بازشناسى نهاد حریم

مقدمه
در بخش اول این نوشته به کاوش در مبناى نهاد حریم پرداختیم و دو مبنى را براى حریم برشمردیم: مبناى اول, روایات و احادیثى بود که بنابر آنها در موارد خاصى از حق مالکیت افراد حمایت مى شود. در این صورت, حریم منوط به تصریح شارع مقدس خواهد بود که آن گاه هم مصادیق و هم اندازه ها و حدود آن تعیین شده است. حریم بر غیر موارد منصوص نیز صدق نمى کند, چون توسعه در مفهوم حریم خواهد بود. مشهور فقها این نظر را پذیرفته اند; مبناى دوم, حریم را بر سیره عقلا استوار مى سازد که تأیید شده برخى از روایات نیز به شمار مى رود. عقلا براى انتفاع مالک از ملک و نیز دفع ضرر از او حریم را براى ملک در نظر گرفته اند. شارع مقدس نیز به آنان تأیید کرده و اندازه هایى را که جنبه تمثیلى و غالبى دارد, تعیین کرده است. از آن روى, آن اندازه ها جنبه تمثیلى دارد که در گذشته ها با توجه به دفع ضرر از ملک, آن اندازه ها معین مى شده و هم اکنون که زندگى انسان ها بر اثر توسعه صنعت, تکنولوژى و زندگى شهرنشینى دگرگون شده, تغییر آن اندازه ها نه تنها امکان پذیر که ضرورى مى نماید. جمود بر اندازه هاى مصرّح در روایات, نهاد حریم را ناکارآمد و منزوى مى سازد.
در بخش اول, اثبات کردیم که مبناى حریم سیره عقلا و روایاتى است که بر نفى ضرر از مالک تکیه دارد. در این بخش, به پیامدها, نتایج و ثمره هاى عملى و علمى این نظر مى پردازیم و در نهایت, به این پرسش ها پاسخ مى دهیم: آیا حریم در املاک مجاور وجود دارد یا خیر؟ آیا موات بودن ملک مجاور, چنان که فقها از عناصر حریم شمرده اند, از عناصر مقوّم حریم به شمار مى رود؟ حریم ملک است یا حق؟ چه احکام وضعى و تکلیفى بر حریم مترتب مى شود؟ نقش قدرت عمومى و دولت در ایجاد و ابطال حریم چه اندازه است؟
در نهایت, مصادیق و موارد مستحدثه حریم چیست؟ و مصادیق مذکور را چگونه بر مبناى برگزیده, تحت عنوان حریم مى توان گنجاند؟

