نفقه زن باردار در عده وفات

مقدمه
زن بیوه بعد از مرگ شوهرش به نص ّ قرآن کریم مدّت چهار ماه و ده روز را عده نگه مى دارد1 و حق ازدواج مجدد را ندارد. این حکم مورد اتفاق تمامى مذاهب اسلامى است و در فقه از آن به (عده وفات) یاد مى شود. ولى مدّت عده وفات زن باردار به نظر فقهاى شیعه ممکن است بیش از این زمان باشد; زیرا اگر دوران باردارى بیش از این مدّت باشد, زن مى بایست تا هنگام وضع حمل عده نگه دارد. پس چه بسا عده وفات به بیش از نه ماه نیز به درازا بکشد, ولى هیچ گاه کمتر از چهار ماه و ده روز نخواهد بود; چون اگر وضع حمل زودتر از این مدت واقع شود, زن مى بایست تا پایان این مدت عده نگه دارد. از این حکم در فقه شیعه تعبیر به (ابعد الاجلین) مى شود.2
مقاله حاضر عهده دار پاسخ گویى به این سؤال است که نفقه و مخارج زن باردار در طول این مدت که متغیّر میان چهار ماه و ده روز تا بیش از نه ماه است, بر عهده کیست؟ آیا از اصل ماترک شوهر پرداخت مى شود, همچون دیون میّت, به طورى که از سهم ارث همه ورثه کم گردد و یا نفقه این دوران در صورت توانایى بر عهده خود زن و در صورت نیاز, بر عهده اقارب اوست؟
اطلاق ماده 1110 قانون مدنى (مصوّب 17/1/1314) که گویاى نفى نفقه براى زن در عده وفات است و همچنین صورت اصلاح شده این ماده (مصوّب 19/8/1381) که نفقه زن را در عده وفات در فرض مطالبه او برعهده اقارب وى مى داند, موافق با نظر اخیر است.
فرض سوم این است که نفقه زن از سهم الارث جنین وى پرداخت گردد. در این فرض, یا نفقه پرداخت شده براى خود زن است و یا براى جنین اوست و اگر براى زن باشد, یا به جهت باردار بودنش به او نفقه پرداخت مى شود و یا به جهت عده وفات. اگر نفقه براى جنین باشد و یا براى زن باشد, ولى به جهت باردار بودنش به او پرداخت گردد, این نفقه تنها تا زمان وضع حمل ادامه مى یابد و اگر براى زن و به جهت عده وفات باشد, تا پایان عده وفات پرداخت مى شود.
مشهور فقیهان متأخر امامیه براى زن باردار ـ همچون زن غیر باردار ـ در عده وفات نفقه اى قرار نمى دهند و قانون مدنى نیز موافق با همین نظر تدوین گردیده است; ولى مشهور قدما و گروهى از فقیهان متأخر به استناد برخى روایات, نفقه زن باردار را از سهم الارث جنین او تا زمان وضع حمل مى دانند.
در گفتار اول این نوشتار به تفصیل به بیان آراى فقهاى شیعه و اهل سنّت و قوانین موضوعه برخى از کشورهاى اسلامى از جمله ایران درباره نفقه زن باردار و غیر باردار در عده وفات پرداخته مى شود و در گفتار دوم بعد از تأسیس اصل اولى در موضوع نفقه زن در عده وفات, ادله مطرح شده براى هر یک از اقوال از قرآن, سنّت, اجماع و عقل, تبیین و نقد مى شود و در نهایت قول سوم که وجوب نفقه براى زن از سهم الارث جنین اوست, اثبات مى گردد. در پایان, در گفتار سوم برخى از احکام جانبى دیدگاه برگزیده تبیین مى شود.

گفتار اول: پیشینه موضوع در فقه و حقوق مدنى
الف) فقه امامیّه
مسئله مورد بحث از دیرباز در فقه شیعه مطرح بوده است و از فقیهان بزرگ عصر غیبت همچون ابن ابى عقیل (م قرن چهارم) و ابن جنید (م 381) تا فقهاى معاصر به طرح و بررسى آن پرداخته اند. موضوع این مقاله اگر چه نفقه زن باردار در عده وفات است, ولى به علّت پیوند این فرع فقهى با بعضى از فروع دیگر به ناچار به بررسى آراى فقها در فروع مرتبط خواهیم پرداخت. از این رو, به طرح نظر فقیهان درباره سه موضوع مى پردازیم:

1. نفقه زن غیر باردار در عده وفات
فقهاى امامیه بر این باورند که زن غیر باردار مستحق هیچ گونه نفقه اى نیست و با تتبعى که در مهم ترین متون فقهى به عمل آمد, هیچ نظر مخالفى یافت نشد; بلکه بسیارى از ایشان ادعاى اجماع3 یا عدم خلاف4 بر نفى نفقه کرده اند.

2. نفقه زن باردار در عدّه وفات
در این مسئله چند فرض قابل طرح است: اول استحقاق نفقه از اصل ترکه و میراث زوج; دوم استحقاق نفقه از سهم الارث جنین و سوم انکار نفقه به هر شکل. در فرض اول مى توان گفت که نفى نفقه زن باردار از اصل میراث زوج در شیعه مورد اجماع است و فقیهانى نیز بر این اتفاق نظر تصریح کرده اند.5
اما فرض دوم و سوم که محور اصلى نوشتار حاضر بررسى و داورى علمى در خصوص آن است, موضوعى است که از دیرباز تاکنون مورد بحث و اختلاف میان فقیهان شیعه بوده است. منشأ این اختلاف, چنان که در بحث ادله به تفصیل به آن خواهیم پرداخت, روایات گوناگون امامان معصوم(ع) است.
قول مشهور در میان قدماى فقهاى شیعه اثبات نفقه براى زن باردار از سهم الارث جنین وى است که بعضى از متأخران نیز با ایشان هم عقیده اند;6 ولى بعد از عصر ابن ادریس (م 598) و محقق حلى (م 676) که از مخالفان این نظر بودند, رأى بیشتر فقیهان شیعه تا زمان حاضر نفى نفقه بوده است.7 از این رو, چنان که بسیارى از فقیهان اشاره کرده اند, شهرت قدما بر اثبات نفقه و شهرت متأخران بر نفى نفقه زن باردار است. ابن ابى عقیل (م قرن چهارم), شیخ مفید (م 346) و ابن ادریس از معدود فقهایى اند که قبل از عصر محقق حلّى معتقد به نفى نفقه بوده اند.8
فرض چهارم و قول سومى نیز در میان فقهاى شیعه وجود دارد که بر اساس آن در صورت نیاز زن از سهم الارث فرزند, به وى نفقه پرداخت مى شود و در صورت عدم نیاز نصیبى نخواهد داشت. فقیهان متأخر این قول را بیشتر به محدّثان نسبت مى دهند;9 زیرا از جمله کسانى که این قول را مطرح کرده است, علامه مجلسى است10 و شیخ یوسف بحرانى (م 1186) نیز به نظر وى تمایل دارد;11 در حالى که پیش از این دو و شاید اولین فقیه یحیى بن سعید (م 690) باشد که در الجامع للشرایع این قول را برگزیده است12 و فقهایى نیز به صراحت و یا به اشاره از نظر وى یاد کرده اند.13
فرض پنجم و قول چهارم تفصیلى است که علامه در مختلف ذکر کرده است. وى در صورتى که نفقه براى جنین باشد, قول قدما را در مورد استحقاق نفقه از سهم الارث جنین پذیرفته و اگر نفقه براى مادر باشد, قول متأخران بر نفى نفقه را ترجیح داده است.14 این اختلاف و تفصیل همانند اختلافى است که فقها از گذشته در باب نفقه زن باردار مطلقه به طلاق بائن داشته اند; این اختلاف که آیا این نفقه به جهت حمل و جنین است و یا تعلّق به مادر دارد.15

3. سکونت زن در عده وفات
قبل از بیان آراى فقها در این زمینه تذکر چند مطلب لازم است:
ییک. در فقه شیعه و اهل سنّت غالباً تفکیک روشن و دقیقى از دو موضوع کاملاً متمایز حق سکونت براى زن در عده وفات و تکلیف به سکونت نشده است و در بعضى از عبارات خلط میان این دو موضوع به چشم مى خورد; چنان که اشتباه امام رافعى شافعى در ضمن نکته دوم نقل آراى اهل سنّت خواهد آمد. در کلمات فقهاى شیعه هر چند تصریح به تفکیک این دو موضوع دیده نشده, ولى غالباً فقها بحث حق سکونت را در باب نفقات در کنار مسئله نفقه زن در عده وفات طرح مى کنند و از مسئله تکلیف به سکونت در باب عِدَد و در ضمن بحث حداد یاد مى کنند. البته بعضى از فقهاى شیعه نیز میان این دو موضوع خلط کرده اند; مثلاً سید محمد شیرازى, از فقهاى معاصر, با استدلال به روایتى که دلالت بر نفى تکلیف به سکونت دارد, نفى حق سکونت را فهمیده است16 و در عبارات شهید ثانى و محقق سبزوارى نیز احتمال این برداشت نادرست وجود دارد. 17
دو. سکونت چون یکى از مصادیق روشن نفقه است, چنان که بسیارى از فقها مسکن مناسب را از جمله موارد نفقه واجب برشمرده اند, 18 این ملازمه در ذهن هر کس شکل مى گیرد که وجوب نفقه ملازم با وجوب تهیه مسکن است. جمعى از فقها به صراحت از این ملازمه یاد کرده اند19 و از لابه لاى کلمات بعضى دیگر نیز این تلازم فهمیده مى شود. 20 بنابراین ذکر سکنا بعد از نفقه در کلمات فقها که امرى بسیار رایج است, ذکر خاص بعد از عام است که یکى از علل آن اهمیت حق سکونت در میان سایر مصادیق نفقه است.
بیشتر فقهاى شیعه تکلیف به سکونت را براى زن در عده وفات منتفى مى دانند و بر این باورند که زن مى تواند از منزلى که عده او در آن جا آغاز شده است, خارج شود و در منزل دیگرى مسکن گزیند. ایشان به تبع روایات معصومان این بحث را, هم در باب حج مطرح کرده اند که زن در عده وفات مى تواند به سفر حج واجب یا مستحبى برود,21 و هم در باب عِدَد به طرح کلى آن پرداخته اند که خروج زن و نیز بیتوته او در غیر منزل همسرش جایز است.22 البته روایاتى هم در لزوم سکونت و بیتوته در منزل زوج و یا منزلى که عده در آن آغاز شده است, وارد شده23 که بعضى از فقها آن روایات را حمل بر استحباب کرده اند و لذا فتوا به کراهت خروج زن در غیر موارد ضرورت از خانه و یا بیتوته او در منزلى دیگر داده اند و بدین طریق میان دو دسته از روایات جمع نموده اند.24
گروه اندکى از فقها نیز همچون شیخ مفید و شیخ یوسف بحرانى روایات منع را ترجیح داده اند و فتوا به حرمت خروج زن و لزوم بیتوته وى داده اند. 25 بنابراین ادعاى اجماع بعضى از فقها همچون صاحب ریاض بر جواز خروج زن مردود مى باشد. 26

نکته ها
نکته اول: محقق حلّى در نکت النهایة از شیخ طوسى نقل مى کند که وى ادعاى اجماع بر ثبوت نفقه براى زن باردار از سهم جنین کرده است, 27 ولى با تتبع در آثار شیخ هیچ ادعاى اجماعى در این مورد یافت نشد و گویا محقق از عبارات شیخ در خلاف و مبسوط که این قول را به روایات اصحاب اسناد داده است28, چنین فهمیده است; هرچند این کلام دلالتى بر اجماع ندارد.
نکته دوم. علامه حلّى در مختلف الشیعه به شیخ صدوق نسبت مى دهد که وى در کتاب مقنع نفقه زن باردار را از نصیب جنین او مى داند29. به پیروى از علامه, جمعى از فقها چنین نسبتى به شیخ صدوق در مقنع مى دهند;30 در حالى که وى در مقنع این فرع فقهى را طرح نکرده است; بلکه همچنان که گذشت, در من لا یحضره الفقیه این نظر را ابراز مى دارد.
نکته سوم. اولین منبع براى نقل نظر شیخ مفید در آثار فقها, عبارت ابن ادریس در سرائر است که از کتاب التمهید وى قول به نفى نفقه از سهم جنین را با دلیلى از وى نقل مى کند. 31 بعدها نیز فقها تنها استناد به همین نقل مى کنند و گویا بدون این که دسترسى به کتاب تمهید داشته باشند, به استناد نقل ابن ادریس اشاره اى نیز به این کتاب کرده اند. 32 این کتاب که ابن ادریس آن را تمجید و تحسین بسیار نموده و شیخ مفید نیز در بعضى از رساله هاى خویش از آن یاد کرده است, 33 از جمله کتب وى مى باشد که به دست ما نرسیده است.34 لیکن شیخ مفید همین قول را به روشنى در رساله دیگرى به نام احکام النساء که در زمره مجموعه مصنفات وى به طبع رسیده است, بدون اشاره به دلیلى ذکر مى کند. 35
نکته چهارم. در ضمن نقل آرا روشن شد که علامه حلّى در کتب خود سه قول گوناگون در این موضوع اختیار کرده است, وى در قواعد, ارشاد و تحریر نفى نفقه از زن باردار, و در تبصره اثبات نفقه را برگزیده است و در مختلف قائل به تفصیل شده است که به بررسى آن خواهیم پرداخت.
نکته پنجم. محقق حلّى در مختصر بعد از ذکر اقوال به داورى میان آنها نپرداخته, ولى در شرایع و نکت النهایة به صراحت از قول نفى نفقه دفاع کرده است. 36
نکته ششم. محقق حلى در شرایع, و علامه در قواعد از قول به نفى نفقه از سهم جنین تعبیر به مشهورتر مى کنند37 و از قرینه لفظى در کلام ایشان روشن مى شود که مقصود ایشان شهرت روایى است. ولى بعضى از شارحان کلام محقق بدون توجه به عصر محقق حلّى که قول به نفى نفقه از شهرتى فتوایى برخوردار نبوده, کلام وى را به شهرت روایى و فتوایى که مناسب اعصار بعد از محقق است, حمل کرده اند. 38
نکته هفتم. علامه حلّى در مختلف این عبارت را از ابن ابى عقیل نقل مى کند: (زوجه باردار و غیر باردار در عده وفات نفقه اى ندارد39). فاضل آبى نیز مى گوید که ابن ابى عقیل همچون مفید نفقه اى براى زن باردار از نصیب جنین قرار نمى دهد. 40 ولى با توجه به نص عبارت ابن ابى عقیل که در مختلف نقل شده است, مى توان به این نتیجه رسید که این عبارت وى ظهورى در موافقت با مفید ندارد; زیرا چنان که گذشت و بعد از این نیز خواهد آمد, در نظر قدما انتفاى مطلق نفقه از زن در عده وفات منافات با اثبات آن براى زن باردار از سهم الارث جنین ندارد. از این رو, علامه بعد از نقل عبارت ابن ابى عقیل مى گوید: (و این همان نظرى است که شیخ در استبصار و تهذیب عنوان باب قرار داده است و بر آن استدلال کرده است); حال آن که روشن است شیخ قائل به اثبات نفقه از سهم ارث جنین است و عناوین این ابواب در دو کتاب روایى وى تعارضى با این قول ندارد; چنان که توضیحات بیشتر خواهد آمد.

