اشاره
در بخش نخست مقاله, به تفصیل از نقش تأثیرگذار دو عنصر زمان و مکان در حل مسائل مستحدثه سخن به میان آمد. از فقهاى گذشته و معاصر یاد شد که با توجه به این دو عنصر, به صدور حکم پرداخته اند و آن گاه نمونه هایى از این احکام, نقل و تحلیل و بررسى شد. اینک در ادامه مقاله, به بررسى سه عنصر تأثیرگذار دیگر مى پردازیم:
ب) قاعده اهداف کلى شریعت
روح شریعت همان انگیزه ها و مصالح و اهداف کلى و ثابت قانون گذار است که براساس آنها و با توجه به اقتضائات و طبیعت مقاطع مختلف تمدن بشرى به جعل قانون مى پردازد. فرادید قرار دادن اهداف کلى شریعت, پیمودن مسیر پر پیچ و خم استنباط را براى مجتهد سهل و آسان مى گرداند و او را از گرفتار آمدن در لابه لاى قواعد فقهى و اصولى و جمود بر ظواهر الفاظ رهایى مى بخشد و افق هاى گسترده اى را بر روى او مى گشاید و به این وسیله به معیار شایسته اى براى تشخیص صحت و خطاى استنباطات خویش دست مى یابد.
1. تعیین گستره کاربرد قاعده اهداف کلى شریعت
قوانین به لحاظ اهداف کلى قانون گذار به دو دسته تقسیم مى شوند:
الف) قوانینى که انگیزه جعل آنها تعالى روحى و اخلاقى انسان است; نظیر احکام عبادى و اخلاقى شریعت که براساس مقتضیات فردى و فطرى ثابت انسان وضع شده اند.
ب) قوانینى که غرض از جعل آنها حفظ و حراست از جان و مال و نوامیس افراد جامعه, حفظ نظام جامعه اسلامى, اجراى اصل عدالت در روابط اجتماعى و غیر آن است. از آن جا که بستر اجراى این قوانین, جامعه مى باشد و آن همواره در حال تغییر و تحول است, از این رو براى حصول اغراض فوق, چنین قوانینى را به گونه اى باید وضع نمود که متناسب با شرایط حاکم بر جامعه باشند, و الاّ عدم توجه به تغییرات زمانى و مکانى به هنگام وضع قوانین اجتماعى, دست یابى به اغراض جعل چنین قوانینى را با مشکل مواجه خواهد کرد.
به این ترتیب, بحث اهداف شریعت, در احکام عبادى کاربردى ندارند; زیرا این احکام براساس شرایط و مقتضیات فردى و فطرى ثابت انسان وضع شده اند و انسان در هر دوره اى با عمل کردن به احکام عبادى, بدون آن که نیازى به تغییر آنها داشته باشد, به اغراض و اهداف جعل آنها که عبارتند از تقرب به خداوند و خودسازى و پاکیزگى روح, دست خواهد یافت.
پس حوزه کاربرد این مبحث, احکام اجتماعى اسلام است و همان طور که پیشتر گفته شد, چون بستر اجراى چنین احکامى, جامعه همواره در حال تغییر و تحول است, براى مجتهد بسیار ضرورى است که اغراض جعل این قوانین را کشف نماید و با محور قرار دادن آنها, احکام اجتماعى را متناسب با شرایط حاکم بر هر دوره اى, به گونه اى مطرح کند که همین قوانین, تأمین کننده اغراض و اهداف کلى و ثابت باشند.
از سوى دیگر, موضوعات اجتماعیِ گذشته, به هنگام حضور در صحنه هاى جدیدى از جوامع امروزى, تغییر مى کنند و به صورت موضوعاتى مستحدثه نمود مى یابند. بدین جهت, مجتهد مى تواند با اتکا کردن بر چنین مبنایى, کلید حل چنین موضوعاتى را در دست داشته باشد.
مرحوم مغنیه(ره) در مقاله اى با عنوان (نحو فقه اسلامى فى اسلوب جدید) به شرح و بسط چنین مبنایى پرداخته است. ایشان سیستم قانون گذارى اسلام را بر اصولى فراگیر از قبیل آزادى و آزادگى, حفظ و پاسدارى از خون انسان ها, حفظ نوامیس, حراست از اموال, احترام به افکار و عقاید, نفى ضرر و سخت گیرى هاى بیجا, حفظ نظام اسلامى و جز اینها استوار مى داند و معتقد است این اصول, ارکان ثابت در قانون گذارى جدید و پاسخ گوى حوادث واقعه اند.1
2. بررسى آرا و فتاواى فقیهان در باره قاعده اهداف کلى شریعت
یک: امام خمینى(ره): مجتهد با توجه به روح حاکم بر احکام شریعت, افق دید خویش را از مدلولات لفظى احکام و نصوص فراتر مى برد و تنها به این موضوع که حکمى صرفاً مطابق با قواعد و اصول استنباط باشد, رضایت نمى دهد; بلکه اگر حکمى به ظاهر چنین باشد, ولى با مصالح عمومى بشر در تضاد باشد, آن را نمى پذیرد. امام خمینى(ره) با تأمّل در مواردى که نتیجه مدلول ظاهرى برخى از روایات, حتى روایات صحیح, با روح شریعت یعنى مصالح مورد نظر قانون گذار, تنافى دارد, در مقام استنباط اعتنایى به این قبیل روایات ندارند و بر همین اساس ایشان درباره حیله هاى شرعى ربا یا راه هاى تخلص از ربا, به رغم این که در روایات صحیح به آنها تصریح شده است و برخى از فقها به آنها استناد کرده اند, در کتاب تحریرالوسیله مى نویسند:
(ذکروا للتخلص من الربا وجوهاً مذکورة فى الکتب و قد جدّدت النظر فى المسألة فوجدت انّ التخلص من الربا غیر جائز بوجه من الوجوه…);2
براى رهایى یافتن از ربا راه هایى را در کتاب ها ذکر کرده اند و من در این مسئله تجدیدنظر کردم و دریافتم که تخلص از ربا به هیچ راهى از این راه ها جایز نیست.
و در جایى دیگر در پاسخ از سؤالى درباره تخلص از ربا, چنین فرموده اند:
(تخلص از ربا نزد اینجانب مشکل است; بلکه جایز نبودن آن قوى است).3
ایشان در کتاب البیع, در مقام توضیح این فتوا و نحوه استدلال به آن هم مى نویسند:
(ان الربا مع هذه التشدیدات والاستنکارات التى ورد فیه فى القرآن الکریم والسنّة من طریق الفریقین مما قل نحوها فى سائر المعاصى و مع ما فیه من المفاسد الاقتصادیة والاجتماعیة والسیاسیة مما تعرّض لها علماء الاقتصاد کیف یمکن تحلیله بالحیل الشرعیة کما وردت بها الاخبار الکثیرة الصحیحه, و افتى بها الفقهاء الاّ من شذّ منهم);4
با وجود این همه تشدیدها و انکارهایى که در مورد ربا در قرآن کریم و سنّت, از طریق شیعه و سنّى, وارد شده است که مانند آن درباره سایر گناهان کمتر وجود دارد و همچنین با وجود ضررهاى اقتصادى و اجتماعى و سیاسى آن که علماى اقتصاد متعرض آنها شده اند, چگونه امکان دارد مسئله ربا با حیله هاى شرعى که در روایات صحیح فراوانى آمده و عده زیادى از فقها به آن فتوا داده اند, حلال شود.
وى همچنین با همان روش استدلالى که در عبارت فوق مشاهده مى شود -یعنى با محور قرار اغراض جعل حکم حرمت ربا که در قرآن و سنّت نیز به آنها تصریح شده- در مقام توجیه روایات صحیحى که به موارد تخلص از ربا دلالت مى کنند, چنین مى نویسند:
(لو فرض ورود اخبار صحیحة دالة على الحیلة فیهما لابد من تأویلها او ردّ علمها الى صاحبها, ضرورة ان الحیل لاتخرج الموضوع عن الظلم والفساد و تعطیل التجارات وغیرها ممّا هى مذکورة فی الکتاب والسنة… لو ورد نص فى الجواز کان مناقضاً للکتاب والسنة المستفیضة ولیس من قبیل التقیید والتخصیص… اذا کان الحکمة فى حرمة الربا ما ذکر من المفاسد لایجوز التخلص عنه فى جمیع الموارد بحیث لایشذ منه مورد, للزوم اللغو فى الجعل, فتحریم الربا لنکتة الفساد والظلم و ترک التجارات و تحلیله بجمیع اقسامه و افراده مع تغییر عنوان لا یوجب نقصاً فى ترتب تلک المفاسد من قبیل التناقض فى الجعل أو اللغویة فیه); 5
اگر فرض شود روایات صحیحى که بر حیله در رباى قرضى و معاملى, دلالت دارند, وارد شده است, به ناچار آنها را تأویل مى کنیم و یا فهم آنها را به صاحبانشان برمى گردانیم; زیرا بدیهى است که این حیله ها, موضوع ربا را از ظلم و فساد و تعطیل تجارات و سایر مواردى که در کتاب و سنت ذکر شده, خارج نمى سازند…; حتى اگر نصى هم بر جواز آن وارد شود, معارض و مناقض کتاب و سنت است (و در نتیجه کنار گذاشته مى شود) و از قبیل مقید و مخصص نیست…. در صورتى که فلسفه و حکمت حرمت ربا مفاسد مذکور است, در هیچ موردى فرار از آن جایز نیست; زیرا لغویّت در جعل حکم لازم مى آید. پس تحریم ربا به منظور فساد و ظلم و ترک تجاراتى که بر آن مترتب است, صورت گرفته است و حلال گردانیدن آن با تمامى اقسامش به همراه با تغییر صورى عنوان ربا نقصى در ترتب آن مفاسد که از جمله آنها تناقض یا لغویت در جعل حکم است, ایجاد نمى کند.
حضرت امام(ره) براساس همین مبنا, یعنى طرح اهدافى از قبیل حفظ سیادت قانون, لزوم اجراى احکام الهى, و جلوگیرى از هرج و مرج, و حفظ نظام اسلامى و غیر آن مهم ترین ادله خویش را در اثبات لزوم حکومت و ولایت, در زمان غیبت امام(ع) ارائه فرموده و در این خصوص چنین نوشته است:
(انّ الاحکام الالهیه سواء الاحکام المربوطة بالمالیات او السیاسات او الحقوق لم تنسخ بل تبقى الى یوم القیامة و نفس بقاء تلک الاحکام یقضى بضرورة حکومة و ولایة تضمن حفظ سیادة القانون الالهى و تتکفل لاجرائه, ولا یمکن اجراء احکام الله الاّ بها, لئلا یلزم الهرج والمرج, مع ان حفظ النظام من الواجبات الأکیدة, و اختلال امور المسلمین من الامور المبغوضة, و لایقوم ذاولایسدّ عن هذه الاّ بوال و حکومة. مضافاً الى انّ حفظ ثغور المسلمین عن التهاجم و بلادهم عن غلبة المعتدین واجب عقلاً و شرعاً. و لایمکن ذلک الاّ بتشکیل الحکومة, و کلّ ذلک من اوضح ما یحتاج الیه المسلمون, و لایعقل ترک ذلک من الحکیم الصانع);6
مجموعه احکام اسلامى, چه احکام اقتصادى یا سیاسى و یا حقوقى, نسخ نشده است; بلکه تا روز قیامت باقى هستند و نفس باقى ماندن این گونه احکام, اقتضا دارد که حکومت و ولایتى که اجراى قوانین و حفظ حرمت آنها را عهده دار باشد, تحقق یابد, و اجراى احکام الهى بدون حکومت امکان ندارد; زیرا موجب هرج و مرج مى شود و به علاوه, حفظ نظام اسلامى از واجبات مهم است و اختلال و آشفتگى در امور مسلمانان, از کارهایى است که مورد نهى قرار گرفته است; در حالى که حفظ نظام اسلامى و جلوگیرى از اختلال در امور مسلمانان تنها با حکومت و ولایت, محقق مى شود.
افزون بر این, حفظ مرزها و سرزمین هاى اسلامى از تهاجم تجاوزگران نیز از امورى است که عقلاً و شرعاً واجب است و بدون تشکیل حکومت انجام نمى پذیرد, و همه اینها از واضح ترین امورى است که مسلمانان به آنها نیاز دارند و رها کردن آنها از سوى خداوند حکیم معقول نیست.