1. حریم در املاک مجاور
یکى از عناصر حریم, موات بودن اراضى مجاور بود. هم چنان که پیش تر نیز اشاره کردیم, فقها بیشتر براساس این عنصر حکم کرده اند که در املاک متجاور, حریم نیست.
اولین مطلبى که به ذهن مى آید, این است که چرا در املاک مجاور حریم وجود ندارد؟ و بر چه مبنایى, فقها موات بودن ملک مجاور را شرط دانسته اند؟ و آیا شرط موات بودن عقار مخدوم خدشه نمى پذیرد؟
پاسخ گفتن به سؤالات بالا, نیاز به توجه و غور در مبناى حریم دارد. از سوى دیگر, تجزیه و تحلیل گفته هاى فقیهان, بسیارى از زوایاى بحث را روشن خواهد کرد. بنابراین, نخست نظرات فقیهان را مى آوریم و آن گاه, آنها را تحلیل مى کنیم:
علامه در قواعد مى فرماید:
(هذا فی الموات ولا حریم فی الاملاک لتعارضها ولکل واحدٍ أن یتصرف فی ملکه کیف شاء و إن تضرر صاحبه فلا ضمان, فلو جعل ملکه بیت حدّاد أو قصّار أو حمام على خلاف عادة فلا منع);1
حریم در زمین موات است و نه در املاک, چون حریم املاک تعارض مى کنند و هرکس مى تواند هرگونه تصرفى که مى خواهد در ملک خود بکند, و اگر سبب رسیدن ضرر به همسایه گردد, ضمانى بر او نیست. پس چنانچه کسى خانه اش را برخلاف معمول, آهنگرى, گازرگاه و حمام سازد, نمى توان او را از آن منع کرد.
شهید اول در دروس مى فرماید:
(ولا حریم فی الاملاک لتعارضها فلکل أن یتصرف فی ملکه بما جرت العادة به و إن تضرر صاحبه ولا ضمان کتعمیق أساس حائطه و بئره وبالوعته واتخاذ منزله دکان حداد أو صفار أو قصّار أو دباغ);2
به دلیل تعارض حریم, در املاک حریم نیست. پس هرکس مى تواند در ملک خود به طور معمول تصرف کند, هرچند موجب ضرر به همسایه گردد و ضمانى به بار آورد. مثل این که کسى پایه دیوار خویش را عمیق تر پى ریزى کند و چاه آب و فاضل آب حفر کند و خانه خود را مغازه آهنگرى, روى گرى, گازر یا دباغى قرار دهد.
شهید ثانى در شرح لمعه مى فرماید:
(هذا کله إذا أحیا هذه الاشیاء فی الموات, أما الاملاک المتلاصقة فلا حریم لأحدها على جاره, تعارضها فإنّ کل واحد منها حریم بالنسبة إلى جاره و لا اولویة و لأن من الممکن شروعهم فی الاحیاء دفعة فلم یکن لواحد على آخر حریم);3
تمام مطالبى که درباره حریم گفته شد, زمانى است که احیاى این موارد (چاه چشمه خانه و دیوار) در زمین موات باشد, اما در ملک هاى متصل به هم, هیچ همسایه اى به دیگرى حق حریم ندارد, زیرا هر یک از آن املاک نسبت به ملک همسایه, حریم است و تعارض میان آن دو حق به وجود مى آید و هیچ یک بر دیگرى اولویت ندارد. و نیز به دلیل این که ممکن است که آغاز احیاى همه یک دفعه بوده باشد, پس براى هیچ یک بر دیگران حق حریم وجود ندارد.
و محقق حلّى در شرایع مى فرماید:
(وکل ذلک إنما یثبت له حریم إذا ابتکر فی الموات. أما ما یعمل فی الاملاک المعمورة, فلا);4
تمام مطالبى که درباره حریم آوردیم, زمانى است که در زمین موات به وجود آید, اما آنچه در املاک آباد است, حریم ندارد.
شهید ثانى در مسالک در شرح عبارت شرایع مى فرماید:
(اشار بذلک إلى جمیع ما ذکر من الحریم… فى البئر والعین والحائط والدار وغیرها فإن الحکم فیه مخصوص بما إذا کان الاحیاء فی الموات أو مجاوراً له من بعض الجوانب, فیختصّ الحریم بالموات عاماً أو خاصاً. أما إذا کانت الارض محفوفة بالاملاک فلا حریم لها, لأن الاملاک متعارضة ولیس جعل موضع حریماً لدار أوغیرها أولى من جعله حریماً لاخرى. وکل واحد من الاملاک له التصرف فی ملکه کیف شاء, فله أن یحفر بئراً فی ملکه وإن کان لجاره بئر قریبة منها وإن نقص ماء الاولى);5
محقق در شرایع با آوردن کلمه ذلک به تمام آنچه از حریم چاه, چشمه, دیوار, خانه و غیر آنها ذکر شده, اشاره مى کند و حکم در آن را مخصوص جایى مى داند که زمین, مواتِ احیا شده باشد و یا آن که زمین احیا شده, از بعضى از اطراف با آن همسایه باشد. پس بنابر نظر محقق, حریم, چه عمومى و چه خصوصى ویژه موات خواهد بود. اما اگر زمین در میان املاک قرار گرفته باشد, وى آن زمین را داراى حریم نمى داند, زیرا املاک با هم تعارض مى کنند; آن که مکانى حریم خانه اى بشود, برتر از آن نیست که آن حریم خانه دیگر باشد. پس هر یک از مالکان, مى توانند در ملک خویش هرگونه تصرفى بکنند; مى توانند چاهى را در ملک خود حفر کنند, هر چند همسایه اى در آن نزدیکى چاه داشته باشد و آب آن چاه جذب شود.
محقق در توضیح بیشتر این مطلب, تفاوت حریم در املاک و موات را در آن مى داند که حفر چاه و غیره در موات, ملک آور است مگر آن که باعث تضرر به دیگرى شود که در این صورت حق سابق مقدم خواهد بود, ولى در املاک هریک در ملک خود تصرف مى کند و از آن تصرف نمى توان او را بازداشت. حتى اگر در ملک خود چاه فاضلاب حفر کند و به سبب آن, آب چاه همسایه آلوده گردد, از احداث چاه فاضلاب نمى توان جلوگیرى کرد و بر صاحب آن هم هیچ گونه ضمانى نیست. البته این کار نکوهیده است و به این مى ماند که کسى خانه اش را که در محله مسکونى قرار گرفته, تغییر کاربرى دهد و به حمام یا دکان یا آسیاب تبدیل کند, یا آن که مغازه اى در میان رسته عطارها را برخلاف معمول به آهنگرى یا گازر تبدیل کند. از این کار او ممانعت نمى شود, چون او مالک است و مالک مى تواند هر نوع تصرفى در ملک خود بکند.6
محقق, در پایان از بیان سابق خود استدراک مى جوید و تصریح مى کند:
(نعم, له منع ما یضرّ بحائطه من البئر والشجر ولو ببروز أصلها الیه, والضرب المؤدی إلى ضرر الحائط ونحو ذلک);7
بله, مالک دیوار مى تواند همسایه را از آنچه به دیوار او ضرر مى زند, از قبیل: چاه و درخت و برآمدگى اى که پایه اش به سوى دیوار است و هر نوع (فعلى) که به آسیب رسیدن به دیوار بینجامد و مانند آن, بازدارد.
قول علامه در تذکره را صاحب جامع المقاصد جز آنچه در پى مى آید نقل مى کند که به فرموده صاحب جواهر گویا نقل جامع المقاصد از نسخه غیر صحیح نقل شده است. علامه وجود حریم را در زمینى ممکن مى داند که آن زمین کاملاً یا تقریباً با زمین هاى موات احاطه شده باشد و در املاک به دلیل تعارض, حریمى را ممکن نمى داند و حریم یک خانه را داراى ترجیح بر خانه دیگر نمى شود.
پس هر صاحب ملکى را مختار مى داند که هر نوع تصرفى را در ملک خود بکند, و هرچند آن تصرف سبب آسیب شود, ضمانى را بر عهده او نمى داند, مگر آن که از حدّ خویش تعدّى کند. آن گاه علامه دو قول از شافعى را یاد مى کند و مى گوید: قول شافعى درباره این که اگر کسى خانه اش را در محله مسکونى تبدیل به حمام یا اصطبل یا آسیاب کند و یا دکانى را در رسته عطاران برخلاف عرف و عادت به آهنگرى یا گازر تبدیل سازد, مختلف است: بنابر یکى از نظرات شافعى, مالک را باید از چنین تصرفى بازداشت و احمد بن حنبل نیز به دلیل آن که این گونه تصرف ضرر مى رساند, این قول را برگزیده است. اما ظاهر اقوال نزد او دلالت بر جواز مى کند که این قول پذیرفتنى تر است, چون مالک در ملک خود تصرف مى کند و جلوگیرى از تصرف او, ضرر رساندن به اوست. علامه پس از این بیان مى فرماید:
(هذا إذا احتاط و أحکم الجدران بحیث یلیق بما یقصده فإن فعل ما یغلب على الظن فیه أنّه یؤدّى إلى خلل فی حیطان جاره فأظهر الوجهین عند الشافعیة عدم الجواز و ذلک کما إذا کان یدقّ الشیء فی داره دقاً عنیفاً ینزعج منه الحیطان أو حبس الماء فی ملکه ینشر منه النداوة إلى الحیطان الجار ولو اتخذ داره مدبغة أو حانوتة مخبزة حیث لایعتاد فإن قلنا لا یمنع فی الصورة السابقه فهنا أولى, وإن قلنا بالمنع فهنا یحتمل عدمه لأن الضرر هنا من حیث التأذی بالدخان والرایحة الکریهة وأنه أهون. وکذا البحث فی إحاطة البناء ومنع الشمس والقمر والاقوى أن لارباب الاملاک التصرف فی أملاکهم کیف شائوا ولو حفر فی ملکه بئر بالوعة وفسد بها بئر ماء الجار لم یمنع منه ولا ضمان علیه بسببه ولکنه قد یکون فعلاً مکروهاً وبه قال الشافعى وقال مالک تمنع فإن فعل وتلف شیء ضمنه);8
هر نوع تصرف زمانى جایز است که احتیاط کند و استحکام دیوارها را به گونه اى رعایت کند که با منظورش از تصرف سازگار باشد. پس اگر کارى انجام دهد که غالباً به آسیب دیوار همسایه مى انجامد, ظاهرترین قول نزد شافعیه عدم جواز تصرف است. مثل آن که در خانه خود ضربه شدیدى بزند که دیوار همسایه ترک بردارد یا آب را در ملکش نگه دارد و از آن خانه همسایه نم دهد. اما اگر خانه اش را به طور غیر معمول دکان دبّاغى یا نانوایى کند, اگر در مثال هاى اول تصرف را منع نکردیم, در این جا به طریق اولى منع نمى شود و اگر منع کردیم, این جا احتمال دارد که منع نشود, زیرا ضرر در این جا آزار و اذیت به وسیله دود و بوى نامطبوع است که آن هم نسبت به اول ضرر کمترى دارد. هم چنین است بحث در مورد بلند مرتبه ساختن ساختمان و جلوگیرى از نور خورشید و ماه و بنابر اقوى, صاحبان املاک مى توانند هر نوع تصرفى در املاک خویش بکنند و اگر چاه فاضلابى را حفر کردند و به سبب آن, آب چاه همسایه آلوده گردید, از آن منع نمى گردد و ضمان هم بر او نیست. ولیکن آن تصرف ناپسند بوده و شافعى نیز همین قول را مى پذیرد. و مالک گفته که از این تصرفات منع مى گردد,, پس اگر انجام دهد و چیزى را تلف کند, ضامن است.
صاحب مفتاح الکرامه همانند این گفته را از شمار فراوانى از فقیهان نقل مى کند.9
مبسوط, مهذب, غنیه, سرائر, تحریر, جامع المقاصد, مفاتیح و کفایة و… حریم را در خصوص زمین موات مى دانند و از استدلال هاى مشابه پیروى مى کنند. عمده ترین آن استدلال ها تمسک به قاعده (الناس مسلطون على اموالهم) است که شیخ از آن به (الناس مسلطون على املاکهم) تعبیر مى کند.10
چنان که مى بینیم, از میان فقهاى سلف کسى را نمى یابیم که حریم را در املاک مجاور معتبر بداند و موات بودن زمین موضوع حریم را شرط نداند. با این حال, از آن جا که اکثر فقها پس از بیان شرط موات بودن حریم و نبودن حریم در املاک, نظرشان را به تعبد حواله نداده اند بلکه تلاش کرده اند تا دلیل و مستند پذیرفتنى اى را براى حکم شان ارائه دهند, پس مى توان نتیجه گرفت که راه براى تحلیل و استدلال, برخلاف نظر مشهور, باز است. در این بخش, مستندات قول مشهور را با نگاهى نو باز مى خوانیم:
بیشتر فقها تعارض را دلیل نبود حریم در املاک دانسته اند و در این که تعارض میان چیست, اکثر آنان توضیح نداده اند; برخى تعارض را میان قاعده لاضرر که مستند حریم است و قاعده تسلیط که در املاک جارى مى شود, دانسته اند و برخى هم تعارض را بین دو قاعده لاضرر از سوى دو ملک مجاور برشمرده اند. میرفتاح به گونه اى میان این دو برداشت جمع کرده است. وى مى گوید: (اگر در املاک حریم فرض کنیم) تعارض دو ضرر است; یعنى جایى که انجام کارى به ضرر دیگران انجامد و موردى که ترک آن موجب ضرر به خود شود. منشأ اشکال, تعارض دو قاعده ضرر و قاعده تسلیط بر اموال و املاک و نظیر آن است.11 فقها در تعارض میان این دو قاعده, تسلیط را مقدم داشته اند و به این مناسبت, حریم را در املاک مجاور جارى ندانسته اند.
گویا تحلیل تعارض به این گونه (تعارض میان دو قاعده تسلیط و لاضرر) مطابق مقصود فقها از تعارض است. گفتار صاحب مفتاح الکرامه این مطلب را تأیید مى کند. وى مى گوید:
(مسلمانان به روایت (الناس مسلطون على اموالهم) عمل مى کنند بلکه این روایت متواتر است و برخى از اخبار اضرار ضعیف به شمار مى روند و توانایى معارضه با این ادله (اجماع و روایت تسلیط) را ندارند.)
بنابراین (نخست آن که) آن اخبار حمل بر موردى مى شود که شخص غیر از ایراد ضرر قصد دیگر نداشته باشد, چنان که قضیه سمرة بن جندب به این مطلب اشاره دارد. نیز (دوم آن که) اگر بپذیریم که اخبار اضرار توانایى معارضه دارند, با وجود این, میان آن اخبار و روایت مشهور نسبت عموم خصوص من وجه خواهد بود, و در همین حال, خبر مشهور به پشتوانه اجماع و اصل ترجیح دارد, هرچند گاهى ورود ضرر به مالک شدیدتر از ضرر به همسایه یا دست کم برابر و یا کمتر است و نیز ضرر به سبب ضرر از بین نمى رود. و هم چنین (سوم آن که) اگر بپذیریم اخبار اضرار از خبر مشهور پذیرفتنى تر است, باید به این اخبار عموماً عمل کنیم و دلیل ندارد که آنها را به جایى که ضرر بسیار باشد,12 اختصاص بدهیم.
اجماع ادعا شده خدشه مى پذیرد, زیرا تفصیل و تقییدى که در کلام برخى از فقها بود, مخالف اجماع است و مانع از مقدم شدن به طور مطلقِ قاعده تسلیط بر قاعده لاضرر. و اصل و قاعده مورد ادعا به طور عام با قاعده لاضرر تعارض مى کند و براساس قواعد اصولى پذیرفته شده فقها, قاعده لاضرر بر قاعده تسلیط حکومت دارد.13 صاحب جامع المدارک, تقدم و پیش بودن قاعده سلطنت را بر لاضرر نمى پذیرد و تصریح مى کند:
(ویشکل مع أنَّ المعروف حکومة دلیل نفی الضرر والضرار على دلیل سلطنت ولعل الادلة المتعرضة لتحدید الحریم ناظرة إلى عدم تضرر السابق فللا حق الحفر مع ملاحظه الحریم بدون أن یتضرر هو و جاره الحافر سابقاً فلا یقال تقع المزاحمة بین ضرر الجار وضرره);14
بر گفته مشهور اشکال مى شود, با این که معروف علما دلیل نفى ضرر را بر دلیل سلطنت حاکم مى دانند. و شاید [آورنده] دلایلى که اندازه هاى حریم را پیش مى کشید نیز زیان نرساندن به [چاه] سابق را در نظر داشته پس دومى باید با توجه به حریم به گونه اى حفر کند که نه خود زیان ببیند و نه همسایه اى که پیش تر حفر کرده است. به این ترتیب, گفته نمى شود که بین ضرر همسایه و ضرر او تزاحم است.
مفتاح الکرامه در توضیح نظریه اش در باب ضرر مى گوید:
(ضرر از چند نگاه بررسى مى شود: گاهى هدف مالک بدون آن که جلب منفعت یا دفع ضرر از خود باشد, ضرر رساندن به همسایه از راه تصرف در ملک خود است. این ضرر خواه کم باشد یا زیاد, شکى نیست که چنین تصرفى ممنوع است و بر آن روایت سمرة بن جندب هم قولاً و هم فعلاً دلالت دارد. پیامبر(ص) به او فرمود: تو مرد مضرى هستى و دستور داد که نخلش را بکنند و جلویش بیندازند. و این فرض ضمان نیز به بار مى آورد. مثل این است که کسى مازاد بر نیازش آتش بیفروزد و احتمال سرایت آن به ملک همسایه باشد که اگر چنین شود, او ضامن است; گاهى هم مالک به قصد جلب منفعت یا دفع ضرر تصرف مى کند و از این رهگذر ضرر اندکى هم به همسایه مى رسد. این گونه تصرف قطعاً جایز است. از این گونه به شمار مى رود, بالا بردن دیوار از بام همسایه و مانند آن; گاهى هم مالک, جلب سود یا دفع زیان را قصد دارد که البته ضرر رسیده به همسایه بسیار خواهد بود ولى با وجود این مى تواند آن را تحمل کند. این نوع تصرف, هرچند ناپسند است و کراهت شدید دارد, جایز است.
اگر ضرر رسیده به همسایه بسیار و عرفاً تحمل ناپذیر باشد, به دلیل نفع او در این صورت تصرف جایز نیست. حرمت احتکار از این گونه است که البته ضمان آور نیز به شمار مى رود. اما اگر ضرر آن به اندازه اى باشد که تحمل ناپذیر باشد و به همسایه نیز همان اندازه ضرر برسد, هم چنین است جایز است که از خود دفع ضرر کند, هرچند همسایه و برادر مسلمانش ضرر ببیند و…)
آن گاه چنین نتیجه مى گیرد:
(والحاصل أن أخبار الاضرار نعمل بها فیما یعد إضرار معتد به عرفاً والحال أنه لا ضرر بذلک على المضر لأن الضرر لایزال بالضرر ونقول إن دفع الضرر عن نفسه الذی بها یعبد الله سبحانه ویبتغى لها رضوانه واجب إن عظم وجائز إن خف);15
نتیجه بحث آن که ما به اخبار اضرار در جایى عمل مى کنیم که عرفاً ضرر بسیارى متوجه همسایه باشد, در همین حال باید ضررى متوجه ضررزننده نیز نشود; چون ضرر, ضرر دیگر را از بین نمى برد. و مى گویم که دفع ضرر از خود و خویشتن که خداى بزرگ را پرستش مى کند و رضایت او به دست مى آورد, واجب است, اگر [ضرر] سنگین و عظیم باشد, و جایز است اگر [ضرر] سبک باشد. با عنایت به مبنایى که براى حریم برگزیدیم, در این مسئله نیز باید رویکردى متناسب با آن مبنى داشته باشیم; مبناى برگزیده این تحقیق درباره حریم دفع ضرر بود که تعبیرهاى دیگرى از آن چه انتفاع از ملک بر آن توقف دارد و عدم رعایت آن براى بهره بردن از ملک مزاحمت ایجاد مى کند.
پس آنچه به آن دفع ضرر از ملک مى گردد, مقدار حریم است و ادله بیش از آن دلالت ندارد.
هم چنان که برخى از فقها هم فرموده اند:16 حریم با این مبنى و معناى مذکور و برگزیده, فرقى نمى کند که در زمین موات باشد یا املاک آباد. اگر مبناى دفع ضرر را برگزیدیم, دفع ضرر از خود هم در زمین موات است و هم در زمین مملوک. تعارض میان دو ضرر بحث دیگرى را درمى افکند که براساس قواعد و اصول خاص خود حل مى گردد. در مقام تعارض قاعده لاضرر و قاعد تسلیط پذیرفته شده که قاعده لاضرر حاکم بر قاعده تسلیط است. دیگر آن که ادعاى ضعف سند روایات قاعده لاضرر پذیرفته نیست بلکه براساس تحقیقات بعضى از فقها, تنها سند و دلالت قاعده تسلیط ضعیف است, نه لاضرر;17 زیرا نبوى مشهور در بحارالانوار,در جوامع حدیثى دیگر ذکر شده و این ضعف با عمل اصحاب نیز جبران شدنى نیست. میزان دلالت آن نبوى نیز تنها بر محجور نبودن مالک از تصرف دلالت دارد و به تعبیر دیگر, تنها دلالت اجمالى بر جواز تصرف مى کند, نه هرگونه تصرفى.
بنابراین, خانه هایى که در شهرها بنامى شود و از اطراف به هم چسبیده اند, به معنایى که ذکر شد داراى حریم اند, و با این که اغلب در زمین هاى موات احداث مى گردند, لازم نیست که از هر طرف براى آنها حریم در نظر گرفته شود; زیرا بر این امر (نخست آن که) دلیل نداریم و (دوم آن که) وانگهى نیازى به در نظر گرفتن حریم از چهار جهت نیست; زیرا براى خانه تنها در نظر گرفتن مرافق و حقوقى احتیاج است که انتفاع از خانه را ممکن سازد. اگر در گذشته ها آبریز گاه و محل ریختن زباله و خاکروبه و محل تجمع هیزم و… نیاز بوده, امروزه بسیارى از این مرافق در شهرها به داخل خانه ها منتقل شده است و براى استفاده از آنها نیازى به زمینهاى اطراف وجود ندارد. امروزه در شهرها جز مسیر رفت و آمد نمى توان حریمى را در نظر گرفت که همه مى بایست به آن احترام بگذارند. بر مبناى لاضرر در هر جا تصرف مالک با عث اضرار به همسایه شود, آن تصرف ممنوع است. و البته قاعده لاضرر, به فرموده بعضى از فقها, از ضررهاى جزئى و اندک و معمول که عرف نسبت به آن مسامحه مى کند, منصرف است. 18
این که فقها فرموده اند, دو ضرر تعارض مى کند, در صورتى است که به تساقط بینجامد و میزان هردو ضرر برابر باشد که آن گاه مطابق با اصول و قواعد تعارض است, اما اگر ضرر یکى بر دیگرى غالب باشد, هیچ کس سخن از تساقط نمى گوید. ضرر از هرسو غالب باشد, قاعده لاضرر به نفع او اعمال پذیر خواهد بود . گذشته از آن, اندازه هاى تعیین شده براى حریم موضوعیت ندارد; همگى از مثال ها و اماره هاى نسبى دفع ضرر به شمار مى روند. به تعبیر دیگر, ماهیت حریم, مشکک است و میزان و مقدار آن, با توجه به اندازه اى که دفع ضرر مى گردد, معین مى شود. بنابراین, شاید حریم دو خانه برابر نباشد, به ویژه اگر یکى بسیار وسیع و دیگرى بسیار کوچک باشد. پس از نظر شرعى, حدّ خاصى براى حریم وجود ندارد و ملاک جلوگیرى از ایراد ضرر است. هرجا و هر اندازه که براى کمال انتفاع و دفع ضرر کافى بود, آن مقدار مورد حمایت است; چه این حمایت را حریم بنامیم و چه مقتضاى قاعده لاضرر.
تکیه فقیهان سلف, چنان که گفته شد, بر قاعده تسلیط است. وقتى لاضرر را بر قاعده تسلیط حاکم دانستیم, دیگر همسایه حق ندارد, به دلیل تصرف در ملک خود, در خانه خود چاه فاضل آبى بکَند که چاه آب آشامیدنى همسایه را آلوده کند. به خصوص آن چنان که برخى از محققان گفته اند, استنباط فقیهان امامیه از مفهوم قاعده لاضرر این است که در سوءاستفاده از حق, قصد اضرار ضرورى نیست; معیار اصلى, وقوع ضرر است و هرجا که با به کار بستن حق شخصى به دیگرى ضررى برسد, شارع اسلامى این به کار بستن حق را غیر مجاز خواهد شمرد. اگر شارع در موردى به رغم ضرر غیر, به کار بستن حق را مجاز بشمارد, باز در آن جا معیار و ضابطه, ضرر است; یعنى ضررى را که از به کار نبستن حق, متوجه صاحب حق مى شود, در نظر گرفته است. (با توجه به تعارض ضررِ صاحب حق و ضرر غیر, راه حلّى را که برمى گیرد, تجویز اِعمال حق است.)19
به تعبیر دیگر, در فرضى که شخص مى خواهد در ملک خود تصرف کند و چاهى را بکَند که حفر آن باعث رسیدن ضرر به چاه همسایه گردد و نکندن چاه نیز باعث زیان به خود او شود, فقیهان با در نظر گرفتن و بنابر مبناى ضرر, اجازه اِعمال حق را به آن شخص مى دهند. شیخ انصارى مى فرماید:
از قاعده لاضرر چنین برمى آید که شخص نتواند از براى دفع ضررى که متوجه اوست, به دیگرى ضرر برساند, و واجب نیست که شخصى از دیگرى با رساندن ضرر به خودش دفع ضرر کند, چون در فرض اول جواز و در فرض دوم وجوب, حکم ضررى است.20
میرزا حبیب الله رشتى نیز تصریح مى کند:
(فقد ظهر الحکم فیها أیضاً غیر مرّة و هو عدم جواز إضرار الغیر لدفع الضرر المتوجه إلى الشخص ابتدائاً و إن لم یجب تحمل الضرر لدفع الضرر المتوجه(الى) الغیر کذلک کما فی المکره على الاتلاف);21
ما در موارد فراوانى گفته ایم که جایز نیست کسى براى دفع ضرر از خود به دیگرى ضرر بزند, اگرچه تحمل ضرر براى دفع ضررى که متوجه غیر است نیز واجب نیست, مثل کسى که اجبار به اتلاف مال دیگرى شده باشد.
گویا فقها بر آن بوده اند که میان دو ضرر تعادل برقرار کنند, چون از یک طرف, ایراد ضرر را به دیگران جایز نمى شمارند و از سوى دیگر, تحمل ضرر را به دلیل دفع ضرر از دیگرى واجب نمى دانند, پس راه حل را جمع این دو برمى گزینند.
بررسى مسئله از دیدگاه فقهى گذشت, هم اکنون این بحث را از دیدگاه حقوقى برمى رسیم:
در قانون مدنى, هیچ ماده اى دلالت بر آن نمى کند که حریم مخصوص زمین موات است, اما حقوق دانان و شارحان قانون مدنى بیشتر از نظر مشهور فقهى پیروى کرده اند. براى نمونه: مؤلف دایرةالمعارف حقوقى مى گوید:
(بنابر نظر مشهور فقیهان, در املاک متجاور حریم وجود ندارد. پس رأى عادى شماره 1647 مورخ 13/6/1341 هیئت عمومى تمیز که حریم را در املاک متجاور برگزیده, خلاف قول مشهور و اصول حقوقى است, زیرا در املاک متجاور, اصل لاضرر نسبت به دو مالک متجاور, تعارض و تساقط کرده, و بالنتیجه, قاعده تسلیط (ماده 30 ق.م) به قدرت خود باقى مى ماند.)22
یکى دیگر از استادان حقوق مى گوید:
(از نظر اصول, حریم تنها در زمین موات ایجاد مى شود نه در ملک, ولى وضع کنونى آن مبهم است; در قانون آب و نحوه ملى شدن آن (1347) حریم در املاک نیز شناخته شده است (ماده25). رویه قضایى نیز به شناسایى حق حریم در املاک مى گراید (دیوان کشور شعبه چهار, شماره 634, 22 خرداد 1343 و دادگاه بخش, شعبه چهار, شمار 406, 27 شهریور 1338) مقررات مربوط به حریم چاه و قنات, در قانون توزیع عادلانه آب مصوب 1361, به اراضى غیر محیات اختصاص دارد (ماده 14 تبصره د) و در مورد اراضى ملکى اشخاص, تبصره دوم ماده 5 حکم صریحى وجود ندارد و معترض را به دادگاه صالح رجوع داده است. در قانون قنوات, مصوب 1309, مواد1و2, در فرضى که مالک به حکم قانون باید ملک خود را به مالک چاه بفروشد,حریم در اراضى محیات نیز شناخته شده است. رویه قضایى مى تواند این موارد را به گونه استثنایى بپذیرد.)23
حقوق دانان, این نظریه ها را از مشهور فقیهانى که حریم را ویژه املاک مى دانند و دلیل تعارض دو ضرر و تساقط آن را مستند آن ذکر مى کنند, پیروى کرده اند که پیش تر در نقد آن گفتیم: تعارض ضرر همیشه به تساقط نمى انجامد; وقتى چنین مى شود که میزان ورود ضرر مساوى باشد که آن هم فرض نادرى است. گذشته از آن, ادله ضرر از ضررهاى جزئى که معمولاً در پى تصرف در ملک خود به همسایه وارد مى آید, منصرف است.
از سوى دیگر, میان مبناى محقق اخیر در باب حریم و موضع ایشان در اختصاص حریم به موات, تعارض آشکارى وجود دارد; زیرا ایشان ضرر را مبناى حریم مى دانند و هرجا این مبنى وجود داشته باشد, حریم نیز وجود دارد و تخصیص حریم به موات وجهى ندارد. قاعده ضرر, بر هر حکم دیگر از جمله حکم قاعده تسلیط, حاکم است. بنابراین, مواردى را که ایشان استثنایى از قاعده و رویه قضایى بر مى شمارند, برعکس, موافق قاعده است.
همه نظریه هاى ذکر شده دیوان و مواد قانونى, منطبق با مبنایى است که اغلب حقوق دانان و فقیهان آن را پذیرفته اند, هرچند در تطبیق مصادیق با مبانى مسامحه کرده اند و مبنى را در املاک نادیده گرفته اند به عدم وجود حریم در املاک حکم داده اند.
شگفتى انگیز مى نماید که حقوق دانان براى مصادیق مستحدثه حریم, مبنایى جز قاعده ضرر ذکر نکرده اند! چگونه در موارد مستحدثه توسعه حریم را پذیرفته اند, با این که از بیشتر این موارد تفاوتى میان حریم در موات و املاک برنمى آید؟ البته برخى از حقوق دانان, متوجه این تناقض بوده اند و آن را این گونه حل کرده اند که: حریم, به حقیقى و مجازى تقسیم مى شود. این ادعا نیز بى دلیل است.
مؤلف دایرةالمعارف حقوقى مى گوید:
(حریم در قانون مدنى [نیز فقه] معناى ویژه اى دارد که با معانى دیگر و به تازگى به کار رفته و مجازى در مورد حریم جاده, شهر, لوله هاى نفت و مانند آنها, نمى تواند ضابطه اى را که در حقوق مدنى پیش بینى شده, به هم بزند و حقوق دانان باید قاعده حقوقى مدنى را با توجه به سوابق تاریخى حقوق و نیز استعمالات مجازى در نظر گیرد.)24
این که استعمالات جدید حقیقى نیست, اول ادعاست. این ادعا چه دلیلى دارد؟ جمود بر الفاظ عبارات و سوابق تاریخى حقوق و فقه, راه را بر اجتهاد پویا و استنباط حقوق دان و فقه مى بندد و آن دو را از پیشرفت باز مى دارد. براى همین, برخى بر قانون مدنى زبان اعتراض گشوده اند که: دو ماده 137 و 138 قانون مدنى دیگر به هیچ کار نمى آیند.25
تکیه به مبناى مذکور ما را از مجاز, ابهام و استثناگویى حقوق دانان, بى نیاز مى کند البته طبیعى است که میزان تعیین ضرر را باید بر عهده کارشناسان فنى و متخصص گذاشت تا با آخرین یافته هاى علمى بشر, میزان و اندازه ضرر را در مواردى مثل چاه و قنات مشخص کنند. در این صورت, دیگر به امارات نسبى دفع ضرر و کارا در زمان صدور روایت, نیازى نخواهد بود و آن اندازه ها, جنبه اى تمثیلى پیدا خواهد کرد. که ممکن است نسبت به زمان و مکان گوناگون, متفاوت باشد. وقتى به مثال راه و اندازه هایى که براى آن در کتاب هاى فقهى ذکر شده است و نیز به نسبت آن با زندگى امروزى توجه کنیم, مطالب یاد شده را بهتر درخواهیم یافت. چنان که پیش تر از فقیهى آوردیم, اگر امام(ع) در زمان ما حضور مى داشت, دیگر بر مقادیر پنج یا هفت ذراع تکیه نمى کرد و نقشه راه هاى شهرها و روستاها را به متخصصان مى سپرد تا اندازه حریم راه را متناسب به نیاز و جمعیت شهر و روستا تعیین کنند.
پس بنابر نظر غیر مشهور فقهى و اکثر فقیهان معاصر, مبناى حریم در املاک نفى ضرر و کمال انتفاع از ملک است. براساس این ملاک, فرق نمى کند که حریم در موات باشد یا در املاک. با این وصف, کسى از فقیهان را نیافتیم که براساس مبناى مذکور, حریم را در املاک مجاور هم بپذیرد. حتى صاحب کتاب الاراضى که مبنى را در حریم ضرر قرار داده است و اندازه هاى تعیین شده در روایات را تمثیلى مى داند, در (منهاج الصالحین) تصریح مى کند که در املاک مجاور حریم نیست.26 البته این بدان معنى نیست که فقیهان معاصر اجازه هرگونه تصرف را در ملک به مالک داده اند, آن سان که شیخ طوسى و ابن براج و دیگر فقیهان سلف مى فرمودند.27 ایشان, احداث چاه را در ملک خود, حتى اگر به خشک شدن چاه همسایه بینجامد, جایز مى شمردند. اگر فقیهان معاصر حریم را در املاک مجاور نپذیرفته اند, از سوى دیگر کوشیده اند تا جلوى ایراد ضرر را به استناد قاعده لاضرر بگیرند. بر همین اساس, تصریح کرده اند: مالک نمى تواند به دیوار خانه خود چنان ضربه اى بزند که بر دیوار همسایه شکاف بیفتد و یا آن که در خانه خود حوض آبى بسازد که از آن به خانه همسایه رطوبت سرایت کند.28 این فقیهان, از مبناى خود در حریم دست نکشیده اند بلکه در باب حریم, به پیروى از مشهور, حفظ ساختار سنتى حریم را لازم دانسته اند و حریم را مختص ملکى برشمرده اند که در اطراف آن زمین موات وجود دارد.