ب) فقه عامّه
مسئله نفقه و حق سکونت زن در عده وفات در کتب اهل سنّت پیش از کتب شیعه مطرح و با تفصیل بیشترى بررسى شده است. پیشوایان مذاهب اهل سنّت که در دوران حضور ائمه معصوم (ع)مى زیستند, در کتاب هاى خویش به طرح این فرع فقهى پرداخته اند. محمد بن ادریس شافعى (م 204) در کتاب (الام ّ) بعد از ذکر مسئله نفقه و حق سکونت به بیان فروع متعددى در خصوص مسکن پرداخته است. 41 مالک بن انس (م 177) نیز در کتاب (المدوّنة الکبرى) که در آن آراى وى به وسیله شاگردان مکتبش سحنون بن سعید (م240) از عبدالرحمن بن قاسم (م 191) نقل شده, بعد از نفى استحقاق نفقه و اثبات حق سکونت براى زن در عده وفات, به تبیین فروع مختلفى درباره مسئله سکونت پرداخته است. 42 این دو نمونه گویاى پیشینه دیرین این فرع فقهى در فقه عامّه است.
در این بخش به نقل آراى مذاهب چهارگانه اهل سنّت (حنفى, حنبلى, شافعى, مالکى) در موضوعات ذیل مى پردازیم:

1. نفقه زن غیر باردار در عده وفات
در چهار مذهب رسمى و مشهور اهل سنّت, قولى در اثبات نفقه براى زن غیر باردار به چشم نمى خورد; حتى بعضى همچون ماوردى (م 450) ادعاى اجماع بر نفى نفقه در عده وفات براى زن باردار و غیر باردار کرده اند,43 ولى در میان صحابه و تابعان کسانى را مى توان یافت که قول به وجوب نفقه از اصل مال و میراث میّت به ایشان نسبت داده شده است. ابن حزم (م 456) که خود پیرو مذهب ظاهرى است, بعد از اسناد قول مذکور به طائفه اى از علما, به نقل از بعضى آورده است که عبداللّه بن عمر (م 72) نیز چنین رأى و نظرى داشته است, ولى امامان اهل سنّت رأى او را نپسندیدند و حکم بر نفى نفقه نمودند. 44

2. نفقه زن باردار در عده وفات
در آراى فقهاى اهل سنّت درباره زن باردار اختلاف بیشترى به چشم مى خورد. لذا به تفصیل به نقل دیدگاه هاى ایشان در هر یک از مذاهب فقهى آنان مى پردازیم:

اول: فقه حنفى
بزرگان فقهاى حنفى, هرگونه نفقه را از زن باردار نفى کرده اند. 45 رافعى (م 623) نیز که از بزرگان مذهب شافعى است, همین قول را به ابوحنیفه (م150), پیشواى مذهب حنفى, نسبت داده است. 46
بعضى دیگر از بزرگان حنفى, نظرى مخالف ارائه کرده اند. به عنوان نمونه, ابن عابدین (م 1252) در حاشیه خود بر (الدرّ المختار) بعد از نقل عبارت تمرتاشى و حصکفى درباره نفى نفقه از زن باردار, تنها از قهستانى (م 953) روایت مى کند که بعضى براى زن باردار, نفقه از اصل مال قرار داده اند. البته تمرتاشى نیز در عبارت خود ام ّ ولد باردار را استثنا مى کند و براى او نفقه از اصل مال قرار مى دهد, ولى ابن عابدین این استثنا را مردود مى شمارد و آراى دیگر فقهاى حنفى را براى تأیید نظر خویش ذکر مى کند. 47 فرغانى نیز از کتاب (السراج الوهّاج) تألیف محمد زهرى غمراوى نقل مى کند که کنیز باردار مستحق نفقه است. 48

دوم: فقه حنبلى
ابن قدامه (م 620) در کتاب المغنى که از معتبرترین منابع فقهى حنابله است, در فصل مربوط به نفقه, دو قول درباره نفقه زن باردار مطرح مى کند و سپس بدون داورى بحث را خاتمه مى دهد. وى در ضمن بیان دلیل نفى نفقه روشن مى سازد که مقصودش نفقه از اصل میراث است; به گونه اى که از سهم همه ورثه کم شود. ایشان پرداخت نفقه به زن از سهم الارث جنین را امرى مسلّم و قطعى مى داند. 49
این نکته به کلام سایر فقهاى حنبلى راه یافته است و آنان نیز ضمن بیان اختلاف اقوال به دلیل تفاوت روایات رسیده, به صراحت نفقه جنین و یا مادر را به جهت حملش, از سهم الارث فرزند امرى انکارناپذیر دانسته اند که طرفین اثبات و نفى نفقه براى زن باردار بر آن تسالم دارند.50

سوم: فقه شافعى و مالکى
در مذهب شافعى و مالکى نیز به صراحت از زن باردار نفى نفقه شده است. 51 همچنان که گذشت, حتى ماوردى, از فقهاى شافعى, در این مورد ادعاى اجماع کرده است. 52
پس غیر از مخالفت معدودى از فقهاى حنفى و حنبلى در این موضوع, سایر فقیهان چهار مذهب معتقد به نفى نفقه براى زن باردار شده اند.

چهارم: آراى صحابه و تابعان
ابن حزم ضمن نقل نظر مشهور فقها بر نفى نفقه از صحابه, تابعان و نیز فقها ـ همچون: جابر بن عبداللّه, ابن عباس, عطا, حکم بن عتیبه, محمد بن سیرین, حسن, شعبى, ابوحنیفه, احمد, ابوسلیمان و اوزاعى ـ آراى متنوع دیگرى نیز از سایرین نقل مى کند که به آنها اشاره مى شود:
الف) گروهى بر این باورند که نفقه به زن باردار تعلق مى گیرد; مانندِ: ابن عمر, على بن ابى طالب(ع), ابن مسعود, شریح قاضى, قتادة, حماد بن سلیمان, مغیرة, شعبى, حسن, عطاء بن ابى ریاح, ایوب سختیانى, ابن ابى لیلى, حسن بن حى ّ, ابى عبید. همچنین این نظر یکى از دو قول شافعى و سفیان است.
در کتاب المحلّى به بعضى از افراد بالا قول به نفى نفقه هم نسبت داده شده است و البته از این گونه موارد در کتاب ابن حزم فراوان به چشم مى خورد و همین موجب تضعیف منقولات او که غالباً به گونه مرسل است, شده است.
قفال (م 507), از فقهاى شافعى, نیز قول به اثبات نفقه براى زن باردار را به على (ع) و عمر نسبت داده است.53
ب) گروهى مى گویند: اگر زن باردار یا غیر باردار سهمى از ارث مى برد, نفقه اش از سهم خودش است و اگر زن باردار خودش سهم نمى برد, ولى جنین او ارث مى برد, از سهم جنین است و اگر هیچ کدام ارث نمى برند, از مال خود زن به مصرف نفقه مى رسد و اگر مالى نداشت, در زمره فقراى مسلمان خواهد بود. از عبارات ابن حزم ظاهرى به دست مى آید که رأى مختار وى همین نظر است.
ج) ابراهیم نخعى مى گوید: اصحاب ما در مورد زن باردار در عده وفات مى گویند: اگر ترکه میّت زیاد باشد, نفقه زن از سهم الارث خودش است و اگر کم باشد, از تمام مال بر او انفاق مى گردد.
د) گروهى مى گویند: نفقه زن در عده وفات از مال خودش است و اگر مالى نداشت, از ارث جنین و اگر آن هم کفایت نکرد, از تمام ارث و در غیر این صورت فقیر خواهد بود. 54

3. حق سکونت زن در عده وفات
اول: فقه حنفى و حنبلى
در مذاهب اهل سنّت اختلاف درباره حق سکونت زن در عده وفات بیش از مسئله نفقه است. در مذهب حنفى هر گونه حق سکونتى از زن باردار و غیر باردار نفى شده است. 55 در مذهب حنبلى نیز همان تردید در نفقه زن باردار درباره سکونت وى وجود دارد.56

دوم: فقه شافعى
محمد بن ادریس شافعى در کتاب الام ّ در بحث درباره سکناى زن در عده وفات ـ بدون تفصیل میان باردار و غیر باردار ـ تردید کرده است و بعد از نقل دلایل هر دو قول و عدم داورى در این مورد به ذکر فروعى بنا بر وجوب حق سکونت مى پردازد.57
شارحان و فقهاى مذهب شافعى متذکر این تردید در مذهب امام شافعى شده58 و بعضى از بزرگان این مذهب به داورى میان دو قول پرداخته اند; همچون اسماعیل بن یحیى مزنى (م 264) شاگرد و شارح آراى شافعی59 و نیز ابوالقاسم رافعى (م 623)60 که قول نفى حق سکونت را برگزیده اند. در مقابل, نووى قول به وجوب سکونت را اختیار کرده است61 و از معاصران, عبدالکریم زیدان این قول را پسندیده است. 62 مؤلفان موسوعه فقهى کشور کویت نیز این نظر را قول اظهر مذهب شافعى دانسته اند.63

سوم: فقه مالکى
مالک به صراحت حق سکونت را براى زن در عده وفات ثابت مى داند و آن را نه تنها بر ارث ورثه مقدم مى شمارد, بلکه بر دیون طلبکاران نیز ترجیح مى دهد و تصریح مى کند که اگر ملکیت خانه به طلبکاران برسد و آنان بخواهند خانه را بفروشند, باید بعد از فروش به مشترى شرط کنند که زوجه تا پایان زمان عده در خانه خواهد ماند. 64 دیگران نیز این نظر را به او نسبت داده اند.65 ابن دردیر (م 1201), از شارحان مکتب مالکى, حق سکونت را با این دو شرط براى زن ثابت مى داند: یکى این که زن مدخوله باشد و یا قبل از مرگ, او را در منزل اسکان داده باشد. دوم این که مسکن, ملک میت و یا او مستأجر باشد و کرایه آن را داده باشد, والاّ صاحب خانه مى تواند زن را از خانه بیرون کند. 66 البته این دو شرط از میان فروع مختلفى که مالک در المدوّنه الکبرى مطرح کرده است نیز به دست مى آید.
از میان معاصران نیز عبدالکریم زیدان و عبدالرحمن جزیرى و نویسندگان موسوعه فقهى کویت و مصر همین قول را به مذهب مالکى نسبت داده اند. 67 شیخ طوسى و ماوردى این قول را به بیشتر فقهاى اهل سنّت منتسب نموده اند.68

4. تکلیف به سکونت در عده وفات
به نظر جمهور فقهاى اهل سنّت, از جمله چهار مذهب معروف ایشان, وجوب سکونت زن در منزلى که عده وى در آن آغاز شده, لازم است و تغییر مسکن را براى وى جایز نمى شمارند. البته فروع گوناگونى درباره جواز خروج در روز و هنگام ضرور بیان کرده اند که نیاز به ذکر آنها نیست;69 هرچند فقهایى مانند ابن حزم نیز یافت مى شوند که به عدم وجوب بیتوته و سکونت در منزل قائل شده اند. 70

نکته ها:
نکته اول. عبدالرحمن جزیرى در کتاب الفقه على المذاهب الاربعه مرتکب اشتباه فاحشى شده است. وى قول به نفى نفقه از زن باردار و غیر باردار را به طور مطلق از حنابله نقل مى کند و حال آن که با استناد به کتب معتبر ایشان روشن شد که در خصوص زن باردار میان ایشان اختلاف است. 71
نکته دوم. رافعى از بزرگان مذهب شافعى از احمد بن حنبل قول به استحقاق سکنا را در عده وفات نقل مى کند و یادآورى مى کند که وى به روایت فریعه در این موضوع استدلال کرده است. 72 ولى به نظر مى رسد وى بحث تکلیف به سکنا را که در ضمن بحث حداد مطرح مى شود, با بحث استحقاق سکنا خلط کرده و همین سبب شده است که چنین نسبت نادرستى را به احمد بدهد. در مقابل, ابن قدامه به خوبى میان این دو مسئله تفکیک کرده و استدلال به حدیث فریعه را در بحث تکلیف سکنا که مختار مذهب حنبلى است, طرح کرده است. 73
نکته سوم. ابن حزم یکى از دو قول شافعى را وجوب نفقه از اصل مال ذکر کرده است. 74 ولى چنان که گذشت, نظر شافعى و دیگر بزرگان مذهب وى در نفى هرگونه نفقه از زن باردار و غیر باردار صریح است و آنچه مورد تردید وى است, حق سکونت زن در عده وفات است و گویا ابن حزم نظر شافعى در سکونت را با نظر وى در نفقه خلط کرده است.
نکته چهارم. ابن قدامه در کنار شافعى, مالک و جمهور علما, به اشتباه, ابو حنیفه را نیز از جمله کسانى برشمرده است که معتقد به حق سکونت در عده وفات اند.75

ج) حقوق موضوعه
1. حقوق مدنى ایران
به موجب ماده 1110 قانون مدنى ایران مصوّب 17/1/1314 (در عده وفات, زن حق نفقه ندارد). 76
بیشتر حقوق دانان اطلاق این ماده را شامل زن باردار و غیر باردار مى دانند و معتقدند که قانون گذار در این ماده از نظریه مشهور فقهاى امامیّه تبعیت کرده است. 77
ولى بعضى از ایشان با قبول اطلاق ماده فوق این شمول را مخالف ملاک و روح ماده 1109 (که براى زن باردار در عده طلاق بائن و فسخ نکاح, حق نفقه از مال شوهر قرار داده است) و نیز بر خلاف عدالت و انصاف مى دانند. اولین کسى که این دیدگاه را مطرح کرد, دکتر سید حسن امامى است. وى در توضیح نظر خویش مى نویسد:
حقوقیین امامیّه در نفقه زن حامل در عده وفات داراى دو قول هستند. قول مشهور بر آن است که زن حامل در مدت عده وفات مستحق نفقه نمى باشد. قول دیگر که عقیده شیخ و پیروان او مى باشد, بر آن است که نفقه حامل در مدت عده براى حمل (جنین) است و بدین جهت زن حامل در مدت عده وفات مستحق خواهد بود. 78
اشتباهى که دکتر امامى مرتکب شده و از نظر موافقان و مخالفان وى پوشیده مانده است, این است که او در بیان عقیده شیخ و پیروانش مى گوید: (نفقه حامل در عده وفات براى حمل است) و سپس این رأى را در کنار رأى دیگر فقهاى شیعه قرار مى دهد که نفقه زن باردار را در عده طلاق بائن و فسخ نکاح براى مادر یا جنین او مى دانند, و آن گاه این دو فرع را با یکدیگر مقایسه مى کند; در حالى که نظر شیخ طوسى و مشهور قدما این نیست که نفقه براى چه کسى است; بلکه نکته اصلى رأى آنان, همچنان که در بخش هاى قبل گذشت, این است که نفقه زن از چه مالى است. ایشان نفقه زن را از سهم الارث جنین مى دانند و لذا قول به وجوب نفقه براى زن باردار در عده وفات از اصل ترکه که ظاهراً مورد دفاع دکتر امامى و پیروان وى است, همچنان که گذشت, مخالف اجماع شیعه است و با هیچ گونه قیاس و استدلالى قابل اثبات نیست. بررسى دقیق دلایل دکتر امامى در گفتار دوم در بخش دلیل عقلى به تفصیل خواهد آمد.