از عبارات فوق چنین دریافت مى شود که توجه به روح شریعت, تأثیر شگرفى در نحوه برداشت مرحوم امام خمینى از مفاد روایات داشته است. نمونه دیگر این تأثیر را مى توان بر نحوه برداشت ایشان از روایاتى مشاهده کرد که تعبیراتى چون (الفقهاء اُمناء الرسل)7 و (الفقهاء حصون الاسلام)8 در آنها به کار رفته است; به طورى که حضرت امام(ره) با تمسک به چنین روایاتى, ولایت مطلقه فقیه را در زمان غیبت امام(ع) به اثبات مى رسانند. این در حالى است که بیشتر فقها از این گونه روایات چیزى جز حجیّت فتوا یا قضاوت فقها را استفاده نکرده اند. به عنوان مثال مرحوم شیخ انصارى, بعد از نقل چنین روایاتى, مى نویسد:
(لکن الانصاف بعد ملاحظة سیاقها او صدرها او ذیلها یقتضى الجزم بأنّها فى مقام بیان وظیفتهم من حیث الاحکام الشرعیه لاکونهم کالنبى والائمة صلوات الله علیهم فى کونهم أولى الناس فى اموالهم);9
انصاف آن است که بعد از لحاظ سبک و سیاق و صدر و ذیل روایات فوق, به این مطلب یقین پیدا مى کنیم که این گونه روایات در مقام ذکر وظیفه علماى دینى از جهت (بیان احکام) است, و چنین نیست که آنان مانند پیامبر(ص) و ائمه(ع) در اموال مردم ولایت داشته باشند.
اما حضرت امام(ره) از روایت (الفقهاء حصون الاسلام) مطلب دیگرى را مى فهمد و مى نویسد:
(وکیف کان بعد ما علم بالضرورة, ومرّت الاشارة الیه من انّ فى الاسلام تشکیلات و حکومة بجمیع شؤونها لم یبق شک فى انّ الفقیه لایکون حصناً للاسلام کسور البلد له الاّ بان یکون حافظاً لجمیع الشؤون من بسط العدالة و اجراء الحدود و سدع الثغور و اخذ الخراجات والمالیات و صرفها فى مصالح المسلمین و نصب الولاة فى الاصفاع, و الاّ فصرف الاحکام لیس باسلام);10
به هر حال, بعد از آن که بالضروره دانسته و به این مطلب اشاره شد که در اسلام تشکیلات و حکومتى در تمام زمینه ها وجود دارد, شکى باقى نمى ماند که فقیه در صورتى همانند دیوار حفاظت سرزمین, حصن اسلام است که سرپرست و نگهبان همه امور از قبیل بسط و گسترش عدالت, اجراى حدود و دفاع از مرزها, گرفتن مالیات و خراجات, هزینه کردن آنها در مصالح مسلمانان و گماردنِ استانداران در نواحى باشد, و الاّ تنها احکام, که اسلام نیست.
امام خمینى درباره روایت (الفقهاء امناء الرسل) نیز چنین توضیح مى دهند:
(وکیف کان قوله(ص) (امناء الرسل) بالتقریب المتقدم یفید کونهم امناء لرسول الله(ص) فى جمیع الشؤون المتعلقة برسالته و اوضحها زعامة الامه و بسط العدالة الاجتماعیه و مالها من المقدمات والاسباب واللوازم, فأمین الرسول امین فى جمیع شؤونه و لیس شأن رسول الله(ص) ذکر الاحکام فقط حتى یکون الفقیه امیناً فیه بل المهم اجراء الاحکام و الامانة فیها ان یجریها على ما علیها);11
به هر صورت, روایت پیامبر(ص) که فرمودند (فقیهان) امین پیامبران هستند, با استدلالى که گذشت, افاده مى کند که ایشان در تمامى کارهاى مربوط به رسالت امانتدار رسول خدا(ص) هستند و واضح ترین آنها سرپرستى امت و بسط عدالت اجتماعى و هر چیزى است که از اسباب و مقدمات و لوازم آنها به شمار مى رود. پس امین پیامبر در همه کارها امین است, و کار رسول خدا(ص) تنها ذکر احکام نیست تا فقیه در همان کار امین باشد; بلکه مهم اجراى احکام و امانتدارى در اجراى احکام است تا احکام همان طور که باید باشد اجرا شوند.
و همچنین ایشان با تمسک به روایات مربوط به اهداف جعل (امامت) در اسلام و نیز اثبات وجود همین اهداف در زمان غیبت امام(عج), حکومت و ولایت مطلقه فقیه را به اثبات مى رسانند و حتى شرایط ولى فقیه را با توجه به فلسفه جعل (امامت) مشخص مى کنند. حضرت امام(ره) در خصوص همین مسئله چنین مى نویسند:
(و فى خطبة الصدیقة (س): (ففرض الله الایمان تطهیراً من الشرک) ـ الى ان قالت: (والطاعة نظاماً للملّة والامامة لمّا من الفرقه) الى غیر ذلک ممّا یدل على لزوم بقاء الولایه و رئاسة العامّه… و قد دلّت الادلة على عدم اهمال مایحتاج الیه الناس…. دلّت على ان ّجعل الامامة لاجل لمّ الفرقه و نظام الملّة, و حفظ الشریعة و غیرها والعلة متحققة فى زمن الغیبة و مطلوبیّة النظام و حفظ الاسلام معلومة لاینبغى لذى مسکة انکارها…. فنقول انّ الحکومة الاسلامیة کما کانت حکومة قانونیة بل حکومة القانون الالهى فقط ـ و انّما جعلت لاجل اجراء القانون و بسط العدالة الالهیة بین الناس ـ لابدّ فى الوالى من صفتین هما اساس الحکومة القانونیه, و لا یعقل تحققها الا بهما: احداهما العلم بالقانون و ثانیتهما العداله);12
و در خطبه حضرت صدیقه(س) آمده است که خداوند ایمان را براى تطهیر از شرک واجب کرده است
… [تا این که فرمود:] اطاعت و پیروى را براى نظم در آیین و امامت را به منظور جلوگیرى از تفرقه و مسائل دیگر واجب کرده است و اینها بر لزوم بقاى ولایت و سرپرستى عامه دلالت دارند.
ادله, بر عدم فروگذارى آنچه که مردم به آنها احتیاج دارند, دلالت مى کنند و نیز بر این دلالت دارند که جعل امامت براى جلوگیرى از تفرقه و ایجاد نظم در آیین و محافظت از دین و مانند اینها است و همین علت در زمان غیبت هم وجود دارد و مطلوبیت حکومت و حفظ اسلام معلوم و مشخص است و سزاوار نیست که کسى آن را انکار کند.
پس مى گوییم حکومت اسلامى چون حکومت قانون است, بلکه صرفاً حکومت قانون الهى است که تنها براى اجراى قانون و گسترش عدالت الهى در بین مردم جعل شده است, به ناچار حاکم باید داراى دو صفت باشد که آن دو اساس حکومت قانون هستند و تحقق حکومت قانون بدون آن دو معقول نیست: یکى علم به قانون و دیگرى عدالت.
توجه اساسى به روح شریعت و انگیزه جعل احکام, باعث شده است تا حضرت امام(ره) در زمینه احکام مربوط به خمس و کیفیت مصرف آن, دیدگاهى را ارائه دهند که اغلب فقها با چنین دیدگاهى همراه نبوده اند. ایشان بر این اساس که فلسفه جعل احکام خمس, برطرف نمودن حاجات حکومت اسلامى است, مصرف نیمى از خمس را براى سادات فقیر و نیمى از آن را براى سهم امام حکمى الزامى نمى دانند; بلکه معتقدند ولیّ امر براساس مصالح حکومت اسلامى بر تصرف در آن ولایت دارد. فرمایش ایشان در این خصوص چنین است:
(جعل الخمس فى جمیع الغنائم والارباح دلیل على انّ للاسلام دولة و حکومة و قد جعل الخمس لاَجل نوائب الحکومة الاسلامیه, لا لاجل سدّ حاجات السادة حسب, اذ نصف سوق کبیر من أسواق المسلمین کاف لذلک بل الخمس هو لجمیع نوائب الوالى و منها سدّ حاجة الساده);13
قرار دادن خمس در تمامى غنایم و سودها دلیل بر این است که براى اسلام دولت و حکومتى وجود دارد و خمس در حقیقت براى برطرف کردن حاجات دولت اسلامى قرار داده شده است, نه فقط براى برطرف کردن حاجات سادات; زیرا نصف خمس یک بازار بزرگ از بازارهاى مسلمانان براى رفع احتیاج آنها (فقراى سادات) کافى بود; بلکه خمس براى رفع تمامى حاجات حاکم جعل شده است که یکى از آنها, برطرف نمودن احتیاج سادات است.
به این ترتیب, امام خمینى با حکومتى دانستن خمس و عدم ثبوت نصف خمس براى سادات فقیر, به تمرکز خمس در دست حاکم و هزینه آن در مصارفى که از سوى ولى امر و حاکم اسلامى مقرر مى شود, فتوا مى دهد.
دو: شهید محمدباقر صدر: از میان بزرگان فقه شیعه, مرحوم محمدباقر صدر(ره) نیز در کنار پرداختن به اصول متداول اجتهاد گرایش خاصى به اهداف و قواعد کلى استنتاج شده از احکام شریعت داشته اند. ایشان در کتاب (المعالم الجدیدة للاصول) در زمینه چگونگى اکتشاف و استخراج این گونه قواعد, براى نخستین بار از روشى به نام (استقرا) یاد مى کنند و در تعریف آن مى نویسند:
(نسمّى کل دلیل یقوم على اساس القرائن الناقصه ویستمد قوته من تجمع تلک القرائن دلیلاً استقرائیاً);14
هر دلیلى را که بر مبناى قراین ناقص استوار باشد و قوت خود را از اجتماع این قراین به دست آورده است, دلیل استقرایى مى نامیم.
آن گاه ایشان پس از تقسیم دلیل استقرایى به دو قسم, دلیلِ استقرایى مستقیم و غیر مستقیم, در توضیح استقراى مستقیم (که در این بحث مورد نظر ما است) مى فرماید:
(من الوان الدلیل الاستقرایى ان ندرس عدداً کبیراً من الاحکام الشرعیة فنجد انّها تشترک جمیعاً فى اتّجاه واحد, فنکتشف قاعدة عامة فى التشریع الاسلامى عن طریقها);15
یکى از انواع دلیل استقرایى این است که موارد فراوانى از احکام شرعى را بررسى کنیم و دریابیم آنها در جهت گیرى واحدى مشترک هستند و به این ترتیب, قاعده اى کلى را در شریعت اسلامى, از این طریق کشف مى کنیم.
ایشان سپس براى نشان دادن چگونگى استفاده از دلیل استقرایى براى کشف قاعده اى از قواعد اقتصاد اسلامى, مثالى را مطرح مى کنند:
(حین نرید ان نعرف اشتمال الاقتصاد الاسلامى على القاعدة القائلة: انّ العمل فى الثروات الطبیعیة أساس للملکیة, قد نستعرض حالات عدیدة من العمل ثبت أن العمل فیها أساس للملکیة, فنستنتج من استقراء تلک الحالات صحة القاعدة العامه, اذ نرى مثلاً ان العمل فى احیاء الارض ینتج ملکیتها, والعمل فى احیاء المعدن ینتج ملکیته, والعمل فى حیازة الماء ینتج ملکیته, والعمل فى اصطیاد الطائر ینتج ملکیته, فنستدل باستقراء هذه الحالات على قاعدة عامة فى الاقتصاد الاسلامى, و هى انّ العمل فى الثروات الطبیعیة أساس للملکیة);16
هنگامى که بخواهیم قاعده اى از قواعد اقتصاد اسلامى را به دست آوریم که مى گوید: (کار و عمل در ثروت هاى طبیعى اساس و سبب مالکیت آنها است), از موارد متعددى که مربوط به سعى و عمل است, نشان مى یابیم که در آنها سببیّت کار و عمل براى مالکیت, اثبات شده است و از استقراى این موارد صحت این قاعده کلى را استنتاج مى کنیم; زیرا مى بینیم مثلاً کار کردن براى احیاى زمین یا معدن, کار براى به دست آوردن آب و نیز سعى و عمل براى شکار پرنده باعث ملکیت آن مى شود. با استقراى این موارد بر قاعده اى کلى در اقتصاد اسلامى استدلال مى کنیم و آن عبارت است از: (کار و عمل در ثروت هاى طبیعى سبب مالکیت آنهاست).
و همچنین ایشان در کتاب ارزشمند (اقتصادنا) به منظور ارائه مکتب اقتصادى اسلام, با تمسک به همین روش, برخى از اصول و اهداف کلى اقتصاد اسلامى را استنتاج مى کند و در این زمینه مى نویسد:
(وقتى که در صدد کشف مکتب اقتصادى اسلام هستیم, نمى توان مانند عده زیادى از مجتهدان, تنها به مطالعه احکام اکتفا کنیم; بلکه هر یک از آن احکام را باید به منزله جزئى از کل احکام بررسى کرده, رابطه بین آنها را در نظر داشته باشیم و به این وسیله, اهداف و قواعد کلى شریعت را که از میان آن کل و مجموعه به دست آمده, کشف نماییم.)17
آن گاه ایشان براى چگونگى کشف قاعده توزیع ثروت, که یکى از قواعد اساسى مکتب اقتصادى اسلام است, چنین مثالى آورده است:
(فالغاء فائدة رأس المال فى عقد القرض, والسماح بالکسب الناتج عن إیجاز وسیلة الانتاج فى عقد الاجاره, منع المستأجر عن ان یتملک بسبب عقد الاجارة المادة الطبیعیة التى یحوزها اجیره کل هذه الاحکام لابد ـ بعد تأکّد مِن صحتها شرعاً ـ أن تدرس مترابطه, و یرکب بینها, لیتاح لنا الخروج منها بالقاعدة الاسلامیة لتوزیع الثروة المنتجه);18
پس احکام ممنوعیت بهره از سرمایه در عقد قرض, حکم جواز درآمد حاصل از اجاره وسیله تولید در عقد اجاره, و نیز حکم ممنوعیت صاحب سرمایه از تصاحب ماده اولیه اى را که کارگر به سبب عقد اجاره به نفع او حیازت کرده, پس از آن که از صحت آنها شرعاً مطمئن شدیم, به صورت اجزاى مربوط به هم مطالعه و با یکدیگر ترکیب مى کنیم تا بتوانیم قاعده اسلامى (توزیع ثروت) را از مجموع آنها به دست آوریم.