2. حق حریم یا ملک بودن حریم
بحث از این که حریم ملک است یا حق, پیشینه اى دیرینه دارد و از مباحث اختلافى میان فقیهان به شمار مى رود. مشهور فقیهان, تأکید بر ملک بودن حریم مى کنند و شمارى از آنان, حریم را تنها حق اولویت در استفاده, برمى شمارند. قبل از بیان آرا و استدلال دو طرف, باید یادآور شد که فایده و ثمره بحث در این است که اگر حریم ملک باشد, جداى از خود ملک مى توان آن را خرید و فروخت و نقل و انتقال آن, جداى از خود ملک درست است و اگر آن را حق بدانیم, حقّى تبعى خواهد بود که به صورت جداگانه مى توان آن را انتقال داد.
ثمره دیگرى که بر این نزاع بار مى شود, این است که اگر حریم را ملک بدانیم, دیگران حق هیچ گونه تصرفى را بدون اجازه مالک نخواهند داشت و اگر آن را حق بدانیم, فقط تصرفات ناسازگار با انتفاع صاحب ملک از حریم جایز نیست و تصرفات سازگار با بهره گیرى او جایز است. براى نمونه: در حریم چشمه, چاه و قنات, تصرفات بى ضرر مانند درخت کارى, عبور و مرور و…, تجاوز به حق و ملک دیگران به شمار نمى رود.
اکنون به اصل دیدگاه هاى مشهور و مخالفان آنان مى پردازیم:

