نگاهى به مسئولیت عاقله در پرداخت دیه

تردیدى نیست که انسان ها در زندگى اجتماعى وابستگى هایى به یکدیگر دارند و هر فرد در مقابل همنوع خویش مسئولیت هایى را به عهده دارد. برخى از این مسئولیت ها از نظر عقل, عرف, شرع و یا قوانین موضوعه الزامى است, اما بسیارى از آنها جنبه اخلاقى و ـ یا بهتر بگوییم ـ استحبابى دارد. در مقوله مورد بحث, یکى از موضوعاتى که به ویژه پس از وضع قانون مجازات اسلامى کشورمان در محافل فقها و علما و حقوق دانان مورد توجه قرار گرفته و درباره آن آرا و نظریات متفاوتى اظهار شده است, موضوع (عاقله) و مسئولیت آن در پرداخت دیه است. بیشتر فقهاى اسلام اعم از شیعه و سنى به مسئول بودن عاقله جهت پرداخت دیه در قتل خطاى محض فتوا داده اند, و نوعاً همه فقها اصل مسئول دانستن عاقله را در صدر اسلام در مورد پرداخت دیه پذیرفته اند; اما همه بحث در این است که چرا باید عاقله مسئول پرداخت دیه جنایتى باشد که دیگرى انجام داده است؟ آیا شرایط حاکم بر زندگى اجتماعى صدر اسلام, موجب نشده که شارع موضوعى را امضا کند که در بین اعراب قبل از اسلام متداول بوده است؟
مسئولیت عاقله چه نوع مسئولیتى است؟ آیا بر اساس دیدگاه کسانى که دیه را مجازات مى دانند, دیه اى که عاقله مسئول پرداخت آن است, مى تواند مجازات باشد؟ اگر مجازات است, اصل حقوقى (شخصى بودن مجازات ها) چه مى شود؟ آیا نمى توان گفت با پایان یافتن زندگى قبیله اى مرسوم بین اعراب پیش از اسلام و بسیارى از ملل دیگر, حکم عاقله منسوخ شده است؟ آیا محکوم کردن خویشاوندان جانى که هیچ گونه دخالتى و یا حتى اطلاعى از وقوع جنایت نداشته اند, با عدالت و حکم عقل سازگار است؟ البته از نظر اخلاقى نوعاً وقتى از هر انسانى سؤال شود که در مقابل خویشاوندان و حتى همسایگان و یا هم نوعان چه مسئولیتى دارند, بى تردید پاسخ خواهند داد که باید مددکار یکدیگر باشند; اما آیا این مددکارى الزام شرعى و قانونى هم دارد؟ مسئله اینجا است که اولاً, جنایتى واقع شده است. ثانیاً, جانى هیچ گونه قصد و عمدى در جنایت خود نداشته است. ثالثاً, بر اساس اصل کلى (لا یبطل دم امرء مسلم فى الاسلام) (خون هیچ مسلمانى در اسلام ضایع نمى شود), باید خسارات وارده بر مجنى علیه را تدارک دید; اما چگونه؟ اهمیت و ضرورت پرداختن به این موضوع از آن روست که موضوع دیه و مسئولیت عاقله در قانون مجازات اسلامى آمده است و این قانون مراحل اجراى آزمایشى خود را سپرى مى کند و قوه مقننه باید تا پیش از پایان مهلت آن, که سال1385 خواهد بود, وضعیت اجرایى آن را روشن نماید. بنابراین بررسى, تجزیه و تحلیل کارشناسانه موضوع مى تواند براى قانون گذاران کشور مفید باشد.

عاقله در لغت و اصطلاح
عاقله در لغت به معانى زیر به کار رفته است:
1. عاقله از واژه (عقل) مشتق شده و به معناى بستن و محکم کردن است. به همین دلیل به ریسمانى که براى بستن است, عقال گویند و از این رو, به خویشاوندان جانى هم عاقله گفته مى شود که با عقال, شتران را (به عنوان دیه) به خانه ولیّ مجنى علیه مى بردند و مى بستند.1 شهید ثانى در این باره مى نویسد:
(به این دلیل به آنان عاقله مى گویند که با پرداخت دیه به اولیاى مقتول زبان آنان را مى بندند و از هر گونه تعرضى بازمى دارند).2
2. عاقله از عقل و به معناى منع و نگاهدارنده و مواظبت کننده است.3 شهید ثانى در بیان تناسب این معنى با عاقله مى نویسد: چون در زمان جاهلیت عشیره و خویشان قاتل به وسیله شمشیر, قاتل را از گزند اولیاى مقتول منع و محافظت مى کردند و سپس در اسلام این ممانعت با پرداختن مال (دیه) حاصل گردید. به همین سبب, به خویشاوندانى که با این پرداخت عامل منع مى شدند, عاقله گفته اند.4
3. عقل به معناى دیه هم به کار رفته است; چنان که در حدیث نبویِ (عقل المرأة مثل عقل الرجل حتى یبلغ الثلث من دیة), به همین معناست; یعنى دیه زن مثل دیه مرد است تا به یک سوم برسد.
ابن منظور در این خصوص مى نویسد:
(العقل فى کلام العرب الدیة سمیت عقلاً لأن الدیة کانت عند العرب فى الجاهلیة إبلاً لأنها کانت اموالهم فسمیت الدیة عقلاً لان القاتل کان یکلّف أن یسوق الدیة إلى فناء ورثة المقتول فیعقلها بالعقل ویسلمها إلى أولیائه. واصل العقل مصدر (عقلت البعیر بالعقال, أعقله, عقلاً) تثنى به ید البعیر إلى رکبتیه فتشدبه);5
عقل در عربى به معناى دیه است, و این بدان سبب است که دیه نزد عرب جاهلى شتر بوده است; چرا که اموال و دارایى آنها شتر بود, و دیه را بدین جهت عقل نامیدند که قاتل مکلف بود دیه (شتران) را به آستانه منزل اولیاى مقتول ببرد و آن را با طناب, که بدان (عقال) گفته مى شد, ببندد و به ورثه مقتول بدهد. بنابراین اصل عقل مصدر است. (شتر را با عقال بستم; یعنى آن را عقال کردم). با عقال دو دست شتر به دو پایش بسته مى شد تا به وسیله آن محکم شود.