2. حقوق مدنى کشورهاى اسلامى
قوانین مدنى کشورهاى عربى برگرفته از فقه عامه است و اولین سنگ بناى آن در کشور عثمانى پایه ریزى شد و مجموعه اى تحت عنوان (مجلّة العدلیة) در خصوص عقود و ایقاعات و احکام اقتصادى اسلام بر اساس فقه حنفى و با هدف یگانگى مقررات جارى در محاکم دولت عثمانى, تدوین گردید; تا این که در سال 1336 قمرى در سال هاى پایانى حکومت عثمانى مجموعه دیگرى به نام (حقوق العائلة) در خصوص حقوق خانواده و بر پایه فقه ابوحنیفه نیز به تصویب رسید.
بعدها که دولت عثمانى منقرض و حکومت هاى مستقل در منطقه عربى اسلامى تشکیل شد, این قوانین همچنان به حیات خود در این ممالک تازه استقلال یافته ادامه داد; تا این که به تدریج هر یک از کشورهاى اسلامى به تغییر و اصلاحاتى در مجالس و مجموعه هاى قانون گذارى خویش در این زمینه پرداختند و بسیارى از آن کشورها همچون مصر که پیشقراول تغییرات در قانون دولت عثمانى بود, آراى دیگر مذاهب اهل سنّت را نیز که با شرایط و مقتضیات زمان سازگار باشد, مدّ نظر قرار دادند. 79
مطالعه و بررسى قوانین موضوعه کشورهاى عربى نشان مى دهد که در قوانین این کشورها در ضمن قانون (الاحوال الشخصیّة) و یا (حقوق العائلة) نفقه زن در عده وفات مطابق با نظر جمهور علماى اهل سنّت نفى شده است.
ماده 50 قانون احوال شخصیه عراق80, ماده 50 قانون احوال شخصیه اردن81, ماده 93 قانون احوال شخصیه سوریه82 و ماده 152 قانون حقوق عائله لبنان83 به صراحت هرگونه نفقه براى زن در عده وفات را نفى کرده است.

گفتار دوم: ادله فقهى
مقدمه: تأسیس اصل
براى تأسیس اصل و قاعده اولى در مورد نفقه زن در عده وفات مى بایست به این نکته توجه کرد که با مرگ شوهر چه تغییرات اعتبارى و حقوقى به وقوع مى پیوندد. بى تردید قبل از مرگ شوهر میان او و اموالش رابطه ملکیت برقرار بوده و میان او و زوجه اش نیز رابطه زوجیّت وجود داشته است. وجود این دو رابطه و نیز عوامل دیگرى همچون تمکین زن اقتضا مى کرد که مرد نفقه و مخارج همسرش را بپردازد. 84 حال باید دید بعد از مرگ شوهر چه تغییراتى حاصل مى شود.
به نظر فقها و حقوق دانان مرگ هر انسانى سبب گسیخته شدن رابطه ملکیت میان او و اموالش مى گردد و انسان مرده مالک هیچ مالى نیست و اموال وى بعد از مرگش به طور قهرى به ورثه وى منتقل مى گردد. 85 همین تفاوت کافى است که استمرار و دوام حالت سابق را که وجوب نفقه بر مرد بود, متزلزل کند, بلکه آن را غیر ممکن سازد; زیرا مرد دیگر اموالى ندارد تا بتوان از جانب او بر همسرش انفاق کرد.
اما وجود رابطه زوجیت میان زن و مرد بعد از مرگ یکى از آنان, مسئله اى اختلافى در فقه شیعه است. جمعى از فقها به استناد وجود احکامى همچون جواز غسل میّت به وسیله زوج دیگر, جواز نظر یکى از زوجین بعد از مرگ دیگرى به بدن او و همچنین از وجوب تحصیل کفن زوجه بر زوج بعد از مرگ زوجه, چنین نتیجه گرفته اند که رابطه زوجیت میان زن و مرد بعد از مرگ همچنان باقى است. 86 هرچند در کم ّ و کیف این رابطه و بقاى آن تا زمان پایان عده وفات و یا ازدواج مجدّد اختلافى میان طرفداران این نظر وجود دارد.
در مقابل, گروهى دیگر از فقها بر این باورند که علقه زوجیت با مرگ یکى از زوجین از میان مى رود و تنها بعضى از احکام زوجیت به سبب وجود ادله خاص بعد از مرگ باقى مى ماند. 87 میان این دو دسته از فقیهان بحث هاى پردامنه اى وجود دارد که نیازى به طرح آنها نیست.
روشن است که عدم بقاى رابطه ملکیت میان شوهر و اموالش بعد از مرگ وى در تأسیس اصل اولى در دوران عده وفات کافى است و اگر نظر کسانى را بپذیریم که رابطه زوجیت را نیز بعد از مرگ گسسته مى دانند, بر استحکام این اصل افزوده ایم. بنابراین اثبات نفقه براى زن در عده وفات از اصل ترکه شوهر, نیازمند دلیل است و در صورت نبود دلیل معتبر, قاعده اولى عدم استحقاق نفقه در دوران عده وفات است. البته, چنان که بعد از این خواهد آمد, هیچ یک از فقهاى شیعه بر این باور نیست که نفقه زن در دوران عده وفات از اصل ترکه و میراث شوهر و از جهت نفقه واجب بر شوهر است. به عبارت دیگر, هیچ فقیهى بر خلاف این اصل اولى نظرى اختیار نکرده است; بلکه آنان که نفقه اى براى زن باردار در عده وفات در نظر گرفته اند, آن را از سهم الارث جنین وى قرار داده اند, نه از اصل ترکه و در این که این نفقه آیا از باب ارتزاق جنین از مال خودش و یا از باب نفقه بر اقارب است, مباحثى است که بعد از این خواهد آمد و در ضمن آن به بررسى دامنه این دو مبنا نیز خواهیم پرداخت.
تأسیس اصل در صورتى که نفقه را از سهم الارث جنین قرار دهیم, روشن است و آن اصل عدم است که مستند آن استصحاب عدم چنین نفقه اى است. پس نفقه اى که در زمان حیات شوهر وجود داشته است, با مرگ وى قابل بقا نیست و اصل, عدم چنین نفقه اى است. اما اصل در حالت هاى دیگر نفقه نیز همچون نفقه از سهم الارث جنین, به جهت حالت سابق عدم و جریان استصحاب عدم, فقدان آن نفقه خواهد بود و در هر صورت اثبات نفقه براى زن در عده وفات بر هر مبنایى, نیازمند دلیل معتبر است و عدم نفقه براى او موافق اصل اولى است. 88

الف) قرآن کریم
در قرآن کریم تنها در آیه 240 سوره بقره اشاره اى به نفقه و سکناى زن در عده وفات شده است:
(والّذین یتوفون منکم و یذرون ازواجاً وصیّة لازواجهم متاعاً الى الحول غیر اخراج فان خرجن فلا جناح علیکم فى ما فعلن فى انفسهن ّ من معروف واللّه عزیز حکیم).89
این آیه در زمانى نازل شده که سنّت عرب جاهلى بر این بود که زن پس از مرگ شوهرش تا یک سال مى بایست عده نگه مى داشت و از ازدواج مجدد خوددارى مى کرد و در عین حال ارثى نیز به او تعلّق نمى گرفت. خداوند در این آیه به مردان فرمان مى دهد که قبل از مرگ وصیت کنند تا در این یک سال نفقه بیوه آنان پرداخت شود و مسکن او نیز تأمین گردد.
بیشتر مفسران و فقیهان شیعه و سنّى این آیه را منسوخ به آیه 234 سوره بقره مى دانند که در آن مدت عده چهار ماه و ده روز تعیین شده است و حق نفقه و سکونتى نیز به زن تعلّق نگرفته است:
(والّذین یتوفون منکم و یذرون ازواجاً یتربّصن بانفسهن اربعة اشهر و عشراً فاذابلغن اجلهن فلا جناح علیکم فى ما فعلن فى انفسهن بالمعروف واللّه بما تعملون خبیر). 90
و در مقابلِ نفیِ استحقاقِ نفقه, براى زنان سهمى از ارث قرار داده شده است. 91
پس چنان که مفسران نیز یاد آور شده اند, حکم عده آیه 240 سوره بقره, به آیه 234 سوره بقره و حکم نفقه و سکناى آن به آیه 12 سوره نساء نسخ گردیده است. 92
گروهى از مفسران همچون فخر رازى و مؤلفان تفسیر نمونه به پیروى از مجاهد بن جبر (م 104), مفسر و تابعى مشهور, آیه را منسوخ نمى دانند و بر این باورند که آیه درصدد بیان حکم عده زنان نیست; بلکه بیانگر یکى از حقوق ایشان است و منافاتى با آیه عده وفات ندارد. به عبارت دیگر, از این آیه برمى آید که مستحب است مرد براى همسر خویش وصیت کند که هرگاه وى ازدواج نکرد, تا یک سال از مسکن و نفقه برخوردار باشد; هرچند این حق زن است که بعد از پایان عده وفات (چهار ماه و ده روز) ازدواج کند و در این صورت بهره اى از نفقه و مسکن نخواهد برد. 93
اگر چه این برداشت از آیه چندان تناسبى با ظاهر آیه ندارد, ولیکن بر فرض صحت, هیچ دلالتى بر استحقاق نفقه براى زن در زمان عده وفات نخواهد داشت و هیچ فقیهى از شیعه و سنّى نیز به این آیه کریمه براى این منظور استدلال نکرده است.
البته بعضى از معاصران ناآشنا به مبانى فقهى و تفسیرى, در طرحى براى تغییر ماده 1110 قانون مدنى با استناد به آیه 240 سوره بقره خواستار اصلاح قانون و قرار دادن حق نفقه براى زنان بیوه باردار و غیر باردار در دوران عده شده اند و معاونت حقوقى و امور مجلس وزارت دادگسترى در تاریخ 17/6/77 نظریه خویش را در خصوص این طرح اصلاحى ابلاغ کرده است. در این جوابیه ضمن توصیه به طراحان این طرح به مراجعه به افراد خبره و آشنا به احکام قرآن, به آنان گوشزد شده است که مفسران قرآن کریم از جمله مرحوم علامه طباطبایى این آیه را منسوخ مى دانند. 94

ب) سنّت
در منابع روایى و فقهى شیعه روایاتى یافت مى شود که مورد استناد فقها براى اثبات نظرات خویش در موضوع نفقه زن در عده وفات قرار گرفته است. این روایات به طور کلى به دو دسته تقسیم مى گردند: دسته اول روایاتى هستند که از ادله نفى حق نفقه شمرده مى شوند و دسته دوم روایاتى هستند که مورد استدلال براى اثبات حق نفقه مى باشند. روایات قسم اول نیز به دو گروه تقسیم مى شوند. گروه اول دلالت بر عدم استحقاق نفقه در عده وفات در خصوص زن باردار دارند و گروه دوم به طور مطلق نفى نفقه از زن (اعم از باردار و غیر باردار) در عده وفات کرده اند. احادیث مورد استدلال براى اثبات حق نفقه نیز به دو گروه تقسیم مى شوند. یک گروه صراحت در این دارند که نفقه زن باردار از سهم الارث جنین وى مى باشد و گروه دیگر نفقه وى را از تمامى مال قرار داده اند و ما به بررسى سند و دلالت هر یک از این روایات خواهیم پرداخت.

روایت اول:
(محمد بن یعقوب عن على بن ابراهیم, عن ابیه, عن ابن ابى عمیر, عن حماد, عن الحلبى, عن ابى عبداللّه(ع) انّه قال فى الحبلى المتوفى عنها زوجها: انّه لا نفقة لها);95
امام صادق(ع) در مورد زن باردارى که شوهرش را از دست داده است, فرمود: نفقه اى براى زن نیست.
سند این روایت معتبر است.

روایت دوم:
(محمد بن یعقوب, عن محمد بن یحیى, عن احمد بن محمد, عن محمد بن اسماعیل, عن محمد بن فضیل, عن ابى الصباح الکنانى, عن ابى عبداللّه(ع) فى المرأة الحامل المتوفى عنها زوجها هل لها نفقة؟ قال: لا);96
از امام صادق(ع) در مورد زن باردارى که شوهرش مرده است, سؤال شد که آیا نفقه اى دارد؟ حضرت فرمود: خیر.
راویان این حدیث ثقه اند, جز محمد بن فضیل که بعضى وى را ثقه و بعضى دیگر او را مشترک بین ثقه و غیر ثقه مى دانند. و بحث جامع درباره وثاقت وى در ضمن روایت هفتم خواهد آمد; زیرا سند آن روایت دقیقاً با سند فوق تطبیق مى کند; ولى آن روایت دلالت بر استحقاق نفقه از مال جنین دارد.97

روایت سوم:
(محمد بن یعقوب, عن عدة من اسحابنا, عن سهل بن زیاد, عن ابن ابى نصر, عن مثنّى الحنّاط عن زراره, عن ابى عبداللّه(ع) فى المرأة الحامل المتوفى عنها زوجها, هل لها نفقة؟ قال: لا);98
از امام صادق(ع) پیرامون زن باردارى که شوهرش مرده است, سؤال شد که آیا نفقه دارد؟ حضرت فرمود: خیر.
سند این روایت معتبر است; هرچند بعضى در وثاقت سهل بن زیاد خدشه کرده اند.99

روایت چهارم:
(محمد بن الحسن الطوسى باسناده عن احمد بن محمد بن عیسى, عن الحسن بن على بن فضّال, عن الفضل بن صالح, عن زید بن ابى اسامة, قال: سأل ابا عبداللّه(ع) عن الحبلى المتوفى عنها زوجها, هل لها نفقة؟ قال: لا);100
زید بن ابى اسامه گوید: از امام صادق(ع) درباره زن باردارى که شوهرش را از دست داده است, سؤال کردم: آیا نفقه اى براى اوست؟ حضرت فرمود: خیر.
فضل بن صالح یا مفضّل بن صالح در سند این روایت به نظر بیشتر اصحاب رجال همچون نجاشى ضعیف است; هرچند بعضى همچون وحید بهبهانى او را ثقه مى دانند. 101
این چهار روایت به صراحت دلالت بر نفى نفقه از زن باردار در عده وفات مى کند. توضیح بیشتر درباره دلالت آن بعد از این خواهد آمد.