الف. دیدگاه مشهور:
بیشتر فقیهان پیشین, به این نظر گراییده اند که هر ملکى حریم دارد و برخى از معاصران نیز از ایشان پیروى کرده اند. قاضى ابن براج از فقیهان گران قدر شیعه در قرن پنجم, در این باره مى گوید:
(وإذا أحیى الانسان الارض على ما ذکرناه و ملّکها فإنه یملک مرافقها التی لایصلح الارض إلا بها);29
زمانى که انسان زمین را چنان که گفته ایم, احیا کند و به تملک برآورد, مالک مرافق آن, که استفاده از زمین بدون آن ممکن نیست, خواهد شد.
شیخ طوسى, معاصر ابن برّاج, پیرو این نظر در مبسوط مى فرماید:
(فإذا أحیاها وملّکها فإنه یملک مرافقها التی لاصلاح للارض إلا بها… وأمّا إذا حفر بئراً أو شق نهراً أو ساقیة فإنه یملک حریمها…);30
اگر زمینى را احیا کند, مالک آن زمین و اطراف آن که براى انتفاع از آن لازم است, مى گردد. چنان که کسى چاهى حفر کند یا نهر یا جویى بکشد, مالک حریم آن خواهد شد.
شهید ثانى پس از نقل دو نظر مخالف, از نظریه ملک بودن حریم دفاع مى کند و مى گوید:
(وإنما الخلاف فی أن مالک العامر هل یملک الحریم المذکور تبعاً للعامر, أم یکون أولى و أحقّ به من غیره ولیس بملک حقیقه! فالاشهر أنه یملک کما یملک العامر لأنّه مکان استحقه بالاحیاء, فملک کالمحیی. ولأن معنى الملک موجود فیه, لأنه یدخل مع المعمور فی بیعه ولیس لغیره إحیائه ولا التصرف بغیر إذن المحیی, ولأن الشفعة تثبت بالشرکة فی الطریق المشترک وهو یدل على الملک);31
این نکته اختلافى است که آیا مالک ملک آباد, مالک حریم آن هم هست, یا آن که تنها حقّ اولویت در استفاده نسبت به دیگران دارد و حقیقتاً ملک او نیست؟ مشهور فقیهان, او را مالک حریم مى دانند همان طور که مالک خود ملک نیز هست, زیرا آن مکانى است که شخص به واسطه احیاى آن نسبت به آن حقى پیدا مى کند و بنابراین, همانند زمین احیا شده, ملک احیاگر مى شود به دلیل این که حریم در بیع اصل ملک آباد شده داخل است, لذا معناى ملک در آن وجود دارد. و دیگرى نمى تواند آن را احیا کند و نمى تواند بدون اذن احیاگر ملک در حریم تصرف کند و نیز به این دلیل که حق شفعه در راه مشترک سازى است و جریان شفعه دلیل ملکیت آن است.
ایشان پس از نقل قول مشهور و دلایل شان به نقل قول مخالف و مستنداتشان مى پردازد. و نیز آن را نقد مى کند مى گوید:
(وقال بعضهم: إنه غیر مملوک, وإنما هو حق من حقوقه, لأن الملک یحصل بالاحیاء ولم یوجد فیها إحیاء وأجیب بمنع المقدمتین, بأنه لا یشترط فی تحقق الاحیاء مباشرة کل جزء من المحکوم بإحیائه. الاقوى أنّ عرصة الدار تملک ببناء الدار وإن لم یوجد نفس العرصه إحیاء و إنّما الاحیاء تارة یکون بجعله معموراً و تارة بجعله تبعاً لمعمور);32
بعضى از فقها نیز گفته اند که حریم غیر مملوک است و آن حقى از حقوق به شمار مى رود, زیرا احیا, ملک آور است و در حریم, احیایى صورت نمى پذیرد. هر دو مقدمه را این چنین پاسخ مى دهم که در مورد احیا این که هر جزئى را که حکم احیا بر آن بار مى شود, مستقیم احیا کند, شرط نشده است. بنابر اقوى, کسى که در موات خانه بنا کند, علاوه بر آن که مالک بنا مى گردد, مالک عرصه آن نیز مى شود. با این که در عرصه, عملیات احیا صورت نگرفته است و احیا, یا زمین را آباد مى کند و یا آن را تابع ملک آباد قرار مى دهد.
صاحب جواهر پس از نقل دو نظر مخالف و دلایل دو طرف, همانند آنچه را از مسالک آوردیم, پس از نقل قول مشهور مى افزاید:
(ولامکان دعوى کونه محیاً باعتبار أن احیاء کل شیء بحسب حاله);33
(علاوه بر این که معنى ملک موجود است و شفعه نیز در آن جارى است)ممکن است بگوییم او احیاگر است به دلیل این که احیاء هرچیز به نسبت خود آن است.
و احیاى حریم نیز به این است که در مرافق و حقوق ملک احیا شده, قرار گیرد. و پس از این بیان, به نقل قول مخالف مى پردازد و دلیل آن را که احیا در حریم نیست تا ملک آور باشد (به این دلیل که در احیا لازم نیست تمام اجزاء تحت عملیات احیاء قرار گیرد بلکه تبعیت ملک احیاء شده کفایت مى کند), نمى پذیرد. آن گاه پس از این بیان خود نیز استدراک مى جوید:
(إلا انه ینبغی أن یعلم أن السیرة المستمره فی سائر الاعصار والامصار تقتضی عدم اجتناب بعض ما هو حریم للقریة مثلاً. بل لعلها تقتضی فی ابتداء حدوث القریة أن لکل احد النزول قریب الاخر و إن اقتضى ذلک بعداً فی مرمى قمامته مثلاً. کما إذا اتفق نزول أحد فی مرعى حاشیة البلد و القریة أو محبطهم لم یکن علیه اعتراض بعد استعباد نزول أهل البلد والقریة المتجاورین و حقوق بلدهم وقریتهم خارج عنهم دفعة, فلیس هو إلاّ لما ذکرنا من عدم التسلط على منع التنازل وإن استلزم بعد بعض الحقوق, وإلاّ لکان بین کل واحد أو جماعة مسافة بعیدة, اللهم إلا أن یقال بعدم العلم بالحال مع کون المدار على الضرر والله العالم);34
(نظریه مخالفان مشهور از هر جهت نقد برمى دارد) جز آن که باید دانسته شود که در تمام زمان ها و مکان ها, سیره پایدارى وجود دارد که از برخى حریم ها مثل حریم روستا اجتناب نمى شده بلکه شاید این به آن دلیل بوده که در آغاز احداث روستا همه در کنار هم گرد مى آمده اند و هرچند این امر, براى مثال سبب دور شدن محل ریختن زباله مى شده, مثل آن است که کسى در چراگاه چارپایان شهر یا روستا یا محل هیزم آنها منزل گزیند. بر او به دلیل دور شدن یک باره اهل شهر یا روستا از حقوق و مرافقشان نمى توان اعتراض کرد. این نیست مگر به آن دلیلى که گفتیم اهل روستا نمى توانند از منزل کردن دیگران جلوگیرى کنند. حتى اگر دور شدن برخى حقوق و مرافق آن روستا را در پى داشته باشد و اگر چنین امرى جایز نباشد, باید میان هر شخص یا گروهى مسافت طولانى وجود داشت, مگر این که گفته شود: با این که در این موارد ضرر وجود دارد, سابقه آن روشن نیست ـ و خدا آگاه است.
صاحب مفتاح الکرامه علاوه بر مطالب فوق که در جواهر آمده, بر ملک بودن حریم و ردّ قول مخالفان, به روایت بزنطى از امام رضا(ع) استناد مى جوید که حدود ملک و ضیاع را معامله پذیر دانسته است ـ این روایت را در بحث پیش آوردیم.
گذشته از آن, وى سخن برخى از فقیهان را نمى پذیرد که دلیل سیره مستمر بر عدم رعایت حریم روستا و شهرها را آن مى دانند که اهالى آن شهر یا روستا همگى آن جا را احیا کرده اند و در آن جا ساکن شده اند, و مى گوید که بلکه خلاف آن تحقق یافته است, به گونه اى که شهر و روستا به تدریج آباد مى شود. به این دلیل, میان حریم شهرها و روستاهاى بزرگ و حریم روستاهاى کوچک باید فرق گذاشت. ساختن بنا و تصرف در حریم شهرهاى بزرگ و روستاها ممنوع نیست, ولى در روستاهاى کوچک که حقوق روستاییان تضییع مى شود و زمین هاى کوچک از بین مى رود, تصرف و ساختن بنا ممنوع است. دلیل تفاوت نیز آن است که حریم شهر و روستاهاى بزرگ وسیع است و هرگاه کسى در حریم بنا احداث کند, حریم به بعد از آن منتقل مى گردد, ولى در روستاهاى کوچک که زمین اندک است, انتقال حریم به بعد آن امکان ندارد.
از سوى دیگر, ایشان بین ملک بودن حریم و ملک اصلى فرق مى گذارد و مى گوید:
(وکیف کان فالملک فی الحریم لیس نحو سائر الاملاک لأن کثیراً من لوازم الملک منتفیة فیه و لأنه تارة یوجد و تارة یذهب;35
به هر حال, ملکیت در حریم همانند سایر ملکیت ها نیست, زیرا بسیارى از لوازم ملکیت در آن وجود ندارد و به دلیل این که گاهى به وجود مى آید و گاهى از بین مى رود.)
برخى از فقهاى معاصر نیز نظر به ملک بودن حریم را پذیرفته اند.36
تفصیل هایى که صاحب مفتاح الکرامه به آن مى پردازد, همه براى فرار از اشکالاتى است که بر نظریه ملک بودن وارد مى آید ـ که آن را پس از بیان نظر مخالف مشهور برخواهیم رسید.