عاقله چه کسانى اند؟
درباره این که عاقله شامل چه افرادى مى شود, سه دیدگاه عمده وجود دارد:
الف) عصبه جانى: شیخ مفید (ره) پس از ذکر میزان دیه در قتل خطاى محض و بیان این نکته که دیه در این صورت از عاقله اخذ مى شود, در تعریف عاقله مى نویسد:
(وهم عصبته الرجال دون النساء).6
دکتر علیرضا فیض در این باره مى نویسد:
(عاقله جانى عبارتند از پدر, مردان بالغ, عاقل و ثروتمند از خویشان پدرى او که باید دیه قتل خطا را که جانى مرتکب شده است و دیه برخى جراحات را, طبق شرایطى که در کتب فقهى مسطور است بپردازند).7
این دیدگاه که مشهورترین قول است, یکى از نظریات سه گانه بین فقها درباره عاقله است. مطابق این نظریه, عاقله همان عصبه 8جانى محسوب مى شود. مؤید این دیدگاه روایتى است از محمد بن قیس, بدین قرار:
(عن محمد بن قیس عن ابى جعفر(ع) قال: امیر المؤمنین(ع) على امرأة اعتقت رجلاً واشترط ولاه ولها ابن فألحق ولاه بعصبتها الذین یعقلون عنه دون ولدها).9
در این روایت, حضرت على(ع) درباره زنى که مرد بنده اى را آزاد کرد و ولاى وى را شرط نمود در حالى که پسرى داشت, فرموده است: ولاى مرد آزاد شده به عصبه آن زن, یعنى آنان که دیه او را مى پردازند, تعلق مى گیرد, نه فرزندش. در روایت مذکور, عصبه به معناى (الذین یعقلون عنه; کسانى که از جانب زن دیه مى پردازند), آمده است.

ب) ورثه جانى: دیدگاه دیگرى مى گوید: عاقله همان کسانى اند که در صورت مرگ جانى, از وى ارث مى برند, از هر طبقه و مرتبه اى که باشند. شیخ طوسى نیز ارث بران قاتل را عاقله محسوب مى کند و مى نویسد:
(الّذین یرثون دیة القاتل لو قتل ولا یلزم من لا یرث من دیته شیئاً على حال).10
قائلان این قول نیز به روایاتى استناد کرده اند که به یکى از آنها اشاره مى شود:
(عن ابى بصیر قال: سألت أبا عبداللّه(ع) عن رجل قتل رجلاً متعمّداً ثم هرب القاتل فلم یقدر علیه. قال: إن کان له مال أخذت الدیة من ماله و إلا فمن الأقرب وإن لم یکن له قرابة أداه الامام فانّه لا یبطل دم امرء مسلم);11
از امام صادق (ع) درباره مردى که مرد دیگرى را عمداً کشته و سپس قاتل گریخته است و قدرتى به دستیابى وى نیست, سؤال کردم. آن حضرت فرمودند: اگر قاتل مالى دارد, دیه از مالش گرفته شود; در غیر این صورت, از کسانى که با وى قرابت و خویشاوندى نزدیک ترى دارند, گرفته شود. اگر براى او خویشاوندى نبود, امام دیه او را مى پردازد; چرا که خون شخص مسلمان ضایع و باطل نمى شود.
خدشه اى که به این روایت وارد است, آن است که بحث عاقله در قتل خطایى محض مطرح است; در حالى که این روایت سخن از قتل عمد دارد. علاوه بر این, به قول آیت اللّه خویى (ره) حکم امام به پرداخت دیه از طرف اقارب و نزدیکان, یک حکم تعبدى و مختص به همین مورد است. بنابراین نمى توانیم قائل به این شویم که نزدیکان و خویشاوندان همه جا باید دیه را بپردازند.12
ج) ورثه صاحب فرض: قول سوم آن است که عاقله به ورثه اى گفته مى شود که در قرآن کریم براى آنان سهمى از ارث مشخص شده است و اگر این افراد هم نبودند, نزدیکان پدرى دو سوم و نزدیکان مادرى یک سوم دیه را مى پردازند. قائلان به این قول نیز به روایتى تمسک کرده اند که از حضرت على(ع) نقل شده است.13
خلاصه روایت این است که فردى مرتکب قتل خطائى شد. او را نزد حضرت على (ع) آوردند و آن حضرت از بستگان وى سؤال کرد. قاتل گفت که در این شهر (کوفه) قوم و خویشى ندارد و خویشانش در موصل زندگى مى کنند. آن حضرت پس از تحقیق در کوفه و حصول اطمینان از گفته قاتل, به عامل خود در موصل نوشت: من او را با فرستاده خود نزد شما فرستادم تا در مورد وجود اقوام و بستگان وى تحقیق کنى. پس اگر از اهل موصل کسى بود که ایشان از آنها متولد شده باشد (پدر و مادر) و قوم و خویشى براى وى یافتى, آنها را جمع کن, و خویشاوندانى (مردانى) را که از او ارث مى برند و در قرآن براى آنها سهمى فرض شده و حاجب و مانع از ارث بردن هم براى آنها نیست, ملزم به پرداخت دیه در طى سه سال (سه قسط) کن.اما اگر در میان آنها فردى یافت نشد که در قرآن سهمى برایش معین شده است و همه به طور مساوى از نظر نسب از خویشاوندان او هستند و از جانب پدر و مادر هم خویشانى مساوى از نظر نسب داشت, دیه را از مردانى بگیر که عاقل و مسلمان و از بستگان پدرى و مادرى (ابوینى) او هستند, و مدت پرداخت آن سه سال است.
اگر چنین نزدیکانى هم نداشت, دیه را از اهل موصل بگیر و بپرداز و افراد دیگر را در آن وارد مکن. مدت اداى آن هم سه سال است. در نهایت, اگر هیچ قوم و خویشى براى این مرد نیافتى و ادعاى خود را پس گرفت, او را نزد من بفرست; چون من ولیّ او هستم و از طرف او دیه را پرداخت مى کنم; چرا که خون هیچ فرد مسلمانى نباید ضایع شود و از بین برود.
آیت اللّه خویى (ره) به دلیل وجود سلمة بن کهیل در سند, این روایت را ضعیف مى داند و مى فرماید او از نظر عقیده (بترى المذهب)14است.15
همچنین نسخه دیگرى از این روایت, که کلینى در فروع کافى آورده است, اثبات کننده قسمت آخر ادعاى این گروه است. عبارات این نسخه بدین شرح است:
(ثم اجعل على قرابته من قبل أبیه ثلثى الدیة واجعل على قرابته من قبل أمه ثلث الدیة).16
نکته درخور توجه آن که در این روایت همشهریان قاتل نیز به عنوان عاقله مطرح شده است که بسیار بعید به نظر مى رسد و از دیدگاه فقهاى مذهب ما مردود است.
البته این سه دیدگاه درباره تعریف عاقله با هم در تعارض کامل نیستند و بسیارى از افرادى که تحت هر یک از تعاریف سه گانه قرار مى گیرند, مشترک هستند.
قانون مجازات اسلامى در ماده 307, در تعریف عاقله مى گوید:
(عاقله عبارت است از بستگان ذکور نسبى پدر و مادرى یا پدرى به ترتیب طبقات ارث; به طورى که همه کسانى که حین الفوت مى توانند ارث ببرند, به صورت مساوى عهده دار پرداخت دیه خواهند بود).