روایت پنجم:
(محمد بن الحسن باسناده عن محمد بن على بن محبوب, عن محمد بن الحسین, عن صفوان, عن العلاء عن محمد بن مسلم, عن احدهما(ع), قال: سألته عن المتوفى عنها زوجها, الهانفقة؟ قال: لا, ینفق علیها من مالها);102
محمد بن مسلم گوید: از امام صادق یا امام باقر(ع) درباره زن بیوه شوهر از دست داده سؤال کردم که آیا براى او نفقه هست؟ حضرت فرمود: خیر, به او از مال خودش انفاق مى شود.
سند این روایت صحیح و معتبر است.
بعضى احتمال داده اند که کلمه (لا) مربوط به ما بعد باشد; یعنى از مال خودش بر او انفاق نمى شود, به خصوص که میان کلمه (لا) و کلمه (ینفق) حرف واو و مانند آن فاصله نشده است. 103

روایت ششم:
(عن النبى(ص): انّما النفقة للّتى یملک الزوج رجعتها);104
پیامبر فرمودند: نفقه تنها براى زنى است که شوهرش مى تواند به او رجوع نماید.
این روایت نبوى که به جهت وجود حصر در آن, مورد استدلال معدودى از فقهاى شیعه براى نفى نفقه قرار گرفته است, در منابع روایى شیعه اثرى از آن یافت نمى شود و تنها اهل سنّت در کتب اخبار خویش به نقل آن پرداخته اند. روایت فوق مربوط به داستان فاطمه بنت قیس است که حدیثى مشهور در منابع فقهى و روایى اهل سنت در موضوع نفقه زن در عده وفات است. فراز مذکور در بسیارى از منابع فقهى و روایى اهل سنت که به نقل حدیث فاطمه بنت قیس پرداخته اند, وجود ندارد. به علاوه, فقها و حدیث شناسان اهل سنّت نیز در این که این فراز گفتار پیامبر است یا گفتار یکى از راویان, اختلاف نموده اند.105 پس این روایت که آخرین روایت مورد استناد براى نفقه مى باشد, از نظر سند و دلالت مخدوش است.

روایت هفتم:
(محمد بن یعقوب, عن محمد بن یحیى, عن احمد بن محمد, عن محمد بن اسماعیل بن بزیع, عن محمد بن فضیل, عن ابى الصباح الکنانى, عن ابى عبداللّه(ع) قال: المرأة الحبلى المتوفى عنها زوجها ینفق علیها من مال ولدها الّذى فى بطنها);106
امام صادق(ع) فرمود: زن باردارى که شوهرش مرده است, نفقه اش از مال فرزندى است که در شکم دارد.
روایت فوق در میان روایات مطرح در موضوع نفقه در عده وفات تنها خبرى است که در تمامى کتب اربعه ذکر شده است و به جهات متعددى, حساس ترین روایت در این خصوص مى باشد. در وثاقت راویان این حدیث جز محمد بن فضیل تردیدى وجود ندارد و در خصوص وى نیز بحث هاى فراوانى در کتب رجال و فقه به چشم مى خورد و چون تنها مستند روایى نظریه مورد دفاع این مقاله همین خبر است, سزاوار است بحث جامعى در اعتبار سندى و دلالى آن صورت گیرد.
نام محمد بن فضیل در سند بیش از 370 روایت آمده است که تنها در 178 مورد از آن, وى از ابوالصباح کنانى نقل حدیث کرده است. 107 در اولین منابع رجالى شیعه از محمد بن فضیل به گونه هاى مختلف یاد شده است. نجاشى تنها از شخصى به نام محمد بن فضیل بن کثیر صیرفى ازدى یاد کرده است که وى از اصحاب امام کاظم و امام رضا(ع) مى باشد و داراى کتابى است که جماعتى آن را نقل کرده اند. وى هیچ اشاره اى به توثیق و یا تضعیف محمد بن فضیل نمى کند.108 اما شیخ در رجال خود از افراد متعددى به این نام یاد کرده است. وى در میان اصحاب امام صادق(ع) از چهار نفر به این نام یاد مى کند: محمد بن فضیل بن غزوان ضبى, محمد بن فضیل زرقى, محمد بن فضیل بن کثیر ازدى کوفى صیرفى, محمد بن فضیل بن عطا مدنى کوفى. شیخ تنها فرد اول را به وثاقت توصیف کرده است. وى در میان اصحاب امام کاظم(ع) از فردى به نام محمد بن فضیل کوفى ازدى نام مى برد و وى را ضعیف مى شمرد و در میان اصحاب امام رضا(ع) نیز از دو نفر بدین نام یاد مى کند: محمد بن فضیل مدائنى و محمد بن فضیل ازدى صیرفى, و فرد دوم را این گونه توصیف مى کند: (یرمى بالغلوّ, له کتاب; به او نسبت غلو داده اند و داراى کتابى است). 109
از نسبت هایى همچون ازدى, صیرفى و کوفى که مشترک میان جمعى از این افراد است, مى توان نتیجه گرفت شخصى که شیخ با چنین نسبت هایى در میان اصحاب امام صادق(ع) نقل کرده است, همان فردى است که در میان اصحاب امام کاظم(ع) او را ضعیف شمرده است و در میان اصحاب امام رضا(ع) وى را منسوب به غلوّ مى داند و او همان کسى است که نجاشى در رجال خویش از وى یاد کرده است. 110
در مقابل این افراد, ابن غزوان در میان اصحاب امام صادق(ع) مى باشد که ثقه شمرده شده و نیز ابن عطاو مدائنى که شیخ بدون هیچ جرح و تعدیلى از آنان نیز نام برده است. پس محمد بن فضیل که در سند روایات نام وى آمده است, اگر قرینه اى بر تعیین او نباشد, مشترک میان ضعیف, ثقه و مهمل است. از همین رو, جمعى از فقیهان و دانشمندان رجال روایات محمد بن فضیل را معتبر نمى دانند. 111 جمعى دیگر نیز بدون اشاره به اشتراک وى, روایات او را ضعیف شمرده اند. 112
محقق حلّى در نکت النهایة (ج 2/490)113 بعد از نقل روایت محمد بن فضیل در نفقه زن باردار در عده وفات, آن را به دلیل واقفى بودن ابن فضیل ضعیف مى شمارد. ولى به نظر مى آید نسبت واقفى به محمد بن فضیل به طور سهو از محقق حلّى صادر شده باشد; زیرا نه تنها هیچ رجالى و فقیهى قبل از محقق حلّى به آن اشاره نکرده است, بلکه ابن فضیل ازدى صیرفى که راوى روایت مورد نظر است, بنا بر نقل نجاشى و شیخ از اصحاب امام رضا(ع) است و در کتب اربعه روایات فراوانى به وسیله او بدون واسطه از آن حضرت نقل شده است. پس چگونه ممکن است وى از واقفیه باشد که اعتقاد به امامت امام رضا(ع) ندارند؟!
رجالى بزرگ محمد بن على اردبیلى با ذکر قرائنى او را همان محمد بن قاسم بن فضیل مى داند که به جدّش نسبت داده شده است و چون در وثاقت ابن قاسم تردیدى نیست, لذا محمد بن فضیل نیز به نظر او مورد وثوق است. 114 علامه مجلسى, سید تفریشى و سید محسن اعرجى این تطابق را محتمل مى دانند و آیت اللّه اراکى بر این اساس روایت را معتبر مى داند;115 ولى بعضى همچون محقق شوشترى و آیت اللّه خویى آن را بعید شمرده اند116 و علامه بحر العلوم با دلایلى به نقد آن پرداخته است. 117

قراینى بر وثاقت محمد بن فضیل
به نظر مى آید از مجموعه قراین ذیل, مى توان اطمینان به وثاقت محمد بن فضیل پیدا کرد:
قرینه اول: مجموعه عظیم روایات محمد بن فضیل را جمعى از راویان که حدود چهل نفرند, نقل نموده اند. در میان ایشان بیش از همه نام محمد بن اسماعیل بن بزیع با حدود 117 روایت118 و سپس حسین بن سعید اهوازى به چشم مى خورد. این دو بزرگوار از مفاخر شیعه و اجلاى اصحاب اند; تا جایى که کتاب هاى حسین بن سعید مورد عمل شیعیان و اصحاب بوده است.119 بزرگان دیگرى نیز همچون: احمد بن محمد بن ابى نصر بزنطى, احمد بن محمد بن عیسى, ایّوب بن نوح, جعفر بن المثنّى, حسن بن على وشّاء, حسن بن محبوب, عبدالعظیم بن عبداللّه حسنى, صفوان بن یحیى, عبداللّه بن مغیرة, على بن اسباط, على بن حکم, على بن مهزیار, محمد بن ابى عمیر, محمد بن حسین بن ابى خطاب, محمد بن عیسى بن عبید, موسى بن قاسم بجلى, یونس بن عبد الرحمن و عبد الرحمن بن ابى نجران در زمره ناقلان روایات ابن فضیل به چشم مى خورند. این حقیقت حکایت از اهتمام مشایخ روایت و وجوه طایفه به نقل احادیث ابن فضیل و اعتماد بر او و روایاتش مى کند. 120
قرینه دوم: مستند قول به استحقاق نفقه براى زن باردار از سهم الارث جنین او که مشهور میان قدماست, همین روایت است و استناد قدما به این روایت کاشف از اعتماد آنان به سند آن است. 121 اگر چه این احتمال ضعیف نیز وجود دارد که قدما بر اساس قرائنى وثوق خبرى به این روایت داشته اند نه وثوق مخبرى, ولى همین مقدار براى اعتماد به این روایت کافى است. صاحب مدارک در عین حال که روایت فوق را به جهت اشتراک ابن فضیل ضعیف شمرده است, این احتمال را داده است که قدما قراینى در اختیار داشته اند که موجب اعتبار سند این روایت گشته است. 122
از مجموعه این قراین اطمینان به اعتبار روایات محمد بن فضیل حاصل مى شود; چنان که جمعى از فقها و اهل رجال ـ علاوه بر آنان که پیش از این نامى از ایشان برده شد123 ـ بر این باورند. 124
ممکن است اشکال شود که این قراین در صورتى موجب وثاقت راوى مى گردد که تمامى آنها یا بخش زیادى از آنها متوجه شخص واحدى باشد تا ضمن آن که او را از اشتراک خارج مى کند, موجب توثیق او نیز گردد; در صورتى که این احتمال وجود دارد که قراین فوق هر یک متوجه افراد متعدد و یا متوجه فردى غیر از راوى روایت مورد نظر در این بحث باشد.
اما این اشکال بى پاسخ نیست; زیرا:
1. از میان 370 روایتى که محمد بن فضیل نقل کرده است, نزدیک به نیمى از آن ها از ابوالصباح کنانى نقل شده است. همچنین نزدیک به نیمى از همین روایات را (370 روایت) که بخش مهمى از روایات ابوالصباح است, محمد بن اسماعیل بن بزیع و حسین بن سعید اهوازى از ابن فضیل نقل نموده اند. همین اشتراک در راوى و مروى عنه که مهم ترین قرینه براى تمییز مشترکات در علم رجال است, گویاى آن است که دست کم بیشتر این مجموعه روایات مربوط به فرد واحدى است که روایت مورد نظر ما نیز که محمد بن اسماعیل بن بزیع از محمد بن فضیل و او از ابوالصباح کنانى نقل کرده اند, خارج از آن نیست.
2. شخصیت واحدى که بیشتر روایات این مجموعه بزرگ را نقل کرده است, بى تردید در زمره محدّثان و صاحبان کتب روایى است که کتاب او با توجه به کثرت مشایخ روایت کننده آن, شهرت زیادى در میان اصحاب داشته است; زیرا نقل شفاهى این حجم از روایات بسیار بعید به نظر مى آید; در حالى که نجاشى و شیخ طوسى که اولین گزارش دهندگان از محمد بن فضیل اند, تنها از یکى از افراد مشترک به این نام به عنوان کسى که داراى کتاب است, یاد کرده اند. نجاشى در رجال خود این گونه از او یاد مى کند: (محمد بن فضیل بن کثیر صیرفى ازدى, ابوجعفر ازرق) و سپس مى گوید: (او داراى کتاب و مجموعه سؤالاتى است که جماعتى آن را نقل کرده اند) و نیز سند خود را به کتاب او به وسیله محمد بن حسین بن ابى الخطاب که از بزرگان امامیّه است, ذکر مى کند. 125
شیخ طوسى نیز در فهرست خود تنها از فردى به نام محمد بن فضیل ازرق نام مى برد که داراى کتابى است که به وسیله على بن حکم و احمد بن محمد بن عیسى و سعد براى او روایت شده است. 126 توصیف به ازرق در هر دو نقل حکایت از وحدت این دو فرد مى کند. همچنین شیخ در رجال خود, همچنان که گذشت, در ضمن یاد کرد اصحاب امام رضا(ع) از محمد بن فضیل ازدى که داراى کتاب است, نام مى برد. 127 محقق خویى نیز تصریح مى کند فردى که داراى کتاب است و روایات فراوان به نام او در کتب حدیث وجود دارد, محمد بن فضیل ازدى صیرفى است که شخصیتى معروف میان محدّثان بوده است.128
3. علامه بحر العلوم کلامى دارد که نقل آن در این بخش لازم است. او مى گوید: (محمد بن فضیل که حسین بن سعید از او نقل روایت مى کند و او از ابوالصباح کنانى نقل حدیث مى کند, همان صیرفى ضعیف است, نه محمد بن فضیل ضبى ثقه; زیرا اولاً, فرد ثقه از اصحاب امام صادق(ع) است همچون کنانى و بعید است دو فرد هم عصر از یکدیگر نقل روایت کنند. ثانیاً, حسین بن سعید معمولاً از اصحاب امام صادق(ع) بدون واسطه نقل مى نماید. ثالثاً, علماى رجال گفته اند: کنانى داراى کتابى است که محمد بن اسماعیل بن بزیع و حسن بن على بن فضال از محمد بن فضیل و او از ابوالصباح کنانى نقل کرده اند. همچنین صفوان بن یحیى نیز این کتاب را از ابوالصباح نقل مى نماید. پس طبقه محمد بن فضیل و صفوان بن یحیى که از اصحاب امام رضا(ع) است, یکى است. 129 رابعاً, محقق حلى در نکت النهایة در بحث عدد, محمد بن فضیل را که از ابوالصباح نقل حدیث مى کند, تضعیف کرده است.130 پس نتیجه سخن آن که ضعیف در میان این مشترکات تنها همین محمد بن فضیل است. فتأمّل).131
4. شیخ طوسى در فهرست و نجاشى در رجال خود تنها از ازدى صیرفى ازرق نام مى برند و ذکرى از دیگر مشترکات نمى کنند. تنها شیخ در رجال خود از دیگران یاد کرده است و این گویاى آن است که شخصیت روایى مهمى که حدود 370 روایت در کتب اربعه به نام او نقل شده است, همان کسى است که نجاشى و شیخ از او یاد کرده اند و عمده روایات منقول از این نام نیز مربوط به اوست.