ب. دیدگاه غیر مشهور:
در مقابل نظر مشهور, عده اى از فقیهان امامیه و اهل سنت گفته اند که حریم حقّى از حقوق است که تنها براى صاحبش اولویت در انتفاع و تصرف مى آورد و ملک نیست. کسانى که بر این نظرند, بنابر گزارش مفتاح الکرامه, شیخ طوسى در مواضع دیگر از مبسوط و ایضاح است و این قول, در میان فقیهان معاصر نیز طرفدارانى دارد. از جمله آیةالله تبریزى در پاسخ استفتایى درباره تقسیم پذیر بودن حریم قریه, مى گوید:
(حریم شرعى قریه, متعلق به تمام اهل قریه است و ملک نیست تا قابل تقسیم باشد.)37
و در پاسخ سؤال دیگر هم مى گوید:
(در هر صورت حریم و مرتع ملک نیست و فقط متعلق حق است که دیگران نمى توانند با صاحب حق مزاحمت کنند.)38
طرفداران این قول هم گفته اند که حریم احیا نشده است تا ملک گردد.39 دیگر آن که پس از احیاى اصل ملک, ما در مالکیت حریم شک مى کنیم که مقتضاى اصل عدم ملکیت خواهد بود.40 این قول, علاوه بر فقیهان مذکور در قانون مدنى نیز پذیرفته شده است.

تحلیل و بررسى:
مجموع دلیل هاى دو طرف را در ملک یا حق دانستن حریم, مى توان این گونه گرد آورد: فقیهان پیشین چون شیخ طوسى و ابن براج, هیچ گونه دلیلى به ملک بودن اقامه نکرده اند و فقهایى که استدلال کرده اند بیشتر به سه مورد اشاره نموده اند:
1. معناى ملک در حریم موجود است و به تبع بیع, حریم هم منتقل مى شود و تصرف در آن, نیاز به اجازه مالک دارد و احیاى آن نیزجایز نیست.
2. شفعه در آن جارى مى شود و حق شفعه نیز در ملک جارى است, پس حریم نیز ملک به شمار مى رود.
3. بنابر روایت بزنطى از امام رضا(ع) که حریم را معامله پذیر مى داند, معامله پذیر دانستن آن, مستقلاً دلیل ملک بودن است.
واقعیت امر این است که ملک دانستن حریم با مشکلات جدى رو در روى مى شود. برعکس استدلال مخالفان مشهور که گفته اند: احیا از اسباب تملک به شمار مى رود و در حریم, احیا صورت نگرفته است, ما نیز با مشهور موافق ایم که در احیا آباد کردن جزءجزء لازم نیست بلکه احیاى زمین, موجب احیاى توابع آن همچون حریم نیز مى گردد. لیکن ما معتقدیم: درست است که در این جا تبعیت وجود دارد, اما احیا در حریم ملک آور نیست; چون مقصود احیاگر تملک آن نبوده بلکه براى نفع بردن از ملک, آن را احیا کرده است که فقط حق استفاده از آن را به وجود مى آورد.
هیچ یک از دو طرف نزاع, نظریه شان را بر ضرر مستند نکرده اند و به مبناى حریم توجه ننموده اند. اگر مبناى حریم را ضرر بدانیم, نوبت به بحث تملک نمى رسد; زیرا به دلیل دفع ضرر از ملک, موقتاً و تا زمان احتیاج حق استفاده از آن به وجود آمده است. این ادعاى مشهور که معناى ملکیت در حریم وجود دارد, ممنوع است; زیرا از عناصر اصلى ملکیت دائمى بودن و مطلق بودن است, یعنى تا اسباب ناقل نیامده, در ملکیت مالک همیشه باقى مى ماند و از طرفى, مالک همه گونه تصرفات را در ملک خود مى کند و دیگران, حق هیچ نوع تصرف بدون اجازه مالک ندارند, در حالى که هر دوى آنها در حریم وجود ندارد. اکثر فقها گفته اند که حریم ماهیت مشکک دارد و تابع نیاز ملک احیا شده است و اگر زمانى به آن نیاز نداشت, دیگران حق تصرف و احیاى آن را خواهند داشت و دیگر حریم نخواهد بود. توجه دارید که هیچ یک از اسباب ناقل ملکیت, ایجاد نشده که آن را از ملک خصوصى خارج سازد.
از سوى دیگر, منع دیگران از احیا و تصرف آن از معانى اختصاصى ملکیت نیست بلکه هرگونه حقى, براى صاحبش توانایى اى به وجود مى آورد که دیگران از آن بى بهره اند. تفصیل مفتاح الکرامه در تقسیم ملک به ملک پایدار, مثل: ملکیت زمین احیا شده, و ناپایدار, مثل: ملکیت حریم, براى حلّ مشکل ذکر شده, گذشته از آن که با اصول فقهى معاملات نمى سازد, توجیهى پر تکلف است. افزون بر آن که بر مطلق بودن آن نیز خدشه وارد مى شود, زیرا بنابر گفته صاحب جواهر, سیره پایدارى میان مسلمین در تمام اعصار و امصار جارى بوده که برخى از تصرفات را در بعضى موارد حریم, جایز شمرده اند, مانند: منزل گزیدن در حریم شهر و قریه. این چگونه ملکیتى است که تصرف در آن بدون اذن امکان مى پذیرد؟ توجیه صاحب جواهر, در امکان نزول دفعه اى و آباد کردن دسته جمعى شهر یا روستا, دور از ذهن است. افزون بر این, واقعیات موجود خلاف آن را ثابت مى کند; چون همه جا توسعه شهرها و روستاها به صورت تدریجى اتفاق مى افتد, نه دفعه اى.
لذا بهتر آن است که حریم را ملک ندانیم و تصرف غیر منافى را تا آن اندازه که ضرر نرساند, بى اشکال بدانیم. به این ترتیب, دیگران مى توانند بدون اذن صاحب حریم, تصرفات سازگار با حق او در حریم بکنند, براى نمونه: درخت کارى یا زراعت در حریم چاه یا چشمه.
تمسک به جریان حق شفعه در حریم نیز امکان ندارد, زیرا دلیل اعم از مدعى است; چون حقّ شفعه اى که در راه مشترک و حریم ملک وجود دارد, به اعتبار خود ملک است, نه به اعتبار راه آن, چرا که حکمت وجودى حقّ شفعه نیز دفع ضرر از شریک است که شاید بر اثر بیع بر او تحمیل شود. طرف ضرر دیده مى تواند براى جلوگیرى از ضرر, با به کار بستن حق شفعه راه ضرر را بگیرد. در زمین مجاور که راه آن مشترک است, به لحاظ ضررى که متوجه ملک مى شود, براى شفیع حق شفعه به وجود مى آید. بنابراین, اجراى حق شفعه دلیل ملکیت نمى تواند باشد, چون ممکن است در مواردى, مانند: حق ارتفاق و حریم ملک, حق شفعه به تبع ملک به وجود آید که در خود ملک نیست, چون مبناى آن جلوگیرى از ضرر شفیع است.
اما روایت یاد شده تنها دلالت بر معامله پذیر بودن حریم دارد که آن هم اعم از ملکیت است; زیرا هر حق مالى که قائم به شخص و وابسته به شخصیت طرف نباشد, معامله و مبادله پذیر است.
در مجموع دلایل مشهور, قول ملک دانستن حریم رد شد. نکته گفتنى دیگر این که در میان کسانى که حریم را حق مى شمرند, آراى پراکنده اى وجود دارد. آیةالله تبریزى آن را حق مى داند, هم چنان که در کلمات فقها نیز حق ذکر شده بود, ولى صاحب (الاراضى) آن را نه حق و نه ملک مى داند بلکه آن را تنها جوازى بر استفاده از اطراف ملک به دلیل انتفاع کامل از خود ملک برمى شمرد. وى حریم را حق به معناى اخص که در مقابل ملک و حکم قرار دارد, نمى داند بلکه آن را حق به معناى اعم در نظر گرفته که به حکم شبیه تر مى نماید و آن اباحه اى است که صاحب آن به دلیل دفع ضرر از خود, از آن بهره مى گیرد و دیگران بدون اذن و اجازه مى توانند تصرف سازگار و بى ضرر در آن بکنند. عدم جواز تصرف ناسازگار هم به لحاظ خود ماهیت حریم نیست بلکه به لحاظ ضررى است که به ملک, وارد مى شود وگرنه چیزى که ملک نیست و متعلق حق دیگرى است, تصرف و احیاپذیر خواهد بود. در این تحلیل ظریف, گویا مؤلف یاد شده, به مبناى حریم (تضرّر: ضرر رسیدن) توجه داشته است که تضرّر نیز تنها حکم منع از تصرف ضرررسان را در پى دارد نه ملکیت مى آورد و نه حقّ به معناى اخص ایجاد مى کند. در توضیح این مطلب مى گوید:
(أن الحریم لایدخل فی ملک أحد مثلاً حریم الدار لا یدخل فی ملک صاحب الدار وهکذا ولا یکون متعلقاً لحقه لما عرفت فی ضمن البحوث السابقه من أن الملک أو الحق فی الارض الموات لایحصل للفرد إلا على أساس قیامه بإحیائها ولایمکن حصوله بدون القیام بهذه العملیة, فإن العمل هو المصدر الوحید عند الشرع لاختصاص الفرد بها لکن بالرغم من هذا لا یجوز لغیره التصرف فیه بما یوجب مزاحمته);41
حریم در ملک کسى داخل نیست همانند این که حریم خانه در ملک صاحب آن داخل نیست و هم چنین متعلق حق او نیز نیست, به دلیل آن که در ضمن بحث هاى گذشته آوردیم ملک یا حق در زمین موات براى کسى به وجود نمى آید, مگر که آن را احیا کند, و بدون انجام این عملیات, تملک یا حق, تحصیل نمى شود. پس کار تنها منبع تملک و اختصاص است. با این حال, براى غیر او تصرفى که مزاحم حق او گردد, روا نیست.
این محقق, دلیلش بر آن که حریم را نه ملک مى داند و نه حق, آن مى داند که: اگر حق بودن آن هم اثبات شود, دیگران بدون اذن صاحب حق در آن نمى توانند تصرف کنند و این با سیره مستمره اى که صاحب جواهر در مورد تصرف در حریم قریه, بدون اذن اهالى در عرف و سیره عقلا نقل مى کند, منافات دارد; زیرا این حق اگر به وجود آید, صاحب آن مى تواند آن را منتقل کند و مورد معامله جداگانه قرار دهد و دیگران را از هر نوع تصرف در آن باز دارد. از سوى دیگر, اسباب ایجاد چنین حقى با این گستره وجود ندارد. نهایت دلیل براى اثبات حریم که بسیارى از فقیهان بدان توجه کرده اند و سیره عقلا آن را بیان مى کند, نفى ضرر از مالک و بردن کمال انتفاع از ملک است. خود ملک اهمیت دارد و اگر حقى به وجود مى آید, به اعتبار ملک است و اگر دیگران هم از حریم منع مى شوند, خود حریم اصالت ندارد تا به صورت مستقل, معتبر شود و موضوع ملکیت و حق قرار گیرد.

