها کنیز و اسیر مى گرفتند, اجازه نمى دادند و اصحاب را از جداسازى کنیز و فرزندش منع مى کردند. در روایات آمده است: اگر در بین زنان اسیر, مادرانى بودند که کودک خردسال داشتند, بین فرزند و مادر جدایى نیندازید, یا آنان را با هم بفروشید یا با هم نگاه دارید.126 و در برخى روایات, جدا کردن کودک از مادر حرام شمرده شده است.127 هشام ابن حکم مى گوید: جاریه اى براى امام صادق(ع) خریدم که در منزل وى مشغول به خدمت بود. در یکى از روزها به هنگام برخاستن از جاى خود گفت: یا اماه. امام(ع) با شنیدن این سخن به او فرمودند: مادر دارى؟ جواب دادند بلى. امام(ع) کنیز را برگرداند و فرمود: مطمئن نیستم که با نگاه داشتن این جاریه براى فرزندم, امرى که برایم ناخوشایند باشد, پیش نیاید.128
2. واگذار کردن کودکان به پدر در هفت سال دوم, سبب تضییع حقوق کودکان مى شود; زیرا مواردى دیده مى شود که کودکان بر اثر آزار یا شکنجه نامادرى جان مى دهند.129
جواب: این مشکل ویژه حضانت پدران نیست که از آن بتوان نتیجه گرفت: اگر حضانت کودک به مادر واگذار شود, برطرف گردد بلکه در سپردن کودک به مادران نیز این مشکل وجود دارد. اگر کودکان که تحت حضانت پدران هستند, از دست نامادرى رنج مى برند, کودکانى که در حضانت مادران هستند, از آزارهاى ناپدرى آزار مى بینند. مادران بسیارى با ازدواج مجدد سبب مى شوند که کودکان بى گناه آنان, به دست ناپدرانى سنگدل گرفتار شوند. بنابراین, نمى توان به طور قطعى گفت که اگر کودکان به دست مادران داده شوند, مشکل حل مى شود.
3. مرد در هر زمانى بخواهد, مى تواند زندگى خانوادگى اش را متلاشى کند و زن را بیرون بیندازد و نگذارد زن با بچه هایش تماس بگیرد; اما زن تقریباً بنابر اشاره اى که شده, بین این دو گزینه را مى تواند برگزیند: یا تسلیم شدن به استبدادگرى شوهر و دست شستن از حقوق خود در حوزه هاى دیگر یا محروم شدن از دسترس به فرزندان.130
جواب: با توجه به نکات پیشین, روشن شد که هیچ کدام از مرد و زن حق محروم کردن دیگرى را از دیدن فرزند ندارد و قانون به آنان چنین اجازه اى نمى دهد. بلى, آنان از نظر تکوینى آزاد هستند و مى توانند این کار را انجام بدهند, اما این آزادى و توانستن, لازمه اختیار انسان است و با ممنوعیت تشریعى آن در مقررات اسلامى منافات ندارد. خداوند متعال همه انسان ها را تکویناً مختار و آزاد آفریده است, اما از نظر شرعى ممنوعیت هاى فراوانى دارند ـ که نباید این دو را با هم خلط کرد.
4. نحوه قانون گذارى در اسلام, به هیچ وجه برخلاف روش عقلا نیست… مسأله نگهدارى اطفال و مسأله حضانت, عقلایى است و در تمام دنیا, از ابتداى خلقت عالم که خانواده و جامعه اى برقرار شده, مسأله نگهدارى و تربیت و حضانت نیز بوده است و ما مى بینیم که در مسأله حضانت و نگهدارى, تمام عقلاى عالم (عقلاء بماهم عقلاء) این معنى را مى گویند که مادر سزاوار است و مادر بهتر مى تواند رسیدگى کند تا پدر….131
جواب: آن حکم عقلى که از عقلاى عالم نقل مى شود, به موارد غالب مربوط مى شود که خانواده برپاست و میان زوجین درباره حضانت کودک اختلافى نیست, اما اگر بنیان خانواده درهم بریزد و زوجین جدا شوند و هر یک نگهدارى فرزند را ادعا کنند, باز هم عقلا به همین امر حکم مى کنند؟
دیگر آن که: واگذار کردن حضانت به پدر بعد از هفت سال, تنها به معناى عدم استحقاق مادر در آن زمان است, نه به معناى عدم صلاحیت و عدم شایستگى او; آنچه عقلاى عالم مى گویند, شایستگى مادر براى این کار است و این امر, با حق داشتن, ملازم نیست. شاید شخصى براى انجام کارى شایسته باشد, اما حق انجام آن کار را نداشته باشد بنابراین, بین حکم عقلا به شایستگى مادر براى نگهدارى کودک و عدم حق وى بر نگهدارى کودک, بعد از هفت سال منافاتى نیست.
ممکن است گفته شود که عدم آشنایى پدر به برخى از کارهاى کودک دلیل بر سقوط حق حضانت و عدم صلاحیت وى براى نگهدارى کودک است. اما این سخن نیز درست نیست; زیرا پیش از این گفتیم که حضانت, اختیاردارى امور کودک است, نه مباشرت در خدمت رسانى و انجام کارهاى کودک. بنابراین, پدر مى تواند براى انجام کارهاى کودک زنى را اجیر کند و حتى مى تواند مادر را براى این کار اجیر کند و این خود شاهد خوبى بر صلاحیت مادر براى نگهدارى کودک بعد از سقوط حق حضانت اوست.

سخن پایانى:
راه درمان این مشکل اجتماعى چیست؟
1. تغییر قانون: برخى بازنگرى در قانون حضانت و تغییر132 آن را به نفع مادران, پایان مشکل و درمان اصلى مى دانند. اما به نظر مى رسد تغییر قانون و واگذار کردن حضانت کودکان به مادران, به طور مطلق تا زمان بلوغ, نه تنها گره اى را از کار مادران و فرزندان طلاق نخواهد گشود بلکه گره هاى جدیدى را نیز اضافه مى کند و بار زیادترى را بر دوش مادران مى آورد. اگر قانون, نگهدارى کودک را به طور مطلق به مادر واگذار کند, مشکلات جدیدى نظیر تأمین هزینه کودک, شانس کمتر براى یافتن شغل و محدودیت بیشتر در منزل براى نگهدارى از کودک, محرومیت از برخى فعالیت هاى اجتماعى, کاهش شانس ازدواج مجدد و… گریبان گیر وى خواهد گردید.
شاید بتوان مدعى شد که حکمت واگذار کردن مسئولیت حضانت به پدر به دلیل دفاع از حق ازدواج زن است; زیرا زنان طلاق داده شده اى که حضانت کودک را به عهده دارند, شانس ازدواج کمترى خواهند داشت و چه بسا, به همین سبب از ازدواج مجدد به کلى محروم مى شوند. البته اگر به اختیار خودش, نگاهدارى از فرزندان را برگزیند, امر دیگرى خواهد بود, ولى بحث ما در این باره است که قانون گذار اسلام زمینه این شانس را براى او مهیا کرده تا به آسانى بتواند در صورت تمایل, ازدواج کند.