به این ترتیب, استاد شهید با ارائه روشى نو در مسیر کشف روح شریعت, یعنى اصول و اهداف کلى دین, گام مهمى برداشته اند و به این طریق به مبناى مورد بحث به عنوان یکى از مبانى حل مسائل مستحدثه, غناى خاصى بخشیده اند.
سه: استاد محمدجواد مغنیه: در میان بزرگان فقه شیعه مرحوم محمدجواد مغنیه(ره) نیز توجه زیادى به اهداف کلى شریعت داشته و به همین جهت اجتهادات ایشان از ویژگى و امتیازات خاصى نسبت به دیگران برخوردار است. وى در ضمن مقاله اى مفصل, به معرفى این اهداف پرداخته (که در ابتداى همین مقاله به تعدادى از آنها اشاره شد) و سپس در مقام توضیح از این اهداف فرموده است:
(این اصول, اصول و پایه هاى ثابت در قانون گذارى جدید و پاسخ گوى حوادث واقعه اند. مصادر اولیه اسلام, جاودانند و دگرگون ناپذیر, که با دگرگونى احوال و شرایط تغییر نمى پذیرند. آنچه تکامل و دگرگونى مى پذیرد, ابزارها و نیازهایى است که این اهداف را در جامعه به اجرا درمى آورد; مثلاً پیش از عصر ماشین, عرف در تجارت و خرید و فروش, قیدها و شرط هایى را بایسته شمرده که با زیاد شدن تولید و تکامل وسایل نقلیه و گسترش دایره تجارت و ابزار آن در خشکى و دریا, آن قیود و شرایط, نزد عرف اعتبار ندارد و مراعات نمى گردد. امروز تاجرى از شرق به وسیله تلفن یا تلگراف, جنس را از بازرگان غربى مى خرد و معامله هم تمام شمرده مى شود, با این که ثمن و مثمن,جنس و بهاى آن تسلیم خریدار و فروشنده نگردیده است. پس از آن, بدون آمدن جنس, همین تاجر, آن جنس را مى فروشد. در این مورد, چون ملاک عرف است, شرع نیز شروطى را که قبلاً لازم مى شمرد, معتبر نمى داند و فروشنده و خریدار را به انجام دادن تعهداتشان ملزم مى سازد. اتاق بازرگانى نیز آن دو را ملزم به تعهداتشان مى کند.
بر این اساس, مورد اتکاى شرع, عرفى است که با دگرگونى زمان, دگرگون مى شود. شرع به چگونگى ابزار و وسایل و تجارت هرگونه باشد, کارى ندارد و البته این در جایى است که حلالى را حرام و حرامى را حلال نکنند).19
این مبادى در نظر مرحوم مغنیه(ره) از چنان اهمیتى برخوردار هستند که درباره آنها مى فرمایند:
(هر فتوایى با مبدئى از مبادى یاد شده تنافى پیدا کند, مورد اعتراض و طعن قرار مى گیرد و جایز نیست آن را به اسلام و شریعت منسوب کرد; گرچه آن شخص از بزرگ ترین مراجع, مؤلفان, دانشجویان قدیم و جدید و استاد پارسایان و مجتهدان در علم و پارسایى بوده باشد, بلکه اگر روایتى با این مبادى تعارض داشت, یا باید آن را توجیه کرد و یا کنارش گذاشت; گرچه راوى آن از صحابه سابق و نخستین باشد).20
سپس ایشان در عبارتى مهم به نحوه به کارگیرى این مبادى, در جهت استنباط احکام و حل مسائل مى پردازد و به این وسیله مبنا و روش تازه اى را براى استنباط احکام و حل مسائل مستحدثه, پایه گذارى مى کند و آن عبارت چنین است:
(بایسته است فقیه وقتى با پرسشى روبه رو مى شود, نخست به قرآن و احادیث صحیح مراجعه کند و مبادى عامه تشریع را فرادید قرار دهد و وقتى با آیه یا روایتى برخورد کرد که با یکى از مبادى عامه تفاوتى دارد, آن آیه و حدیث را تأویل کند و او را همساز عقل و منطق سازد.
چنانچه در قرآن و سنت دلیلى بر آن مسئله نیافت, در اقوال فقها به کاوش بپردازد. اگر در آن زمینه به فتوایى از فقها دست یافت, مجتهدگونه دلیل آن را بجوید و با هیچ اصل و فرعى, مقلدانه برخورد نکند و از نتایج این آزاداندیشى نهراسد. اگر آن نظریه خردپذیر و برآورنده هدف شارع در آن باب بود, به آن عمل کند; ولى اگر در گفتار فقیهان نیز در آن موضوع گفته اى نیافت, یا نظر آنان ناهمساز با خرد و روح شریعت بود, بى آن که در متون و شروح و حواشى سرگردان شود, به عقل و اجتهاد خویش مراجعه کند و در اجتهادش مبادى تشریع و قواعد عامه عقل را که براى حل مشکلات و معضلات فقهى وضع شده است, فرادید خویش نهد و از هر قاعده و اصل قدیم و جدید که براى بالا بردن سطح قانون گذارى وضع شده بهره گیرد; البته از قواعد و اصولى که آن را خرد بپذیرد و با روح شریعت تنافى نداشته باشد).21
وى آن گاه که با معیار قرار دادن اهداف شریعت, فتاوى فقیهان را در بوته نقد و بررسى قرار مى دهند, مى فرمایند:
(شگفتا! با این که همه فقیهان سنّى و شیعه, به این مبادى عامه ایمان و اذعان دارند و معتقدند شریعت اسلامى بر آنها بنیاد شده است و در پرتو آنها احکام و شریعت اسلامى جهت مى یابد, برخى فتاوا از آنها صادر شده و در کتاب هایشان آمده که با هیچ کدام از این مبادى سازگار نیست. سوگمندانه چنین احکامى کم هم نمى باشد).22
مرحوم مغنیه در آن مقاله, مواردى از آن احکام را بیان مى کنند و سپس آنها را مورد انتقاد قرار مى دهند. ایشان درباره یکى از این موارد چنین مى نویسد:
(مورد دیگرى که علماى شیعه بر آن اجماع کرده اند, چنین است: اگر زورمندى, به ستم کارگرى را حبس کرد و مانع اشتغال او به کارى شد که قوت خود و خانواده اش به آن وابسته است, فقهاى شیعه مى گویند: آن زورمند گنهکار است, ولى ضامن نیست و جایز نیست علیه او به پرداخت مبلغ از کارافتادگى کارگر حکم کرد; اما اگر همین زورمند چارپایى را غضب کند, ضامن منافع آن است و باید منافع آن را گرچه از حیوان بهره نگرفته, بپردازد.آنها دلیل مى آورند که کارگر آزاد است و قیمت گذارى نمى شود; پس منافعش را نیز نمى شود ارزش گذارى کرد, به خلاف چارپا که هم خود بها و قیمت دارد و هم منافع آن. این حکم, با اصل آزادى و احترام اموال و نفوس تنافى دارد و عرف هم کمترین تفاوتى بین کارگرى که از کار باز داشته شده و یا به مال او تجاوز شده است, نمى گذارد. در هر دو مورد, حکم به ضمان متجاوز مى کند).23
و از موارد دیگرى که مرحوم مغنیه(ره) بدان اشاره دارد, مسئله تبدیل (وقف) است که وى به فقیهانى که فروش و یا تبدیل وقف دایم را جایز نمى دانند, انتقاد و دیدگاه خود را در این زمینه با استناد به (روح احکام مربوط به وقف) چنین بیان مى کند:
(در موارد زیادى چنین اقتضا مى کند که ملک و عقار وقف, به ملک دیگرى تبدیل شود که مفیدتر باشد, لکن همه یا بیشتر فقیهان از چنین تبدیلى منع کرده اند, مگر در صورتى که بهره ورى از آن به کلى غیرممکن گردد یا به سبب کمى سود به کار نیاید. این حکم ایشان بدین جهت است که دوام و ابدى بودن از مقوّمات وقف است و وقف جدا کردن ملک است از اموال شخص وقف کننده. مى دانیم خرید و فروش و تبدیل کردن, جز در قلمرو ملک صورت نمى پذیرد و غیر از دلیل ها, نص داریم که:
(الوقف صدقة لاتباع ولا توهب و لا تورث; وقف, صدقه است که نه فروخته مى شود, نه بخشیده مى شود و نه به ارث مى رسد). لکن باید این نکته را ملاحظه کرد که شرط اساسى در چیز وقف شده, این است که صلاحیت کافى براى نقل و انتقال و تملیک و تملک و یا تبدیل را داشته باشد و بدون این صفت, به هیچ روى وقف آن صحیح نیست.
از آن جا که صفت وقف, صفتى عارضى است و چیزى از طبیعت عین موقوفه را تغییر نمى دهد, شایستگى تملک و تبدیل را از آن برطرف نمى سازد و تنها بهره ورى آن را به جهتى که براى آن وقف شده, منحصر مى کند. بنابراین تغییر وقف, اگر براى مصلحت مورد وقف شده باشد, جایز است; زیرا این نقل و انتقال چیزى از جوهر وقف را دگرگون نمى سازد; بلکه برعکس تأکیدکننده آن است و آن را قوى تر و سودمندتر مى سازد و با هدف وقف کننده و روح نص یاد شده, هماهنگ تر مى کند. این که فقیهان, وقف را فکّ ملک دانسته اند, از قبیل رجم بالغیب است و دلیل بر آن وجود ندارد).24
بدین ترتیب, در پرتو تلاش هاى ارزشمند فقهایى چون مرحوم مغنیه, خوشبختانه چنین مبنایى, یعنى توجه به اهداف شریعت, توانسته است جایگاه رفیعى در میان نظریات فقهاى معاصر پیدا کند و تأثیر شگرفى بر استنباطات ایشان بگذارد. نشانه این تأثیر را به وضوح مى توان در نظریات جدیدى که از سوى مراجع بزرگ شیعه مطرح مى شود, مشاهده کرد; براى نمونه حضرت آیت الله مکارم شیرازى (دام ظله), از مراجع بزرگ شیعه, با در نظر گرفتن اهداف کلى شریعت, تفسیر خاصى درباره نصوصى که بر مسئله ازدیاد جمعیت تأکید ورزیده اند, ارائه فرموده اند. ایشان این مسئله را (به صورت یک احتمال) این گونه مطرح مى کنند:
(تأکید شارع مقدس بر افتخار ورزیدن به فزونى شماره مسلمانان, تنها به دورانى مربوط مى شود که فزونى جمعیت, مایه اقتدار و قوت بوده است. بنابراین موضوع این مباهات در حقیقت فراوانى جمعیتى است که اقتدار و شوکت را در پى آورد; چونان که این حقیقت از آیات بسیارى از قرآن کریم نیز برمى آید; آیاتى که گاه در آنها در گفتِ خداوند و یا در گفتِ برخى از اولیاى الهى و گاه نیز از زبان کافران, چنین حقیقتى نقل شده است. نمونه نوع نخست آن در سوره نوح است که فرمود:(ویمددکم بأموال وبنین);25
یعنى شما را به دارایى و فرزند یارى مى رساند; چرا که در آن روزگاران, فرزند به مانند دارایى مایه قدرت بوده است.
خداوند در جایى دیگر مى فرماید: (وامددناکم بأموال و بنین و جعلناکم اکثر نفیرا);26
ییعنى شما را به دارایى و فرزند یارى رساندیم و شمارتان را بیشتر ساختیم.
و یا مى فرماید:
(کالذین من قبلکم کانوا اشدّ منکم قوّة و اکثر اموالاً و اولاداً);27
همانند کسانى که پیش از شما بودند, نیروى بیشتر و دارایى و فرزندان افزون تر داشتند.
نمونه نوع دوم نیز این آیه شریف است که فرمود: (وقالوا نحن اکثر اموالاً و اولاداً و ما نحن بمعذّبین);28
یعنى گفتند دارایى و فرزندان ما از همه افزون تر است و کسى ما را شکنجه ندهد.