ضمان عاقله در قانون
قانون مجازات اسلامى, طبق فتواى مشهور فقهاى شیعه در مورد پرداخت دیه از سوى عاقله, در مواد 305 و306 ضمان عاقله را در موارد زیر بیان کرده است:
الف) در قتل خطاى محض; در صورتى که قتل با بیّنه یا قسامه یا علم قاضى ثابت شود.
ب) جنایت عمد و شبه عمد نابالغ و دیوانه به منزله خطاى محض, و دیه جنایت آن دو بر عهده عاقله است.
مطابق مواد بالا اولاً, عاقله فقط در مواردى مسئول است که قتل, خطاى محض و یا در حکم خطاى محض باشد. البته نه هر قتل خطاى محضى; بلکه فقط در خطاى محضى که با اقرار ثابت نشده باشد, عاقله دیه را مى پردازد; به تعبیر دیگر, در قتل هاى خطایى محض, که قتل با اقرار قاتل ثابت شده باشد, عاقله مسئولیتى در پرداخت دیه ندارد دلیل این دیدگاه برخى روایات است; از جمله این روایات:
الف) (عن ابى جعفر(ع) قال: لاتضمن العاقلة عمداً و لا اقراراً و لا صلحاً);17
امام باقر(ع) فرمود: عاقله ضامن قتل عمد و اقرار قاتل و مصالحه قاتل نیست.
ب) (العاقلة لاتضمن عمداً و لا اقراراً ولا صلحاً;)18
حضرت على(ع) مى فرماید: عاقله ضامن قتل عمد و اقرار قاتل و مصالحه او نیست.
ج) (قال امیرالمؤمنین(ع): لاتعقل العاقلة إلا ما قامت علیه البینة, و اتاه رجل فاعترف عنده فجعله فى ماله خاصة و لم یجعل على عاقلة منه شیئاً);19
امیرالمؤمنین(ع) فرمودند: عاقله فقط در جنایتى مسئول است که از طریق بیّنه ثابت شده باشد. از این رو, وقتى شخصى نزد حضرت آمد و به قتل خود اعتراف کرد, امام(ع) دیه را در مال او قرار داد و مسئولیتى را متوجه عاقله وى نکرد.

ضمان عاقله از نگاه فقها
در این مسئله, در زمان حاضر چهار دیدگاه وجود دارد.
دیدگاه نخست: نظریه نخست, که مشهورترین دیدگاه نزد فقهاى پیشین و حتى معاصر است, اعتقاد دارد که به مانند صدر اسلام عاقله در قتل خطایى محض مسئول است. از جمله فقهایى که درباره مسئول بودن در قتل خطاى محض, که از طریق بیّنه ثابت شده باشد, نظر داده و حتى برخى تصریح کرده اند که خلافى در این مسئله وجود ندارد, شیخ صدوق(ره),20 شیخ طوسى(ره),21
محقق حلى(ره),22 محقق اردبیلى(ره),23 صاحب جواهر(ره)24 و امام خمینى(ره)25 است.
سه تن از صاحب نظران معاصر, نیز که طرفدار این دیدگاهند, عبارتند از:
1. دکتر گرجى در این مورد مى نویسد:
(به نظر این جانب منشأ این حکم, حمایتى است طبیعى, که بین خویشان ذکور در میان عموم اقوام وجود داشته و دارد; چنان که ممکن است منشأ حکم به ثبوت دیه بر کسى حمایت اختیارى قراردادى باشد…. بر این مبناست که شارع مقدس احکامى از قبیل ضمان عاقله, ضمان جریره و غیره را مقرر فرموده است که در حقیقت نوعى بیمه است. نهایت, بعضى بیمه ها قهرى است, مانند همین ضمان عاقله, و بعضى اختیارى (عقدى) است, مانند ضمان جریره.
کسانى که در تاریخ بیمه تحقیق مى کنند, در صورتى تحقیق آنان مى تواند تحقیق کاملى باشد که در اطراف این نوع مسائل هم تحقیق کنند. در کنار این نوع مقررات, به طور معمول مقررات دیگرى هم وجود دارد که اگر در ما نحن فیه, مقرراتى است به ضرر برخى از افراد, مقررات دیگرى که وجود دارد, مقرراتى است به نفع همان افراد و چنان که احکام مورد بحث احکامى است طبیعى یا قراردادى, احکامى هم در کنار آنها قرار دارد و به نفع افراد است, احکامى است طبیعى یا قراردادى; مثلاً چنان که براى عاقله حکم ضمان در مورد جنایت خطایى قرار داده شده براى همان عاقله نیز در باب ارث به عنوان عصبه امتیاز مثبتى قرار داده شده است, همین طور در مورد ضمان جریره; منتها در باب ضمان عاقله, امتیاز مثبت و منفى هر دو قهرى و به طور مستقیم به جعل شارع است, اما در باب ضمان جریره, هر دو قراردادى و مجعولى است غیر مستقیم).26
2. آیت الله مظاهرى در جواب استفتایى درباره ضمان عاقله مى نویسد:
(حکم عاقله از احکام اولیه اسلام است و تا روز قیامت تغییر نخواهد کرد و این حکم در حالى که حکم وضعى الهى است, حکم تکلیفى نیز هست و تخلف از آن حرام است).27
3 . آیت الله مکارم شیرازى یکى از فقهاى معاصر نیز با نظریه نخست موافق است. ایشان چهار حکمت را براى پرداخت دیه قتل خطایى با عاقله برمى شمرد که خلاصه آن چنین است:
1. همان طور که فلسفه بیمه تضامن متقابل و تقسیم فشار مشکلات و حوادث بر عهده گروه کثیرى است, در مورد عاقله نیز همین فلسفه موجود است. ایشان تعلق دیه را بر عاقله نوعى بیمه خانوادگى مى داند.
2. حکمت دوم آن است که این ضمان در مقابل با ارث است, خصوصاً آن که برخى از روایات به جاى عاقله, تعبیر ورثه را به کار برده اند; مثل روایت (ان الدیة على ورثته);28 یعنى دیه بر عهده ورثه او (جانى) است, که این روایت ضمان عاقله را از مصادیق قاعده معروف (من له الغنم فعلیه الغرم) محسوب مى کند; یعنى کسى که فایده (ارث) را مى برد, باید خسارت (دیه) را نیز بپردازد.
3. پرداخت دیه از سوى عاقله, اثر بازدارندگى نیز دارد; چرا که وقتى اقوام بدانند که در قتل خطایى مسئول پرداخت دیه هستند, همدیگر را به احتیاط دعوت مى کنند.
4. پرداخت دیه در قتل خطایى از سوى عاقله, موجب حفظ و احترام و ضایع نشدن خون مسلمان مى شود; چرا که اگر پرداخت دیه به عهده عاقله نبود, ممکن بود در بسیارى از موارد جانى توانایى پرداخت دیه را نداشته باشد و یا این که فرار کند و دسترسى به او میسر نباشد و خون مسلمان ضایع شود.29
از بین این حکمت ها, حکمت دوم, که دیه مقابل ارث تلقى شد, درخور تأمل و توجه است. این حکمت همانى است که دکتر گرجى نیز به آن اشاره داشت.