روایت هشتم:
(محمد بن على بن محبوب, عن احمد بن محمد, عن البرقى, عن عبداللّه ابى مغیرة, عن السکونى, عن جعفر, عن ابیه, عن على(ع) قال: نفقة الحامل المتوفى عنها زوجها من جمیع المال حتى تضع);132
امام صادق(ع) از پدرش و او از على(ع) نقل مى کند که فرمود: نفقه زنِ باردارِ شوهر از دست داده, تا زمانى که وضع حمل کند, از تمامى مال است.
این روایت حسنه و معتبر است, ولى به نظر بعضى به دلیل وجود برقى و یا سکونى که ثقه عامّى اند, ضعیف السند است. 133
ظاهر این روایت که نفقه را از تمامى میراث زوج قرار داده است, مخالف اجماع است. به همین جهت, فقها این روایت را بر وجوه مختلفى حمل کرده اند; همچون استحباب, تقیّه و یا پرداخت نفقه از تمامى میراث تا هنگام وضع حمل که زمان تقسیم و تعیین حصه ولد است و سپس کم کردن مقدار نفقه از سهم الارث جنین. 134

روایت نهم:
(سید فضل اللّه راوندى فى نوادره, باسناده عن موسى بن جعفر, عن ابیه, عن آبائه, عن على(ع): الحامل المتوفّى عنها زوجها نفقتها من جمیع مال الزوج حتى تضع)135;
امام کاظم(ع) از پدرش, او از پدرانش و آنان از على(ع): نقل مى کنند که فرمود: نفقه زن باردارى که شوهرش مرده است, از تمامى مال همسرش است تا زمانى که وضع حمل کند.

روایت دهم:
(الجعفریات باسناده عن على(ع) انه قال: الحامل المتوفّى عنها زوجها نفقتها من جمیع المال حتى تضع)136;
على(ع) فرمود: نفقه زن باردارى که شوهرش مرده است, از تمامى مال است تا زمانى که وضع حمل کند.
این دو روایت چون از نظر سند ضعیف اند, کمتر مورد گفت و گو و استدلال فقها قرار گرفته اند و از نظر دلالت و معنا همچون روایت هشتم, مخالف اجماع شیعه اند و بر یکى از سه احتمالى که در آن روایت گذشت, قابل حمل هستند.

روایت یازدهم:
(محمد بن یعقوب, عن محمد بن یحیى, عن احمد بن محمد, عن على بن حکم, عن العلاء, عن محمد بن مسلم, عن احمدهما(ع) قال: المتوفّى عنها زوجها ینفق علیها من ماله)137;
امام صادق یا امام باقر(ع) فرمود: زنى که شوهرش مرده است, از مال شوهر به وى نفقه داده مى شود.
سند این روایت صحیح و معتبر است و همین امر سبب شده است تا فقها درباره دلالت آن که ظاهرش مخالف نظر همه فقهاى شیعه است, بحث کنند; زیرا ظاهر این روایت این است که براى زن بیوه اعم از باردار و غیر باردار, نفقه اى از مال شوهرش تعلّق مى گیرد.
شیخ طوسى ضمیر در (ماله) را به فرزند برمى گرداند تا روایت مؤیّد نظر مشهور قدما گردد138 و از شذوذ خارج شود. بعضى دیگر این توجیه شیخ را به دلیل فقدان کلمه (حمل) و یا (حامل) در روایت و به عبارت دیگر نبود هرگونه اشاره اى به ولد در متن روایت بعید شمرده اند. در مقابل, به دلیل این که کلینى این خبر را در باب (الرجل یطلّق امرأته ثم یموت قبل ان تنقضى عدّتها) آورده است, آن را حمل بر مطلقه قبل از وفات شوهر کرده اند که از مورد بحث خارج است. 139 بعضى دیگر نیز این خبر را با صحیحه دیگر محمد بن مسلم که کلمه (من مالها) داشت, یکى دانسته و گفته اند این روایت صورت تحریف شده همان خبر است. 140
احتمالات دیگرى مثل حمل بر استحباب و یا تقیّه نیز مطرح شده است. مجلسى با فرض این که ضمیر به شوهر برگردد, احتمال داده است که مقصود مجازى از مال میّت همان سهم ولد باشد تا بدین ترتیب روایت مؤید قول قدما گردد. 141 البته مى توان این احتمال را با بیانى همانند آنچه در روایت هشتم گذشت, تقریر کرد; به این گونه که به زن بیوه باردار تا هنگام وضع حمل که زمان تقسیم و تعیین حصه فرزندش است, از اصل میراث, نفقه پرداخت شود تا این که فرزند به دنیا آید و مقدار نفقه داده شده, از سهم الارث وى کم شود.142 ولى باید دقت داشت که این احتمال اخیر با صدر روایت که مربوط به مطلق زن بیوه اعم از باردار و غیر باردار است, سازگار نیست.

جمع میان روایات
از میان این یازده روایت, شش روایت اول دلالت بر نفى نفقه دارد و پنج روایت دوم دلالت بر اثبات نفقه مى کند. البته چهار روایت اول به طور صریح دلالت بر نفى نفقه از زن باردار داشت و روایت پنجم که روایتى معتبر بود, نفى نفقه از مطلق زن بیوه مى کرد و روایت ششم که از نظر سندى ضعیف بود, با مفهوم مخالف حصر چنین دلالتى داشت.
اما در روایات اثبات نفقه, تنها روایت هفتم است که به طور صریح نظریه مشهور قدما را که مورد دفاع این نوشتار است, بیان مى کند و ظاهر چهار روایت دیگر دلالت بر پرداخت نفقه از تمامى مال شوهر دارد.
بیشتر فقیهان متأخر میان این دو دسته از روایات تعارض دیده اند و در مقام ترجیح, روایات نفى نفقه را به دلیل کثرت روایات معتبر در میان آن و ضعف سندى روایت هفتم که مهم ترین دلیل مخالف است, مقدم داشته و از جمع میان روایات پرهیز کرده اند. 143
مدعاى اصلى نوشتار حاضر این است که میان این دو دسته از روایات تعارضى نیست و جمع میان آنها ممکن است; چنان که قدما نیز تعارضى میان روایات نمى دیدند; حتى از میان گذشتگان افراد اندکى همچون شیخ مفید و ابن ادریس که مخالف نظر مشهور قدما بودند, به استناد روایات نظریه نفى نفقه را مطرح نمى کردند; بلکه مستند ایشان دلیلى عقلى بود که بعد از این در ضمن ادله عقلى متعرّض آن خواهیم شد. مسئله تعارض روایات و ترجیح روایات نفى نفقه از زمان محقق حلّى آغاز شده است. بى تردید جمع عرفى میان روایات, مقدم بر تعارض آنها و در نتیجه تساقط بعضى از روایات است, به خصوص که این جمع با فهم قدما که به عصر صدور و تدوین روایات نزدیک بودند, همخوانى دارد. به نظر ایشان که مطابق فهم عرفى است, اثبات و نفى نفقه در وهله اول, انصراف به نفقه از مال شوهر دارد; نفقه اى که تا هنگام مرگ شوهر برقرار بود و سؤال کننده و پاسخ دهنده به طور طبیعى کلامشان بر محور استمرار یا انقطاع همین نفقه در عده وفات بوده است.
اینک برخى از شواهد از کلمات فقهاى گذشته که گویاى این نکته است, نقل مى شود:
1. شیخ کلینى (م 328) در کافى در بابى تحت عنوان (عدة الحبلى المتوفى عنها زوجها و نفقتها) سه روایت از روایات نفى نفقه را ذکر مى کند و سپس مى گوید: (همچنین روایت شده که نفقه زن باردار از مال فرزندى است که در شکم دارد. ) آن گاه روایت ابوالصباح کنانى را که دال ّ بر همین موضوع است, در پایان باب ذکر مى کند. 144 این مقدار نقل کلینى ظهور دارد که وى همچون بیشتر معاصران خویش, تعارضى میان این روایات نمى دیده است و از روایات نفى نفقه, نفى نفقه از اصل ترکه را فهمیده و لذا به روایت ابوالصباح عمل کرده است. البته شیخ محمد تقى تسترى خلاف این را از نقل کلینى برداشت کرده است و وى را هم نظر با شیخ مفید قرار داده است. 145
2. شیخ طوسى در دو کتاب روایى خود, تهذیب و استبصار, عنوان باب را نفى نفقه براى زن باردار و غیر باردار در عده وفات قرار داده و در ضمن همین باب روایت کنانى را که اثبات نفقه براى زن باردار از سهم جنین مى کند, ذکر کرده است و حتى این روایت را در هر دو کتاب, وجه جمع بین روایات نفى نفقه و روایت صحیحه محمد بن مسلم, که بررسى و تحلیل آن خواهد آمد, قرار داده است. 146 همو حکایت مى کند که شیخ به روایت کنانى عمل مى کند و در عین حال عنوان باب را هم نفى مطلق نفقه قرار مى دهد. با وجود این, بعضى از متأخران همچون علامه در مختلف به طور ضمنى و فخر المحققین در ایضاح به طور صریح به این توهم رسیده اند که شیخ به دلیل عناوین باب مذکور در این دو کتاب, قولى غیر از نظر خویش در نهایه ارائه کرده است147 و جاى تعجب است که محدث بزرگ علامه مجلسى نیز دو قول به شیخ نسبت مى دهد. 148
با توجه به همین نکته, تعارض بدوى کلمات شیخ در خلاف و مبسوط و نهایه نیز حل مى گردد. شیخ در مبسوط و خلاف به طور صریح مى گوید: (زن باردار و غیر باردار در عده وفات به نظر همه فقهاى شیعه مستحق نفقه و سکنا نیست)149 و حال آن که در نهایه صریحاً قول به نفقه را براى زن باردار از سهم ارث جنین برمى گزیند150 و در کتاب خلاف و مبسوط این قول را به روایت اصحاب اسناد مى دهد.
این تفاوت عبارات که در جایى ادعاى عدم خلاف در نفى نفقه مى کند و در کنار همان عبارات ادعاى اثبات نفقه از سهم جنین را مطرح مى سازد, گویاى آن است که مقصود وى همچون سایر قدما از نفى نفقه, نفى آن از اصل ترکه زوج مى باشد که منافاتى با اثبات آن از سهم جنین ندارد. لذا چنان که ابن ادریس نیز تصریح کرده است, شیخ در تمامى کتاب هایش قول به استحقاق نفقه از سهم الارث جنین را برگزیده است. 151
3. از قراین روشن دیگرى که دلالت مى کند که فقهاى گذشته تعارضى میان روایات نمى دیدند, گفتار شیخ صدوق در فقیه است. وى همچنان که گذشت, در بخشى از فقیه بعد از نقل روایت کنانى که دلالت بر اثبات نفقه از سهم جنین مى کند, صریحاً مى گوید: (آنچه ما به آن فتوا مى دهیم, همین روایت کنانى است)152 و چند صفحه قبل نیز به طور صریح مى گوید: (زن در عده وفات نه مستحق نفقه است و نه سکنا). 153
4. فقهاى حنبلى ـ چنانکه در ضمن نقل آراء آنان درباره نفقه زن باردار در عده وفات گذشت ـ از نفى نفقه فقط نفى آن از اصل ترکه را مى فهمیدند, از این رو اثبات نفقه از سهم الارث جنین را که امرى مسلّم مى دانستند منافى با قول به نفى نفقه براى زن باردار در عده وفات نمى دیدند.
پس روایات نفى نفقه انصراف به نفى نفقه از اصل ترکه دارد و فرد خفى نفقه که نفقه از سهم الارث جنین است, از محدوده روایات نفى خارج است و در صورتى که اعتبار روایت هفتم ثابت شود ـ که ثابت نمودیم ـ مى توان دلیلى معتبر بر اثبات این فرد خفى به دست آورد.
به نظر مى رسد قدما اگرچه به صراحت به این جمع روایى اشاره نکرده اند, اما برداشت ایشان از جمع بندى میان روایات با توجه به قرائنى که گذشت, به همین گونه بوده است. به عبارت دقیق تر, آنان نفقه را منصرف به نفقه از مال شوهر مى دانستند و با توجه به این انصراف حتى تعارض بدوى هم میان روایات نمى دیدند تا در مقام جمع میان آن ها برآیند.
بدین ترتیب, روایات اول تا ششم که به طور صریح یا ضمنى نفى نفقه از زن باردار مى کنند, حمل بر نفقه از مال شوهر مى شوند. علاوه بر آن, روایت پنجم که نفى نفقه از مطلق زن است, قابل حمل بر فرد شایع (یعنى زن غیر باردار) است. 154 روایات اثبات نفقه ـ غیر از روایات هفتم که مستند اصلى قول قدماست ـ که دلالت بر نفقه از تمامى مال دارند, حمل مى شوند بر انفاق بر زن باردار از تمامى میراث و ترکه زوج تا زمان تولد کودک که زمان استقرار ملکیّت کودک و تقسیم قطعى ارث است تا سپس آن مقدار نفقه اى که به زن داده شده است, از سهم الارث کودک وى کم شود. 155 روایت یازدهم (صحیحه محمد بن مسلم) نیز, چنان که گذشت, به احتمال زیاد صورت تحریف شده روایت پنجم است; زیرا راوى از محمد بن مسلم در هر دو روایت, علاء, و مروى عنه او, (احدهما علیهما السلام) (یعنى امام باقر یا امام صادق(ع)) است و بسیار بعید است که محمد بن مسلم دو روایت مختلف در این موضوع خاص به گونه مردّد میان امام معصوم(ع) نقل کرده باشد.
با این بیان, هیچ یک از روایات طرد نشده و هر یک بر وجهى قابل قبول حمل مى شود. لذا مى توان ادعا کرد در نظریه قدما بهترین جمع بندى میان روایات صورت گرفته است, بر خلاف نظریه مشهور متأخران که به صراحت گویاى تعارض روایات و ترجیح روایات نفى نفقه و طرد روایات اثبات نفقه است.
در ضمن بررسى آراى مختلف فقهاى امامیه در موضوع فقه زن باردار در عده وفات به نقل چهار قول پرداختیم. مهم ترین مستند و دلیل هر یک از این اقوال, روایات وارد شده در این خصوص است. قول اول که نفى نفقه بود, نتیجه ترجیح روایات نفى بر روایات اثبات بود و قول دوم که مورد دفاع این نوشتار است, نتیجه جمع میان همه روایات است. اما صاحبان دو قول دیگر نیز در واقع به نوعى به جمع میان روایات پرداخته اند که سزاوار است در پایان همین بخش به بررسى و نقد نظر ایشان بپردازیم:
1. علاّ مه حلّى در کتاب مختلف الشیعه قولى را برمى گزیند که بعضى آن را نتیجه جمع میان روایات مى دانند. وى مى گوید: اگر مقصود از استحقاق نفقه, تعلق آن به جنین باشد, پس نظر شیخ به استحقاق نفقه از سهم الارث جنین صحیح است و اگر نفقه براى زن باردار باشد, پس قول مفید به عدم استحقاق مطلوب است. 156
این تفصیل در واقع پذیرش قول شیخ است, با این قید که نفقه اى که براى زن باردار قرار داده مى شود, براى جنین است, نه براى خود زن. گویا علامه در این کتاب نه تنها تمایل به نظر شیخ پیدا کرده است, بلکه به طرح مسئله اى پرداخته است که بیشتر فقها آن را مطرح نکرده اند و آن این است که اگر قول به استحقاق نفقه از سهم الارث جنین را برگزینیم, در مقابل خویش با این پرسش مواجه خواهیم شد که آیا این نفقه براى حمل است و در واقع اوست که از مالِ کنار گذاشته بهره مند مى شود؟ و یا این نفقه براى زن باردار است؟ علامه فرض اول را پذیرفته است و بعضى از معاصران نیز این نظر را موجه دانسته اند. 157 بررسى دقیق این مبانى در گفتار بعد خواهد آمد.
صاحب جواهر منشأ این تفصیل علامه را مقایسه این مسئله با فرع نفقه مطلقه بائن باردار در عده طلاق مى داند. در آن مسئله میان فقها اختلاف است که آیا نفقه براى حامل است یا براى حمل؟ و انتخاب هر یک از این دو گزینه نتایج مختلفى را به بار خواهد آورد. وى سپس به علامه انتقاد مى کند که در آن جا منشأ تردید این بود که خطاب به زوج در وجوب نفقه آیا به جهت نفقه بر همسر است یا نفقه بر فرزند؟ در حالى که در این جا زوج مرده است و خطابى به او وجود ندارد. سپس مى گوید: بهتر است کلام علامه را بر این حمل کنیم که اگر در مسئله مطلقه بائن گفتیم نفقه براى حامل است, پس این نفقه با مرگ زوج از میان مى رود و در عده وفات این نفقه موضوعیت ندارد و اگر گفتیم نفقه براى حمل است, در این صورت این نفقه باقى است; زیرا حمل داراى مالى است که از همان مال بهره مند مى شود. آن گاه صاحب جواهر اشاره مى کند که این توجیه کلام علامه نیز داراى اشکال واضح است.158
به نظر مى رسد هیچ الزامى وجود ندارد که ما مسئله نفقه زن باردار در عده وفات را با مسئله او در عده طلاق بائن مقایسه کنیم و در کلام علامه نیز هیچ اشاره اى به این مقایسه وجود ندارد. تفصیلى که علامه مطرح کرده است, بدون هیچ پیش فرضى در نفقه در عده وفات قابل تصور است; این تفصیل که آیا این نفقه در واقع به حمل تعلق گرفته است یا حامل؟ به عبارت دیگر, چون در این دو فرع مورد نفقه زن باردار است, این احتمال در هر دو فرع به یک شکل مطرح است که نفقه براى زن باردار مى تواند براى او و یا جنین او باشد.
اگر چه دقت نظر علامه قابل تحسین است, ولى این تفصیل را نمى توان وجه جمع میان اخبار قرار داد و روایاتى را که نفى نفقه مى کند, حمل بر نفقه براى زن باردار کرد و روایات اثبات نفقه را حمل بر نفقه براى حمل کرد; چنان که علامه حلى نیز قول به تفصیل خود را وجه جمع میان اخبار قرار نداده است; زیرا همان طور که صاحب مدارک نیز اشاره کرده است, این گونه جمع میان اخبار را به دلیل نبود شاهدى در روایات بر اثبات آن نمى توان پذیرفت. 159
البته محقق بحرانى در صدد پاسخ به صاحب مدارک برآمده و گفته است: در جمع میان روایات متعارض لازم نیست الفاظ روایات صریحاً تفصیل را تأیید کند; بلکه همین مقدار که روایات قابل حمل بر تفصیلى باشد, کافى است. 160 ولى بى تردید محقق بحرانى نیز در مواجهه با جمع هاى گوناگون میان روایات, جمعى را ترجیح مى دهد که شاهد و قرینه اى نیز در روایات براى آن بتوان یافت.
2. بعضى از فقها همچون یحیى بن سعید هذلى و علامه مجلسى, همچنان که در گفتار اول گذشت, در جمع میان روایات بین حال احتیاج زن و عدم احتیاج او فرق گذاشته اند و روایات وجوب نفقه را حمل بر هنگامى کرده اند که زن معسر است و در مقابل, روایات نفى نفقه را حمل بر صورت ایسار وى کرده اند. 161
این گونه جمع میان روایات نیز چندان مورد استقبال فقها قرار نگرفته و تنها معدودى از فقیهان همچون محقق بحرانى به آن تمایل یافته و آن را خالى از قوّت ندانسته اند. 162 عمده ترین اشکالاتى که مخالفان این نظر به آن وارد کرده اند, نبودن شاهد و نشانه اى در میان روایات بر اثبات این جمع و تفصیل و نیز مخالفت آن با اجماع است. 163