2. حمایت از خانواده: مشکل حضانت, در خانواده هایى به چشم مى خورد که پیوند زناشویى در آنها از هم گسسته باشد. مشکل حضانت, نتیجه طبیعى آن گسست خواهد بود و سپردن حضانت به پدر یا مادر و یا دیگرى این مشکل را برطرف نتواند کرد. آرى, اگر این درد از جامعه رخت بربندد, مشکل حضانت خود به خود برطرف خواهد شد. بنابراین, درمان اصلى حفظ و حمایت از بنیان خانواده است که اگر آسیب هاى خانواده را خوب بررسى کنیم و در صدد برطرف کردن آنها برآییم و اگر مشکلات خانواده ها را برطرف کنیم تا متلاشى نشوند بیش از نود درصد از مشکلات مربوط به حضانت برطرف خواهد شد.

شرایط حضانت:
حضانت براى پدر و مادر, با امورى ثابت مى شود که برخى از آنها مثل عقل و قدرت, وجودى و از قبیل شرایط اند, و برخى مثل ازدواج مادر, عدمى و از قبیل موانع اند. کتاب هاى فقهى نیز این امور را گاهى مانع و گاهى شرط یاد کرده اند. براى مثال, برخى از فقیهان (ازدواج) را مانعى براى حضانت مادر دانسته اند و پاره اى نقیض آن را شرط حضانت قرار داده اند و گفته اند: شرط حضانت مادر, آن است که (بعد از طلاق) با شوهر دیگرى ازدواج نکرده باشد.133 یا براى نمونه: برخى (جنون) را مانع حضانت دانسته اند و برخى دیگر, نقیض آن را (عقل), شرط حضانت قرار داده اند.134 بنابراین, به یک اعتبار, موانع حضانت را مى توان به شرایط عدمى برگرداند و در موضوع شرایط حضانت, از آن بحث کرد. به همین سبب, در این فصل همه امورى که درباب حضانت مطرح است, تحت (شرایط حضانت) بررسى مى شود. پیش از ورود به بررسى شرایط, تذکر چند نکته ضرورى به نظر مى رسد:
1. حضانت از دیدگاه اسلام, تنها پرورش طفل, در بعد جسمى و تأمین نیازهاى مادى وى نیست. این کمترین چیزى است که در پرورش انسان, بلکه هر موجود جاندارى لازم به شمار مى رود. آنچه حضانت را که نگهدارى و پرورش کودک انسانى است, از نگهدارى و پرورش حیوانات ممتاز مى کند, توجه به بُعد معنوى طفل و فراهم کردن شرایط و زمینه هایى است که در این بُعد, طفل بدان نیاز دارد. سفارش روایات به شیر دادن به کودک و این که هر زنى را براى شیر دادن نباید برگزید,135 یا این که شیر زنى را که از زنا, باردار شده به کودک, نباید خوراند,136 دقیقاً براى تأمین همین هدف است; زیرا اگر حضانت, تنها شیر دادن و پرورش جسمى کودک بود, بین شیر زن نیکوکار و فاجره تفاوتى نبود. رشد جسم کودک, اثر طبیعى و تکوینى شیرى است که مى نوشد, خواه از زن مؤمنه باشد و یا فاجره; از طریق شرعى باردار شده باشد, یا غیر شرعى. آنچه سبب شده که آموزه هاى دینى به یکى سفارش و از دیگرى نهى کند, تأثیر تکوینى عمیقى است که شیر در بُعد معنوى و روانى کودک دارد.
اهمیت این بُعد در پرورش کودک از یک سو و غفلت و بى توجهى بیشتر مردم از سوى دیگر, سبب شده که ائمه(ع) در باب تربیت کودکان, مردم را به این بعد بیشتر توجه دهند. پیامبر(ص) به برخى از کودکان نگاه کرد و فرمود: واى بر کودکان آخرالزمان به سبب پدرانشان. عده اى پرسیدند: پدران مشرکشان؟ فرمود: نه از دست پدران مؤمن که به فرزندان خود واجبات را آموزش نمى دهند و اگر کسى به آنان بیاموزد, مانع او مى شوند و به مال کم دنیا راضى اند, من از این پدران بى زار و آنان از من بى زارند.137
امام صادق(ع) فرمود: به فرزندانتان حدیث بیاموزید, پیش از آن که مرجئه بر شما سبقت بگیرند.138 در روایتى از پیامبر(ص) نقل شده است: وقتى معلم به کودک (بسم الله) را بیاموزد براى او و کودک و پدر و مادر, برائت از آتش نوشته مى شود.139 و در روایت دیگر, تأدیب کودک بهتر از آن دانسته شده که هر روز نصف صاع صدقه بدهد.140
از این روایات و نمونه هاى فراوان دیگرى که در این موضوع از پیشوایان دینى به ما رسیده, به دست مى آید که در پرورش کودک, اهتمام به بُعد روانى و معنوى, اگر لازم تر از توجه به بُعد جسمى و مادى نباشد, کمتر نیست. به همین سبب, مى بینیم که شرایط مطرح براى سرپرست کودک را مى توان به دو دسته تقسیم کرد: یک دسته شرایطى که به بُعد معنوى کودک نظر دارد و لزوم فراهم بودن آنها در سرپرست, بدین سبب است که زمینه بالندگى و رشد معنوى طفل فراهم شود; مثل اسلام و صلاحیت اخلاقى; دسته دوم, شرایطى که براى تأمین مصالح مادى و جسمى کودک است; نظیر عقل و قدرت و عدم ابتلا به بیمارى هاى خطرناک و….
2. از ظاهر عبارت برخى از فقیهان, توهّم مى شود که شرایط حضانت, ویژه مادران است, اما با دقت در نوشته ها و سخنان آنان روشن مى شود که این شرایط مگر در یکى دو مورد که در جاى خود بیان خواهیم کرد, میان پدر و مادر مشترک است. برخى از فقیهان نیز این نکته را دریافته اند و به آن تصریح کرده اند.141
3. کودک, در آغاز تولد, موجود ضعیف و آسیب پذیرى است که براى ادامه زندگى خویش بر دور کردن خطرها و کنار زدن آسیب ها و به دست آوردن امور مفید, توانایى ندارد. آفریدگار حکیم به هدف بقا وادامه زندگى وى, در دو بُعد تکوین و تشریع, اسباب مورد نیاز او را فراهم ساخته است. از نظر تکوینى, دل و جان پدر و مادر را سرشار از مهر و محبت فرزند قرار داده142 و در بُعد تشریعى, حضانت را حق و تکلیف آنان مقرر فرموده است. بنابراین, غرض از تشریع حق حضانت, حفظ و نگهدارى کودک از خطرها و تأمین مصالح مادى و معنوى اوست; کودک در پناه این سنگر در دو بعد مادى و معنوى پرورش مى یابد.
با توجه به این امر, اگر به هر علتى, اقتدار پدر و مادر در جهت عکس مقصود, به کار گرفته شده و سبب آسیب و زیان به کودک شود, خلاف مقصود و نقض غرض خواهد بود.