اما درباره حکمت اول, که تضامن متقابل بیان شده است, باید گفت که قاعدتاً در بیمه ها ضمان با اختیار و انتخاب دو رکن اصلى, یعنى بیمه گر و بیمه شونده, تحقق مى یابد. در این جا اساساً چنین تعهدى را طرفین به یکدیگر نداده اند, و بیمه خانوادگى لازمه اش آن است که عرف زندگى خانوادگى آن را اقتضا کند; در حالى که امروزه زندگى خانوادگى چنین چیزى را اقتضا نمى کند.
درباره حکمت بازدارندگى باید گفت که اتفاقاً اگر همه بدانند که در صورت ارتکاب جنایت, حتى در صورت خطا هم باید تاوان آن را بپردازند, به مراتب مراعات جوانب احتیاط را بیش از آن جایى خواهند کرد که عاقله ضامن پرداخت دیه فرد باشد. از این رو, بازدارندگى این حالت بیش از حالتى است که معظم له بیان کرده است.
درباره حکمت چهارم, که ضایع نشدن خون مسلمان را با استناد به روایات مطرح کرده اند, باید گفت که اگر پرداخت دیه با خود جانى هم باشد, باز هم خون مسلمان ضایع نمى گردد, و با فرض این که جانى فرار کند و در دسترس نباشد, اگر اموالى داشته باشد, دیه از اموالش تأدیه مى شود و اگر هیچ مالى نداشته باشد, مثل سایر دیون بر عهده اش مى ماند تا به تدریج بپردازد و در نهایت, مى توان راه دیگرى براى پرداخت دیه چنین فردى که مقتضاى زمان نیز همان باشد, در نظر گرفت.
تنها حکمتى که به نظر مى آید مناسب ترین دلیل براى تداوم ضمان عاقله در هر عصر و زمانى باشد, مقابله با ارث است, اما آیا در قتل شبه عمد همین فلسفه نمى تواند مستند براى ضامن بودن عاقله باشد; پس چطور در آن جا عاقله را ضامن ندانسته اند؟ و همچنین در قتل خطایى مگر همه ارث بران عاقله محسوب مى شوند; قطعاً این گونه نیست; چون عاقله فقط شامل مردان مى شود. پس چرا این مقابله درباره زنانى که از جانى ارث مى برند, جارى نمى شود, خصوصاً این که همین حالت درباره قتل خطایى که از طریق اقرار ثابت شود, وجود دارد; پس چرا آن جا قائل به ضامن بودن عاقله نیستیم؟ همچنین مطابق ماده 307 قانون مجازات اسلامى, عاقله به صورت مساوى عهده دار پرداخت دیه خواهند بود.
بنابراین از نکات قابل ملاحظه آن است که اگر نظر کسانى که ضمان عاقله را مقابل ارثى مى دانند که از جانى مى برد صحیح باشد, منطقى آن است که هر فردى از افراد عاقله به همان اندازه سهم خود از ارث ضامن باشد; یعنى اگر جانى بمیرد, فردى که یک ششم از وى ارث مى برد, این جا هم باید ضامن یک ششم دیه جانى باشد; در حالى که چنین نیست.
نظریه دوم: به نظر مى رسد این دیدگاه به آیت اللّه صانعى منحصر باشد. ایشان در پاسخ به سؤالى درباره مواردى که دیه بر عهده عاقله است, مى گوید:
(به نظر این جانب, قدر متیقن از دیه بر عاقله, در مثل جایى است که عاقله در مسئولیت حفظ قاتل از قتل و جرح و… مسامحه و بى مبالاتى نموده; مثل صغیرى که ممیز نبوده و از نظر عقلا عاقله اش مسئول پیشگیرى او از قتل و ضرب و جرح مى باشد, و یا مثل دیوانه زنجیرى, که در این گونه موارد, ضمان جنایت هاى آنها از باب اقواییت سبب و دلالت روایات به عهده عاقله است; اما حکم به دیه در مطلق قتل خطایى, قطع نظر از آن که از جهت ادله و لسان اخبار ثابت نیست. اطلاقى که در مقام بیان این جهت باشد تا اطلاقش از این حیث محکم گردد, یا مشکل است یا ممنوع. و عموم آن ادله, بر فرض ثبوت اطلاق, چون برخلاف آیه شریفه (ولا تزر وازرة وزر أخرى)30 و برخلاف عقل که حکم به مضمون آیه است, مى باشد; به خاطر مخالفت با قرآن و عقل و اصول مسلّمه شرعیه و عقلاییه که همه و همه همان مضمون کتاب الله است, حجّت نبوده و قابل استدلال و احتجاج نیست, و چون لسان آیه هم آبى از تخصیص است, رفع مخالفت با آن با مسئله تخصیص هم ناتمام و نادرست است).31
این نظر بنا به دلایلى قابل خدشه است:
اولاً, چنین قدر متیقنى که ادعا شده است, از هیچ دلیلى ثابت نیست.
ثانیاً, مگر مسئولیت حفظ صغیر غیر ممیز و یا حتى به تعبیر ایشان دیوانه زنجیرى با تمامى افراد عاقله است که بتوانیم در مقابل مسامحه و یا بى مبالاتى احتمالى بگوییم همه آنها ضامن هستند؟ پس چرا سایر افراد باید تاوان بى مبالاتى ولیّ کودک و یا دیوانه را بپردازند؟
ثالثاً, اگر ولیّ و شخصى که مسئول حفاظت از دیوانه است, در نگهدارى او تعلل و کوتاهى کند و دیوانه جنایتى را مرتکب شود, به قول ایشان از باب اقواییت سبب, ضامن خواهد بود; یعنى به نوعى جنایت واقع شده, به ولیّ و یا مسئول حفاظت منتسب مى شود و به سبب همین انتساب, ضامن است, نه به جهت عاقله بودن.
رابعاً, این که گفته اند حکم به دیه در مطلق قتل خطایى از جهت ادله و لسان اخبار ثابت نیست, این طور به نظر نمى رسد; زیرا روایاتى که در این خصوص وارد شده اند, از جهتى که ایشان مطرح کرده اند, اطلاق دارد و ظاهراً شارع در مقام بیان هم بوده است و حتى اگر تردید داشته باشیم که آیا شارع در مقام بیان بوده است یا نه, اصل در مقام بیان بودن است.
خامساً, ایشان دیه را مجازات نمى داند; بلکه آن را جبران خسارت محسوب مى کند. از این رو, استدلال وى به آیه شریف (ولا تزر وازرة وزر اخرى) مطلوب و تمام به نظر نمى رسد; چرا که قتل خطایى اساساً وزر محسوب نمى شود و دیه اى که براى آن در نظر گرفته مى شود, مجازات نیست تا بتوان به آیه مذکور براى نفى ضمان عاقله استناد کرد.