این آیه هم نشان مى دهد که در آن دوران, فراوانى فرزندان به سان فراوانى دارایى, مایه قوت و اقتدار و عظمت بود. حال اگر این موضوع در زمانى دگرگون شود و فراوانى جمعیت مایه ضعف و زبونى و عقب ماندگى و حقارت به شمار آید, آن گاه چه باید گفت؟… اگر مسئله به این جا برسد, آیا در آن هنگام مى توان گفت این همان چیزى است که رسول خدا(ص) به سبب آن به دیگر امت ها فخر مى فروشد؟ یا آن که در این دوران بر مسلمانان لازم است, نه از نظر اندازه بلکه در چگونگى و کیفیت به فراوانى یافتن و برترى یافتن بیندیشند و در پى فزونى یابى در دانش و توانایى فرهنگى و فکرى و صنعتى و اخلاقى باشند, نه در پى فراوانى افرادى که از این توانایى ها بى بهره است; چه, جمعیتى این چنین در بسیارى از موارد مانع رسیدن به آن چگونگى و کیفیت مورد نظر مى شود).29
ج) عناوین ثانویه
یکى از ویژگى هاى مهم سیستم قانون گذارى اسلام, عناوین ثانویه است و به طور یقین کلید حلّ بخش مهمى از مسائل مستحدثه را مى توان در آنها جویا شد, ولى متأسفانه به میزان اهمیت فراوان و نقش اساسى آنها در حل مسائل نوظهور, تاکنون تحقیقات ژرف و دامنه دارى درباره آنها صورت نگرفته است. در این جا به مناسبت بحث از مبانى مسائل مستحدثه, در خصوص عناوین ثانویه به سه مطلب اشاره مى شود:
1. تعریف عناوین ثانویه, 2. تعداد عناوین ثانویه, 3. نقش و نحوه کاربرد عناوین ثانویه در حل مسائل مستحدثه.
1. تعریف عناوین ثانویه:
پیش از تعریف باید متذکر شد, همان طور که در بحث هاى گذشته نیز مطرح شد, هر قضیه شرعى از سه عنصر تشکیل شده است: موضوع, متعلّق حکم, و حکم.
به تعریف موضوع و متعلقِ حکم قبلاً اشاره شد, اما فقها در تعریف حکم گفته اند:
(الحکم خطاب الشرع المتعلق بافعال المکلفین بالاقتضاء او التخییر او الوضع);30
حکم عبارت است از دستور شرعى مربوط به کردار مکلف به گونه اقتضا (وجوب و حرمت) یا تخییر (اباحه) یا وضع.
و در تعریف دیگر شهید محمدباقر صدر مى نویسد:
(الحکم شرعى هو: التشریع الصادر من الله تعالى لتنظیم حیاة الانسان, والخطابات الشرعیه فى الکتاب والسنه مبرزة للحکم وکاشفة عنه, ولیست هى الحکم الشرعى نفسه);31
حکم شرعى, تشریعى است که از طرف خدا براى منظم ساختن زندگى انسان صادر مى گردد و خطابات کتاب و سنت حکم شرعى نیستند, بلکه کاشف از حکم شرعى اند.
شهید صدر در این تعریف برخلاف تعریف اول, خطابات شرعى را حکم نمى داند; بلکه معتقد است که آنها کاشفِ از حکم مى باشند.
همچنین فقها براى حکم تقسیماتى را به حسب اعتبارات گوناگون بیان کرده اند; از جمله حکم را به اعتبار خصوصیات مکلف, به واقعى و ظاهرى تقسیم مى کنند و نیز به همان اعتبار, حکم واقعى را به دو قسم حکم اولى و حکم ثانوى تقسیم کرده اند. درباره تعریف حکم واقعى و حکم ظاهرى چنین گفته اند:
(فالحکم الواقعى هو کل حکمٍ لم یفترض فى موضوعه الشک فى حکم شرعى مسبق والحکم الظاهرى هو کل حکم افترض فى موضوعه الشک فى حکم شرعى مسبق);32
حکم واقعى حکمى است که در موضوعش, شک در حکم شرعى قبلى فرض نشده, و حکم ظاهرى حکمى است که در موضوع آن شک در حکم شرعى قبلى فرض شده است.
بنابراین احکامى را که شارع صرفاً براساس مصالح و مفاسد واقعى بر موضوعى خاص جعل کرده است, بدون این که در آن حکم, علم و جعل مکلف مورد ملاحظه قرار گیرد, حکم واقعى گویند.
و شرط تنجز تکلیف در احکام واقعى (یعنى حالتى که انجام آن حکم واجب و مخالفتِ با آن حرام و موجب کیفر و عقاب مى شود), این است که مکلف به آن حکم واقعى و موضوع آن, قطع و یا ظن معتبر شرعى پیدا کند; مانند حرمتِ اکل میته براى کسى که هم به حرام بودن خوردن میته علم پیدا کرده باشد و هم به میته بودن گوشت موجود, و یا به وسیله ادله اجتهادى از قبیل امارات ظنى معتبر در نزد شارع, ظن به آن حکم و یا به موضوع آن پیدا کند.
اما احکامى را که شارع در ظرف شک و یا جهل مکلف به احکام واقعى وضع کرده است, احکام ظاهرى گویند; به عبارت دیگر, در صورتى که براى مکلف امکان علم و دسترسى به حکم واقعى نباشد و به عللى به آن شک داشته باشد, در این صورت شارع براى رهایى مکلف از حالت شک و تردید به حکم واقعى, به وسیله ادله فقاهتى از قبیل: استصحاب, برائت, تخییر, اشتغال, وظایفى را براى او مقرر مى کند که در اصطلاح علم اصول, به آن احکام ظاهرى مى گویند.
همان طور که ذکر شد, حکم واقعى به دو قسم تقسیم مى شود: حکم واقعى اولى, حکم واقعى ثانوى.
حکم واقعى اولى: اگر حکمى بر موضوعى (عنوانى) بدون در نظر گرفتن حالات و شرایطى که بر مکلف عارض شده است, بار شود, آن را حکم واقعى اولى نامند; مانند حرمت که بر موضوع یا عنوانِ خمر, و یا وجوب که بر موضوع یا عنوان نماز, بار مى شود.
حکم واقعى ثانوى: اگر حکمى بر موضوع یا عنوانى با در نظر گرفتن آلات و شرایطى که بر مکلف حاکم است, مانند:اضطرار, عسر و حرج, ضرر, اکراه, و غیر آن بار شود, آن را حکم واقعى ثانوى گویند; مثلاً حکم میته با توجه به ذات آن بدون ملاحظه حالات مکلف با آن, حرمت است, و این حرمت حکم واقعى اولى است. اما همین میته با در نظر گرفتن شرایطى که مکلف به آن دارد, مثلاً حالت اضطرار, حکمش حلّیّت است و در اصطلاح به این حکم حلیّت, حکم واقعى ثانوى گفته مى شود و به آن حالتى که بر مکلف در مقابل میته حاکم است, مثلاً اضطرار, عنوان ثانوى تعبیر مى شود.33
بنابراین عناوینى که بر انسان عارض مى شود, چنانچه از نوع شک و جهل باشد, موجب احکام ظاهرى مى شود; اما اگر از نوع اضطرار, ضرر, عسر و حرج و غیر آن باشد, موجب حکم واقعى ثانوى مى گردد.34
تفاوت احکام اولى با احکام ثانوى
با توجه به آنچه گفته شد, تفاوت هاى احکام اولى با احکام ثانوى عبارتند از:
یک: احکام اولى, یعنى آن خطابات شرعى که به عناوین اولى تعلق گرفته اند, دائمى و تغییرناپذیرند, مگر در صورتى که موضوع آن تغییر کند; مثلاً حرمت خمر همیشه ثابت است, اما احکام ثانوى ناپایدارند; زیرا مادامى که آن حالات و شرایط, مثل: اضطرار, اکراه, تقیه, براى مکلف وجود داشته باشد, حکم نیز ثابت است; ولى با زوال عناوین فوق, حکم نیز مرتفع مى شود; مثلاً در باب صوم, هرگاه روزه براى مکلف ضرر داشته باشد. حکم آن حرمت است, اما بعد از رفع ضرر مکلف باید از حکم اولى متابعت کند و روزه واجب مى شود.
دو: احکام اولى بین جاهل و عالم مشترکند; اما احکام ثانوى براى همه مکلفین مشترک نیستند; بلکه اختصاص به مکلفانى دارند که داراى حالات و شرایط خاصى باشند.
سه: احکام ثانوى در طول احکام اولى هستند, نه در عرض آنها; یعنى از نظر رتبه, حکم ثانوى در مرحله متأخر از حکم اولى است, نه این که در یک رتبه قرار داشته باشند. پس در صورتى که متابعت از احکام اولى امکان داشته باشد, نمى توان از احکام ثانوى پیروى نمود; زیرا ملاک جعل حکم ثانوى عجز و ناتوانى در متابعت از حکم اولى است.
چهار: در تعارض بین دلیل احکام ثانوى با دلیل احکام اولى, حق تقدم با دلیل احکام ثانوى است; زیرا دلیل حکم ثانوى بر دلیل حکم اولى حکومت دارد و به عبارت دیگر, دلیل حکم به عنوان ثانوى براى یک موضوع, همواره بیان کننده گستره حکم همان موضوع با عنوان اولى آن است.
2. تعداد عناوین ثانویه
درباره تعداد عناوین ثانویه در فقه اسلامى و این که اختصاص به چه مواردى دارند, نمى توان نظر دقیقى را مطرح کرد; زیرا مکلف داراى عوارض و حالات متعددى است و هر یک از آن حالات و عناوین, توانایى این را دارد که در طول عنوان شرعى دیگرى مورد ملاحظه قرار بگیرد. پس منحصر کردن عناوین ثانویه به موارد خاصى مثل اضطرار و ضرورت وجهى ندارد و بر همین اساس, فقهاى معظم, علاوه بر عنوان اضطرار و ضرورت, عناوین ثانویه متعدد دیگرى را برشمرده اند35 که در این جا مواردى از آنها را یادآور مى شویم:
الف) ضرورت و اضطرار: این مورد یکى از معروف ترین عناوین ثانویه است که فقها درباره آن به آیات و روایات زیادى تمسک کرده اند; از جمله به آیاتى که خوراکى هایى را حرام دانسته و خوردن آنها را در حالت اضطرار اجازه داده اند;36 از جمله این آیات است:
(انّما حرم علیکم المیتة والدم ولحم الخنزیر و ما اُهلّ به لغیر الله فمن اضطرّ غیر باغ و لا عاد فلا اثم علیه ان الله غفور رحیم);37
پس جز این نیست که خداوند مردار, خون, گوشت خوک و آنچه را که نام غیر خدا بر آن برده شده باشد, بر شما حرام کرده است, کسى که مضطر شود و هیچ تعدى و تجاوزى هم نکرده باشد, گناهى بر او نیست.
(وقد فصل لکم ما حرّم علیکم الاّ ما اضطررتم الیه);38
به تحقیق آنچه که بر شما حرام شده, به گونه روشن بیان شده است, به جز مواردى که ناچار به ارتکاب آن هستید.
مفهوم این جمله اخیر این است که در موارد اضطرار, انجام دادن کار حرام اشکالى ندارد و به عبارت دیگر, این آیه گرچه به رفع حرمت از خوردنى هاى حرام در مورد اضطرار نازل شده است, اما از باب قاعده (العلة تعمّم; علت حکم سبب گسترش آن مى شود), شامل غیرخوردنى ها از جمله افعال حرام دیگر نیز مى شود.
از جمله روایاتى که در باب ضرورت و اضطرار وارد شده و براى اثبات عنوان ثانوى اضطرار, به آن تمسک شده است, روایت امام صادق(ع) است که فرموده اند:
(ولیس شىء ممّا حرّمه الله الاّ وقد أحلّه لمن اضطرّ الیه);39
هیچ چیزى را خداوند حرام نکرده است, مگر این که براى شخص مضطر آن را حلال دانسته است.
ب) ضرر: عناوین ثانویه ضرر از مهم ترین عناوینى است که در آیات40 و روایات متعددى مطرح شده است; از جمله روایت مربوط به قضیه سمرة بن جندب است که زراره از قول حضرت امام صادق(ع) نقل کرده است.41 سمرة بن جندب, مالک نخلى بود که به حکم عنوان اولى, حق داشت به نخل خویش سر بزند و تصرف دیگران بدون اجازه وى حرام بود, اما چون تصرفات او موجب تحقق عنوان ثانوى اضرار به مرد انصارى شد, رسول الله(ص) به مرد انصارى فرمود:
(اذهب وارم بها فانّه لا ضرر و لا ضرار);
برو درخت خرما را از ریشه بکن و به سوى سمره پرتاب کن; زیرا (در دین اسلام) ضرر و ضرار وجود ندارد.
و به این ترتیب, حکم اولى یعنى حرمت تصرف در ملک غیر جاى خود را به حکم ثانوى (جواز تصرف در ملک غیر) داد.
در واقع, در این قضیه خاص, رسول الله(ص) تعلیلى عام آورده است و اشاره به این دارد که هرگاه حکم اولیه موجب ضرر و ضرار شود, آن حکم مرتفع مى گردد.
به این نکته باید توجه داشت که عنوان ثانوى ضرر, به کلى از عنوان ضرورت متفاوت است; زیرا به حکم عنوان ضرر, مواردى که عمل به حکم اولیه ضررى را ایجاد کند حتى اگر به مرحله اضطرار هم نرسد, انجام آن جایز نیست.