آیه شریفه: (لاتضار والدة بولدها ولا مولود له بولده…) بنابر یک تفسیر, پدر و مادر را از ضرر زدن به کودک نهى مى کند.143 پس بنابر آن حضانت مضر به حال کودک, منتفى خواهد بود و همین, قاعده و معیار کلى در جواز یا عدم جواز نگهدارى خواهد شد. سرپرست کودک در صورتى مى تواند متعهد این امر شود که نگهدارى او در بُعد مادى و معنوى, براى کودک مضر نباشد.
ممکن است, گفته شود: سقوط حضانت, از احکام وضعیه است, در حالى که آیه (لاتضار) حکمى تکلیفى را در بر گرفته و پدر و مادر را از ضرر زدن به کودک نهى مى کند. در نتیجه, سرپیچى از این نهى, سبب حرمت و عذاب اخروى است, نه اسقاط حق حضانت.
در جواب گفته مى شود که اگر آیه (والوالدات یرضعن…) را مستقل و بدون توجه به ادامه آن, یعنى جمله (لاتضار…) در نظر بگیریم, معنایش ثبوت حضانت براى مادران, به طور مطلق و در هر شرایطى است, و جمله (لاتضار والدة بولده…) نیز حکم کلى تکلیفى را درباره عدم اضرار به کودک بیان مى کند. اما مى توان گفت: دلالت تصدیقى کلام, پس از آن است که متکلم سخنش کامل شود و سخن گوینده وقتى کامل مى شود که همه قرائن متصله را ذکر کند; در آیه شریفه, جمله (والوالدات یرضعن…) قبل از آمدن جمله (لاتضار…) کامل نشده و ظهور تصدیقى ندارد, با توجه به این امر مجموع (والوالدات یرضعن أولادهن…) با جمله (لاتضار والدة بولده…) دلیل حضانت مادران است و این دلیل, موارد ضرر را شامل نمى شود.
در نتیجه, با توجه به آیه (لاتضار والدة…) که پدر و مادر را از آسیب رساندن به کودک, منع کرده و با در نظر گرفتن حکم عقل به این که هدف از حق حضانت حمایت از کودک است, مى توان ادعا کرد: براى حضانت, فقط یک شرط وجود دارد: عدم اضرار, و سایر شرایطى که براى نگهدارنده کودک بیان شده, براى تحصیل این شرط است. در این جا برخى از شرایطى را که مهم تر به نظر مى رسد, در دو گروه برمى رسیم: نخست شرایطى که میان پدر ومادر مشترک است, و دیگر, شرایطى که به حضانت مادر اختصاص دارد.

الف. شرایط مشترک:
1 . عقل و قدرت: به طور کلى, عقل و قدرت دو چیزى است که انسان را شایسته مسئولیت پذیرى مى کند. به همین سبب, ثبوت وظایف و تکالیف, در هر مکتب و مذهبى, مشروط به این دو شرط است. مکتب اسلام نیز بلوغ و عقل را از شرایط عمومى تکالیف قرار داده و به همین سبب, مجانین (دیوانه ها)144 و ناتوانان که فاقد عقل و قدرت اند, وظیفه و تکلیفى بر دوش ندارند.
آیا عقل و قدرت, افزون بر آن که شرط تکلیف است, شرط برخوردارى از حقوق نیز هست؟ به این معنى که انسان هاى غیر عاقل و ناتوان که تکلیف متوجه آنان نمى شود, از حقوق و مزایا هم محروم اند؟ آیا مجانین و ناتوانان, چنانچه براى مسئولیت پذیرى اهلیت ندارند, شایسته برخوردارى از حقوق هم نیستند, یا عقل و قدرت شرط تکلیف است, نه شرط حقوق؟
در ابتدا این نکته باید توجه شود که در باب حقوق, دو گونه شایستگى مطرح است: نخست اهلیت تمتع; یعنى بهره مندى از حق, و دوم شایستگى استیفا به معناى اجراى حق.
آنچه مبناى اهلیت تمتع, و شایستگى براى برخوردارى از حقوق و مزایا به شمار مى رود, انسانیت است. همین که وجود انسان شکل گرفت, حتى اگر متولد نشده باشد, توانایى دارا شدن را کسب کرده و مى تواند از حقوق برخوردار باشد. اما ملاک اهلیت اجرا و استیفاى حق, درک و تمیز است.145 بنابراین, محجوران, نظیر: کودکان و اشخاصى که بر اثر اختلال یا ضعف قواى دماغى قدرت اراده و تصمیم گیرى ندارند, از حقوق و مزایا برخوردارند; یعنى اهلیت به معناى اول را دارند, گرچه شایستگى اعمال و اجراى آن را ندارند; یعنى اهلیت استیفا را ندارند و نماینده قانونى آنان از طرف آنان, این حقوق را استیفا مى کند. اکنون سؤال این است که حق حضانت چگونه است؟
پیش از این گفته آمد که: حضانت, ولایت بر کودک و تدبیر شئون اوست. از سوى دیگر, حضانت, نظیر حق شفعه و حق خیار…, حق محض نیست بلکه حقى همراه با تکلیف است; یعنى پس از آن که پدر یا مادر, سرپرستى کودک را به عهده گرفت, مراقبت از طفل, وظیفه و تکلیف وى مى شود. ولایت پدر بر فرزند نیز از این قبیل است. پدر بر فرزند خود, حق ولایت دارد و کسى نمى تواند او را از اعمال این حق باز دارد, در عین حال, تکلیف او نیز هست.
در نتیجه, حضانت هم از آن جهت که نوعى تدبیر و ولایت است و هم از آن جهت که حقى همراه با تکلیف به شمار مى رود, براى کسى ثابت است که از عقل و اندیشه و توان کافى براى انجام این مهم برخوردار باشد; افزون بر آن که مجانین و افراد ناتوان در مراقبت از خویش به دیگران نیازمندند,146 با این حال, چگونه مى توانند مواظبت و نگهدارى از کودک را به عهده بگیرند؟
پس اگر پدر یا مادر, مبتلا به جنون بوده و توان اداره و تدبیر کودک را نداشته باشند, نه تنها شایستگى استیفاى این حق را ندارند بلکه اهلیت تمتع را نیز نخواهند داشت.
بیشتر فقیهانى که شرایط حضانت را بررسیده اند, به شرطیت عقل نیز توجه و به لزوم آن تصریح کرده اند147 و برخى آن را اجماعى دانسته اند.148
صاحب جواهر گفته است: جنون هرچند دائمى باشد, حق حضانت را باطل نمى کند, گرچه تدبیر امور کودک به ولى قانونى مجنون منتقل مى شود; مثل سایر امور مجانین که به عهده سرپرست آنان است.149 بنابراین, جنون اهلیت تمتع را از بین نمى برد و بدین لحاظ, حق حضانت براى او باقى است, اما چون اهلیت استیفا ندارد, ولى وى آن رااستیفا مى کند.