بنابراین اعتقاد ما بر این است که مخالفت روایات مربوط به ضمان عاقله, با حکم عقل و با قرآن کریم و حتى با اصول مسلّم شرعى براى اثبات حکم ضمان عاقله در صدر اسلام و با توجه به شرایط و مقتضیات آن زمان به طورى که معظم له بیان داشته اند, ثابت نیست.
نظریه سوم: دکتر محمد صادقى تهرانى در مورد خطاى محض قائل به پرداخت دیه از سوى خود جانى است و عاقله را ضامن و مسئول پرداخت دیه در قتل خطایى محض نمى داند. ایشان در کتاب تبصرة الفقهاء که به شرح و یا بهتر بگوییم به نقد کتاب تبصرة المتعلمین علامه حلّى پرداخته است, در این باره مى نویسد:
(ف(من قتل مؤمناً خطأ فتحریر رقبة) لاتعنى إلا علیه نفسه دون من سواه ثمّ (دیة مسلمة إلى أهله) و کذلک الامر, فلو کانت الدیة و تحریر رقبة على غیر القاتل لکان الواجب ذکره لأنه خلاف ضابطة العدالة والعقلیة السلیمة);32
ییعنى آیه قرآن کریم که مى فرماید: هرکس مؤمنى را از روى خطا بکشد, باید بنده اى را آزاد کند, معنایى جز این ندارد که آزاد کردن بنده به عهده خود قاتل است, نه غیر او, سپس این عبارت علامه هم که مى گوید (علاوه بر آزاد کردن بنده, دیه اى را به خانواده اش بپردازد), باز همین معنى را دارد (یعنى پرداخت دیه بر عهده خود جانى است, نه غیر او). بنابراین اگر پرداخت دیه و آزاد کردن بنده بر عهده غیر قاتل بود, لازم بود که آن را ذکر کند; چرا که این حکم بر خلاف ضابطه عدالت و عقل سلیم است.
البته جاى این سؤال از ایشان هم باقى مى ماند که درست است در قرآن کریم اشاره اى به ضمان عاقله در پرداخت دیه قتل خطایى نشده است. اما مگر در روایات بدان تصریح نشده است؟ پاسخ ایشان را مى توان در همان کتاب یافت که:
(فى دیة العاقلة روایات ضعیفة الاسناد والدلالة والمتون);33
ییعنى در باره پرداخت دیه به وسیله عاقله, روایاتى است که از نظر سند, دلالت و متن ضعیف هستند.
در ادامه, ایشان به دو روایت معروف در این باب اشاره مى کند, ولى در صدد تشریح وجوه مربوط به ضعف سند و دلالت روایت برنمى آید. در قسمت دیگرى از عبارت ایشان به گونه اى است که به نظر آیت اللّه صانعى نزدیک مى شود; اگرچه تفاوت هایى هم حداقل در بیان آن دو وجود دارد. ایشان مى نویسد:
(اللهم إلا بالنسبة للقاتل القاصر الذى یجب على ولیّه الحفاظ علیه, فإن قصر فیه فأخطأ فى قتل سواه فعلیه دیته ولیاً, لاعصبة ودم المسلم لایهدر).34
ایشان سپس با اشاره به دو فراز دیگر از قرآن, مى گوید: وقتى قرآن مى فرماید: (فمن لم یجد فصیام شهرین متتابعین), آیا مى توان گفت که صیام هم به عهده عاقله است؟ یا در مورد (توبة من الله), آیا مى توانیم بگوییم که عاقله باید توبه کند؟ پس از عبارات فوق, ایشان مى گوید: مگر آن که قاتل در ارتکاب جنایتش قاصر و حفاظت از او بر عهده ولیّ وى بوده باشد که در این صورت, اگر در حفاظت و مراقبت از او کوتاهى کند و او نیز به خطا دیگرى را بکشد, دیه بر عهده ولیّ وى از آن جهت که ولیّ اوست, خواهد بود, نه از آن جهت که عصبه او مى باشد, و بدین ترتیب, خون مسلمان هدر نمى رود.
وى در نهایت, دلیل خود را در ردّ ضمان عاقله این گونه مى نویسد:
(لأنها خلاف الکتاب والسنة العادلة ولا سیما إذا کان القاتل کبیراً مؤسراً و العاقلة معسرة مهما کانت بالغة ولم تکن لها مسؤولیة الحفاظ على مرتکب الخطیئة حتى یؤدب بتأدیة الدیة وبتحریر رقبة…);35
ییعنى دلیل رد ضمان عاقله آن است که خلاف کتاب و سنت عادلانه است, به ویژه در جایى که قاتل کبیر و ثروتمند باشد و عاقله تنگدست; هرچند بالغ باشد. همچنین خصوصاً در جایى که عاقله مسئولیت حفظ قاتل خطایى را نداشته باشد تا بتوان وى را به پرداخته دیه و آزاد کردن بنده تأدیب نمود.
از جمله آیاتى که مطابق نظر ایشان با ضمان عاقله مخالفت دارد, عبارتند از:
الف) (ولا تکسب کل نفس إلا علیها ولا تزر وازرة وزر أخرى);36
هیچ کس چیزى نیندوخت مگر بر خود و هیچ کس بار گناه دیگرى را بر دوش نمى کشد.
ب) (لها ما کسبت و علیها ما اکتسبت);37
نیکى هاى هرکس به سود او, و بدى هایى که کسب مى کند, به زیان خود اوست.
همچنین وى در ترجمه قرآن کریم, که به تازگى انتشار یافته است, در پاورقى ترجمه آیه 92 از سوره نساء مى نویسد:
(در این آیه فقط قاتل و مقتول و اولیاى مقتول مطرحند و بس, و عاقله به قول معروف هرگز نقشى در پرداخت خون بهاى قتل خطا ندارد; مثلاً در آخر آیه (توبة من الله), آیا چه تناسبى با عاقله دارد که خطا از قاتل است و نه دیگرى؟ مگر درباره کودکان که نگهبانى شان بر اولیایشان واجب است که اگر در اثر سستى و بى تفاوتى ولیّ کودک (یعنى عاقله) ـ که بایستى نگهبان او باشد ـ مرتکب قتلى شد, باید خون بهایش را بپردازد, و بالاخره, عاقله که به قول معروف فقیهان, عموزاده ها و دایى زاده هایند, کجا؟ و ولایت طفل خطاکار ـ که تنها بر عهده اولیاى شرعى اش مى باشد ـ کجا؟)38
نظریه چهارم: یکى از طرفداران این نظریه, آیت اللّه محمدحسن مرعشى است که در این جا ابتدا اشاره اى به دیدگاه ایشان مى کنیم و سپس جمع بندى از بحث حاضر ارائه مى گردد.