ج) اجماع
پیش از این در گفتار اول, ضمن بررسى آراى فقهاى شیعه, جایگاه اجماع را درباره مسئله نفقه زن در عده وفات بررسى کردیم و چنان که گذشت, جمعى از فقها در دو موضوع به صراحت ادعاى اجماع کرده اند و ما نه تنها در جست وجو و تتبّع خود کسى را منکر این دو اجماع نیافتیم, بلکه به رأى فقیهى که از دایره این دو اجماع خارج باشد نیز دست نیافتیم. آن دو موضوع عبارت بود از نفى نفقه از زن غیر باردار در عده وفات و نفى نفقه از زن باردار در عده وفات از اصل ترکه و میراث شوهر. از این رو, مى توان نتیجه گرفت که اجماع شیعه در این دو موضوع یکى از ادله فقهى قابل اعتماد به شمار مى رود.
اما مسئله نفقه زن باردار در عده وفات از سهم الارث جنین که مورد دفاع این مقاله مى باشد, چنان که در گفتار پیشین گذشت, از دیرباز مورد بحث و اختلاف نظر فقهاى شیعه بوده و در هیچ عصرى این اختلاف نظر برچیده نشده است. بر این اساس, در هیچ دوره اى اتفاق و اجماعى از جانب فقهاى شیعه بر اثبات یا نفى نفقه در این موضوع خاص نمى توان یافت; چنان که هیچ فقیهى نیز در ضمن بررسى ادله فقهى در این زمینه به اجماع تمسک نکرده است.