این سخن از جهاتى جاى تأمل دارد: نخست آن که: اگر یکى از پدر یا مادر طفل مبتلا به جنون بود, یا آن که بعد دیوانه شد, آیا حق حضانت به یکى دیگر از آن دو که عاقل است, مى رسد یا به ولى مجنون؟ براى نمونه: اگر مادر در دو سالى که حق حضانت دارد, به بیمارى جنون مبتلا شد, آیا حضانت کودک را پدر به عهده مى گیرد یا نماینده قانونى مادر که پدر یا جد پدرى اوست؟ یا اگر پدر در زمانى که حضانت کودک را بر عهده دارد, دیوانه شد, آیا سرپرستى کودک به مادر سپرده مى شود, یا به نماینده قانونى پدر؟ واضح است که در این موارد که یکى از پدر و مادر شرایط حضانت را از دست داده, سرپرستى کودک را به یکى دیگر از آن دو واگذار مى کنند, نه به ولى مجنون, زیرا حضانت کودک حقى است میان پدر و مادر طفل و مادام که یکى از آنان شرایط نگهدارى را داشته باشد, اولى از دیگران است. بنابراین, مبتلا به جنون نه تنها اهلیت استیفا ندارد, بلکه اهلیت برخوردارى از حق حضانت را نیز دارا نیست.
دوم آن که: حضانت نهادى است در ارتباط با نگهدارى و مراقبت از جسم طفل و ربطى به امور مالى کودک ندارد. حاضن فقط عهده دار امورى است که مربوط به جسم طفل است و اموال کودک را نماینده قانونى او نگهدارى مى کند. از سوى دیگر, حق حضانت حقى موقت و محدود به زمان معلومى است که هر لحظه به انتهایش نزدیک مى شود و با رسیدن کودک به بلوغ, چیزى از آن باقى نمى ماند, زیرا کسى بر شخص عاقل و بالغ حق حضانت ندارد. با توجه به این امر, کسى که مى خواهد حق حضانت مجنون را استیفا کند, چه چیزى را براى صاحب حق استیفا مى کند و چه نفعى به او مى رساند؟
بنابراین, مى توان گفت: حق حضانت, قابلیت استیفا را از سوى دیگران ندارد و باید خود صاحب حق آن را اعمال کند, زیرا ویژگى این حق آن است که لحظه به لحظه تلف مى شود و از بین مى رود و پس از سپرى شدن دوران حضانت, چیزى از آن باقى نمى ماند.
نکته دیگر آن که برخى از اشخاص, به بیمارى روانى و اختلال حواس مبتلا نیستند و در بین مردم, دیوانه شناخته نمى شوند, اما ضریب هوشى آنان پایین و از نظر ذهنى عقب مانده اند; مثل: افراد سفیه150 که عقل معاش ندارند و سود و زیان مالى را به خوبى درک نمى کنند. این گونه انسان ها را غیر رشید مى گویند. اکنون سؤال این است که: آیا در بهره مندى از حق حضانت, علاوه بر عقل, شرط رشد عقلى نیز وجود دارد؟ یعنى نگهدارنده کودک باید عاقل و رشید باشد؟
به طور مسلّم از آیات و روایات استفاده مى شود که سفیه از تصرفات مالى ممنوع است و براساس آیه: (ولاتؤتوا السفهاء أموالکم التی جعل الله لکم قیاماً; اموال خود را که خداوند وسیله قوام زندگى شما قرار داده به سفیهان ندهید.)151, باید اموال او نزد نماینده قانونى وى نگهدارى و حفظ شود, زیرا در این بُعد توانایى و استعداد ندارد; یعنى از حقوق مالى بهره مى برد, اما از استیفا و اجراى آن ممنوع است.
ملاک و معیار بهره مندى از حق حضانت نیز عقل و قدرت است و بر شرطیت رشد, دلیلى نداریم. بنابراین, اگر عقب افتادگى پدر یا مادر به اندازه اى باشد که توانایى نگهدارى از کودک را از دست بدهد, حق حضانت نخواهد داشت, اما نه بدان سبب که رشید نیست بلکه بدین علت که توانایى بر نگهدارى کودک را ندارد و حق حضانت نیز مربوط به نگهدارى جسم کودک است. بنابراین, آن دسته از سفیهان152 که بر نگهدارى از خود توانا نیستند و نیاز به مراقب دارند, به طریق اولى قادر بر سرپرستى دیگران نیستند و حق حضانت نخواهند داشت. اما اشخاصى که عقب ماندگى کمى دارند153 و بر اداره امور خود توانا هستند, طبیعتاً مى توانند کودک را نیز حضانت کنند.

2 . اسلام: تبیین این شرط نیاز به مقدماتى دارد:
1. در مقررات اسلامى, کودک تا پیش از بلوغ, در اسلام و کفر تابع پدر و مادر است. بنابراین, هرگاه پدر و مادر مسلمان باشند, کودک نیز در حکم مسلمان و اگر هر دو کافر باشند, کودک نیز محکوم به کفر خواهد بود. اما اگر یکى از پدر و مادر مسلمان و دیگرى کافر باشد, در این صورت, کودک تابع اشرف پدر و مادر خواهد بود و چون دین اسلام اشرف154 است, پس کودک تابع مسلمان از آن دو خواهد بود.155
2. آیه (لن یجعل الله للکافرین على المؤمنین سبیلاً)156 با حرف نفى لن, که دلالتش بر نفى شدیدتر است, هرگونه تسلط کافر بر مؤمن را به طور مطلق نفى کرده است. به همین جهت, فقیهان احکامى را که سبب سلطه کافر بر مسلمان مى شود, منتفى دانسته اند.157
3. مراد از (المؤمنین) در آیه شریفه, همه کسانى هستند که با اجراى شهادتین بر زبان, به خدا و رسول ایمان آورده اند, نه خصوص مؤمنان واقعى که در ظاهر و باطن ایمان آورده اند و لوازم آن را پذیرفته اند. زیرا احکام فقهى ظاهرى که در این دنیا براى انتظام بخشیدن به زندگى مسلمانان وضع شده, بر اساس همین ایمان ظاهرى است.
براساس مقدمات یاد شده, هرگاه یکى از پدر و مادر, مسلمان و دیگرى کافر باشد, کودکى که از آنان متولد مى شود, محکوم به اسلام خواهد بود. از سوى دیگر, حضانت نوعى اقتدار و سلطه بر کودک است و واگذار کردن حضانت کودک مسلمان به کافر (پدر یا مادر), مستلزم مسلط کردن وى بر مسلمان خواهد بود; در حالى که براساس آیه قرآن, کافر هیچ گونه سلطه اى بر مسلمان ندارد. بنابراین, کافر حق نگهدارى و سرپرستى این کودک را ندارد و حضانت او با مسلمان از آنان خواهد بود; خواه پدر باشد یا مادر.