ایشان در یکى از مقالات خود با عنوان ضمان عاقله (مسئولیت عاقله در پرداخت دیه), با اشاره به این که یکى از انتقادهاى وارد بر فقها در امر اجتهاد, استناد آنها فقط به روایات و منابع فقهى دیگر بدون توجه به شرایط زمانى و مکانى است, مسئله پرداخت دیه از طرف عاقله را همانند مسائل دیگرى چون مسئله عتق رقبه حکمى مى داند که دایرمدار وجود موضوع و شرایط آن باشد; یعنى به عنوان مثال وقتى شارع مى فرماید براى کفاره افطار روزه یک بنده آزاد کنید, این حکم متوقف بر وجود موضوع و شرایط خاص است. پس اگر امروزه موضوع بنده دارى منتفى است, حکم آزادى بنده سالبه به انتفاى موضوع است.
ایشان حکم عاقله را نیز از همین قبیل مى داند; یعنى چون با توجه به شرایط اجتماعى حاضر در اغلب جوامع بشرى, اساساً موضوع عاقله منتفى است, پس حکم در مورد آن موضوع نیز منتفى خواهد بود. ایشان مى نویسد:
(مسئولیت عاقله اختصاص به جامعه اى دارد که نظام قبیله اى بر آن حاکم باشد. بنابراین در جامعه ما که چنین نظامى وجود ندارد و وابستگى حقوقى منتفى است, نمى توان بستگان جانى را مسئول پرداخت دیه دانست. چنانچه در مسئله دچار شک گردیم و ندانیم که آیا چنین حکمى اختصاص به نظام قبیله اى داشته و یا اختصاص به چنین نظامى ندارد, مقتضاى اصل عدم مسئولیت در صورت شک در مسئولیت این است که هیچ یک از بستگان جانى چنین مسئولیتى نداشته باشند).39
آیت اللّه مرعشى در ادامه همین بحث معتقد است که لفظ عاقله در زمان صدور روایات مربوط, در معنا و موردى ظهور دارد که همبستگى هاى عشیره اى بین افراد در پرداخت دیه وجود داشته باشد. او حتى معتقد است که اگر در چنین ظهورى شک پدید آید, لفظ عاقله مجمل مى گردد و با اجمال موضوع لازم است در حکم مخالف با اصل به قدر متیقن اکتفا شود و در غیر قدر متیقن به اصل برائت استناد کرد. وى در نهایت مى نویسد:
(به هر حال, دلیل معتبرى بر مسئولیت عاقله در جامعه ما وجود ندارد و اجماع اصحاب در چنین مواردى معتبر نیست; زیرا این اجماع یک اجماع مدرکى است).40
اگرچه نتیجه عملى نظریه سوم و چهارم عدم ضمان عاقله در پرداخت دیه است, اما تفاوت این دو دیدگاه در این است که آیت اللّه مرعشى و موافقان وى, اصل تشریع ضمان عاقله را در پرداخت دیه قتل خطایى مردود نمى دانند; بلکه براساس شرایط و مقتضیات زمان, دیگر موضوعیت عاقله را منتفى مى دانند و از این رو, آنان را مسئول پرداخت دیه ندانسته اند.
اما دکتر صادقى تهرانى بیشتر با استناد به آیات قرآن و گویا بدون عنایت به روایات وارده و سنت قطعى, اساس تشریع حکم ضمان عاقله را در پرداخت دیه نشانه گرفته و آن را منتفى دانسته است و به نظر مى رسد. وى چنین تشریعى را در هر شرایط زمانى و مکانى ناعادلانه مى دانند.
با توجه به آنچه بیان شد, دیدگاهى که با شرایط و مقتضیات کنونى مقبول تر و مستدل تر به نظر مى رسد, همان دیدگاه چهارم است سه دیدگاه دیگر, به اصل وجود روایات صحیح درباره ضمان عاقله اعتراف دارند. استدلال دیدگاه اول این است که احکام شرعى به طور کلى شامل همه جوامع و مکان ها و زمان هاست و از این رو, حکم ضمان عاقله, به زمان یا قبیله و مردم خاصى اختصاص ندارد. این دیدگاه به ضامن بودن عاقله حکم مى کند و حتى مى گوید اگر قائل به اختصاص شویم, این عقیده با خاتمیت اسلام و جاودانى بودن دین حنیف منافات دارد; چرا که (حلال محمد حلال إلى یوم القیامة و حرامه حرام إلى یوم القیامة).
باید از این افراد پرسید که با منتفى دانستن مسئولیت عاقله در پرداخت دیه, کدامین حلال به حرام تبدیل شده است؟ مگر ما مى گوییم پرداخت دیه منتفى است, تا گفته شود این ابطال و تضییع خون مسلمان را در پى دارد؟ بلکه سخن در این است, تعهدى که بین اقوام و خویشان در زندگى قبیله اى و عشیره اى وجود داشته است و بر همین اساس اقوام خود را در مقابل جنایت یکدیگر مسئول مى دانستند در نظام اجتماعى و زندگى خانوادگى امروز وجود ندارد.
بنابراین بیشتر اقوام, تکلیفى براى خویش در مقابل جنایت یکدیگر قائل نیستند. مگر خاتمیت و جاودانگى دین مبین اسلام در این است که همه احکام آن حتى احکامى که در شرایط و مقتضیات زمان خاصى موضوعیت دارد, بدون تغییر بماند؟ اگر چنین باشد, پس نقش زمان و مکان در اجتهاد و فقه پویا کجا رخ مى نماید؟
چرا بسیارى از همین آقایان در احکامى مثل دیه کافر ذمى به رغم وجود روایات مبنى بر تفاوت دیه او با دیه مسلمان, به تساوى حکم مى دهند؟ حکم پرداخت دیه امر ثابتى است, اما چگونگى پرداخت و نحوه محاسبه مقدار دیه براساس شرایط هر عصر مى تواند متغیر باشد. در یک عرف اجتماعى مثل آنچه که در صدر اسلام بوده است, ممکن است حکمى قابلیت اجرا داشته و پسندیده هم باشد. به همین دلیل, مى بینیم وقتى حاکم حکم به پرداخت دیه به وسیله عاقله مى دهد, هیچ واکنش منفى که حاکى از نپذیرفتن آن باشد, وجود ندارد; اما شرایط زندگى در اغلب جوامع بشرى در عصر کنونى به گونه اى است که عرف پذیراى چنین حکمى نیست حتى اگر آن گونه که برخى گفته اند, شارع مقدس خواسته باشد با صدور حکم مذکور, فرهنگ تعاون و همیارى را در جوامع حاکم نماید و هر یک از اقوام خویشان خود را در مقابل سایر نزدیکان مسئول بدانند, باید گفت که اولاً, اگرچه سیر حرکت فرهنگى شارع مقدس چنین چیزى را اقتضا دارد, اما در این جا نوعى تقویت فرهنگ همیارى است که از زمان اعراب جاهلى و به اقتضاى زندگى عشیره اى در بین آنها وجود داشت و اسلام نیز آن را تأیید کرد, و اگر شرایط کنونى هم این گونه باشد که افراد خود را در مقابل قتل هاى خطایى بستگان و خویشان مسئول مى دانستند, قطعاً شارع مقدس مؤید آن بود.