ج. دیدگاه اهل سنت:
چنان که گفتیم, برخى از فقیهان ما حق بودن حریم را به عامه نسبت داده اند, اما با نگاه به منابع فقهى اهل سنت درمى یابیم که فقهاى اهل سنت نیز دو دسته اند: از کلمات ابن قدامه استفاده مى شود که وى حریم را حق مى داند نه ملک. وى در المغنى مى گوید:
(الإحیاء بأن یهیئه لانتفاع به دون حصول المنفعة فیصیر مالکاً لقرار النهر وحافتیه, وهوائه حق له وکذلک حریمه وهو ملقى الطین من کل جانب وعند القاضی أنّ ذلک غیر مملوک لصاحب النهر وإنما هو حق من حقوق الملک و هذا مذهب الشافعی, وظاهر قول الخرقی أنه مملوک لصاحبه لقول رسول الله(ص) سمن أحیى أرضاً لم تملک فهی لهز);42
احیا آن است که زمین را براى انتفاع فراهم سازد, بدون آن که از آن نفع برده شود. پس احیاگر, مالک قرار نهر و اطراف آن مى گردد, و فضا, حقى است براى او و هم چنین حریم آن, که از دو طرف به آن جا خاک سرازیر مى شود. ولى قاضى, حریم نهر را در ملک مالک نهر نمى داند. شافعى نیز چنین مى گوید, اما بنابر ظاهر گفته (خرقى) حریم در ملک صاحب نهر است, به دلیل روایت نبوى که فرمود: (اگر کسى زمین بى مالک را احیا کند, آن زمین از آنِ او مى گردد).
به رغم گفته ابن قدامه که حق بودن حریم را به شافعى نسبت مى دهد, (جلال الدین سیوطى) که از علماى بزرگ شافعیه است, آشکارا حریم را ملک برمى شمرد. وى در کتاب (اشباه و نظائر) قاعده فقهى بیان مى کند:
(الحریم له حکم ما هو حریم له);43
حریم همان حکم ذوالحریم را دارد.
وى پس از بیان حدیث نبوى که آن را منشأ قاعده یادشده مى داند, از گفته زرکشى یاد مى کند که: در واجب, حرام و مکروه حریم وجود دارد. حریم حرام, به پیرامونى گویند که حرام را در بر گرفته است, مانند:(فخذین) که حریم عورت به شمار مى رود. و حریم واجب آن است که واجب جز به آن تمام نگردد. و در ادامه تصریح مى کند: این قاعده, حریم معمور را نیز در بر مى گیرد و آن حریم نیز در ملک مالک است و بنابر نظر صحیح, نمى توان آن را احیا کرد. آ ن گاه مى افزاید که: حریم مسجد نیز در حکم مسجد است. این که جنبى در آن جا بنشیند تا خرید و فروش کند, حرام است و مى شود از آن جا اقتدا کرد و مى توان در آن جا اعتکاف کرد و…44
المجله نیز در ماده 1286پیرو این نظر, حریم چاه ها را ملک صاحبان آنها مى داند. پس دیگران هیچ گونه تصرفى در آنها نمى توانند بکنند. لذا اگر کسى در حریم چاه دیگرى, چاه احداث کند, چاه دوم بسته مى شود و حریم چشمه ها و نهرها و قنات ها نیز چنین است.
شارح المجله در پیوست این ماده مى گوید که: اگر دو نفر نهرى را حفر کنند, بر این اساس که نهر مال یکى باشد و زمین ملک دیگرى, این قرارداد جایز نیست بلکه نهر و زمین میان هر دو مشترک خواهد بود.45
چنان که ملاحظه مى شود هیچ یک از پیروان دو قول یاد شده, استدلال جالب توجهى را پیش نکشیده اند. حدیث نبوى که براى اثبات ملکیت آورده شده, دلالتى بر آن ندارد; زیرا روایت, عمل احیا را یکى از اسباب تملک مى داند. بى تردید, اصل ملک احیا شده در ملک احیاکننده درمى آید, اما آیا حریم ملک نیز چنین است؟
تنها مى ماند قاعده اى که سیوطى مستند قول خود قرار داده است. این قاعده, به تصریح وى از این روایت نبوى گرفته شده است:
(الحلال بیّن والحرام بیّن وبینهما مشتبهات لایعلمهن کثیر من الناس فمن اتقى الشبهات فقد استبرأ لدینه وعرضه ومن وقع فی الشبهات وقع فی الحرام کالراعی یرعى حول الحمى, یوشک أن یرتع فیه);46
حلال آشکار و حرام آشکار است و میان آن دو, مشتبهاتى قرار دارد که اکثر مردم آن را نمى دانند. هرکس از شبهات بپرهیزد, دین و آبرویش را نجات داده است, و هرکس به شبهات عمل کند, در حرام واقع مى شود, مانند: چوپانى که در اطراف قُرُق گاه (گوسفند) مى چراند که حتماً در قُرُق هم خواهد چراند.
این روایت که سیوطى نقل مى کند, درباره احتیاط و پرهیزکارى در عبادات است و استفاده یک قاعده فقهى باب معاملات از آن, دور از ذهن و پر تکلف مى نماید.

د. دیدگاه قانون مدنى:
قانون مدنى در این مسئله, دیدگاه غیر مشهور را پذیرفته است و آن را حق مى داند, مانند: حق ارتفاق. در ماده 139 قانون مدنى آمده است:
(حریم در حکم ملک صاحب حریم است و تملک و تصرف در آن که منافى باشد با آنچه مقصود از حریم است, بدون اذن از طرف مالک صحیح نیست…)
چون این امر تجاوز به حق ثابت سابق, به شمار مى رود.
دکتر امامى در شرح ماده یاد شده, از جایز نبودن احیاى خاکریز پیرامون نهر و چاه و هم چنین برف انداز اطراف خانه و یا محل خاک, کود, خاشاک, معبر و مزرعه بدون اذن صاحب حریم مى نویسد و ناسازگار بودن هرگونه عمل موجب احیا با حق حریم را دلیل بر آن برمى شمرد. البته در ادامه مى افزاید که: اگر تصرفى ضرر نرساند و با حق حریم سازگار باشد, آن تصرف جایز خواهد بود, چنان که در حریم قنات (پانصد گز) و یا در حریم چاه آب خوردن (بیست گز), دیگرى مى تواند بنایى سازد. یا کشتى کند و در این باره اذن صاحب حریم ضرورت ندارد; زیرا این اراضى احیا نشده است و طبق ماده 134 قانون مدنى, (هرکس از اراضى موات و مباحه قسمتى را به قصد تملک احیا کند مالک آن قسمت مى شود). ولى نباید احیاکننده در تصرفات خود به حق صاحب حریم, ضرر برساند. در نتیجه, با احیاى این اراضى دو حق با یکدیگر جمع مى شود: یکى حق مالکیت احیاکننده و دیگرى حق حریم صاحب قنات و چاه آب.47
حقوق دانان دیگر هم این موضع قانون مدنى را پسندیده اند و قول مخالف آن را مردود دانسته اند.48
از مفاد ماده یاد شده چنین برمى آید که مبناى ایجاد حریم جلوگیرى از ضرر رساندن به صاحب حق است و با ماده 136 قانون مدنى که حریم را براى کمال انتفاع ضرورى مى داند, منافات ندارد; زیرا نقص در انتفاع نیز ضرر به شمار مى رود. افزون بر این, آراى دیوان عالى کشور در ایران نیز بر این مبنى استوار است. شعبه ششم دیوان کشور در تاریخ 22 فروردین 1329 در حکم شماره 105 نوشته است:
(مطلق تصرف در حریم قنات دیگرى منع نشده است بلکه تصرفات مضره از قبیل کندن چاه منع شده است.)49
نظریه قانون مدنى و حقوق دانان, همان قول غیر مشهور و برآمده از مبانى آنان در حریم است.
با توجه به آنچه در بحث مبانى حریم آوردیم, قول مشهور و ملکیت حریم, برخلاف قول غیر مشهور, با دشوارى ها و موانعى رودرروى است. بنابراین, قول غیر مشهور که حریم را حق مى داند, ترجیح دارد; زیرا هم با مبانى حریم سازگارتر است و هم با واقعیات زندگى امروز.
پس صاحب حریم نمى تواند دیگران را ازهرگونه تصرف در حریم باز دارد. او فقط مى تواند از تصرفات ضرررسان دیگران جلوگیرى کند. از آن سوى, دیگران هم مى توانند جز تصرفات ضرررسان, در آن ملک هر نوع تصرف دیگرى, حتى احیاى آن ملک بکنند. دیگران مى توانند در حریم قنات دیگرى, براى نمونه: در فاصله دویست مترى و حتى کمتر, درخت بکارند و تصرفاتى بکنند که سازگار با حق صاحب قنات باشد.
نتیجه آن که قانون مدنى در این مسئله, برخلاف نظر مشهور فقیهان, حریم را ملک نمى داند بلکه آن را در حکم ملک قرار مى دهد. واضح است که تعبیر قانون مدنى نیز مبهم است; زیرا در حکم ملک بودن برحق بودن حریم صراحتى ندارد و ممکن است از آن چنین فهمید که: حریم, نه ملک است و نه حق. شاید یقین نداشتن قانون گذار به حق بودن حریم, او را به ورطه پوشیده گویى کشانده است تا هنگام رودرروى شدن با اشکالات آن, راه گریزى داشته باشد.

3. احکام حریم:
در پى دو عنوان بررسى مى شود:

الف. حکم تکلیفى حریم:
اتصاف فعلى از افعال مکلف, به یکى از عنوان هاى وجوب, حرمت و… را حکم تکلیفى مى گویند. براى بیان حکم تکلیفى حریم, دو دسته روایات وجود دارد که دسته اى تصرف در مال غیر را بدون اذن صاحب آن منع مى کند, و دسته دیگر روایات باب حریم است که به بعضى از آنها پیش تر اشاره نمودیم. و اما عمومات نیز دو دسته اند: دسته اول عموماتى مانند (من أتلف شیئاً ضمنه) است که دلالتى بر تحریم تصرف غیر در حریم ندارد, و دسته دوم عموماتى است که تصرف در مال غیر را بدون رضایت صاحب آن نفى مى کند. کبراى قضیه مورد اتفاق فقها بلکه عقلاست که همگى, تصرف در مال غیر را بدون اذن صاحبش جایز نمى دانند, اما در صغراى قضیه جاى بحث وجود دارد: آیا تصرف در حریم بدون اجازه صاحب آن, تصرف در مال غیر است؟ این بحث, در پى پاسخ به این پرسش مطرح مى شود: آیا حریم ملک است یا حق؟ بنابر نظر مشهور که حریم را در ملک صاحب حریم مى دانند, این مطلب برمى آید که تصرف در حریم بدون اجازه صاحب آن ممنوع است, اما بنابر نظر غیر مشهور که حریم را حق مى دانند, به نظر مى رسد که دلالت عمومات یاد شده, درست باشد; زیرا حق و به ویژه حقوق مالى, مورد احترام و حمایت است. در این باره, حتى اگر حق را به معناى اعم بگیریم, باز هم مورد حمایت خواهد بود, به این دلیل که صاحب (الاراضى) که حریم را نه ملک مى داند و نه حق,به معناى اخص مى گوید:
(لکن بالرغم من هذا لایجوز لغیره التصرف فیه بما یوجب مزاحمته);50
به رغم این که حریم نه ملک است و نه حق ملکى, براى دیگران جایز نیست که در حریم تصرفى کند که موجب مزاحمت صاحب حریم گردد.
فقیهان, حرمت تصرف در حریم را به چندین گونه عبارت آورده اند. شیخ طوسى مى گوید:
(لم یکن له ذلک ومنع منه بلا خلاف);51
تصرف در حریم جایز نیست و بدون اختلاف نظر میان فقیهان, تصرف کننده از آن منع مى گردد.
و ابن براج نیز تعبیر به (لم یجز) مى کند52 و علامه حلى هم مى گوید: (لایجوز…),53 چنان که مرحوم خویى گفته است: (لیس لأحد أن یزاحم أهالیها…).54
همه این تعبیرها, همان حکم تکلیفى تحریم است که روى گردان از آن, فعل حرام کرده و در خور عذاب اخروى خواهد بود.
گفتنى است که حکم تکلیفى حریم , به گونه اى از مبناى حریم برمى آید; زیرا بنابر نظر مشهور, هر نوع تصرف در حریم جایز نیست, اما بنابر نظر مخالف مشهور, تنها تصرفات ضرررسان در حریم بدون اجازه صاحب آن حرام است و تصرفاتى که این گونه نباشد, اشکالى ندارد. از سوى دیگر, به نظر مشهور, در املاک, حریم نیست و حریم ویژه موات است. اما بنابر نظر غیرمشهور که مبنى را اضرار قرار مى دهد, تفاوتى میان ملک و غیر آن وجود ندارد; چون قاعده (لاضرر) حاکم بر قاعده تسلیط است, البته در فرضى که شخص براى ضرر نرساندن به حریم همسایه مجبور شود که در ملک خود تصرف نکند و این گونه به خود او ضرر رسد, میان دو ضرر تعارض به وجود مى آید که باید به قواعد حل تعارض مراجعه کرد. بیشتر فقیهان براى جلوگیرى از ضرر بزرگ تر به ضرر اندک و کمتر توجه نمى کنند. بنابراین, تصرفى که شخص در ملک خود مى کند, محدود است به این که نامتعارف نباشد. در غیر این صورت, باید از عهده زیان هاى وارد شده به همسایه برآید.
مطلب دیگرى که صاحب (العناوین) به آن اشاره نموده,55 فرع بودن حکم تکلیفى حرمت تصرف در حریم یا تصرف ضرررسان در حریم, بر علم یا ظن قوى به حکم و موضوع هر دو است; یعنى این که تصرف کننده در زمین هم باید به حریم بودن آن و هم به حرمت تصرف بدون اذن صاحب در آن ملک, علم یا ظن قوى داشته باشد; زیرا همه احکام تکلیفى, فرع بر علم است و بنابر نظر غیر مشهور, باید به ضرررسان بودن تصرف, علم داشته باشد.