ج) عسر و حرج: هرگاه شخص مکلف با عمل کردن به حکم اولى دچار مشقت و زحمت شدیدى شود که عادتاً نمى توان آن را تحمل کرد, عنوان عسر و حرج به عمل او محقق مى شود. در واقع, این عنوان بر مواردى اطلاق مى شود که اجراى حکم اولى به عملى ضررى را ایجاد نمى کند, ولى انجام آن عمل براى شخص مکلف طاقت فرسا است; مثلاً اگر انسان ضعیفى به علت عدم دسترسى به آب گرم, با آب سرد غسل کند, این عمل ممکن است ضررى براى او نداشته باشد, اما تحمل آن پرمشقت و مشکل است. در این صورت, او مى تواند با تمسک به عنوان عسر و حرج, تیمم بدل از غسل را انجام دهد.
فقها در مقام اثبات این عنوان به آیات42 و روایات متعددى استناد جسته اند; از جمله به وسیله آیه (وما جعل علیکم فى الدین من حرج)43;حکم سنگین و شاقى را دین بر شما مقرر نکرده, و نیز به وسیله عبارت (لا یطیقون) در حدیث معروف (رفع)44, عنوان ثانوى عسر و حرج را اثبات کرده اند.
د) اهم و مهم: هرگاه عنوان اهمّى بر موضوعى که از عنوان مهم برخوردار است, عارض شود, حکم اولى عنوان مهم جاى خود را به حکم ثانوى اهم مى دهد. این مسئله در مثال معروفى که در کتب فقهى و اصولى مطرح شده, آمده است; مثلاً انسانى براى نجات جان غریق, بدون کسب اجازه از صاحب خانه, وارد خانه مى شود و او را نجات مى دهد. در این جا مسئله غصب و تصرف در مال غیر, از عناوین محرّم اولیه است و هنگامى که با عنوان اهمى همچون نجات جان انسان, در مقام تزاحم قرار مى گیرد, حکم عنوان اولى مرتفع مى شود و بنابر حکم عنوان ثانوى اهم و مهم, تصرف در ملک غیر جایز مى گردد.
فقها چنین عنوانى را با تمسک به حکم عقل اثبات مى کنند. براى نمونه مرحوم خویى(ره) مى نویسد:
(فیجب تقدیم الاهم على المهم بحکم العقل وهذا المرجح من القضایا التى قیاساتها معها. فان تقدیم المهم یوجب تفویت المقدار الزائد من المصلحة بخلاف تقدیم الاهم);45
در تقدیم اهم بر مهم جاى شک و تردید نیست; زیرا این مطلب از قضایاى بدیهى است که دلیل آن به همراه خودش موجود است; به علت این که تقدیم مهم بر اهم باعث مى شود مقدارى از مصلحت و ملاک موجود در واجب اهم از دست برود, برخلاف تقدیم واجب اهم بر مهم که در این صورت, هم مصلحت واجب مهم و هم مصلحت واجب اهم به دست مى آید.
به این ترتیب, اگر دلیل حکم ثانوى, مانند قاعده اهم و مهم, دلیل عقلى باشد, همچنان که در عبارت فوق چنین قاعده اى از بدیهیات عقلى به حساب آمده بود, دیگر براى اثبات آن نیازى نیست که به آیات و روایات استناد شود.
هـ ) مقدمه واجب و مقدمه حرام: حکم اولیه بسیارى از عناوین, اباحه یا استحباب و یا کراهت است, اما وقتى به عنوان مقدمه واجب یا حرام مطرح مى شوند, حکم اولیه آنها تبدیل به وجوب یا حرمت مى شود; مانند: تهیه زاد و توشه,مرکب و گذرنامه براى سفر حج. هرچند چنین امورى ذاتاً جزء مباحات محسوب مى شوند, اما چون مقدمه واجب واقع شده اند, حکم وجوب شامل آنها مى شود.
به همین جهت,چون استعمال تنباکو مقدمه اى براى تحکیم پایه هاى استعمار و تقویت بنیه اقتصادى دشمنان اسلام به شمار مى آمد, از سوى مرحوم میرزاى شیرازى حرام گردید.
و) حفظ نظام: مسئله حفظ نظام جامعه اسلامى و جلوگیرى از هرج و مرج در آن, از جمله عناوین ثانویه به شمار مى آید و همه علماى اسلام در آن اتفاق نظر دارند و به همین علت بسیارى از مشاغل از قبیل شغل هاى آموزشى, نظامى, پزشکى و غیره که در شرایط عادى مباح هستند, اما چنانچه حفظ حیات جامعه اسلامى متوقف بر آنها باشد, حکم وجوب بر آنها بار مى شود و به همین سبب در کتاب مکاسب محرمه در مبحث اخذ اجرت بر واجبات درباره این مسئله به صورت گسترده بحث شده است.
همچنین عناوین ثانویه دیگرى نیز وجود دارند که فقها از متن قرآن و احادیث استخراج کرده اند و مسلّماً موارد دیگرى نیز قابل استخراج است که به منظور اختصار تنها به ذکر هر یک بسنده مى کنیم: تقیه, اعانت بر واجب و ترک حرام, اعانت بر معصیت و ظلم, امر و نهى پدر و مادر و شوهر, نذر, عهد, قسم.
3. نقش عناوین ثانویه در حل مسائل مستحدثه
همواره انسان مکلف در زندگى فردى خویش با شرایط و حالات استثنایى مختلفى مواجه مى گردد: زمانى در حالت اضطرار قرار مى گیرد, دچار ضرر و زیان یا عسر و حرج مى شود و گاهى بر سر دو راهى انجام دو عمل اهم و مهم قرار مى گیرد و یا خواسته و ناخواسته کارهاى او تحت عناوینى چون: اعانت بر ظلم و یا اعانت بر طاعت و یا مقدمه واجب یا حرام, واقع مى شود; به طورى که عقلاً و شرعاً نمى توان قوانین اولیه شریعت را درباره آنها جارى کرد و گاه مشابه چنین موقعیت هایى براى یک جامعه در عرصه هاى مختلف اجتماعى, فرهنگى, اقتصادى و سیاسى و نظامى, ایجاد مى شود و به این ترتیب انسان در زندگى فردى و اجتماعى با مسائل مستحدثه متعددى مواجه مى شود. در این هنگام مى توان با مراجعه به قواعد عناوین ثانویه, که از سوى شارع در سیستم قانون گذارى اسلام تعبیه شده است, کلید حل این مسائل را یافت و گره مشکلات فراوانى را به وسیله آنها باز کرد.
شهید مطهرى به این واقعیت اشاره کرده و در این باره چنین نوشته است:
(در متن قوانین اسلام یک سلسله قوانین وضع شده که کارشان کنترل قوانین دیگر است. من خیال نمى کنم که در هیچ سیستم قانون گذارى دیگرى چنین تعبیه بسیار عالى در متن خودش شده باشد که آن را قابل انعطاف کند).46
در واقع ایشان با این کلام خود مى خواهند بفرمایند که ادله عناوین ثانویه بر ادله عناوین اولیه حاکم هستند و آنها را شرح و تفسیر مى کنند و دایره موضوع و حکم آنها را وسعت مى بخشند و یا محدود مى کنند و به این وسیله آنها را در تحت کنترل خویش قرار مى دهند; یا به عبارت دیگر, اسلام با وضع قاعده لاحرج (ماجعل علیکم فى الدین من حرج)47 و قاعده لاضرر (لاضرر و لاضرار فى الاسلام)48 براى تمامى قوانین اولیه اسلام که در زمینه عبادات و معاملات وارد شده اند, دستگاهى کنترل کننده قرار داده است; به طورى که هرگاه اجراى قوانین اولیه موجب شود انسان مکلف در زندگى فردى و اجتماعى خویش با اضطرار, عسر و حرج و یا اختلال نظام مواجه گردد, با کمک آن, گستره حکم و موضوع آنها را محدود مى کند; مثلاً چنانچه روزه گرفتن براى انسانى ضرر داشته باشد, قاعده( لاضرر), قانون روزه را محدود مى کند و ضرر و زیان را از شخص مکلف مرتفع مى سازد.
در این جا به منظور آشنایى هرچه بیشتر با نقش بسیار مهم عناوین ثانویه در حل مسائل مستحدثه, شایسته است فرمان حضرت امام خمینى(ره) به مجلس شوراى اسلامى بررسى شود, و قبل از آن, به انگیزه صدور چنین فرمانى اشاره مى کنیم. در زمان حضرت امام(ره) گاه اختلافاتى میان مجلس شوراى اسلامى بروز مى کرد; بدین گونه که مجلس قوانین را بنابر مقتضیات روز تصویب مى کرد و شوراى نگهبان به عنوان نهادى که وظیفه بررسى انطباق و یا عدم انطباق مصوبات مجلس را با موازین شرعى به عهده داشت, آن را رد مى نمود و گاه مواردى مانند: مصوبه قانون کار چندین بار میان مجلس و شوراى نگهبان رفت و برگشت مى کرد.49 این شیوه باعث شد تا حضرت امام براى رفع این معضل, در مرحله اول قبل از آن که فرمان تشکیل مجمع تشخیص مصلحت نظام را صادر کنند, بفرمایند اگر مصوبه اى چند نوبت میان مجلس و شوراى نگهبان رفت و برگشت کند, چنانچه آن مصوبه با موافقت اکثر نمایندگان مجلس به صورت قانون تلقى شود, لازم الاجرا است; حتى اگر شوراى نگهبان آن را خلاف شرع بداند. به این ترتیب, حضرت امام اختیارات ولایى خویش را به مجلس تفویض و در همین زمینه فرمانى را به مجلس شوراى اسلامى با این عبارت صادر کردند:
(آنچه در حفظ نظام جمهورى اسلامى دخالت دارد که: فعل یا ترک آن موجب اختلال نظام شود و آنچه ضرورت دارد, که ترک یا فعل آن مستلزم فساد است و آنچه فعل یا ترک آن مستلزم حرج است, پس از تشخیص موضوع به وسیله اکثریت وکلاى مجلس شوراى اسلامى, با تصریح به موقت بودن آن مادام که موضوع محقق است و پس از رفع موضوع خود به خود لغو مى شود, مجازند در تصویب و اجراى آن, و باید تصریح شود که هر یک از متصدیان اجرا, اگر از حدود مقرر تجاوز نمود, مجرم شناخته مى شود و تعقیب قانونى و تعزیز شرعى مى شود).50
حضرت امام(ره) در این فرمان کوتاه اما بسیار پرمحتوا, با طرح تعدادى از عناوین ثانویه مانند: ضرورت, اختلال نظام, حرج, در حقیقت, کلید حل بسیارى از مشکلاتى که حفظ نظام اسلامى بستگى به حل آنها دارد, در اختیار مجلس شوراى اسلامى قرار دادند.
د) عنصر مصلحت
عنصر مصلحت یکى از مبانى کلیدى و مهم حل مسائل نوظهور به شمار مى آید که در یکى دو دهه اخیر توجه فراوانى به آن شده است و علت این توجه, بروز مشکلات فراوانى بود که در زمینه قانون گذارى براى نظام جمهورى اسلامى ایجاد شده بود; زیرا در موارد متعددى مجلس شوراى اسلامى براى اداره جامعه قوانینى را به تصویب مى رساند, ولى با مخالفت شوراى نگهبان به عنوان نهادى که وظیفه آن تشخیص مطابقت یا عدم مطابقت مصوبات مجلس با موازین شرع بود, مواجه مى گردید و این یکى از معضلات مهمى بود که همواره نظام اسلامى با آن برخورد داشت و بارها موجب رد و بدل شدن مکاتباتى بین مجلس و حضرت امام و شوراى نگهبان شد51; تا این که در مکاتبه اى که بین رئیس وقت مجلس با امام(ره) صورت گرفت, حضرت امام براى رفع این معضل, پیامى را که پیشتر ذکر شد,52 صادر فرمودند.