البته کسى منکر مطلوب بودن آن از نظر اخلاق اجتماعى نیست; اما همه بحث در این است که شرایط زندگى اجتماعى اقتضاى چنین حکمى را ندارد, و این به معناى تعطیلى حکمى از احکام الهى نیست; بلکه راه هاى دیگرى که جنبه حمایتى و همیارى دارد و مورد پسند شرایط اجتماعى حاضر است, وجود دارد که یکى از آنها بیمه و تقویت فرهنگ آن و همچنین فراگیر کردن آن است و بدین گونه دیگر خون هیچ مسلمانى ضایع نمى شود.
همچنین گفته شد که این گروه از فقها, که اکثریت را تشکیل مى دهند, با بیان فلسفه هایى براى ضمان عاقله در پرداخت دیه, که از جمله مهم ترین آنها مقابله این ضمان با موضوع ارث است, سعى دارند براى این حکم فلسفه اى فرازمانى و مکانى معرفى کنند تا همچنان قائل به ضمان عاقله در قتل خطایى محض باشند.
اما دیدگاه چهارم, ضمن پذیرش اصل تشریع ضمان عاقله, موضوع این حکم را با توجه به شرایط و مقتضیات زندگى قبیله اى و عشیره اى محقق مى داند. به همین جهت, اعتقاد دارد چون آن شرایط در حال حاضر موجود نیست, بنابراین موضوع این حکم منتفى است و در نتیجه حکم نیز منتفى خواهد بود. آنها با این بیان به انتقاد مخالفان مبنى بر نبودن هیچ گونه نصى در مورد اختصاص ضمان عاقله به شرایط خاص زندگى قبیله اى پاسخ داده اند. علاوه براین, در این زمینه حکم مشابهى نیز مطرح کرده اند که آن حکم عتق رقبه است و مى گویند درست است که در حکم عتق رقبه, قیدى وجود ندارد که آن را به زمان و شرایط خاصى اختصاص دهد, اما مسلّم است که این حکم مربوط زمانى است که اساساً رقبه اى وجود داشته باشد. پس اگر اقتضاى عصرى مانند بسیارى از جوامع در عصر ما این باشد که رقبه وجود نداشته باشد, مسلماً حکم آن نیز منتفى است و این سخن هیچ منافاتى با (حلال محمد حلال إلى یوم القیامه) ندارد; چرا که به قول آیت اللّه مرعشى (هر حکمى تابع وجود موضوع خود در خارج مى باشد).41
حتى در حال حاضر نظام هاى قبیله اى که قبایل همچون گذشته عهده دار دیه هستند, به گونه اى متفاوت با گذشته عمل مى شود. به گزارشى که در کتاب دیه از (عوض احمد ادریس) درباره کسى که مسئولیت دیه را در قبیله سومالى تحمل مى کند, چنین مى نویسد:
(فرد در جامعه سومالى على رغم این که به عشیره و یا قبیله معینى منسوب است, در عین حال به گروهى منسوب است که گروه دیه و یا جماعت دیه نامیده شده است. و این گروه بر اساس خویشاوندى یا انتساب عشیره اى و قبیله اى استوار نشده; بلکه بر اساس گروه هاى پراکنده اى استوار شده که به موجب توافق ها و اتفاق هاى ویژه اى وحدت یافته است و این مجموعه واحد در عادت و عرف خود از چند صد یا چند صد هزار از مردان تشکیل یافته است. هنگامى که یکى از افراد این گروه مرتکب قتل شود, گروه, دیه را به جماعت مجنى علیه مى پردازد.
بنابراین فرد در نظام قبیله اى سومالى به تنهایى اقدام به پرداخت دیه نمى کند; بلکه جماعت دیه به جاى او آن را مى پردازد. عرف سومالى حکم مى کند که هر فرد وابسته به جمعیتى از این جماعات, دیه را از راه جماعت خود بپردازد; جماعتى که حامى جان و مال اوست.
این جماعت دیه سومالى به این معنى که گفته شد, با عاقله, که در فقه اسلامى مورد بحث است, به صورت هاى گوناگون فرق دارد; چون عاقله در فقه اسلامى بار دیه را در بسیارى از انواع قتل متحمل نمى شود,… اما جماعت دیه سومالى, بار دفع دیه را در همه حالات قتل بر دوش مى گیرد و متعهد به پرداخت آن است.
در کنار جماعت دیه سومالى, جماعت کوچک دیگرى وجود دارد که سیفو نامیده مى شود. این گروه از نزدیک ترین نزدیکان جانى تشکیل شده است. ظاهراً این جماعتى است که در برابر عاقله فقه اسلامى قرار گرفته است. در حالى که جماعت دیه, به موجب توافق هاى ویژه اى دفع دیه را از طرف جانى به عهده مى گیرد, جماعت سیفو بدون هیچ توافقى با افراد خود همیارى دارد; یعنى سیفو, یک وحدت داخلى است براى جماعت بزرگى که بار سنگین پرداختن دیه را در جایى که جماعت دیه وجود نداشته باشد, عهده دار مى شود).42
از بیانات بالا چند نکته روشن مى شود:
1. در نظام قبیله اى, پرداخت دیه بر اساس توافقى است که بین گروهى از افراد انجام مى پذیرد.
2. گروه پرداخت کننده دیه الزاماً از خویشاوندان نیستند.
3. این گروه فقط دیه قتل هاى خطایى را به عهده ندارند; بلکه نوع قتل مطرح نیست.
4. همیارى بین خویشاوندان در پرداخت دیه ولو آن که جزء گروه پرداخت کننده دیه نباشند, یک عرف پذیرفته شده در قبایل محسوب مى شود.
5. عرف زندگى قبیله اى در سومالى به گونه اى است که هر فرد خود را به یکى از گروه هاى موجود منسوب کند.
6. گروه مذکور یک گروه حمایتى است که حمایتگر جان و مال افراد تحت پوشش خویش است.
آیا مسئولیت عاقله در پرداخت دیه حکمى تکلیفى است یا وضعى؟
این سؤال بر این فرض استوار است که عاقله را مسئول پرداخت دیه بدانیم.
مسئولیت تکلیفى بدین معناست که پرداخت دیه بر عاقله واجب شرعى است و اگر این فعل را ترک کند, واجبى را ترک کرده و مرتکب حرام شده است; اما مدیون به مجنى علیه یا اولیاى وى محسوب نمى شود و فقط خود جانى مدیون خواهد بود, اما مسئولیت وضعى عاقله بدین معناست که از ابتدا دین (پرداخت دیه) بر ذمه عاقله مستقر مى شود و اساساً جانى ذمه اش از این دین برى است.