د) عقل
دلیل اول: یکى از مهم ترین دلایل نفى نفقه براى زن باردار از سهم الارث جنین, استدلالى است که شیخ مفید براى اولین بار در فقه شیعه مطرح کرده است. او بنابر نقل ابن ادریس در سرائر از کتاب التمهید چنین مى نگارد:
فرزند تنها زمانى داراى مال مى شود که زنده به دنیا آید و براى جنین در حالتى که هنوز جنین است, زندگى و مرگ براى او معنایى ندارد و بهره مند از ارث و مال نمى شود. پس چگونه از مال کسى که داراى مال نمى شود, به زن باردار انفاق شود؟!164
پس از شیخ مفید معدودى از فقها ضمن نقل گفتار او آن را تأیید کرده اند.165 هرچند بیشتر فقهایى که قول به عدم استحقاق نفقه را برگزیده اند, در مقام استدلال اکتفا به ادله نقلى کرده و متعرض دلیل شیخ مفید نشده و یا آن را نقد کرده اند.
این استدلال شیخ مفید در واقع مبتنى بر نفى شخصیت حقوقى براى جنین است که در نتیجه, جنین از هیچ یک از حقوق مدنى از جمله ملکیّت برخوردار نیست. در نقد و بررسى نظر شیخ مفید و پیروان او توجه به این نکات ضرورى است:
یک. بى تردید جنین انسان کامل نیست و بعد از تولد, خلقت انسانى او به کمال مى رسد, ولى عدم بهره مندى او از حقوق مدنى به دلیل فقدان وجود براى او نیست و او را نمى توان معدوم برشمرد. هرچند جمعى از فقها در بعضى از احکام همچون وقف او را در زمره معدومان دانسته اند و شرط وقف را که وجود موقوف علیه است, در جنین ثابت نمى دانند, 166 ولى دیگران تصریح کرده اند که اطلاق معدوم بر جنین مجازى است و این دو تنها در حکم عدم جواز وقف مشترک مى باشند. 167 در واقع, جنین به سبب فقدان وجود کامل انسانى, ملحق به معدوم شده است.
دو. از مجموعه احکام شریعت به دست مى آید که جنین فى الجمله داراى شخصیت انسانى است و در بسیارى از احکام شرعى تفاوتى با انسان کامل ندارد. احکام تغسیل, تکفن و تدفن جنین, 168 وجوب غسل به جهت مس ّ جنین مرده, 169 دیه جنین170 و احکامى دیگر گویاى این واقعیت مى باشند که جنین به خصوص بعد از ولوج روح داراى حقیقت انسانى مى شود و در بعضى از احکام همچون سایر انسان ها است. از این رو, آنچه در بعضى از کلمات فقها به چشم مى خورد که جنین در حکم جمادات است171 و یا احکام دنیا در مورد او جارى نیست,172 سخنانى است که به هیچ وجه نمى توان اطلاق و عموم آن را اخذ کرد; زیرا با بسیارى از احکام شریعت منافات دارد و مى بایست این گونه تعابیر را در جایگاه خاص خویش معنا نمود.
سه. جنین علاوه بر این که داراى وجود و شخصیت انسانى است, از لحاظ حقوقى نیز داراى شخصیت است. فقیهان و حقوق دانان تصریح کرده اند که انسان با تولد داراى شخصیت کامل و نیز دارنده حق و تکلیف مى شود, ولى این بدان معنا نیست که قبل از تولد و در هنگامى که جنینى بیش نیست, از تمامى حقوق مدنى محروم باشد; بلکه به دلیل وجود احکامى مسلّم مى توان براى او حقوق مدنى متزلزلى در نظر گرفت که با زنده متولد شدن او, آن حقوق استقرار کامل مى یابد. 173
از جمله حقوقى که فقها براى جنین ثابت مى دانند, ارث است. جنین از ارث بهره مند مى گردد, ولى سهم الارث او کنار گذاشته مى شود تا زمانى که زنده متولد شود. سپس ارث او به ولى ّ یا قیّم او واگذار مى گردد. 174 فقها از همین حکم صلاحیت جنین را براى ملکیت استنباط کرده اند175. صحت وصیت براى جنین یکى دیگر از حقوقى است که در فقه براى جنین ذکر شده است. جنین بعد از این که زنده متولد شد, مالکیتش در مال مورد وصیت استقرار مى یابد. این در حالى است که فقها از جمله شرایط موصى له را قابلیت تملک هنگام وصیت ذکر کرده اند. 176
بعضى از فقها مسئله حق شفعه را براى جنین نیز مطرح کرده اند و آن هنگامى است که جنین وارث مال مشاعى شود که شریک او اقدام به فروش سهم خود کند. در این صورت حق شفعه براى جنین ثابت است و هنگامى که متولد شود, ولى ّ او مى تواند از این حق در جهت مصلحت کودک استفاده کند. 177
حق دیگرى که براى جنین در فقه ذکر شده است, صحت اقرار براى او است. اقرار براى جنین صور مختلفى دارد که در بعضى از آن ها اقرار صحیح است. این در حالى است که فقها قابلیت تملک را از شرایط مقرّله مى دانند و بعد از زنده متولد شدن جنین, حکم به واگذارى مال مورد اقرار به ولى ّ او مى کنند. 178
چهار. با تتبّع در سخنان فقیهان در مباحث ملکیت جنین در ابواب وصیت, اقرار, ارث, وقف و بعضى دیگر از ابواب روشن مى گردد که این مسئله در کلمات ایشان به خوبى تنقیح نشده; تا جایى که آثار بعضى از ایشان خالى از تبدّل رأى و تشتّت دیدگاه نیست, ولى مى توان از مجموعه اظهارات فقها در این موضوع به چهار نظر دست یافت که در ذیل اشاره مى گردد:
1. تحقق ملکیّت قبل از زنده متولّد شدن: بعضى از فقها به صراحت از ملکیت جنین قبل از تولّد وى یاد کرده اند. علامه حلّى تصریح مى کند که جنین به سبب وصیت مالک مى شود. 179 محقق کرکى صلاحیت ملکیت را براى جنین به واسطه احکام ارث و وصى ثابت مى داند. 180 او در بحث اقرار در پاسخ کسانى که ملکیت جنین را بعد از زنده متولد شدن او مى دانند, مى گوید: (این مقدار از ارتباط مال با جنین قبل از تولد کافى است تا مال به او نسبت داده شود). 181 وى در قسمت دیگرى از کتاب خویش, بعد از ذکر اشتراط اهلیت تملک براى موصى له, تصریح مى کند که جنین مى تواند موصى له باشد. 182 در جاى دیگر به صراحت مى گوید: (تملک حمل تنها در وصیت ثابت شده است). 183 آیت اللّه خویى نیز در بحث زکات از مال جنین, مالکیت جنین را مسلّم دانسته است. 184
2. تحقق ملکیت بعد از زنده متولد شدن: گروهى از فقها در عین حال که وصیت و اقرار براى حمل را صحیح و معتبر مى دانند و او را از ارث نیز بى بهره مى دانند, تصریح دارند که ملکیت براى جنین بعد از زنده متولد شدن او حاصل مى شود. شیخ طوسى مى گوید: (جایز نیست وقف بر کسى که در زمان حال مالک نمى شود; مانند جنینى که هنوز به دنیا نیامده است). 185 محقق کرکى بر خلاف آنچه پیش از این از او نقل شد, در بخش دیگرى از کتابش مى گوید: (جنین بعد از این که زنده به دنیا آمد, مالک آن چیزى مى شود که براى او اقرار شده است; زیرا قبل از تولد ملکیتى براى او ثابت نیست).186 شهید ثانى در بحث وقف این چنین اظهار نظر کرده است: (وقف بر معدوم همچون حمل جایز نیست; زیرا شرط موقوف علیه اهلیت تملک است که در هر دو مفقود است). 187
روشن تر از همه صاحب جواهر در بحث ارث جنین مى گوید: (ظاهراً حمل بعد از این که زنده به دنیا آمد, از هنگام ولادت وارث مى شود, نه این که زنده متولد شدن کشف از این کند که او پیش از این وارث بوده است; اگرچه جنین مانع و حاجب از ارث سایر ورثه است. بله, اگر زنده به دنیا نیاید, کاشف از این است که مال کنار نهاده شده از هنگام مرگ مورّث, ملک ورثه بوده است. پس قول تحقیق این است که سهم جنین, باقى بر حکم مال میت است که اگر زنده به دنیا آمد, وارث آن شود و در غیر این صورت کشف مى شود که ورثه دیگر از قبل, وارث این مال بوده اند; زیرا نمى توان صلاحیت ملکیت را براى نطفه انعقاد یافته تصور نمود, چه رسد به قبل از انعقاد; بلکه تصور ملکیت براى جنین تام الخلقه نیز ممکن نیست, چه رسد به قبل از آن!)188
3. تحقق ملکیت متزلزل: گاهى فقها از نحوه ملکیت جنین در دوران قبل از تولد به ملکیت متزلزل تعبیر مى کنند که با زنده متولد شدن, این ملکیت استقرار مى یابد. مقدس اردبیلى در توضیح عبارت علامه حلّى در قواعد که گفته است: (وصیت با زنده متولد شدن جنین استقرار مى یابد). وى همچنین مى گوید: (وصیت براى جنین قبل از تولد, وجودى غیر مستقر دارد که با تولد استقرار مى یابد; همچنان که اگر جنین سقط شود, وصیت باطل مى شود. پس اگر جنین زنده به دنیا آید و قبول نیز صورت گیرد, ملکیت از هنگام مرگ موصى ثابت مى شود و نما نیز تابع ملکیت خواهد بود). 189
صاحب جواهر در بحث صحت اقرار براى جنین مى گوید: (زنده متولّد شدن جنین شرط استقرار ملکیت است, نه اصل و جود ملکیت)190
4. زنده متولد شدن شرط متأخر حصول ملکیت: بیشتر فقها در ابوابى که پیش از این نام بردیم, تحقق ارث و وصیت را مشروط و موقوف به زنده متولد شدن حمل کرده اند. به عنوان نمونه, محقق اردبیلى مى گوید: (اگر مردى بمیرد و زن باردارى داشته باشد, جنین او ارث مى برد و سهم جنین با مرگ پدرش به او منتقل مى شود مثل سایر ورثه, ولى ظهور صحت حکم به انتقال ارث و لزوم حکم متوقف است بر این که زنده به دنیا آید). 191
صاحب جواهر در اظهار نظر دیگرى, بر خلاف مواردى که پیش از این از او نقل کردیم, به طور صریح از زنده متولد شدن به عنوان شرط متأخر یاد مى کند. وى در بحث اقرار مى گوید: (گویا نظر بهتر این است که زند متولد شدن را کاشف از حصول ملکیت در دوران جنینى بدانیم, زیرا نصوص و فتاوا ظهور در همین دارد و در این صورت زنده متولد شدن در حکم شرط متأخر از مقتضى (وصیّت و وارث) براى ملکیّت است). 192
چنان که ملاحظه شد, چون مسئله حقوق جنین در فقه به طور مستقل و روشن مطرح نگردیده, مباحث مربوط به این موضوع که در ابواب مختلف فقه پراکنده است, به نیکى تنقیح نشده است. به همین جهت, بعضى از فقها همچون صاحب جواهر آراى مختلفى در این زمینه مطرح کرده اند, که بعضى از آنها قابل جمع با یکدیگر نیست. قبل از آن که به داورى دقیق و روشن در این موضوع بپردازیم, به تشریح نکته مهمى مى پردازیم که بعضى از حقوق دانان193 به اجمال به آن اشاره کرده اند: شخصیت انسان از جهت حقوقى و به اعتبار دیگر اهلیّت تمتّع و استیفا براى انسان به مرور شکل مى گیرد و مراحل کمال را به تدریج سپرى مى کند. از این رو, نمى توان به طور دقیق نقطه آغاز و پایانى براى آن در نظر گرفت. از هنگام انعقاد نطفه که آغاز تکوّن انسان است و بى تردید بر آن انسان صدق نمى کند, بعضى از احکام و حقوق همچون: وصیت, ارث, اقرار و حق شفعه شامل او مى گردد; ولى این حقوق تا زمان زنده متولد شدن متزلزل است و مشروط به تولّد زنده حمل است; حتى چه بسا بتوان از بعضى از احکام همچون وقف بر بطون و نسل هاى آینده به تبع انسان موجود, شخصیت حقوقى تبعى و یا اهلیت تمتع در زمان قبل از انعقاد نطفه, براى انسان معدوم در نظر گرفت.
در دوران جنینى, در مرحله اى که جنین داراى روح شود, احکام و حقوق دیگرى همچون: مقررات درباره غسل, کفن و دفن جنین و نیز وجوب غسل به جهت مس ّ جنین مرده و دیه جنین, شامل او مى گردد. در این مرحله بعد از این که خلقت جسمانى و روحانى جنین به کمال رسید, اطلاق انسان بر او بدون تجوّز خواهد بود.
انسان متولد شده موضوع حقوق (مانند حق مالکیت و…) و تکالیف (مانند ضمان و نفقه اقارب) مى گردد. اما همچنان به سیر تکاملى شخصیّت حقوقى خود ادامه مى دهد تا به سن تمییز مى رسد. در این سن ّ, حقوق و تکالیف او فزونى مى یابد و سخن از صحت معاملات او در این سن ّ مطرح مى شود. او همچنان به سیر کمالى خویش ادامه مى دهد; تا این که پا به سن بلوغ مى گذارد. در این سن مورد خطابات شرعى قرار مى گیرد و تکالیف عبادى و غیر عبادى متوجه او مى گردد و از بسیارى از حقوق خویش بهره مند مى شود. بعد از این مرحله به نقطه اوج و کمال شخصیّت حقوقى خود مى رسد که آن پاى نهادن به مرحله رشد است. در این مرتبه حق تصرف در امور مالى خود را نیز به دست مى آورد.
انسان تا نزدیک شدن به مرگ با حفظ شرایط لازم, داراى شخصیّت کامل حقوقى است. اما با نزدیک شدن به مرگ آرام آرام از بعضى از حقوق خویش محروم مى شود. یکى از آن حقوق, تصرف مالى او در اموالش است که در هنگام مرض مرگ, آزادى کامل خود را در این زمینه از دست مى دهد; بحثى که فقها از آن به منجّزات مریض تعبیر مى کنند. بعد از مرگ نیز به طور کامل حقوق خویش را از دست نمى دهد. لزوم احترام به بدن میت و بعضى دیگر از احکام تشییع و تجهیز میّت را مى توان از جمله حقوق انسان مرده دانست. همچنین باقى ماندن علقه زوجیت بعد از مرگ, به نظر جمعى از فقها که به آن اشاره شد, یکى دیگر از حقوق باقى مانده براى انسان مرده است. این گزارشى کوتاه از سیر صعود و نزول شخصیت حقوقى انسان است.
پنج. آیت اللّه سید حسن بجنوردى در تشریح ملکیت معدوم و جنین, سخنى سنجیده دارد که سزاوار است بخش هایى از آن نقل شود. وى مى گوید:
ملکیت از امور اعتبارى است, نه از اعراض خارجى تا امکان نداشته باشد قبل از وجود موضوعش تحقق یابد; زیرا عرض هیچ گونه استقلالى در وجود ندارد; اگر چه به اندازه لحظه اى اندک باشد…. ملکیت امرى اعتبارى در عرف و شرع است که هیچ گونه وجودى در خارج ندارد. پس همچنان که مى توان آن را براى شخص موجودى اعتبار کرد, مى توان براى شخصى که فعلاً معدوم است ولى در آینده موجود مى شود نیز اعتبار کرد. بله, اگر فرض کنیم که او هیچ گاه موجود نمى شود, پس اعتبار ملکیت لغو خواهد بود و در این صورت, نه شرع و نه عقلا و نه عرف هیچ یک چنین اعتبارى را روا نمى دارند. اعتبار ملکیت در مورد معدومى که شامل جنین نیز بگردد, روشن تر است; زیرا او موجود است و بلکه در بعضى از حالات موجودى تام الخلقه است که تمامى اعضاى آن کامل است و روح نیز در او دمیده شده است.
خلاصه کلام این که امر اعتبارى تحققش در عالم اعتبار تابع کسى است که اعتبار مى نماید و وجود خارجى هیچ گونه دخالتى در اعتبار آن ندارد. به علاوه, نقض هاى فراوانى بر منکران ملکیت براى معدوم و ملکیت براى کسى که به وجود خواهد آمد, وارد است. 194
با توجه به نکات ذکر شده, مى توان به این نتیجه رسید که اعتبار ملکیت براى جنین نه تنها داراى استحاله عقلى نیست, بلکه مى توان نمونه ها و شواهد فراوانى براى اثبات آن در فقه یافت. در عین حال, این شکل از ملکیت را نمى توان ملکیتى تام ّ و کامل دانست; بلکه در همه موارد ملکیت جنین در فقه, این قید آمده است که تحقق کامل این ملکیّت مشروط به زنده متولد شدن جنین است و همین تزلزل در ملکیت یا ملکیت مشروط است که موجب اظهار نظرهاى مختلف شده است و حتى مى توان گفت اعتبار همین مقدار از ملکیت نیز براى جنینى که هنوز متولد نشده است, بر خلاف قواعد منتزع از فقه است; زیرا انسان کامل صلاحیت کامل براى ملکیت و سایر حقوق را داراست و اثبات این مقدار از ملکیت نیز براى غیر انسان کامل نیازمند دلیل معتبر است و تنها به مقدارى که دلیل دلالت کند, اکتفا مى شود و از اصول اولى تنها به مقدار دلالت دلیل عدول مى شود. به همین جهت, فقها تصریح کرده اند که در اعتبار ملکیت براى حمل تنها به میزان دلالت ادله خاص اکتفا مى شود و هیچ گونه توسعه اى به سایر ابواب صورت نمى گیرد. 195
بنابراین کلام شیخ مفید که به صراحت هیچ گونه ملکیتى را براى جنین ممکن نمى دانست, مخدوش است و شاید به همین دلیل است که بیشتر متأخران که در عدم نفقه با او هم نظرند, به دلیل وى اعتنایى نکرده اند و مستند خویش را ادله لفظى قرار داده اند.
ممکن است گفته شود که اگر چه اصل ملکیت جنین مورد قبول فقها است, ولى آنان پیوسته تأکید کرده اند که ملکیت او متزلزل است و تا زمانى که زنده متولد نشود, استقرار نمى یابد و به دلیل همین تزلزل نمى توان در مالى که براى او کنار گذاشته شده است, از جانب او تصرف کرد. از این رو, اشکال شیخ مفید به گونه دیگر رخ مى نماید و آن عدم جواز انفاق و هرگونه تصرف دیگر در مال متزلزل جنین است. 196
در پاسخ به این اشکال, اشاره به سخن بدیهى و روشن مرحوم بجنوردى مى کنیم که ملکیت از امور اعتبارى است و این گونه امور تابع شخص اعتبار کننده است. پس اشکال فوق مبتنى بر استحاله عقلى نیست; بلکه بر پایه قواعد و تبیین هاى فقهى و حقوقى است که گاهى همچون موضوع مورد بحث ما از پشتوانه صریح نقلى نیز بهره مند نیست و تنها منتزع از مجموعه اى از احکام شرعى است که فقها با احاطه بر ادله و احکام مربوط به آن موضوع, به استخراج آن قواعد پرداخته اند. بى تردید در چنین صورتى اگر دلیل لفظى معتبرى خلاف این قواعد یافت شود, نمى توان به سبب چنین قواعدى آن دلیل را طرد کرد; بلکه مى بایست ضمن پذیرش پیام آن دلیل, به تبیینى پرداخت که دلیل فوق نیز در آن جاى گیرد. پس چنین اصول و قواعدى هیچ گاه نمى توانند در مقام استدلال بر ادله لفظى معتبر مقدم شوند.
با وجود این فقها نیز در پاسخ به شیخ مفید به توجیهى پرداخته اند که جمع میان قاعده و دلیل لفظى باشد. بعضى از فقیهان که در میان ایشان بزرگانى هستند که در قول به عدم نفقه با شیخ مفید هم نظرند, به استدلال شیخ این گونه پاسخ داده اند که مقصود از قول به استحقاق نفقه از سهم الارث جنین که مبتنى بر روایت ابوالصباح است, این است که بعد از آن که سهم جنین از میراث مرده کنار گذاشته شد, از آن مال کنار نهاده شده ـ بدون آن که اصرارى باشد بر این که آن مال, مال و مملوک جنین است ـ به زن باردار تا زمانى که جنین زنده متولد شود, انفاق مى گردد و هرگاه جنین زنده به دنیا آمد, باقى مانده سهم الارث وى به ولى ّ یا قیّم او واگذار مى شود و اگر زنده به دنیا نیامد, این مقدار از مال که صرف نفقه زن شده است, از سهم تمامى ورّاث کم مى گردد. 197
با این بیان فقها, هیچ گونه مخالفتى میان قاعده ذکر شده و دلیل شیخ مفید با قول به استحقاق نفقه به وجود نمى آید.
دلیل دوم: دکتر سید حسن امامى اطلاق ماده 1110 قانون مدنى (مصوّب 17/1/1314) را که هرگونه نفقه اى را از زن در عده وفات نفى مى کند, مخالف ملاک و روح ماده 1109 که در مورد نفقه زن در عده طلاق بائن است, مى داند. 198 وى همچنین نفى نفقه از زن باردار در عده وفات را بر خلاف عدالت و انصاف دانسته است.
صرف نظر از اشتباهى که ایشان در فهم کلام شیخ طوسى و سایر قدما درباره قول به استحقاق نفقه براى زن باردار در عده وفات از سهم الارث جنین داشته است و ما در گفتار اول آن را بیان کردیم, استدلال ایشان در دفاع از قول شیخ نیز قابل نقد و بررسى است. او در مقام استدلال چنین مى گوید:
اظهار نظر حقوقى راجع به نفقه زن حامل در مدّت عده وفات بستگى به آن دارد که دانسته شود موجب استحقاق نفقه زن حامل در مدت عده طلاق بائن به دستور ماده 1109 چیست. از نظر تحلیلى, نفقه مطلقه بائنه در مدّت حمل ممکن است براى حمل (جنین) او باشد; بدین معنى که پدر از بابت نفقه اقارب به فرزند خود که در حال حمل است, نفقه مى دهد و چون جنین نمى تواند مستقیماً از دهن تغذیه نماید, به مادر داده مى شود تا به وسیله خون او تغذیه کند و ممکن است نفقه براى زوجه مطلقه که مادر حمل است, باشد. آثار و احکام هر یک از دو فرض ذیلاً مورد مطالعه قرار مى گیرد.
سپس مؤلف به طرح آثار هر یک از این دو فرض مى پردازد و آن گاه مى گوید:
از نظر قضایى تصوّر مى رود که باید متابعت قول مشهور را نمود; زیرا با توجه به ظاهر ماده 1109 (که شوهر را مکلف به داد نفقه به زن حامل در مدت عده طلاق بائن مى داند) معلوم مى گردد که قانون مدنى در مقام بیان حکم نفقه زن حامل و غیر حامل در مدت عده مى باشد و در مورد عده وفات آن را تفکیک ننموده است. بنابراین مى توان به اطلاق ماده 1110 استناد جست و زن حامل را در مدت عده وفات مستحق نفقه ندانست, ولى انصاف و عدالت قضایى ایجاب مى نماید که پیروى از قول شیخ نموده و از روح ماده 1109 که استحقاق زن را به نفقه در مدت عده طلاق بائن متوقف به حمل نموده, استنباط کرد که انفاق به زن مطلقه در این مدت براى حمل است, والاّ طلاق بائن خصوصیتى ندارد که این حکم انحصارى را دارا باشد. بنابراین زن حامل در مدت عده وفات مستحق نفقه مى باشد و ماده 1110 ناظر به وفات زن غیر حامل است. 199
دو تن از حقوق دانان با طرح دیدگاه فوق به دفاع از آن پرداخته, آن گاه اشکالى را بر این نظریه مطرح کرده و سپس درصدد پاسخ از آن برآمده اند. این دو حقوق دان چنین نگاشته اند:
ممکن است گفته شود: زن آبستنى که در عده وفات است, از شوهر ارث مى برد و از سهم الارث خود مى تواند مخارج خویش را تأمین کند, ولى ممکن است چیزى زائد بر دیون شوهر باقى نماند, یا آنچه از ترکه متوفا پس از کسر دیون و وصایا به زن مى رسد, ناچیز باشد و کفاف مخارج او را ندهد. 200
در چند سال اخیر نیز طرحى به وسیله بعضى از مدافعان حقوق زنان در ایران براى اصلاح ماده 1110 مطرح شده است که در آن به بیان موقعیت اقتصادى زنان در کشور و وابستگى معیشتى بیشتر آنان به شوهرانشان که در دوران عده وفات گسسته مى گردد و از سوى دیگر حق ازدواج نیز از آنان سلب شده است, اشاره گردیده و با استعانت از دیدگاه دکتر امامى و نیز استناد به آیه 240 سوره بقره خواستار اصلاح قانون و قرار دادن حق نفقه براى زنان بیوه باردار و غیر باردار در دوران عده شده اند. 201
در ارزیابى و بررسى این دیدگاه توجه به نکات ذیل ضرورى است:
الف) همچنان که در گفتار اول گذشت, از ظاهر عبارات دکتر امامى چنین به دست مى آید که وى برداشت درستى از نظر شیخ و مشهور قدما در موضوع نفقه در عده وفات نداشته و بر اساس همان برداشت غلط به مقایسه این موضوع با موضوع نفقه زن باردار در عده طلاق بائن پرداخته است.
ب) تنقیح مناط و یا به تعبیر بعضى قیاس ماده 1110 به ماده 1109 استدلال اصلى این رأى مى باشد. دکتر ناصر کاتوزیان, از ناقدان این نظریه, به نیکى به نقد این دلیل مى پردازد و قیاس این دو ماده را به یکدیگر مردود مى شمارد. وى مى گوید:
در ماده 1109 تکلیف مربوط به انفاق زن باردار مطلقه به طلاق بائن ویژه شوهر است و در فرض ما دارایى شوهر پس از فوت او به بازماندگانش رسیده است; به کسانى که هیچ وظیفه اى در پرداختن هزینه زندگى زن مورّث خود ندارند. درست است که دیون شخص پس از مرگ او به ورثه منتقل مى شود, چنان که اگر مرد از بابت نفقه گذشته بدهى داشته باشد آنان باید بپردازند, ولى نفقه آینده زن هنوز در زمره دیون او نیامده است.
وى سپس به طرح اشکال مقدّر و پاسخ آن مى پردازد که:
اگر کسى از اطلاق ماده 1109 که نفقه مطلقه رجعیّه را بر عهده شوهر نهاده است, استفاده کند که پس در صورت فوت شوهر در زمان عده نیز نفقه بقیه مدّت بر عهده ورثه متوفّا است, چنین پاسخ مى گیرد که این ماده چنین اطلاقى ندارد; زیرا مطلقه رجعیّه در دوران عده در حکم زوجه است و با مرگ شوهر همچون زوجه مى بایست عده وفات نگه دارد, نه عده طلاق رجعى, و در حکم نفقه نیز تابع احکام عده وفات است. همچنین در مواردى که زن باردار در عده طلاق بائن یا فسخ نکاح باشد و شوهر او بمیرد, زن ادامه عده خویش را نگه مى دارد و چون در حکم زوجه نمى باشد, عده او به عده وفات تغییر نمى یابد و نفقه اى نیز از جانب وارث به او تعلق نمى گیرد. 202
ج) استدلال به عدالت و انصاف نیز مخدوش است; زیرا عدالت اقتضا نمى کند از مالى که به سبب مرگ شوهر به ورثه منتقل شده است ـ ورثه اى که در میان آن ها ممکن است فرزندان صغیر و یا افراد نیازمندى باشند ـ به بیوه اى داده شود که خود نیز سهمى از ارث مى برد; حتى اگر فرض کنیم زن هیچ سهمى از ارث نبرده و یا سهم ناچیزى از ارث نصیب او گردیده که کفایت نفقه دوران عده را نمى کند, باز عدالت اقتضا نمى کند از مالى که بر اساس اصول و قواعد روشن به ورثه یا طلبکاران منتقل شده است, به وى پرداخت شود.
به نظر مى رسد کسانى که در این مسئله به عدالت استدلال مى کنند ناخودآگاه گرفتار این ارتکاز غلط در نزد بعضى از عوام شده اند که میان ماترک و مالک گذشته آن که مرده است, یک نحوه تعلق ملکیتى همچنان برقرار مى کنند و لذا انتظار دارند بیوه او در دوران عده به حال خود واگذار نشود و همچون گذشته از مال شوهرش (!) بهره مند گردد; در حالى که علقه ملکیت با مرگ شوهر به طور کامل گسسته شده است و در صورت نیاز زن, مشکل وى را باید به گونه اى دیگر حل کرد, نه از طریق انفاق اجبارى از مال دیگران.