بدین سان حضرت امام(ره) با تفویض اختیارات ولایى خویش به مجلس در واقع در نظر داشتند تا از طریق عناوین ثانویّه مانند: ضرورت, اختلال نظام, حرج, این معضل را برطرف نمایند و شاید در ابتدا تصور ایشان این بود که مصالح نظام با همین شیوه از طریق مجلس شوراى اسلامى و شوراى نگهبان, تأمین مى گردد, ولى این طرح با اشکالات متعددى مواجه بود; زیرا مواردى وجود داشتند که به هیچ وجه در چهارچوب عناوین ثانویه قرار نمى گرفتند. بنابراین حل مسائل آنها از طریق عنوان ضرورت و یا سایر عناوین ثانویه ممکن نبود, و اتفاقاً در آن زمان حضرت آیت اللّه گلپایگانى(ره) در بخشى از نامه انتقادآمیز خود که در انتقاد به پیام فوق و در خطاب به نمایندگان مجلس نوشته بودند, به این اشکال این گونه اشاره فرمودند:
(… ضرورتى که به طور موقت و به مقدارى که رفع ضرورت باشد, محور رفع ید از احکام اولیه است; مثل اضطرار به اکل میته یا اکل هر حرام, به مقدارى که حفظ نفس بر آن توقف دارد جایز مى شود. در همین مورد, اگر رفع اضطرار, هم به اکل میته و هم به اکل غیر میته که ملک غیر باشد حاصل بشود, مسئله به گونه اى دیگر و براساس آن که مفسده کدام یک کمتر است, باید بررسى شود, و در مقدارى که حفظ جهات و مصالحى در بین باشد که در شرع مسلم است و حفظ آن جهات به قدرى اهمیت دارد که شارع به هیچ وجه راضى به فوت آن نیست, البته باید حفظ آن جهات بشود و حتى در بعضى صور احتمال از بین رفتن آن هم منجز است و فقیه باید سدّ ثغور آن را از همه جهات بنماید; مثلاً رفع وابستگى اقتصادى به کفار, به خصوص در مثل این زمان که موجب سلطه سیاسى و مداخلات آنها در امور مسلمین مى شود فى الجمله ضرورت است…; اما این که مثلاً بخواهد بازرگانى خارجى را در اختیار بگیرد یا امور بهداشتى و آموزشى و تربیتى را دولتى کند یا برنامه شغل و کسب و کشاورزى را در یک مسیر خاص منحصر نماید…, این گونه امور نظامات دیگرى است که با احکام اولیه و ثانویه ارتباط ندارد و عنوان ضرورت دادن به آن قابل قبول نیست).53
در مرحله عمل نیز چنین طرحى, انتظارات امام(ره) را برآورده نساخت و در مواردى که مجلس, قوانینى را براساس مصالح نظام تصویب مى کرد, همچنان با مخالفت شوراى نگهبان مواجه مى گردید و فزونى دامنه این اختلافات بار دیگر کارگزاران نظام را بر آن داشت تا از امام(ره) چاره جویى کنند و در نامه اى به ایشان نوشتند:
(… براى تصویب یک قانون رایزنى و کارشناسى هاى گوناگون انجام مى گیرد, ولى پس از تصویب, شوراى نگهبان حاضر به تأیید آن نیست; چه باید کرد؟)54
در این مرحله بود که توجه به عنصر مصلحت به عنوان عنصرى که بتواند حتى فراتر از چهارچوب احکام فرعى اولیه و ثانویه, به حل مسائل نوظهور بپردازد, در اندیشه امام قوت یافت و زمینه تشکیل مجمع تشخیص مصلحت نظام به دستور ایشان فراهم گردید و به این ترتیب, نظام فقهى ما در صحنه برخورد با مسائل و مشکلات حکومتى, جوهره اصیل و توانمند خویش را با ارائه عنصرى گرانبها به نام (مصلحت), نمایان ساخت و بدین سو مى رود که با کمک همین عنصر مسیر ناهموار حل بسیارى از مسائل نوظهور حکومتى را هموار سازد.
البته از این که چنین عنصرى در موقعیت خاصى از سوى امام(ره) مورد توجه قرار گرفت, نباید آن را عنصرى برون دینى به شمار آورد که به ابتکار ایشان وارد حوزه اندیشه سیاسى اسلام شده است; بلکه (مصلحت), عنصرى اصیل و ریشه دار در متن شریعت است و در فقه جایگاه ویژه اى دارد. از این رو, براى اثبات این مطلب و آشنایى با جایگاه و نقش عنصر مصلحت, در این بخش مباحثى را با عناوین ذیل دنبال مى کنیم:
1. تعریف مصلحت;
2. جایگاه و نقش عنصر مصلحت در فقه شیعه;
3. تعیین گستره کاربرد (مصلحت) در احکام شریعت;
4. تعیین گستره کاربرد (مصلحت) در احکام حکومتى.
1. تعریف مصلحت
مصلحت بر وزن مَفعَله از ماده (صلح) گرفته شده و به معناى (منفعت) است و ضد آن فساد است. ابن منظور درباره این لغت مى نویسد: (الاصلاح نقیض الافساد والمصلحة, الصلاح)55; راست نمودن و به راه آوردن مخالف تباه کردن است و مصلحت به معناى خیر و شایستگى است.
در مجمع البحرین چنین آمده است:
(وفى الامر مصلحة أى خیر); 56
در این کار مصلحت است یعنى خیر و منفعت است.
فقهاى شیعه و اهل سنت در کتب فقهى و اصولى خویش در مقام تشریح معناى مصلحت همین معنى را با توسعه بخشیدن به معناى منفعت, که منفعت دنیوى و اخروى را شامل گردد, به کار برده اند. صاحب جواهر مى نویسد:
(یفهم من الاخبار و کلام الاصحاب بل ظاهر الکتاب من انّ جمیع المعاملات و غیرها انّما شرعت لمصالح الناس و فوائدهم الدنیویه والاخرویه مما تسمّى مصلحةً و فائدة عرفاً);57
از روایات و سخنان فقیهان, بلکه ظاهر قرآن استفاده مى شود که همه معاملات و غیر آنها براى مصالح و منفعت هاى دنیوى و اخروى مردم, یعنى آنچه در نظر عرف مصلحت و منفعت نامیده مى شود, تشریع شده اند.
ابوحامد محمد غزالى در کتاب المستصفى در مقام تعریف مصلحت مى نویسد:
(مصلحت در اصل عبارت است از جلب مصلحت یا دفع ضرر…. مقصود ما از آن, جلب منفعت دنیوى و مقاصد آدمى نیست; بلکه مقصود حفظ مقاصد شرع است که مهم ترین آن حفظ دین, نفس, نسل, عقل و مال انسان ها است).58
از آن جا که در فقه شیعه, هیچ گاه مصلحت پایه احکام کلّى الهى قرار داده نشده است, بنابراین فقها لزومى براى بحث و بررسى کامل درباره مفهوم و ماهیّت مصلحت نمى دیدند و تنها در مواردى مثل باب تزاحم و تقدیم مصلحت اهمّ و یا احکام حکومتى و مباحث مربوط به مسئله ولایت و سرپرستى, از عنصر مصلحت نامى به میان آمده است و درباره نحوه تشخیص و مصلحت و ضوابط مربوطِ به آن هیچ گونه بحث مستقلّى مطرح نشده است; بلکه این قضیّه همان طورى که در کلام صاحب جواهر نیز اشاره شد, به عهده عرف و عقلا گذاشته شده; در حالى که اهل سنّت عنصر مصلحت را از ابتدا پایه و منبع تشریع احکام الهى قرار داده اند و در فقه آنها مباحث فراوانى در باره این مبنا و ضوابط مربوط به تشخیص آن یافت مى شود. در مبحث بعدى در این خصوص, با توضیحات بیشترى, به اختلاف نظرهاى این دو دیدگاه پرداخته مى شود.
2. جایگاه عنصر مصلحت در فقه شیعه
از دیدگاه فقهاى شیعه, احکام اسلام براساس مصالح و مفاسد, وضع شده است; بدین معنى که با قطع نظر از احکام شرع, در افعال مکلفان مصالح و مفاسدى موجود است و اگر خداوند فعلى را واجب کرده است, به سبب همان منفعتى است که در آن وجود دارد و چنانچه از کارى نهى کرده است, باز به جهت فساد و شرّى است که در آن کار نهفته است. مرحوم نائینى(ره) در این باره مى نویسد:
(انه لا سبیل الى انکار تبعیة الاحکام للمصالح والمفاسد فى المتعلقات و انّ فى الافعال فى حد ذاتها مصالح و مفاسد کامنه مع قطع النظر عن امر الشارع و نهیه و انها تکون علل للاحکام و مناطاتها);59
راهى براى انکار تبعیت احکام از مصالح و مفاسد در متعلقات نیست; زیرا در افعال با قطع نظر از امر و نهى شارع, مصالح و مفاسدى نهفته است و همین مصالح و مفاسد, علل و مناطات احکام هستند.
منشأ اعتقاد به چنین اصلى را باید در مباحث مسلم کلامى شیعه, جست وجو کرد;60 به طورى که مرحوم شهید(ره) در این باره مى نویسد:
(لمّا ثبت فى علم الکلام انّ افعال الله تعالى معلّلة بالاغراض و انّ الغرض یستحیل کونه قبیحاً و انّه یستحیل عوده الیه ثبت کونه لغرض یعود الى المکلف);61
چون که در علم کلام مسلم شده است که افعال خداوند معلل به اغراض و اهداف است و غیرممکن است که آن اغراض قبیح باشد و نیز ممکن نیست که آن اغراض به خدا برگردد, پس ثابت مى شود که غرض و هدف به مکلف برمى گردد.
چنین اغراضى که از ناحیه خداوند به سوى مکلفان باز مى گردد, از نظر مرحوم شهید(ره) به چهارگونه قابل تصور هستند:
(وذلک الغرض اما جلب نفع الى المکلف او دفع ضرر عنه و کلاهما قد ینسبان الى الدنیا و قد ینسبان الى الآخرة والاحکام الشرعیه لاتخلوا عن احد هذه الاربعه);62
و آن غرض گاهى جلب منفعت براى مکلف است و گاهى دفع ضرر است از او, و این دو گاهى به دنیا مربوط است و گاهى به آخرت, و احکام شرعى از این چهار فرض خارج نیستند.
آیات بسیارى بر اصل تبعیت احکام از مصالح و مفاسد دلالت مى کنند; از جمله آیه:
(یا ایها الناس قد جائتکم موعظة من ربکم و شفاء لما فى الصدور وهدیً و رحمة للمؤمنین قل بفضل الله و برحمته فبذلک فلیفرحوا هو خیر مما یجمعون);63
اى مردم, براى شما پند و شفایى براى آنچه در دل هاتان (از امراض درونى) وجود دارد و هدایت و رحمتى براى مؤمنان, از جانب پروردگارتان آمده است. بگو فقط به فضل و رحمت خدا خوشحال بشوند, آن بهتر است از آنچه (از متاع دنیا) جمع مى نمایند.
این آیه مبارک از چند جهت بر این امر دلالت مى کند:
ییک: موعظه بزرگ ترین وسیله است که مردم از آن راه, به مصالح و مفاسد زندگى خویش پى مى برند و راهنمایى مى شوند که به کارهاى نیک توجه کنند و از کارهاى خلاف دورى جویند.
دو: در این آیه تصریح شده است که قرآن و عمل نمودن به دستورهایش موجب شفاى بیمارى هاى درونى است و معلوم است که وارستگى از امراض درونى, موهبت و مصلحت عظیمى است که به وسیله قرآن نصیب افراد مى شود.
سه: قرآن به هدایت و رحمت توصیف شده است و آن عین مصلحت است; چه مصلحتى مى تواند بالاتر از هدایت باشد؟
چهار: در آخر آیه آمده است: (به فضل و رحمت خدا که موجب هدایت شده است, باید خوشحال شوند). بدون شک خوشحالى به جهت مصلحت و نفعى است که مردم به آن مى رسند و این به مثابه این است که در هنگام حصول موفقیت به انسان تبریک گویند.64
روایات بسیارى نیز در این زمینه وجود دارد; از جمله در روایتى از امام رضا(ع) چنین آمده:
(اَنَّ بعض اهل القبله یزعم انّ الله تبارک و تعالى لم یحلّ شیئاً و لم یحرّمه لعلّة اکثر من التعبد لعباده بذلک, قد ضَلّ مَن قال ذلک ضلالاً بعیداً و خسر خسراناً مبیناً لانّه لو کان کذلک لکان جائزاً ان یستعبدهم بتحلیل ما حرّم و تحریم ما احلّ حتّى یستعبدهم بترک الصلوة والصیام واعمال البرّ کلّها, و الانکار له و لرسله وکتبه والجحود بالزنا والسرقه و تحریم ذوات المحارم و ما اشبه ذلک من الامور التى فیها فساد التدبیر و فناء الخلق, اذ العلّة فى التحلیل والتحریم التعبّد لا غیره, فکان کما ابطل الله عزوجل به قول من قال ذلک انّا وجدنا کلّما احلّ الله تبارک وتعالى ففیه صلاح العباد وبقائُهم و لهم الیه الحاجة التى لایستغنون عنها و وجدنا المحرم بین الاشیاء لا حاجة للعباد الیه ووجدناه مفسداً داعیاً الى الفناء والهلاک); 65
بعضى از مسلمانان گمان مى کنند که خداوند تبارک و تعالى چیزى را که حلال و یا حرام کرده است, فقط به این دلیل بوده که مردم را به تعبّد وادار کند. کسى که چنین بگوید, گمراه گشته گمراهى بسیار دور, و زیان کرده است زیانى آشکار. اگر چنین بوده باشد نیز جایز بود که خداوند بندگانش را در تحلیل محرمات و تحریم محللاّت به تعبّد وادارد; به این صورت که به آنها دستور دهد نماز و روزه و کارهاى خیر را ترک کنند و خدا و پیامبران و انزال کتب را منکر گردند و نیز زنا, سرقت و حرمت محارم و شبیه اینها از کارهایى که در آنها فساد و فناء مردم را به دنبال دارد, منکر شوند; چرا که علت تحلیل و تحریم, صرف تعبّد است و آن در این صورت نیز حاصل مى شود. پس همان طور که خداوند عزوجل چنین گمانى را باطل کرده, این گفتار نیز آن را باطل مى کند که مى گوید ما معتقدیم هرچه را که خداوند حلال کرده است, مصلحت و بقاى مردم به آن بستگى دارد و مردم به آنها نیازمندند و هرچه را که حرام معرفى کرده, مردم به آنها نیاز ندارند و فساد و هلاکت آنان در آن است.