فقها در پاسخ به این سؤال که حکم عاقله, تکلیفى است یا وضعى, اختلاف نظر دارند. برخى مانند شیخ طوسى,43 صاحب جواهر44 و آیت اللّه خویى45 اعتقاد دارند که دیه ابتدا بر ذمّه جانى تعلق مى گیرد, ولى عاقله مسئول و یا مأمور پرداخت آن مى شود. برخى دیگر معتقدند که دیه ابتدا بر ذمّه عاقله مستقر مى شود و جانى هیچ گونه مسئولیتى در پرداخت آن ندارد. شیخ طوسى در کتاب خلاف مى نویسد:
(الدیة فى قتل الخطأ تجب ابتداء على العاقلة … و للشافعى قولان احدهما یجب على القاتل ابتداء ثم تحملها عنه العاقلة و به قال ابوحنیفة و الثانى ما قلناه. دلیلنا أن کل خبر روى ان الدیة على العاقلة تضمن ابتداء و لیس فى شىء منها أنها تجب على القاتل و تنتقل إلى العاقلة);46
دیه در قتل خطایى از ابتدا بر عهده عاقله است. براى شافعى نیز در این مورد دو قول است: قول اول آن که دیه ابتدا بر قاتل واجب و سپس به عاقله منتقل مى شود. ابوحنیفه نیز به همین معتقد است. قول دوم همان نظر ماست. دلیل ما (شیعه) مبنى بر این که عاقله ابتدا ضامن پرداخت دیه مى شود این است که تمامى روایات مربوط به ضمان عاقله, ابتدا عاقله را ضامن دانسته اند, و در بین آنها روایتى یافت نمى شود که دیه را بر قاتل واجب کرده و سپس این ضمان به عاقله منتقل شده باشد.
علامه حلى نیز به نقل از مبسوط مى نویسد:
(وقال فى المبسوط: قال قوم: یجب على القاتل إذا قتل. الدیة تجب فى الابتداء علیه و انما العاقلة تحملها عنه, لانها علیه وجبت فإذا لم یکن هناک من ینوب عنه عاد الغرم علیه, و من قال: یجب على العاقلة ابتداء فلا غرم علیه…);47
در کتاب مبسوط آمده است: گروهى معتقدند که دیه در قتل ابتدا بر قاتل واجب مى گردد و عاقله از سوى قاتل مسئول پرداخت آن مى شود, و به همین سبب, اگر هیچ کس یافت نشود که نیابت قاتل را در پرداخت دیه به عهده گیرد, پرداخت خسارت به او باز مى گردد. و گروه دیگر هستند که مى گویند دیه ابتدا بر عاقله واجب مى شود. از این رو, پرداخت آن به عهده جانى (قاتل) نیست.
آیت اللّه موسوى اردبیلى ضمن آن که علت ضمان عاقله را اجماع معلوم و اخبار متواتر یا قریب به متواتر (مستفیض) معرفى مى کند, رجوع عاقله به جانى را جایز نمى داند که این نشان مى دهد ایشان حکم ضمان عاقله را حکمى وضعى و یا تکلیفى ـ وضعى مى داند. وى دلیل جایز نبودن رجوع عاقله به جانى را این گونه بیان مى دارد:
(…و اما عدم رجوعها إلى القاتل لمنافاة ذلک للعدالة فى الرجوع لعدم ضمان القاتل منها شیئاً والأصل على خلافه و إن نسب القول بالرجوع إلى المفید و سلاّر);48
اما دلیل عدم رجوع عاقله به قاتل, آن است که چون قاتل ضامن پرداخت چیزى از دیه نیست, رجوع عاقله به قاتل با عدالت منافات دارد. همچنین اصل آن است که پس از پرداخت دیه از سوى عاقله, ذمه قاتل برى شود و رجوع به وى جایز نباشد; اگرچه به شیخ مفید و سلاّر نسبت داده شده که قائل به رجوع هستند.
نکته قابل تأمل در بیانات مذکور آن است, چطور مسئول دانستن عاقله در پرداخت دیه قتلى که جانى مرتکب آن شده است و عاقله در آن نقشى و تعهدى به آن نداشته است با عدالت سازگار است, اما رجوع عاقله به جانى پس از پرداخت, به ویژه در صورتى که جانى تنگدست نباشد, با عدالت منافات پیدا مى کند؟
همچنین از ایشان سؤال شده است که: اگر عاقله جانى دیوانه باشد, آیا مى توان از طریق دادگاه دیه را از مال او برداشت نمود؟ در پاسخ نوشته اند:
(بنابر قول مشهور, اگر مال داشته باشد مى توانند به حکم حاکم شرع از مال او بردارند).49
از نکات جالب توجه آن است که اگر دیوانه خود مرتکب جنایتى شود, حتى اگر جنایت وى عمدى هم باشد, مطابق نظر فقهاى شیعه قصاص ندارد و دیه او نیز بر عهده عاقله است, اما در این جا به دلیل قتل خطایى دیگرى مسئول پرداخت دیه است! البته ماده 308 قانون مجازات اسلامى دیوانه را عاقله محسوب نکرده است.
با توجه به مطالب مذکور, اغلب فقهاى شیعه بر این عقیده اند که عاقله ابتدا ضامن پرداخت دیه است و بنابراین هم حکم وضعى و هم تکلیفى شامل وى مى شود; یعنى اگر عاقله نپردازد, نه تنها شرعاً حقى را ادا نکرده و فعل حرامى را مرتکب شده است, بلکه بر ذمه اوست که دیه را بپردازد.

سخن پایانى
با توجه به روایات ضمان عاقله, اصل تشریع مسئول بودن عاقله در پرداخت دیه انکارناپذیر است; اما نوعاً احکام اجتماعى که از سوى پیامبر(ص) و ائمه معصوم(ع) صادر مى شده است, به حکم عقل مى تواند و یا حتى باید ناظر بر شرایط عرفى و اجتماعى بوده باشد; به طورى که اگر شرایط به گونه اى تغییر کند که موضوع حکمى تغییر یابد, آن حکم نیز باید به تبع آن تغییر نماید. مقوله مورد بحث نیز موضوع از همین قرار است. بنابراین اصل تشریع دیه و پرداخت غرامت به مجنى علیه یا اولیاى وى در شریعت اسلام حکم ثابت و لایتغیرى است; اما دلیلى وجود ندارد که مواردى مثل میزان و کیفیت پرداخت آن را قابل تغییر ندانیم; چرا که هدف اصلى براساس روایت (لایبطل دم امرء مسلم) آن است که خون مسلمانى ضایع نگردد که این هدف با ثابت بودن حکم دیه در همه زمان ها و مکان ها حاصل مى شود; اما چگونگى پرداخت آن مى تواند تابع شرایط عرفى و اجتماعى باشد.