ب. حکم وضعى حریم:
به دنبال حکم تکلیفى, معمولاً حکم وضعى نیز مطرح مى شود و ارتباط این دو آن قدر به هم تنیده است که بعضى از اعاظم فقها فرموده اند که: حکم وضعى برخاسته از حکم تکلیفى است.
اگر کسى در حریم تصرف کند, بنابر قول مشهور, و یا تصرفى بکند که ضرررساند, بنابر قول غیر مشهور, تنها کار حرامى نکرده بلکه نخست در عمل منع مى شود و چنان که از نظر شیخ طوسى و ابن براج برمى آید, اگر بر تصرف خود ادامه دهد, از آن بیرون رانده مى شود, و بنابر قوانین آیین دادرسى مى توان دادخواست رفع تصرف عدوانى کرد و دادگاه نیز او را به دفع مزاحمت و تصرف واخواهد داشت. اما درباره تصرفات گذشته نیز ضمان به وجود مى آید; یعنى به لحاظ خسارتى که به دلیل تصرف عدوانى تصرف کننده در حریم ایجاد شده, به همان اندازه ضامنِ جبران خسارت وارد شده نیز خواهد بود. بنابر حکم وضعى در دو بخش گذشته, حکم به ضمان تصرف کننده مى شود که از عهده جبران آن برآید. درباره آینده نیز تصرف کننده, از حریم خلع ید خواهد شد. مبناى این حکم نیز عمومات جبران ضرر و زیان در فرض اتلاف و تسبیب, و روایاتى است مانند: (من أتلف شیئاً ضمنه) و نیز روایت (من أضرّ بشىء من طریق المسلمین فهو ضامن) که در کتاب عناوین وجود دارد. بنابر هر دو نظر, از این مبانى براى ضامن دانستن تصرف کننده مى توان استفاده کرد, به ویژه بنابر نظر غیر مشهور که ملاک ضرر را در مبناى حریم اخذ کرده اند و اما تصرفات بى ضرر, بنابر این قول, حکم وضعى ضمان ندارد. گذشته از ضمان, اصولاً بنابراین مبنى حریم را مى توان احیا کرد, البته به شرط آن که احیاى آن لطمه اى به حق صاحب حریم وارد نکند. این در حالى است که بنابر نظر مشهور, حریم احیاناپذیر است.
آیةالله تبریزى در پاسخ به استفتاى (شخصى در حریم زمین و قریه دیگران عمارت درست مى کند در ابتدا از اهل قریه کسى از آن جلوگیرى نمى کند و قدرت آن را نداشتند, ولى پس از آن اعتراض مى کنند تکلیف شرعى چیست؟) مى گوید:
(باسمه تعالى. اگر عمارت در حریم شرعى که در رساله تعیین شده, ساخته شده باشد, اهالى قریه حق مطالبه و اجبار بر خراب کردن آن را دارند, در فرضى که مزاحمت با اهل قریه داشته باشد. والله العالم.)56
این سؤال, فقط به یک بخش از حکم وضعى حریم پرداخته و به این مسئله که آیا تصرف کننده, ضامن مدت استفاده خویش از حریم خواهد بود, اشاره اى ندارد و بنابر مطالبى که تاکنون گفتیم, شخص یاد شده, اجرت زمان استفاده از حریم را نیز ضامن خواهد بود و او باید از عهده جبران خسارت وارد شده, از جمله هزینه قلع بنا و حمل آوار تخریب شده نیز برآید.

4. حریم و حقوق عمومى:
شاید حریم از دو جهت با حقوق عمومى ارتباط پیدا کند: نخست ایجاد اصل حریم, و دیگر توسعه و تضییق حریم.

الف. ایجاد حریم:
در فقه, دخالت قدرت عمومى و حکومت در ایجاد حریم, به این گونه مطرح شده است که آیا اذن امام(ع) و اذن نایب خاص یا عام او در احیاى موات و به تبع آن ایجاد موارد حریم, ضرورى است یا خیر؟ فقیهان در این بحث دو دسته شده اند: دسته اى که زمین هاى موات را جزء انفال مى شمرند, اذن را ضرورى دانسته اند, ولى فقیهانى که موات را از مشترکات عمومى یاد کرده اند, چنین اذنى را ضرور ندانسته اند.57 حضرت امام خمینى اذن حاکم شرع را ضرورى مى شمارند.58
امروزه گرفتن مجوز براى احیاى موات به طور کلى و احداث چاه, نهر و مانند آن به خصوص, از دولت و نهادهاى تابعه آن, لازم شمرده مى شود.
المجله نیز در عنوان بحث حریم چاه ها و نهرها تذکر مى دهد که: احداث چاه و مانند آن باید با اذن سلطان باشد.59
البته تحولات زندگى کنونى و محدودیت هاى خاص اقتضا دارد که براى نظم و نسق یافتن امور, نهاد خاص بر احداث چاه آب و نهر و احیاى موات نظارت کند و براى جلوگیرى از سوءاستفاده هاى عده اى سودجو و فرصت طلب, گرفتن مجوز ضرورى باشد.

ب. توسعه و تضییق حریم:
توسعه و تضییق حریم, مهم ترین بخش تأثیر قدرت عمومى و حکومت در نهاد حریم است. آیا دولت چنین حقى دارد که املاک اشخاص را به حمایت از منافع جامعه و حقوق عمومى تملک کند یا جزء مشترکات عمومى قرار دهد؟
مشهور فقیهان که اندازه هاى تعیین شده را براى حریم مقطوع مى پندارند, به دلایلى مانند حفظ نظام و جلوگیرى از اختلال نظام و هرج و مرج, راه حلى را براى دخالت دولت اسلامى در افزایش و یا کاستن از اندازه حریم پیدا کرده اند, همانند آنچه در ماده نهم قانون زمین شهرى آمده است:
(…مالکان اراضى بایر و دایر شهرى موظف اند زمین هاى مورد نیاز دولت یا شهردارى ها را… با تقویم دولت به آنها بفروشند).
مجلس شوراى اسلامى طى نامه اى به امام خمینى, ضرورت قانون یاد شده را به استحضار ایشان رساند و خواستار اجازه ایشان شد که در تاریخ 19 مهر 1360 در پاسخ چنین فرمودند:
(…آنچه در حفظ نظام جمهورى اسلامى دخالت دارد که فعل یا ترک آن موجب اختلال نظام مى شود و آنچه ضرورت دارد که ترک یا فعل آن مستلزم فساد است و آنچه فعل یا ترک آن مستلزم حرج است, پس از تشخیص موضوع به وسیله اکثریت وکلاى مجلس شوراى اسلامى با تصریح به موقت بودن آن مادام که موضوع محقق است و پس از رفع موضوع خود به خود لغو مى شود, مجازاند در تصویب اجراى آن, و باید تصریح شود که هر یک از متصدیان اجرا از حدود مقرر تجاوز نمود, مجرم شناخته مى شود…)60
چنین مبنایى درباره حریم نیز استوار خواهد شد که به لحاظ ضرورت و جلوگیرى از اختلال نظام, اکثر نمایندگان مجلس, قانونى موقتى برخلاف مقادیر تعیین شده, وضع کنند.
اما بنابر نظر غیر مشهور که مبنى را بر ضرر قرار مى دهند, دولت اسلامى مجرى امین این قاعده خواهد بود که حریم را تا جایى که دفع ضرر و انتفاع را فراهم مى آورد, توسعه دهد یا تضییق کند, و چنین دستورها و فرمان هاى دولت اسلامى, خلاف قاعده محسوب نمى گردد بلکه مطابق قاعده است. یکى از مواردى که فقیهان به گسترش آن توجه کرده اند, توسعه راه هاست, از آن روى که اندازه هاى تعیین شده در روایات (پنج ذراع یا هفت ذراع) با وجود وسایط نقلیه و صنعت و ماشین و پدید آمدن مشکل ترافیک در زندگى شهرى, پاسخ گوى نیازهاى زمان نیست. مؤلف الاراضى مى گوید:
(قد قام على عدم جواز التصرف فی الزائد على الحدّ المذکور بناء قطعی من العقلاء ومن الطبیعی أن هذا البناء یکون قرینة على أن التحدید فی المعتبرتین المتقدمتین مبنى على الغالب ولا موضوعیة له والمناط إنما هو بطبیعة حاجة المارة کماً و کیفاً);61
در حقیقت , بر عدم جواز تصرف بیشتر از مقدار ذکر شده, بناى مسلم عقلا وجود دارد و طبیعى است که بنابر این مبنا, اندازه هاى تعیین شده در دو روایت مذکور (پنج ذراع و هفت ذراع) مبتنى بر غالب (زمان صدور روایت) بوده است و موضوعیت ندارد و ملاک آن, به نیاز طبیعى رهگذر هم از لحاظ کمّى و هم کیفى, بستگى دارد.
وى مى افزاید که: اندازه هاى تعیین شده امکان نفى بناى یاد شده را ندارد. بدیهى مى نماید که ناممکن است شارع مقدس امرى را جایز شمرد که موجب اختلال نظام بشود بلکه شارع مقدس باید از این نوع تصرف ها باز دارد و براى آن, حدّ و حدودى وضع کند, چنان که در عصر غیبت بر حاکم شرع لازم است که از آن منع کند تا هرج و مرج و اختلال نظام پیش نیاید.62 وى پس از آن در تأیید مبناى خود, از گفته شهید در مسالک و محقق در جامع المقاصد یاد مى کند.
دولت اسلامى, بنابر آنچه در کتاب الفقه آمده, زمانى که به توسعه راه عمومى یا اختصاصى در صحرا یا شهر نیاز باشد مى تواند در خانه ها و باغ ها تصرف کند, البته به شرطى که به صاحبان آن خانه ها عوض دهد تا جمع میان دو حق گردد.63
روایتى در وسایل و روایتى در مستدرک با مضمونى مانند هم که البته تفاوت اندکى با هم دارند, شاید بتواند شاهدى بر مدعاى ما باشد:
بخشى از آن روایت اشاره دارد که هرگاه حضرت حجت(ع) ظهور مى فرماید راه ها را توسعه مى دهد, هر بنایى را که راه را بسته باشد, از بین مى برد, مستراح ها و ناودان هاى مزاحم معبرها را مى بندد…64 و در روایت مستدرک تصریح شده است که راه ها را شصت ذراع توسعه مى دهد.65
از همه مهم تر سخن کاشف الغطاست که براساس مبناى ضرر, تعیین آن را به اولیاى امور مى سپارد که البته باید صالح و مصلح باشند و دولت, دفاع از منافع جامعه را با گماردن افراد صالح و امین و نیز خبره عهده دار مى شود و اندازه حریم ها را متناسب با نیاز زمان و مکان تعیین مى کند و خود نیز از آن حمایت مى نماید و آن را اجرا مى کند.
دولت مى تواند این امر را به سازمان ها و شرکت ها واگذار کند, چنان که روند معمول فعلى نیز چنین است. براى نمونه: آیین نامه نحوه تعیین حدّ بستر و حریم رودخانه ها و انهار و مسیل ها و مرداب ها و برکه هاى طبیعى, مصوب دوازدهم تیرماه 1370 تعیین حریم را بر عهده وزارت نیرو یا شرکت هاى آب منطقه اى گذاشته است.66 و ماده نهم آیین نامه اجرایى قانون مرجع تشخیص اراضى موات و ابطال اسناد آن مصوب هشتم مهر 1366 تعیین حریم روستا را بر عهده هیئت مرکزى واگذارى زمین گذاشته است.67 اهل سنت نیز معمولاً اختیار کم و زیاد کردن حریم راه را به دولت مى دهند. براى نمونه: استفتایى از سیوطى در (حاوى) نقل شده به این عبارت:
(این روزها ابنیه اى که در خیابان ها و حریم مساجد احداث شده اند قلع و قمع مى نمایند آیا این کار جایز است؟) که وى چنین پاسخ گفته است: (بله این کار نه تنها جایز بلکه واجب است.)68