روایت (الاسلام یعلو ولایعلى علیه)158 نیز مؤید این معناست, زیرا برترى مکتب اسلام سبب برترى اهل آن بر اهل سایر مذاهب مى شود. پس مسلمان به سبب شرافت دینش بر کافر, شرف و برترى دارد و چون حضانت نوعى علو و برترى بر محضون است, پس کافر حق حضانت ندارد.
این شرط, تقریباً مورد اتفاق فقیهان شیعه است.159 مستند فقیهان, آیه نفى تسلط و تأثیرى است که کافر در تربیت فرزند به خوى و خصلت خود دارد, زیرا سرپرست کودک نه تنها نگهدارنده و پرورش دهنده جسم طفل است بلکه الگوى اخلاق و رفتار او نیز هست. بنابراین, سرپرستى کافر, زمینه و بسترى براى انحراف طفل است که باید از آن جلوگیرى شود. شهید ثانى, درباره این شرط گفته است: شخصیت کودک, طبق اخلاق و آداب و عقاید سرپرست, شکل مى گیرد و کفر سرپرست, سبب انحراف و کژى کودک مى شود. در نتیجه, کافر شایستگى حضانت کودک مسلمان را ندارد.160
برخى درباره شرطیت اسلام گفته اند: امروز که کافر و مسلمان چنان به هم آمیخته اند که با هیچ معیار مطمئنى نمى توان آنان را از هم باز شناخت و بسیارند کسانى که اسلامشان تنها به داشتن شناسنامه اسلامى شناخته مى شود, و در جامعه اى که خانواده ها با غرور نگاهدارى و تربیت اطفال خویش را به بیگانگان مى سپارند, محروم کردن مادرى از حضانت فرزند خود به این بهانه, عادلانه به نظر نمى رسد.161
در این سخن, دلایلى براى تأمل وجود دارد: نخست آن که: شرطیت اسلام, ویژه حضانت مادر نیست بلکه این شرط براى پدر هم ثابت است. بنابراین, وجهى ندارد که تنها داد سخن از محرومیت مادر سر داده شود و این حکم را ناعادلانه خواند. براساس این شرط, اگر هر یک از پدر یا مادر از ابتدا کافر باشند یا در مدتى که کودکى در بین آنان است, کافر شود, از حضانت فرزندشان محروم خواهند شد.
دوم آن که: معیار احکام فقهى ظاهرى و ملاک و میزان تعیین رفتار و معاملات مسلمانان با یکدیگر در این دنیا, همین اسلام ظاهرى و گفتن شهادتین است. کسى که در ظاهر اسلام بیاورد و شهادتین را بر زبان جارى کند, مسلمان شمرده مى شود و همه احکام اسلام, مانند: ارث بردن, طهارت ظاهرى, جواز ازدواج با مسلمان, جواز دفن در قبرستان مسلمانان براى او وجود دارد, هرچند در قلب کفر بورزد. احکام فقهى ظاهرى به منظور تأمین مصالح مسلمانان در این جهان وضع شده است و ارتباطى با جنبه هاى معنوى و سعادت جاودانى ندارد.162 ایمان و کفر باطنى, مربوط به سعادت و شقاوت و جهان آخرت است, نه این دنیا. اگر آن ایمان واقعى و شرک و کفر, ملاک عمل و رفتار مسلمانان با یکدیگر قرار بگیرد, امر بر مسلمانان بسیار مشکل خواهد شد و به مصلحت آنان در این دنیا نخواهد بود, زیرا (نخست آن که:) ایمان واقعى تشخیص داده نمى شود و (دیگر آن که:) در اندک افرادى پدیدار مى شود. قرآن مى فرماید: (وما یؤمن أکثرهم بالله إلا وهم مشرکون; بیشتر آنان که مدعى ایمان به خدا هستند, مشرک اند.)163اگر بنا باشد, ملاک نگهدارى از کودک ایمان حقیقى باشد, بیشتر مردم شایستگى نگهدارى فرزند را نخواهند داشت, علاوه بر این که شناخت ایمان واقعى راهى ندارد و بى وجود معیار ظاهرى, دیگر مرزى براى مسلمان و غیر مسلمان وجود نخواهد داشت.

3 . صلاحیت اخلاقى: بى شک قانون گذار اسلام, پرورش و تربیت اخلاقى کودکان را بسیار مورد توجه قرار داده و به همین سبب, سفارش هاى بسیارى درباره رسیدگى به تربیت اخلاقى اطفال صورت گرفته است. پدر و مادر بزهکار و مبتلا به فساد اخلاقى, از بُعد معنوى و اخلاقى خویش غافل اند, بنابراین, به طریق اولى نخواهند توانست به تربیت اخلاقى کودکانشان همت بگمارند؟ چگونه مى توان از آنان انتظار داشت, فرزندان خود را به آداب و دستورهاى دینى و اخلاقى توجه دهند و تربیت کنند؟ کسى که فاقد چیزى است, نمى تواند آن را به کسى بدهد. فاسدان اخلاقى خود فاقد اخلاق اند; چگونه مى توانند به فرزندان خود اخلاق بیاموزند؟ بنابراین, این افراد نه تنها نخواهند توانست نسبت به پرورش اخلاقى کودک اقدامى کنند بلکه با توجه به تأثیر عمیق رفتار پدر و مادر در کودک, آنان را نیز دچار بزه و انحطاط اخلاقى خواهند کرد. و این بالاترین ضرر به کودک است و اطلاق آیه (ولاتضار والدة بولدها ولا مولود له بولده) آن را نفى مى کند.
مى توان گفت: مقصود فقیهان از گذاشتن شرط عدالت در سرپرست کودک, همان چیزى است که ما با عنوان صلاحیت اخلاقى از آن یاد کردیم, زیرا این شرط در کلمات فقیهان به تعبیرهاى مختلف بیان شده است; برخى از آن به امانت و درست کارى تعبیر آورده اند و عده اى عدم فسق را مطرح کرده اند. پس مقصود از عدالت در نظر اینان, درست کارى, امین بودن, و عدم فسق است که در یک کلمه مى توان از آن به صلاحیت اخلاقى تعبیر کرد.
در ارتباط لزوم عدالت, دو دیدگاه مطرح است. بیشتر فقیهان چون شیخ طوسى,164 شهید ثانى,165 محقق سبزوارى,166 ابن حمزه طوسى,167 فیض کاشانى,168 صاحب مدارک,169 آن را پذیرفته اند و در توجیه آن به دلایل زیر استناد کرده اند.
1. حضانت ولایت است و فاسق ولایت ندارد;
2. فاسق مورد اطمینان نیست و بیم آن است که به کودک خیانت کند;
3. فاسق بهره اى از حضانت ندارد, زیرا کودک را به روش خود تربیت مى کند.170
ادله اى که براى اثبات شرطیت حضانت, به آنها استناد شده, به دلایلى جاى تأمل دارد:
نخست آن که: ولایت مطرح در باب حضانت, ولایت بر امور پرورشى کودک و نگهدارى و مراقبت جسمانى از اوست. این گونه ولایت, مستلزم ولایت بر اموال و اعمال حقوقى کودک نیست. اگر نگهدارنده کودک, مادر یا غیر نماینده قانونى (ولى قهرى, وصى, قیم) او باشد, بر اموال و بر اجراى حقوق وى ولایت نخواهد داشت. عدالت و عدم فسق, شرط ولایت بر جان و مال است, لذا پذیرفتن این سخن که فاسق به طور کلى ولایت ندارد حتى اگر از قبیل حضانت باشد, مشکل است.