گفتار سوم: احکام
1. بعد از اثبات قول استحقاق نفقه براى زن باردار در عده وفات از سهم الارث جنین, این سؤال مطرح مى شود که آیا نفقه در واقع به جنین تعلّق گرفته است و تنها به این دلیل نفقه به مادر داده مى شود که تنها راه بهره مند شدن جنین از سهم الارث خودش استفاده مادر وى از آن نفقه است و یا این نفقه حق مادر است که مى بایست از مال حمل به او پرداخت شود؟
انتخاب هر یک از این دو مبنا نتایج مختلفى را به بار خواهد آورد. اگر نفقه براى مادر باشد, چاره اى نیست جز آن که آن را تحت عنوان نفقه اقارب جاى دهیم; در حالى که این نفقه در صورتى به مادر تعلّق مى گیرد که او نیازمند باشد و اموال او که بخشى از آن میراث همسرش است, کافى براى مخارج زندگانى او در دوران عده وفات نباشد; زیرا به اجماع علماى شیعه نفقه اقارب تنها در صورت نیاز بستگان واجب مى گردد. 203
این دیدگاه, همان نظرى است که اول بار یحیى بن سعید هذلى آن را مطرح کرد و سپس مورد دفاع معدودى از فقها و محدثان قرار گرفت و ما در گفتار اول به عنوان سومین قول شیعه و در گفتار دوم به عنوان یکى از وجوه جمع میان روایات از آن یاد کردیم.
از سخنان بعضى از مخالفان قول به نفقه زن باردار در عده وفات از سهم الارث جنین چنین برمى آید که تلقى ایشان نیز از قول مذکور بر مبناى نفقه اقارب است. از این رو, بر این نظریه این گونه خرده گرفته اند که مادر تنها در صورت نیاز از این نفقه بهره مند مى گردد و حال آن که او با ارثى که از مال همسرش برده است, بى نیاز شده است. 204
در کلمات فقها بیش از این اشاره اى به مبناى این نفقه یافت نمى شود; زیرا فقیهان مدافع نظریه استحقاق نفقه از سهم الارث جنین, این مورد خاص از نفقه را با ادله خاص روایى همچون روایت ابوالصباح اثبات مى کنند, نه به کمک ادله اثبات نفقه اقارب. از این رو, محدوده نظریه خویش را به وسیله همان دلیل مثبت آن تعیین مى کنند و چون دلیل (روایت ابوالصباح) مطلق است و هیچ گونه قیدى ندارد و اعم از حالت نیاز و عدم نیاز مادر است, پس به درستى این نفقه را از قسم نفقه اقارب قرار نداده اند.
از سوى دیگر, تصریحى نیز بر این نکته نشده است که این نفقه حق جنین است; زیرا تأثیرى در اطلاق دلیل نخواهد داشت و موجب تقیید آن نمى گردد. در نتیجه مبناى نفقه اقارب را نمى توان پذیرفت; زیرا موجب تقیید ادله مثبت نظریه استحقاق نفقه مى شود, بدون آن که هیچ دلیل خاصى براى آن داشته باشیم. پس مى توان گفت که اطلاق ادله گویاى آن است که این نفقه حق جنین است.
2. براى زن باردار در عده وفات حالت هاى مختلفى مى توان تصور کرد:
الف) جنین بعد از چهار ماه و ده روز زنده به دنیا آید: در این صورت, نفقه زن از مال جنین, با تولد او قطع مى شود و عده وفات نیز پایان مى یابد.
ب) جنین قبل از چهار ماه و ده روز زنده به دنیا آید: در این هنگام با تولد کودک نفقه مادر قطع مى شود, ولى عده وفات تا پایان چهار ماه و ده روز ادامه مى یابد; زیرا روایت ابوالصباح نفقه را براى زن باردار از سهم فرزندى که در شکم دارد, قرار مى دهد و با تولد فرزند دیگر, نه او باردار است و نه فرزند در شکم مادر است. پس حکم نفقه دایر مدار وصف حامل است که با تولد نوزاد وصف منتفى مى شود و در نتیجه حکم نیز از میان مى رود. روایت سکونى نیز به صراحت غایت حکم نفقه را وضع حمل قرار داده است و اطلاق آن شامل حالتى مى شود که با وضع حمل هنوز عده وفات پایان نیافته است.
از سوى دیگر, حکم قطع نفقه با تولد جنین, علاوه بر سازگارى با ادله, با مبناى برگزیده شده در بحث قبل نیز موافقت دارد; زیرا نفقه را حق جنین بدانیم, تنها در صورتى مادر از این نفقه بهره مند مى گردد که استفاده او از نفقه تنها راه وصول نفقه به جنین باشد و این تنها در دوران باردارى است. البته اگر مادر نیازمند باشد و مالى غیر از اموال نوزادش نباشد که بتواند زندگانى خود را از آن طریق تأمین کند (همچون مال فرزند دیگر و با پدر و مادر و مانند آن در نفقه اقارب), در این صورت بعد از وضع حمل, هزینه زندگى خود را از همان سهم الارث نوزادش به عنوان نفقه اقارب تأمین خواهد کرد.
ج) جنین سقط شود: اگر جنین قبل از چهار ماه و ده روز و یا بعد از آن, زنده به دنیا نیاید و سقط شود, نفقه قطع خواهد شد و باقى مانده مالى که از ارث براى جنین کنار نهاده شده بود, به سایر ورثه مى رسد; زیرا در این صورت ملکیت جنین بر مال کنار نهاده شده, مستقر نگردیده است, بر خلاف هنگامى که جنین بعد از زنده متولد شدن فوت کند که در این صورت, ملکیت او مستقر مى شود و مال او به ورثه خودش انتقال مى یابد.
اما مقدار مالى که در طول مدّت باردارى از سهم الارث جنین صرف مادر شده است, محل گفت و گوى فقهاست. معدودى از ایشان مى گویند: این مقدار از مال بر ذمّه مادر است و به دیگر ورثه بدهکار است و مى بایست به آنان بازگرداند و این منافاتى با رخصت شرعى در مصرف این مال ندارد. 205
اما بعضى دیگر از فقها که فرض سقط جنین را مطرح کرده اند, مى گویند: نفقه اى که در طول زمان باردارى صرف مادر شده است, از مال ورثه کم مى شود و مادر نیز به آنان بدهکار نیست. 206
به نظر مى رسد قول دوم به صواب نزدیک تر است; زیرا اگر این مبنا را پذیرفتیم که نفقه حق جنین است, در این صورت آن مقدار مالى را که مادر در طول مدّت باردارى مصرف کرده است, براى خودش نبوده است; بلکه در واقع صرف جنین شده است که راه ارتزاق او مادرش بوده است. پس دلیلى وجود ندارد که بعد از سقط جنین, آن مقدار مال از مادر طلب شود; یعنى اگرچه ملکیتى براى جنین حاصل نشده است, ولى مورد مصرف این مال نیز مادر نبوده است تا او بدهکار باشد; بلکه به اذن شارع این مقدار مال که در واقع ملک ورثه بوده است, صرف جنین شده است.