5. موضوعات نوپیداى حریم:
یکى از آثار مهم نزاع در مبناى حریم, در مصادیق حریم و به خصوص موضوع هاى مستحدثه آن آشکار مى گردد. به این ترتیب, بنابر نظر مشهور این مصداق ها را نمى توان زیر موضوع حریم گنجاند بلکه تنها مبناى مشروعیت آن را یا باید در موضوع ها و نهادهاى دیگر فقهى; مانند: حق ارتفاق, جست و یا آن که آن را زیر موضوع حکم حکومتى گنجاند تا مشروعیت آن ناشى از قدرت عمومى دولت باشد. اما بنابر دیدگاه برگزیده ما, بسیارى از این موضوع ها که در قوانین آمده, در نهاد حریم مى گنجند.
بنابر نظر مورخ هشت اردیبهشت 1360 شوراى نگهبان در ارتباط با اصل 4 قانون اساسى مقرر مى دارد:
(…مستفاد از اصل چهارم قانون اساسى این است که به طور اطلاق کلیه قوانین و مقررات در تمام زمینه ها به عهده فقهاى شوراى نگهبان است, بنابراین قوانین و مقرراتى را که در مراجع قضایى اجرا مى گردد و شوراى عالى قضایى آنها را مخالف موازین اسلامى مى داند, جهت بررسى و تشخیص مطابقت یا مخالفت با موازین اسلامى براى فقها و شوراى نگهبان ارسال دارید.)
پاسخ فوق در جواب نامه شوراى عالى قضایى داده شده است که در آن از اجراى قوانین و تصویب نامه ها و آیین نامه هاى گذشته که خلاف موازین اسلام است و نحوه صدور حکم در محاکم پرسیده شده است.69
یکى از اعضاى شوراى نگهبان در این خصوص مى گوید:
(بحث مهمى که در رابطه با اصل 4 قانون اساسى مطرح بود, و هم اکنون نیز مطرح و مورد بحث مى باشد این است که آیا تشخیص فقهاى شوراى نگهبان در خصوص منطبق بودن قوانین و مقررات با موازین شرع ناظر به قوانینى است که در مجلس شوراى اسلامى تصویب مى شود و وفق اصل 94 باید به شوراى نگهبان ارسال شود یا کلیه قوانین و مقررات قابل اجرا حتى قوانینى که قبل از تصویب قانون اساسى و قبل از انقلاب اسلامى تصویب نشده چون فسخ نشده قابل اجراست را نیز شامل مى شود و در خصوص قوانین مزبور نیز فقهاى شورا مى توانند اظهارنظر کنند و اگر آن ها را مغایر موازین شرع تشخیص دادند, آن را اعلام کنند… اصل 4 قوانین گذشته و حال را شامل مى شود و در هر مورد تشخیص شوراى نگهبان معتبر است.)70
بنابراین قوانین تا زمانى که خلاف شرع بودن شان توسط شوراى نگهبان اعلام نشده معتبر است. قوانین مربوط به حریم اعم از قوانین, آیین نامه ها, تصویب نامه ها و دستورالعمل هایى که قبل از انقلاب اسلامى تدوین و تصویب شده اند نیز خلاف شرع بودن شان اعلام نشده است.
لذا قوانین و مقررات مزبور تا زمانى که با قانون جدید نسخ نشده و یا خلاف شرع بودن شان توسط شوراى نگهبان اعلام نشده است, قوانین لازم الاتباع و معتبر خواهند بود.
به نظر این تحقیق نیز قوانین مذکور مخالفت صریح با احکام اسلام ندارد و فقط با برخى نظریات فقهى ممکن است تعارض داشته باشد.
با این مقدمه شایسته است که به برخى از مصداق هاى حریم اشاره نماییم.
حریم نیروى انتقال برق: دو نوار فرضى در دو طرف مسیر خطوط نیروى برق است که در عرض هریک از دو نوار در سطح افقى با توجه به ولتاژ برق جهت عبور ایمن جریان الکتریسیته و نیز جلوگیرى از ضرر رساندن به مجاورین و ساکنین خطوط تعیین مى شود. 71
حریم خطوط هوایى با توجه به نوع عملیات و ایجاد تأسیسات ساختمانى و مانند آن به دو قسم حریم درجه یک و درجه دو تقسیم مى شود. 72
حریم لوله انتقال گاز و نفت: به شرکت ملى گاز اجازه داده شده است حریم لول انتقال گاز را تا 250 متر در خارج محدوده شهرها افزایش دهد و اگر کسى این حریم را نادیده گرفت و در آن بنایى احداث کرد بدون جبران خسارت آن بنا نابود مى گردد. 73
حریم دریا: قسمتى از اراضى ساحل یا مستحدث که یک طرف آن متصل به آب دریا یا دریاچه باشد. حریم دریاى خزر و خلیج فارس و دریاى عمان شصت متر تعیین شده است. 74
حریم رودخانه: آن قسمت از اراضى اطراف رودخانه ها, مسیل, نهر طبیعى یا سنتى مرداب و برکه طبیعى است که بلافاصله از بستر قرار دارد و به گونه حق ارتفاق براى کمال انتفاع و حفاظت آن لازم است و آن بیست متر خواهد بود که از طرف منتهى الیه بستر به وسیله وزارت نیرو و شرکت هاى تابعه آن تعیین مى گردد. 75
حریم بزرگراه: بزرگراه در قوانین مربوط تعریف شده است و حریم هایى متناسب به عرض بزرگراه براى آن درنظر گرفته شده است که در برخى ضوابط اجرایى تازه تصویب شده حریم راه ها, از حریم 120 مترى سخن رفته است. 76
حریم راه آهن: عبارت از هیجده متر فاصله به هریک از دو طرف محور خط است. 77
حریم شهرها: اراضى و املاک متصل به حد خارجى محدوده قانونى شهرهاست و حدود آن طبق تشریفات مقرر در قانون شهردارى تعیین مى شود که بابت رفع نیاز شهر مورد استفاده قرار مى گیرد. 78
به باور برخى نویسندگان قانونى را که محدوده شهر را تعیین مى کند نمى توان حریم اصطلاحى نامید زیرا این ماده به تعیین وظایف شهردارى مى پردازد و به ممانعت از تصرف دیگران و جلوگیرى از تجاوز به آن اشاره ندارد. 79
حریم آثار تاریخى: محدوده اى است که براى حفظ اثر از راه پیوند آن با محیط به نحوى که بقاى اثر و نیز زیبایى و ارزش آن را تضمین کند, تعیین مى شود. ممنوعیت ساخت بناهاى بلندمرتبه در آن محدوده به خاطر آن که ضرر مادى و معنوى به اماکن تاریخى مى رساند, ممنوع است.
در مجموع هدف اصلى از تعیین حریم در موضوعات نوپیدا نظیر آنچه ذکر شد در وهله نخست تأمین امنیت موضوع و جلوگیرى از تصرف مضر دیگران و در درجه دوم جلوگیرى از ضررهاى احتمالى تأسیسات به مجاوران و ساکنان اطراف آن هاست.
نکته مهم دیگر آن که اندازه هاى حریم در این موضوعات به تشخیص اهل فن و کارشناسان خبره با درنظر گرفتن اهداف فوق تعیین مى گردد, که ممکن است به مرور زمان و تغییر مکان اندازه حریم نیز کم یا زیاد گردد.هـ

6. نتیجه گیرى
با توجه به مبنایى که در بخش اول این تحقیق برگزیدیم, در بسیارى از مسائل, احکام و آثار حریم نظرى, متفاوت از نظر مشهور فقها به دست مى آید که نتیجه نهایى آن در مصادیق مستحدثه حریم آشکار مى گردد.
از دید این تحقیق ثابت شد که لازم نیست حتماً حریم در زمین موات باشد بلکه در املاک مجاور نیز مى توان حریم گذارد. به تعبیر دیگر, موات بودن زمین مجاور از عناصر تشکیل دهنده حریم نیست. این شرط از آن جا وارد بحث حریم گشته که بحث حریم در کتاب هاى فقهى در ذیل کتاب احیاى موات مطرح شده و بنابر آن, یکى از شرایط قابل احیا بودن زمین, در ملک دیگرى نبودن حریم, یاد شده است. سپس در پیوست این مطلب, به تعریف و برشمردن مصادیق حریم پرداخته اند. بنابراین, آوردن بحث حریم در کتاب احیاى موات به کمترین مناسبت بوده, نه این که موات بودن جزء مقوّم و عنصر اساسى حریم باشد; زیرا موات بودن حریم نسبت به حکمت و غایت حریم, امرى ضرورى و حتمى شمرده نمى شود. دیگر این که اگر در املاک مجاور حریم ایجاد گردد, ممکن است میان دو حریم مالک و همسایه تعارض به وجود آید که با استفاده از قواعد حلّ تعارض مى توان از آن بهره برد.
دیگر آن که مصادیق مستحدثه حریم هرچند با تعریف, عناصر و مفهوم سنتى حریم ناسازگار مى نماید و عمده دلیل این ناسازگارى دو چیز است: یکى انحصار حریم سنتى بر مصادیق با سابقه فقهى, و دیگر تکیه آن مصادیق بر اندازه هاى تعیین شده در روایات, در صورتى که اگر نفى ضرر پایه و اساس حریم گردد, هر دو محدودیت فوق برداشته خواهد شد; یعنى هم مصادیق حریم محصور و محدود در موارد ذکر شده در کتب فقهى نخواهد بود و هم اندازه هاى حریم, ثابت و مقطوع. بر این اساس مصادیق مستحدثه حریم را در پیوست نهاد حریم مى توان باز جست که البته نهاد حریم در این صورت, به نهادى مستقل, گسترده, کاربردى و پر بار بدل خواهد شد. بنابراین, از دیدگاه این تحقیق بازنگرى قوانین مربوط به حریم از جمله قانون مدنى و قوانین دیگر جهت یک دست نمودن احکام و مسائل آنها و به لحاظ سایر عناصر حریم ضرورت دارد, به خصوص که مواد مندرج در قانون مدنى در باب حریم بسیار ناقص و فرسوده مى نماید.
از نظر ما اثبات مشروعیت مصادیق مستحدثه حریم و مقررات مربوط به آن در بسیارى موارد, به توسل به عنوان هاى ثانوى و قرار دادن آن زیر موضوع حکم حکومتى نیازى ندارد; چرا که در حریم دریا و دریاچه ها, حریم شهرها, حریم شاهراه ها و راه آهن, حریم ابنیه تاریخى, حریم خطوط انتقال و توزیع نیروى برق و لوله هاى انتقال گاز و نفت, همه مبتنى بر رعایت ایمنى و دفع ضرر از تأسیسات مذکور یا سایر افراد جامعه است.
بنابر نتیجه دیگرى که از این تحقیق برمى آید, حریم تنها حقى است براى صاحب آن که دیگران را از تصرف در آن منع مى کند. البته این منع تصرف, مطلق نیست و هر نوع تصرف دیگران در حریم ممنوع نیست بلکه تصرفاتى منع شده است که ناسازگار با حقّ ذوالحریم باشد, پس مطلق تصرفات در حریم ممنوع نیست.