دوم آن که: هرچند نمى توان به فاسق اطمینان کرد و بیم اضرار به کودک از وى نفى نمى شود, با صرف احتمال اضرار نیز نمى توان فاسق را از اطلاق ادله حضانت خارج سازد. علاوه بر این که منشأ حضانت, به طور طبیعى و معمولى, عطوفت و محبت پدر و مادر نسبت به کودک است که احتمال اضرار به کودک, آن را تضعیف مى کند. هم چنین فسق, از مفاهیم انتزاعى و شدت و ضعف دارد; کدام درجه از فسق سبب محرومیت پدر و مادر از حق حضانت مى شود؟ چه میزانى براى اندازه گیرى آن داریم؟ چه کسى باید اندازه گیرى کند؟ اگر مطلق فسق سبب محرومیت شود, شاید بسیارى از زنان و مردان اهلیت حضانت کودک را نداشته باشند, زیرا درجه اى از فسق در بسیارى از انسان ها هست. شاید به همین سبب بوده که برخى از فقیهان چون علامه حلّى,171 صاحب جواهر,172 محقق بحرانى,173 عدالت را شرط ندانسته اند.
بلى این امر مسلم است که پدر و مادرى که از نظر اخلاقى فاسد هستند, هیچ گاه نمى توانند در تربیت اخلاقى فرزند خود مؤثر باشند و اگر کودک در اختیار آنان باشد, بر طبق اخلاق آنان تربیت خواهد شد و این بالاترین زیان براى کودک است, زیرا زمینه سعادت ابدى او به خطر مى افتد و در نتیجه, براساس آیه (لاتضار…) مى توان گفت: این چنین پدر و مادرى حق نگهدارى فرزند را ندارند.

4 .عدم ابتلا به بیماریهاى خطرناک: حکمت حق حضانت, نگهدارى از کودک و حفظ جسم و جان او از بیمارى ها و خطرهاست. اگر پدر یا مادر یا هر دو, به بیمارى هاى سارى و صعب العلاج یا درمان ناپذیر مبتلا باشند و اطمینان حاصل شود که وجود کودک نزد آنان او را نیز در معرض این بیمارى قرار مى دهد, آیا حق حضانت براى این گونه پدر و مادرى ثابت خواهد بود؟
براساس اطلاق آیه (لاتضارّ والدة بولدها ولا مولود له بولده) و روایت نفى ضرر (لاضرر ولاضرار) 174این گونه افراد شایستگى حضانت ندارند. افزون بر این که غالب مبتلایان به این گونه بیمارى ها از اداره امور خود عاجز و نیاز به سرپرست دارند. پس به طور طبیعى توانایى اداره امور کودک را نخواهند داشت. بنابراین, افراد یاد شده به دو دلیل, شرایط برخوردارى از حق حضانت را برخوردار نیستند: به دلیل آن که با قرار گرفتن کودک نزد این افراد, سلامت جسمانى طفل در معرض خطر قرار مى گیرد175 که آیه شریفه آن را نفى کرده است; و به دلیل آن که فاقد توانایى کافى براى انجام این مهم اند.

5 . عدم اعتیاد: آیا پدر و مادر معتاد, شایستگى سرپرستى کودک را دارند؟ اعتیاد بر دو گونه است: یکى اعتیاد به مواد مخدر, مانند: تریاک, هروئین و… و دیگر اعتیاد به مواد الکلى و مسکرات. دلیل قطعى بر حرمت مصرف تریاک و هروئین نداریم و نمى توان به صرف اعتیاد, پدر و مادرى را از حضانت فرزند محروم کرد, اما اگر اعتیاد افراد به این مواد به گونه اى باشد که به کودک آسیب برساند و ضررى باشد, یا پدر و مادر بر اثر اعتیاد توانایى جسمى خود را از دست بدهد و قادر بر نگهدارى کودک نباشد, مى توان گفت که ادله نفى ضرر, این مورد را شامل مى شود و از باب نفى ضرر و به سبب فقد قدرت که شرط حضانت بود, شخص معتاد, صلاحیت حضانت را نخواهد داشت. البته ممکن است که بگوییم: معتاد, اهلیت استیفا را ندارد, نه اهلیت برخوردارى را و لذا مى تواند نائب بگیرد که فرزند را نگهدارى کند و در حقیقت, حضانت مباشرى و بدون واسطه براى معتاد ممکن نیست, اما با واسطه امکان دارد. مواد الکلى, مانند: شراب و مسکرات, در آیات و روایات پلید دانسته شده و از نوشیدن آنها صریحاً نهى شده است و در نتیجه, نوشیدن الکل حرام و از گناهان کبیره و معتاد به آن فاسق به شمار مى رود و این چنین کسى از نظر اخلاقى, صلاحیت سرپرستى کودک را ندارد ـ صلاحیت اخلاقى را با عنوان شرط حضانت, خواهیم آورد.

ب. شرایط ویژه مادر:
1. عدم ازدواج: از پاره اى روایات, شرط ویژه اى براى حضانت مادران استفاده مى شود: حضانت مادر مشروط به عدم ازدواج با همسر دیگرى غیر از پدر کودک است; یعنى اگر زنى از همسرش جدا شد و فرزند خردسالى داشت این زن تا زمانى شایسته تر بر نگهدارى این کودک است که ازدواج نکند, اما اگر در این میان با همسرى غیر از پدر کودک ازدواج کند, حق حضانت او ساقط خواهد شد.
1. داود رقى خدمت امام صادق(ع) رسید و پرسید: زن آزادى با برده اى ازدواج کرد و پس از آن که از وى فرزندى آورد, طلاق داده شد. زن پس از جدایى از وى, با مرد دیگرى ازدواج کرد. هنگامى که عبد از ازدواج همسر سابقش آگاه شد, نزد او رفت و با استناد به ازدواج دوباره وى, بر عدم شایستگى او براى نگهدارى فرزندش استدلال کرد و ازوى خواست که حضانت فرزندش را به او بدهد. امام(ع) فرمود: تا زمانى که آن مرد (شوهر سابق) برده باشد, زن به نگهدارى فرزند سزاوارتر است.176 روایت از نظر سند پذیرفته مى شود. البته دانشمندان رجالى, درباره داود رقى, به اختلاف سخن گفته اند; برخى وى را تضعیف و پاره اى توثیق کرده اند. اما فقیهان به روایات وى عمل کرده اند. شهید روایت وى را صحیحه دانسته177 و علامه حلى گفته: اقوى عمل کردن به روایت داود رقى است.178
اما دلالت: از این روایت استفاده مى شود که شرطیت عدم ازدواج, براى حق حضانت مادر, امر مسلمى بوده و در اذهان مردم وجود داشته و همین مسئله, سبب شده که آن برده با شنیدن ازدواج همسرش به فکر باز پس گرفتن کودک بیفتد و براى سقوط حق حضانت مادر, به ازدواج او استدلال کند. امام(ع) نیز براى بقا و استمرار حضانت مادر, استدلال آن شخص را رد نکرد بلکه به مانع دیگرى که در شوهر بود, یعنى بردگى, اشاره کرد. در نتیجه, سکوت امام در برابر استدلال آن شخص و عدم ردّ آن, دلیل بر امضا و صحت شرطیت عدم ازدواج براى بقاى حق حضانت مادر است. این شرط چنان که از روایت استفاده شد, ویژه مادران است. پس اگر مادر بعد از جدایى از همسرش, با مرد دیگرى پیمان زناشویى بست, حق حضانتش ساقط مى شود.