بنابراین از دیدگاه شیعه, در دین مبین اسلام حکمى که تعبّد محض باشد ـ یعنى بدون در نظر گرفتن مصلحت یا مفسده اى, دستورى وضع شده باشد ـ وجود ندارد و به قول شهید مطهرى:
(قوانین اسلامى به اصطلاح امروز در عین این که آسمانى است, زمینى است; یعنى براساس مصالح و مفاسد موجود در زندگى بشر است; بدین معنى که جنبه مرموز و صد در صد مخفى و رمزى ندارد که بگوید حکم خدا به این حرف ها بستگى ندارد; خدا قانونى وضع کرده و خودش از رمز آن آگاه است. نه, اسلام اساساً خودش بیان مى کند که من هرچه قانون وضع کرده ام, براساس همین مصالحى است که یا به جسم شما مربوط است یا به روح شما, به اخلاق شما, به روابط اجتماعى شما, به همین مسائل مربوط است; یعنى یک امور به اصطلاح مرموزى که عقل بشر هیچ به آن راه نداشته باشد, نیست).66
ناگفته نماند منظور از این که مى گویند برخى از احکام شرع تعبدى هستند, نه به این معنا است که براساس مصالح و مفاسد جعل نشده اند; بلکه به این معنا است که اگر وجه حکمت و مصلحت احکام بر ما پوشیده باشند, مانع از این نیست که از آنها پیروى نکنیم; زیرا فهم تمامى مصالح و مفاسد احکام شرع از گستره ادراکات بشر خارج است و اگر غیر از این بود, نزول شریعت هاى آسمانى معنایى نداشت.
بنابراین از دیدگاه فقه شیعه, همه احکام شرع ثبوتاً بر پایه مصالح و مفاسد بنا شده است; اما در مرحله اثبات در مورد این که آیا مصالح و مفاسدى که بشر با فهم عادى خویش به آنها مى رسد مى تواند پایه حکم الهى قرار گیرد یا خیر, فقهاى شیعه و اهل سنت داراى دو دیدگاه مختلفند. اهل سنت با استناد به قاعده حسن و قبح عقلى اشیا معتقدند از آن جا که احکام شرع بر پایه مصالح و مفاسدى بنا شده است و این مصالح و مفاسد براى عقل بشر قابل درک است (یعنى بشر قادر است نیکى آنچه را که به آن امر شده و قبح آنچه را که از آن نهى شده, درک کند), بنابراین اگر واقعه اى بود که درباره آن نص شرعى وجود نداشت, مى توان بر مبناى مصالح و مفاسد ادراک شده, حکم معتبر شرع را به دست آورد. اهل سنت این شیوه از تشریع حکم را (مصالح مرسله) نامیده اند.67
البته شیعه در بخشى از استدلال فوق با اهل سنت هم عقیده است و اعتقاد دارد که احکام شرع بر پایه مصالح و مفاسد بنا شده اند و عقل بشر در برخى از موارد توانایى درک حسن و قبح امورى را دارد که خداوند به آنها فرمان داده و یا باز داشته است, چنان که به طورى که محقق نایینى مى نویسد:
(انّه لا سبیل الى انکار ادراک العقل تلک المناطات موجبة جزئیه و انّ العقل ربّما یستقل بقبح شىء و حسن آخر و لا یمکن عزل العقل فى ادراک الحسن والقبح کما علیه بعض الاشاعره)68;
بدون تردید, عقل برخى از ملاک ها را درک مى کند; چرا که عقل در برخى موارد به گونه اى مستقل نیکى و بدى چیزها را درک مى کند و بر کنارى عقل از مقام شناخت نیکى و بدى ممکن نیست; همچنان که اشاعره مى گویند.
اما با وجود این, به عقیده شیعه, نمى توان حکم شرع را براساس ملاکاتى که عقل بشر ادراک کرده, به دست آورد; زیرا از ناحیه کشف ملاکات تنها مى توان به حکم ظن پیدا کرد و از آن جا که چنین ظنى, بدون دلیل بر اعتبارش هیچ ارزشى ندارد, نمى تواند پایه حکم شرع قرار گیرد. البته در صورتى که کشف ملاک از سوى عقل موجب قطع به حکم شرع گردد, ایرادى نیست, اما چنین ادعایى بسیار بعید است;. زیرا به اندازه اى در ملاکات احکام شرع احتمال وجود دارد که نه تنها قطع, بلکه محصول ظن به حکم شرع نیز مشکل است. به همین جهت, هیچ یک از علماى فقه و اصول شیعه, مصلحت را به عنوان منبع استنباط احکام قبول ندارند.
همچنین در مبحث (مصلحت), تفاوت عمده دیگرى نیز در فقه شیعه و اهل تسنّن وجود دارد بدین قرار که راهى که اهل تسنن بر مبناى مصلحت براى حل مسائل مستحدثه مى پیماید, با طریقى که شیعه بر آن مشى مى کند, کاملاً متفاوت است. به عقیده اهل سنت در این گونه مسائل که از آنها به عنوان (ما لا نصّ فیه) تعبیر مى کنند, فقیه اجازه دارد بر مبناى مصلحت اندیشى, حکمى را تشریع کند,69و چنین قانونى که از ناحیه مجتهد جعل مى شود, براساس اصل تصویب, به خود شارع انتساب مى یابد.
این در حالى است که از نظر شیعه اولاً موضوعى به نام ما لا نصّ فیه وجود ندارد; زیرا معتقد است که خداوند براى هر موضوعى, حکمى را تا روز قیامت جعل نموده است70 و مکلف وظیفه دارد از طریق کتاب و سنت به آنها دسترسى یابد و عمل نماید. پس براى مسائل جدید, مجتهد نمى تواند قانون جعل کند; بلکه تنها وظیفه اش این است که با ردّ فروع بر اصول احکام آنها را استخراج کند و ثانیاً احکامى که بر مبناى عنصر مصلحت از سوى حاکم اسلامى درباره مسائل جدید صادر مى شود (که عموماً در مسائل حکومتى چنین کارى صورت مى گیرد), به عنوان تشریع یا به عنوان فتواى کاشف از حکم شرعى به شارع انتساب نمى یابد; بلکه حکمى است که به صلاحدید حاکم و بنا به اختیارات ولى امر صادر شده و از این جهت که پیروى از وى واجب است, اجرایش لازم مى گردد.
بنابراین هیچ گاه از دیدگاه فقه شیعه, عنصر مصلحت به عنوان مبناى حکم شرعى اعمّ از حکومتى و غیر حکومتى, جایگاهى نداشته است و در کتب اصولى شیعه هیچ گونه بحثى درباره عنصر مصلحت با چنین مفهومى, مطرح نیست, ولى واژه مصلحت در کتب فقهى شیعه در ابوابى مثل: مکاسب محرمه, بیع, وقف, ولایت و غیر اینها در موارد متعددى استعمال شده است و با بررسى همه آنها به طور کلى مى توان جهت کاربرد این کلمه را در دو زمینه خلاصه کرد:
1. در جایى که تزاحم دو حکم شرعى در مقام امتثال و اجراى آنها پیش مى آید;
2. در مسئله ولایت و سرپرستى.
در زمینه اول مثلاً شیخ انصارى(ره) در مکاسب محرمه این کلمه را در مواردى مثل جواز غیبت استعمال کرده و فرموده است:
(فیما استثنى من الغیبة و حکم بجوازها… فاذا فرض هناک مصلحة راجعة الى المغتاب… دلّ العقل او الشرع على کونها اعظم من مصلحة احترام المؤمن بترک ذلک القول فیه وجب کون الحکم على طبق اقوى المصلحتین);71
مواردى که از حرمت غیبت استثنا گردیده و به جواز آن حکم شده, (جایى است که) فرضاً مصلحتى متوجه شخص غیبت شونده گردد که از نظر عقل یا شرع بر مصلحت حفظ احترام مؤمن برترى دارد. در این صورت, واجب است بر طبق مصلحت اقوا حکم شود.
ایشان همچنین در موارد جواز کذب مى نویسند:
(من مسوّغات الکذب ارادة الاصلاح و قد استفاضت الاخبار بجواز الکذب عند ارادة الاصلاح);72
اصلاح ذات البین از موارد جواز کذب است و روایات زیادى به جواز کذب براى اصلاح ذات البین دلالت دارند.
در زمینه دوم, به طور کلى در ابواب فقه هرجا از ولایت بحثى مطرح گردیده, در کنار آن از مصلحت و مصلحت بینى ولیّ هم سخنى به میان آمده است, زیرا همان طور که امام راحل(ره) نوشته اند:
(اصل اولى در هر ولایتى این است که مقیّد به رعایت مصلحت باشد).73
براى نمونه, صاحب جواهر در مسئله احتکار مى فرماید: حاکم شرع محتکر را به فروختن جنس احتکار شده وادار مى کند و دلیل بر این حکم روایات و اجماع علما است, چه احتکار حرام باشد و چه مکروه, و اگر کسى بگوید بنابر قول به کراهت, وادار کردن بر بیع معنا ندارد, زیرا وقتى احتکار مکروه شد, فروش جنس واجب نیست و چگونه مى توان کسى را وادار کرد بر کارى که بر او واجب نیست؟ پاسخ مى دهیم:
(لاحتمال اختصاص ذلک بالخروج عن القاعدة بالادلة المزبورة المؤیده, باقتضاء المصلحة العامة والسیاسة ذلک فى کثیر من الازمنة والامکنه);74
ما دلیل داریم بر وادار کردن محتکر و اجبار او بر بیع, و ما تابع دلیل هستیم. گذشته از این, مصلحت عمومى و سیاست نیز این حکم را تأیید مى کند; زیرا در بسیارى از زمان ها و مکان ها, مصلحت عمومى و سیاست اقتضاى وادار کردن محتکر را بر فروختن جنس دارد.
و همچنین فقهاى دیگر از جمله شیخ مفید75, شیخ طوسى76 و شهید ثانى77 براى جلوگیرى از احتکار, وادار کردن بر فروش جنس و قیمت گذارى را براى حاکم اسلامى براساس رعایت مصلحت جایز دانسته اند. امام خمینى(ره) در این زمینه مى نویسد:
(یجبر المحتکر على البیع, و لا یعین علیه السعر على الاحوط, بل له ان یبیع بما شاء الاّ اذا أجحف, فیجبر على النزول من دون تسعیر علیه, و مع عدم تعیینه یعین الحاکم بما یرى المصلحه);78
محتکر را بر فروش جنس احتکار شده وادار مى کنند, لیکن قیمت بنابر احوط براى او معین نمى شود; بلکه مى تواند به هر قیمتى بفروشد, مگر این که قیمت پیشنهادى او, اجحاف باشد که در این صورت او را وادار مى کنند قیمت را پایین بیاورد. اگر محتکر قیمتى را معین نکرد, حاکم شرع بنابر مصلحتى که مى بیند, قیمت را معین مى کند.
همچنین در موارد دیگرى که در حوزه اختیارات حاکم اسلامى بوده, این کلمه به کار رفته است; از جمله: در بحث از سرزمین هایى که با جنگ به دست آمده,79 آباد کردن زمین ها,80 بذل جایزه از بیت المال,81 تثبیت قیمت ها و محدود کردن تجارت,82 فروش سلاح به دشمنان دین,83 کیفیت مصرف خمس,84 و همچنین در سایر ولایت ها از قبیل: ولایت بر وقف,85 ولایت بر طفل,86 ولایت قیّمى که پدر یا جدّ پدرى پس از مرگ خود, او را تعیین مى کنند,87 و غیر اینها.
رعایت مصلحت در چنین امورى از شروط لازم است و نتیجه مهمى که از مجموع نمونه هاى یاد شده گرفته مى شود, این است که عنصر مصلحت از گذشته هاى دور تا به امروز همواره در فقه سنتى شیعه, مطرح بوده است و علماى شیعه در ابواب گوناگون فقه به آن اشاره کرده اند و مخصوصاً در احکام حکومتى و احکام مربوط به ولایات, مصلحت از نقش مهمى برخوردار بوده است و اگر امام راحل(ره) این عنصر را به عنوان مبناى حل مسائل مستحدثه حکومتى مطرح فرمودند و آن را در جنبه هاى اجتماعى و حکومتى عینیّت بخشیدند, یقیناً از فقه سنّتى الهام گرفته اند و پس از بررسى و درک کامل از جایگاه و نقش اساسى مصلحت در احکام حکومتى و احکام مربوط به ولایت, به این نتیجه مهم رسیده اند.