2. منقرى نیز از امام صادق(ع) درباره مردى که همسرش را طلاق داده و فرزندى در بینشان است, پرسید که: کدام سزاوارتر به فرزند است؟ امام(ع) فرمود: مادر تا ازدواج نکرده سزاوارتر به فرزند است.179 این روایت, از نظر سند ضعیف مى نماید, زیرا منقرى خود از امام سؤال نکرده بلکه از فرد دیگرى نقل مى کند که اسمش در روایت ذکر نشده و براى ما مجهول است. اما از نظر دلالت مى توان گفت: واژه (ما) در (ما لم تتزوج) براى بیان مدت و زمان حضانت مادر است و آن را مقید به عدم ازدواج مى کند و معنایش چنین خواهد بود که این حق ثابت است مادامى که مادر در این بین ازدواج نکند. بنابراین, مفاد این جمله آن است: اگر مادر بعد از جدایى از همسر, با مرد دیگرى ازدواج کند, اولویت نخواهد داشت. این روایت را مرحوم صدوق با سند دیگرى نیز نقل کرده180 که سند آن هم ضعیف است. روایات دیگرى نیز از طریق اهل سنت نقل شده که پیش از این ذکر و بیان شد که از نظر سند مخدوش است.
بسیارى از فقیهان, این شرط را ذکر کرده اند و عدم ازدواج را شرط حضانت مادران دانسته اند.181 شهید بر شرطیت آن, ادعاى اجماع کرده است182 و برخى از فقیهان, افزون بر استناد به روایاتى که ذکر شد, در توجیه این شرط مطالبى را بیان کرده اند; فاضل هندى گفته است: پیمان ازدواج زن را موظف مى کند که در امور جنسى, در تمام اوقات در اختیار شوهر باشد. این امر مستلزم آن است که زن نتواند به طور کامل به امور کودک رسیدگى کند.183 در تبیین این سخن مى توان گفت: حق حضانت و حق زوجیت دو حق متزاحم اند و لذا زن نمى تواند در عمل, میان آنها جمع کند; توضیح آن که پیمان زناشویى, سبب مى شود شوهر بر زن حقوقى پیدا کند که زن در مقابل آن حقوق تکالیفى بر عهده اش ثابت مى شود. حق حضانت نیز گرچه حقى است براى مادر, حق کودک نیز هست, پس از این جهت نیز تکالیفى بر عهده زن قرار مى گیرد. در نتیجه, زن ملزم است هم به تکالیفى که از جانب شوهر بر عهده اش ثابت شده, عمل کند و هم به وظایف مادرانه اش جامه عمل بپوشاند, در حالى که حق زوجیت فراگیر است و فرصتى براى اداى حق کودک باقى نمى گذارد. در نتیجه, جمع میان این دو غیر ممکن مى نماید و به همین سبب, حق حضانت ساقط مى شود.
شاید گفته شود که: تزاحمى در کار نیست, زیرا مادر مى تواند در فرصت هایى که شوهر بیرون خانه است و به وى نیازى ندارد, به کودکش برسد. در پاسخ گفته مى شود: حق همسر فراگیر بوده و در تمام شبانه روز ثابت است, نه فقط در زمانى که مرد به زن خود نیاز دارد. بنابراین, فرصتى خارج از حق شوهر براى زن باقى نمى ماند تا بتواند در آن فرصت به امور کودکش رسیدگى کند.
علامه حلّى نیز گفته است: حضانت ارفاقى بر کودک است, وقتى مادر ازدواج مى کند; با مشغول شدن به وظایف همسرى, از کودک باز مى ماند و چه بسا, مشغول شدن به کارهاى کودک او را از اداى حقوق زوجیت باز دارد.184 شهید ثانى بیان داشته است: پیمان ازدواج, زن را به اداى حقوق زناشویى مشغول مى کند و او را از رسیدگى به امور کودک باز مى دارد.185

تسهیل نه تبعیض:
در عرف اجتماعى, بیوه بودن نقص و امتیاز منفى براى زنان محسوب مى شود. بدین سبب, زنان بیوه, شانس کمترى براى ازدواج و تشکیل خانواده نسبت به دوشیزگان دارند. معمولا مردان به ازدواج با زنان بیوه رغبتى ندارند. اگر حضانت کودک که در عرف جامعه, دلیل دیگرى براى انتخاب نکردن زنى به همسرى است, بر بیوه بودن وى افزوده شود; یعنى زن بیوه, سرپرستى یک یا چند کودک را نیز به عهده داشته باشد, از شانس ازدواج او تا حدّ زیادى کاسته مى شود. از میان این دو عامل منفى, بیوه بودن صفت ثابت زن است و جبرانى و برداشتنى نیست, اما حق سرپرستى, امرى اعتبارى است که به آسانى مى توان آن را برداشت تا یکى از موانع ازدواج زنان بیوه را از سر راهشان کم کرد. بنابراین, شرطیت عدم ازدواج, تسهیلى براى ازدواج مجدد زنان بیوه است.
هم چنین در توجیه این شرط, شاید گفته شود: حضانت و نگهدارى طفل, میان پدر و مادر است. اکنون اگر مادر طفل از همسر خود جدا شود و بخواهد با مرد دیگرى زندگى مشترک جدیدى را آغاز کند, پاى شخص سومى را براى تأثیرگذارى در فرزند باز خواهد کرد که قانون گذار اسلام بدان اجازه نمى دهد.
صاحب جواهر نیز در ارتباط با این شرط گفته است: در شرطیت عدم ازدواج, میان فقیهان اختلافى نیست و عمده دلیل بر آن اجماع و نص است.186 بنابراین, ازدواج زنان مطلقه, سبب اسقاط حق حضانت آنان خواهد شد. گفتنى است که: سقوط حق حضانت به معناى ممنوعیت و محرومیت مادر از حضانت نیست بلکه به این معنى است که: او حقى بر این عمل ندارد و نمى تواند آن را مطالبه کند, اما اگر با همسر خود بر حضانت کودک توافق کرد, مانعى براى آن نخواهد بود.
عدم ازدواج, شرط ویژه زنان است. بنابراین, اگر مردى با زن دیگرى غیر از مادر کودک, پیمان زناشویى بست, حق حضانتش از بین نمى رود.187 براى مردان, به نص قرآن, ازدواج با زنان متعدد جایز است.188 اگر شرطیت عدم ازدواج, براى مردان نیز باشد, لازمه اش آن است که مردانى که زنان متعدد دارند, نسبت به هیچ یک از فرزندان حق حضانت نداشته باشند; در حالى که این سخن بر خلاف سیره و سنت مسلمانان بوده و هیچ فقیهى معتقد به آن نشده است. شاید حکمت این تفاوت آن باشد که حضانت مرد, از باب ولایت است; زیرا پدر ولایت قهرى بر کودک دارد و ولایت بر کودک مشروط به شرطى نیست, علاوه بر این که پیمان زناشویى, تکلیفى که با حق حضانت منافات داشته باشد, بر عهده مرد نمى آورد.

2. شیر دادن: آیا اولویت مادر براى نگهدارى نوزاد در دو سال اول, وابسته و مشروط به شیر دادن به کودک به صورت مجانى است, یا با اجرت؟ به این معنى که: اگر مادر از شیر دادن به نوزاد امتناع ورزید, یا دست مزد زیادى براى شیر دادن از همسر خود طلب کرد, یا پیش از دو سال, فرزند را از شیر باز گرفت, حق حضانت او نیز ساقط مى شود؟ محقق در شرایع گفته است: اگر زن دست مزد زیادى براى شیر دادن درخواست کرد, شوهر مى تواند کودک را از وى بگیرد و در بقاى حق حضانت این زن تردید است و سقوط آن, بیشتر به نظر مى رسد.189 شهید ثانى در توضیح این عبارت مى گوید: منشأ تردید آن است که از یک طرف, رضاع و حضانت دو حق اند و ثبوت یکى, مشروط به دیگرى نیست, و از طرف دیگر, بردن و آوردن کودک میان دو زن, براى شیر دادن و نگهدارى کردن, عسر و حرج دارد.190 شهید اول نیز مى گوید: اقوى بقاى حق حضانت است; زیرا میان رضاع و حضانت, تلازمى نیست, لذا کودک را براى شیر خوردن نزد زن دیگرى مى برند و براى حضانت برمى گردانند, مگر این که سبب عسر و حرج شود که در این صورت, حق حضانت مادر ساقط خواهد شد.191 صاحب جواهر نیز در شرح عبارت علامه, سبب تردید در سقوط حق حضانت را تابعیت حضانت از رضاع در نظر عرف, عسر و حرج تفرقه میان دو حق و ظاهر لفظ نزع در روایت, از یک سو, و مستقل بودن دو حق رضاع و حضانت و عدم مشروط بودن ثبوت یکى به دیگرى, از سوى دیگر, مى داند و در پایان, سقوط حق حضانت را مى پذیرد.192
شیر دادن به کودک, از مجموعه کارهاى براى حفظ حیات طفل است. این کار در نظر عرف از حضانت جدا نیست; زیرا به طور معمول, زنانى که کودکان را تا دو سال شیر مى دهند از آنان نیز نگهدارى مى کنند, اما به صورت واقعیتى خارجى, این کار مستقل است و در کتاب هاى فقهى و حقوقى, این حق مستقل, در کنار حضانت مطرح مى شود. پس مادر بر کودک دو حق دارد: یکى حق رضاع و دیگرى حق حضانت, اما آیا این دو حق, مستقل از یکدیگرند, یا یکى تابع دیگرى و مشروط به وجود و ثبوت آن است؟
آیه (والوالدات یرضعن أولادهن حولین کاملین…) شیر دادن به کودک را به مدت دو سال براى مادر بیان مى کند, و اگر حق حضانت نیز از آن فهمیده شود, به جهت ملازمه عرفى و طبیعى بین آن دو است. بنابراین, شاید بتوان گفت: از ظاهر آیه (والوالدات یرضعن أولادهن حولین کاملین…) استفاده مى شود که شیر دادن به کودک تا دو سال, حق اصلى مادر است و حضانت, تابع آن. در حقیقت, از میان این دو حق, حق رضاع, بنابر اصل براى مادر و حق حضانت, بنابر اصل براى پدر خواهد بود; روایاتى که فطام (جدایى کودک از شیر) را نهایت حضانت مادر مى داند, این مطلب را تأیید مى کند که حق حضانت مادر به تبعیت از شیر دادن است:
عن أبی العباس البقباق, قال: قلت لأبی عبدالله علیه السلام: الرجل أحق بولده أم المرئة؟ فقال: لا بل الرجل, فإن قالت المرئة لزوجها الذی طلقها أنا أرضع ابنی بمثل ما تجد من ترضعه فهی أحق به.)
در این روایت, امام(ع) به صراحت مرد را شایسته تر به حضانت کودک دانسته که فهمیده مى شود: این حق بنابراصل براى او بوده و اولویت زن, مشروط به شیر دادن است.
عن أبی على الاشعری, عن الحسن بن علی, عن العباس بن عامر, عن داود بن الحصین, عن أبی عبدالله علیه السلام…: وإن وجد الاب من یرضعه بأربعة دراهم وقالت الام لاأرضعه إلا بخمسة دراهم فإنّ له أن ینزعه منها إلا أن ذلک خیر له وأرفق به أن یترک مع أمه.193
این روایت را شیخ به سند خود از عباس بن عامر قصبانى194 نیز نقل کرده و هر دو سند صحیح دارد.195
از این روایت استفاده مى شود: اگر مادر براى شیر دادن به فرزند, بیش از دیگران اجرت درخواست کند, پدر مى تواند آن را نپذیرد و کودک را از مادر بگیرد و به شخص دیگرى که مزد کمترى مى گیرد, بسپارد تا او را شیر دهد. معناى این سخن: باقى ماندن کودک نزد مادر, مشروط به شیر دادن به کودک است.

شاید گفته شود: جواز گرفتن کودک از مادر, دلیل بر سقوط حق رضاع است, نه حق حضانت.
در جواب نیز مى توان گفت: جمله (له ان ینزعه منها) به معناى جواز جدا کردن کودک از مادر است و در سقوط حق حضانت ظهور دارد. جمله (إلا أن ذلک خیر له و أرفق به أن یترک مع أمه) در پایان حدیث نیز این ظهور را تقویت مى کند و شاهدى است بر این بیان که اگر مراد از (له أن ینزعه منها) گرفتن کودک از مادر در اوقات شیر دادن بود و بقیه اوقات کودک در اختیار مادر مى ماند, جمله پایانى معناى مناسبى پیدا نمى کرد; زیرا اگر کودک فقط براى شیر خوردن از مادر گرفته شود و بعد از هر دفعه شیر خوردن به نزد وى برگردد, چه معنایى خواهد داشت که امام بفرماید: بهتر است کودک نزد مادر بماند.
براین اساس, اگر مادر از حق رضاع بگذرد, یا در بین دو سال, از شیر دادن امتناع ورزد, معلوم نیست که حق حضانت براى او ثابت بماند.