3. تعیین گستره کاربرد (مصلحت) در احکام شریعت
تشخیص حوزه (مصلحت شناسى) در احکام شریعت, محدوده کاربرد عنصر مصلحت را در حل مسائل نوظهور, معیّن مى سازد. به همین منظور ابتدا احکام شریعت در سه دسته احکام اولیه, احکام ثانویه, احکام حکومتى, در نظر گرفته مى شود و سپس گستره کاربرد مصلحت, در هر یک از آنها معین مى گردد.
اما احکام اولیه; همان طور که در مبحث قبلى اشاره شد, حکم اولى حکمى است که موضوع آن, (بما هو هو) داراى حکم شرعى ثابت و دائمى است که در صورت عدم تغییر موضوع, حکم آن همچنان ثابت است. در این گونه احکام, مصلحت و مفسده در متعلق آن است و تنها خداوند به همه آنها علم دارد و عقل بشر مى تواند بخشى از مصالح و مفاسد این احکام را درک کند. مکلف ملزم است چنین احکامى را تعبداً بپذیرد; حتى اگر به هیچ گونه از مصالح و مفاسد آنها پى نبرده باشد. امام خمینى(ره) درباره عدم توانایى عقل بشر براى کشف ملاکات احکام تعبدى مى نویسد:
(ضرورة عدم طریق للعقول الى فهم مناطات الاحکام التعبدیه والافایّ فارقٍ عند العقول بین الدم وغیره و بین مقدار الدرهم واقل منه و بین دم القروح والجروح و غیر الى ذلک من التعبدیات فالفقیه کل الفقیه من یقف على التعبدیات);88
عقل راهى براى درک ملاکهاى احکام تعبدى ندارد, وگرنه از دید عقل چه تفاوتى میان خون و چیزهاى دیگر و یا بین یک درهم و کمتر از آن, و میان خون دمل و جراحت و دیگر خون ها وجود دارد. فقیه کامل کسى است که در امور تعبدى, توقف کند.
البته در صورتى که باب تزاحم در بین باشد و حکمى از احکام اولیه در تزاحم با حکمى مهم تر از آن قرار گیرد, عقل انسان در این مورد خاص, مصالح احکام را در نظر مى آورد و درباره آنها مى اندیشد و مصلحت اهمّ را بر مهم مقدم مى کند. این گونه مصلحت سنجى براساس اصل عقلى صورت مى گیرد که از سوى روایات و فقهاى اسلام نیز مورد تأیید است, ولیکن در خارج از باب تزاحم نمى توان مصلحت سنجى را در حوزه احکام اولیه گسترش داد; به نحوى که مثلاً با درک مصالح و مفاسد موضوعات غیر منصوص, بتوان حکمى را جعل نمود و آن را به شارع نسبت داد; کارى که اهل سنت به آن پرداخته اند.
اما احکام ثانویه; حکم ثانوى آن است که بر موضوع (بماهو موضوع) ثابت نگردیده است, بلکه موضوع آنها به تحقق یکى از عناوین احکام ثانویه مقید است; مانند: ضرورت, ضرر, حرج و…. باید درباره این گونه احکام گفت در محدوده این احکام نیز, مصلحت سنجى راهى ندارد; زیرا اصولاً نیازى به این امر نیست و تا زمانى که موضوعات این احکام به یکى از عناوین ثانویه مقید هستند, حکم ثانوى باقى است و با زوال قیود آنها, حکم ثانوى جاى خود را به حکم اولى مى دهد.
اما در قلمرو احکام حکومتى مسئله صورت دیگرى مى یابد. از سوى برخى از صاحب نظران احکام حکومتى تعریف شده است به حکمى که ولیّ جامعه, بر مبناى ضوابط پیش بینى شده طبق مصالح عمومى, براى حفظ سلامت جامعه, تنظیم امور آن, برقرارى روابط صحیح بین سازمان هاى دولتى و غیر دولتى با مردم, سازمان ها با یکدیگر, افراد با یکدیگر, در مورد مسائل فرهنگى, تعلیماتى, مالیاتى, نظامى, جنگ و صلح, بهداشت, عمران و آبادى, راه ها, اوزان و مقادیر, ضرب سکه, تجارت داخلى و خارجى, امور ارزى, حقوقى, اقتصادى, سیاسى, نظافت, و زیبایى شهرها و سرزمین ها و سایر مسائل, مقرر داشته است.89
عنصر مصلحت در احکام حکومتى جایگاه خاصى دارد و همان طور که در تعریف مذکور تصریح شد, اصولاً چنین احکامى بر مبناى مصلحت سنجى حاکم جامعه, وضع مى شوند و تا مادامى که مصلحت حکم باقى باشد, حکم آنها نیز باقى است.
4. تعیین گستره کاربرد (مصلحت) در احکام حکومتى
از مطالبى که مطرح شد, حوزه کاربرد عنصر مصلحت در احکام شریعت مشخص گردید و معلوم شد حاکم اسلامى در حوزه احکام حکومتى مى تواند, دستورهایى را بر مبناى مصلحت صادر کند, ولیکن باید دید آیا براى صلاحدیدها و مصلحت شناسى هاى وى در احکام حکومتى, چارچوب خاصى وجود دارد یا خیر؟ در مورد این مسئله میان بزرگان اختلاف نظر وجود دارد و در این زمینه سه دیدگاه عمده مطرح است:
ییک. برخى از فقهاى معاصر معتقدند که حوزه مصلحت شناسى حاکم اسلامى در چارچوب اجراى احکام اولیه و ثانویه قرار مى گیرد و بر طبق این دیدگاه, حدود اختیارات حاکم به تشخیص موضوعات و تطبیق احکام بر آنها خلاصه مى گردد و اگر حاکم بنا باشد براساس مصلحت حکمى را به عنوان حکم حکومتى صادر کند, وجود مصلحت به تنهایى نمى تواند دلیل در صدور حکمش باشد, بلکه آن مصلحت باید بر طبق قواعد عناوین ثانویه مانند: ضرورت, اهمّ و مهمّ و… مورد سنجش قرار گیرد. یکى از مراجع در این باره چنین مى نویسد:
(الاحکام الولائیة احکام اجرائیة وتنفیذیة لانّها مقتضى طبیعة مسألة الولایة وانها دائماً ترجع الى تشخیص الصغریات والموضوعات وتطبیق احکام الشرع علیها وتطبیقها على احکام الشرع);90
احکام حکومتى, احکامى اجرایى و تنفیذى مى باشند; زیرا مقتضاى طبیعت مسئله ولایت, همین است و مسئله ولایت همواره برمى گردد به تشخیص صغراها و موضوعات و تطبیق احکام شرع بر آنها و تطبیق آنها بر احکام شرع.
ایشان درباره نحوه مصلحت سنجى فقیه که در چهارچوب قواعد عناوین ثانویه صورت مى گیرد, مى نویسد:
(حکم الفقیه بترک الحج فى بعض السنین و فى بلد من البلاد اذا کان هناک مصالح اهم منه فانّه لاریب فى انطباقه على ما عرفت من قاعدة الاهمّ والمهم);91
حکم فقیه به ترک کردن حج در بعضى از سال ها و در بعضى از شهرها, در صورتى که در آن جا مصالح مهم ترى در بین باشد, بدون تردید منطبق است بر آنچه شناختید که عبارت است از قاعده اهم و مهم.
دو. و بعضى از فقهاى دیگر, از جمله شهید محمدباقر صدر(ره), گستره مصلحت سنجى حاکم را به احکام غیر الزامى (مباح, کراهت, استحباب) محدود کرده اند. به عقیده ایشان این گونه احکام محدوده اى را تشکیل مى دهند که (منطقة الفراغ الشرعى) یا (قلمرو ترخیص) نامیده شده92 و به حاکم اجازه داده اند تا با توجه به مصالح و منافع جامعه و با وضع قوانین حکومتى آن قلمرو را پر کنند. شهید با ذکر آیه شریف: (یا ایها الذین آمنوا اطیعوا الله واطیعوا الرسول و اولى الامر منکم);93 یعنى: (اى اهل ایمان فرمان خدا و رسول و فرمانداران (از طرف خدا و رسول) را اطاعت کنید), چنین صلاحیتى را براى ولى فقیه به اثبات مى رساند و سپس درباره دیدگاه خود چنین مى نویسد:
(وحدود منطقةالفراغ التى تتسع لها صلاحیات اولى الامر, تضمّ فى ضوء هذا النص الکریم کلّ فعل مباح تشریعیاً بطبیعته, فایّ نشاط و عمل لم یرد نصّ تشریعى یدلّ على حرمته او وجوبه, یسمح لولیّ الامر باعطائه صفة ثانویه, بالمنع عنه او الامر به فاذا منع الامام عن فعل مباح بطبیعته, اصبح حراماً, و اذا أمر به, اصبح واجباً و امّا الافعال التى ثبت تشریعیاً تحریمها بشکل عام, کالربا مثلاً, فلیس من حق ولى الامر, الامر بها, کما ان الفعل الذى حکمت الشریعة بوجوبه کانفاق الزوج على زوجته, لایمکن لولیّ الامر المنع عنه, لانّ طاعة اولى الامر مفروضة فى الحدود التى لاتتعارض مع طاعة الله و احکامه العامه);94
محدوده قلمرو ترخیص, که مصلحت سنجى هاى صاحبان امر شامل آن مى گردد, در پرتو این نص, هر عملى را که اوّلاً و بالذّات از نظر شرع مباح است, دربر مى گیرد. پس هر فعالیت و عملى که نص شرعى بر حرمت یا وجوب آن دلالت نکند, براى ولیّ امر جایز است تا صفت ثانوى به آن بدهد. پس اگر امام از کارى که اولاً و بالذات مباح است, منع کند, آن عمل حرام مى گردد و اگر به آن دستور دهد, واجب مى شود; ولى کارهایى که به طور عام حرام گردیده, مانند: ربا, ولیّ امر حق ندارد به آن دستور دهد; همان گونه که عملى را که شریعت واجب کرده است, مانند: نفقه زوجه بر زوج, ممکن نیست براى او که آن را منع کند; زیرا پیروى از حاکمان در قلمروى واجب است که با اطاعت از خدا و احکام عام آن معارض نباشد.
3. و گروهى دیگر از فقها, از جمله حضرت امام خمینى(ره), بر این باورند که عنصر مصلحت به تنهایى و بدون هیچ گونه قیدى مى تواند در تمامى احکام الزامى و غیر الزامى, و در همه مسائل سیاسى, اقتصادى, فرهنگى و… پایه احکام حکومتى قرار گیرد و از این رو, به عقیده ایشان برخلاف نظر گروه اول, اولاً اختیارات حکومت در چارچوب احکام فرعى نیست و ثانیاً مصلحت سنجى هایى که از سوى حاکم در خارج از چارچوب احکام فرعیه اولیه صورت مى گیرد, لزوماً به استناد عناوین ثانویه ضرورت, جرح, اهم و مهم, و… نیست و به تعبیر حضرت امام(ره) (احکام ثانویه ربطى به اعمال ولایت فقیه ندارد).95
همچنین برخلاف نظر گروه دوم, حوزه مصلحت شناسى حاکم اسلامى در چارچوب هیچ حکم فرعى محدود نمى گردد و در واقع هیچ یک از احکام اولیه در قیاس با نظام ولایت و اصل مصلحت, ثابت و قطعى به شمار نمى روند; بلکه همه آنها در طول نظام ولایت قرار مى گیرند, امام خمینى(ره) در مقام تبیین و استدلال بر این دیدگاه چنین فرموده اند:
(اگر اختیارات حکومت در چارچوب احکام فرعیه الهیه است, باید عرض حکومت الهیه و ولایت مطلقه مفوّضه به نبیّ اسلام(ص) یک پدیده بى معنى و محتوا باشد…. حکومت, که شعبه اى از ولایت مطلقه رسول الله(ص) است, یکى از احکام اولیه اسلام است و مقدم بر تمام احکام فرعیه حتى نماز و روزه و حج است. حاکم مى تواند مسجد یا منزلى را که در مسیر خیابان است, خراب کند و پول منزل را به صاحبش رد کند, حاکم مى تواند مساجد را در موقع لزوم تعطیل کند و مسجدى که ضرار باشد, در صورتى که رفع, بدون تخریب نشود, خراب کند, حکومت مى تواند قراردادهاى شرعى را که خود با مردم بسته است, در موقعى که آن قرارداد مخالف مصالح کشور و اسلام باشد, یکجانبه لغو کند و مى تواند هر امرى را چه عبادى و یا غیر عبادى که جریان آن مخالف مصالح اسلام است, از آن, مادامى که چنین است جلوگیرى کند, حکومت مى تواند از حج که از فرایض مهم الهى است, در مواقعى که مخالف صلاح کشور اسلامى دانست, موقتاً جلوگیرى کند….
آنچه گفته شده است که شایع است مزارعه و مضاربه و امثال آنها را با آن اختیارات از بین خواهد رفت, صریحاً عرض مى کنم که فرضاً چنین باشد, این از اختیارات حکومت است و بالاتر از آن هم مسائلى است که مزاحمت نمى کنم).96
)