قضاوت مقلد

مقدمه
بدون شک منصب قضاوت از مناصب بسیار عظیم و داراى جایگاه خطیرى است که تصدّى آن منوط به داشتن شرایط, توان و آگاهى هاى خاصى است; منصبى که اشغال نا بجاى آن ممکن است شاغل را به شقاوت و آتش رهنمون شود. امیرالمؤمنین(ع) به شریح فرمود:
یا شریح قد جلست مجلساً ما جلسه الاّ نبى او وصیّ او شقّى.1
امام صادق(ع) نیز در این باره مى فرماید: 
القضاة اربعة ثلاثة فى النّار و واحد فى الجنّة: رجل قضى بجور و هو یعلم فهو فى النّار و رجل قضى بجور و هو لا یعلم فهو فى النار و رجل قضى بحقّ و هو لا یعلم فهو فى النّار و رجل قضى بالحقّ و هو یعلم فهو فى الجنّة2. 
در این باب و بدین مضمون, روایات متعدد دیگرى وارد شده که در جوامع حدیث و کتب فقهى3 موجود است.
از شرایطى که در این روایات سخت بر روى آن تکیه شده, علم قاضى است; شرطى که مورد اتفاق فقهاى فریقین است و احدى منکر آن نیست و نمى تواند منکر باشد; زیرا گذشته از متون اسلامى, قضاوت و حل و فصل دعاوى بدون آگاهى از مسائل و فنون مربوط به آن, عقلاً هم امکان پذیر نیست, بدین معنا که عقل نیز ـ چنان که شیخ ابن زهره فرموده اند4 ـ با قطع نظر از حکم شرع و آراى دانشمندان, حکم به قبح آن مى کند و اگر در ضمن بحث ها به عباراتى برمى خوریم مبنى بر جواز قضاوت جاهل به احکام ـ آن طور که از ابى حنیفه نقل شده است 5ـ منظور, جواز قضاوت به وسیله جاهل بحت از بادیه آمده نیست, بلکه منظور جواز آن پس از استفتا از مجتهد و یاد گرفتن حکم و فتواست.
بنابراین آنچه در این مقاله مورد بررسى قرار مى گیرد, بعد از مفروغ عنه گرفتن اشتراط علم و آگاهى کافى در قاضى است و این که لازم است قاضى به همه مسائلى که در حیطه کار اوست و به شغل خطیر او مربوط مى شود, آگاه باشد. اما آیا لازم است قاضى مجتهد باشد و داراى شایستگى افتا؟ یا این که مقلد آگاه و زبردست نیز حق قضاوت دارد; مقلدى که فتواى مجتهد جامع الشرایط را در تفاصیل واقعه به خوبى مى داند و دیگر شرایط یک قاضى شرع را نیز داراست؟ اقوال فقها در این باره یکدست نیست: عده بسیارى از آنها ـ چنان که تفصیل آن خواهد آمد ـ فرموده اند: غیر مجتهد هر که باشد و در هر مرتبه اى از آگاهى که باشد, حق قضاوت ندارد و حتى عده اى تصریح کرده اند که عدم اهلیت غیر مجتهد در حدّى است که مجتهد و حتى بالاتر, امام معصوم نیز مى تواند وى را براى این منصب برگزیند و این درست همانند اعتبار عقل در قاضى است. در برابر, عده اى به اعتبار این امر (اجتهاد) در قاضى اعتقاد ندارند و به اعتبار علم و آگاهى در حد کافى اکتفا مى کنند.
منظور اصلى این مقاله بررسى آرا وفتاوى فقهاى امامیّه ـ و تا حدى اهل سنت ـ و ادله آنها, براى روشن تر شدن این مسئله است.
روشن است که این بحث از مسائل جنبى فقه نیست,به ویژه در زمان حاضر که حکومت اسلامى بر مبناى ولایت فقیه تشکیل شده است. بحث درباره مسائلى این چنین, کاملاً ضرورى و از مسائل مبتلا به امروز ماست.

قضا در لغت و اصطلاح
قضا در لغت به معانى گوناگونى آمده است; مانند: اتیان, اتمام, ایجاب, اعلام, انفاذ, امضا,احکام,قطع, فصل و…. همان طور که ابن منظور 6 از ابى اسحاق و ابن اثیر7 از زهرى نقل کرده است, همه این معانى را مى توان به انقطاع و تمام برگرداند.
عالمان متقدم مانند: صدوق,مفید, ابى الصلاح حلبى, شیخ الطائفة, سلاّر, ابن زهره, ابن حمزه و …, براى قضا تعریف ذکر نکرده اند و ظاهراً اولین تعریف, از مرحوم محقق در المختصر النافع است. وى قضا را این چنین تعریف کرده است:
ولایة الحکم شرعاً لمن له اهلیة الفتوى بجزئیات القوانین الشرعیة على اشخاص معیّنة بشریّة باثبات الحقوق و استیفاها للمحقق.8
مرحوم شهید ثانى همین تعریف را با تفاوتى جزئى درمسالک 9 آورده که به نظر مى رسد آن را از مرحوم محقق اخذ کرده باشد.
آوردن واژه (ولایة الحکم و (لمن له اهلیة الفتوى) در تعریف, تعیین نرخ در وسط دعواست; زیرا همان طور که خواهد آمد, عده اى از علماى امامیه و اهل سنت, اهلیت فتوا را براى قاضى شرط نمى دانند و یا ممکن است برخى, قضاوت را ولایت ندانند و حکم بدانند. بزرگان چون مرحوم فاضل آبى10 از آوردن قید (ولایت) و مرحوم شهید اول در دروس 11 از ذکر قید (من له اهلیة الفتوى) خوددارى کرده اند. 
به هر حال,این مبحث در فقه در کتاب قضا بررسى و تحلیل مى شود و ذکر این قیود,تعریف را از جامعیت مى اندازد. گویا محقق و شهید ثانى این دو قید را بر اساس دیدگاه خود در باب قضا ذکر کرده اند. 
به نظر مى رسد مناسب ترین تعریفى که ایراد فوق را دربرندارد و به معناى لغوى قضا هم نزدیک تر است, تعریف مرحوم آیت الله گلپایگانى است که آن را به عده اى از اصحاب نسبت داده اند: (هو فصل الخصومة بین المتخاصمین و تطبیق الاحکام على مواردها الجزئیة). 12

مفهوم لغوى و اصطلاحى اجتهاد
درباره معناى لغوى اجتهاد ابن اثیر مى نویسد: (الاجتهاد بذل الجهد فى طلب الأمر و هو افتعال من الجهد)13. علامه عسکرى معتقد است که این واژه در عصر پیامبر و صحابه تا آخر قرن اول در همین معناى لغوى اش استعمال مى شده و تبادر از آن, همان بذل جهد و طاقت بوده و استعمال آن در معناى اصطلاحى,مربوط به پس از قرن اول است. وى براى این مدعا شواهد گوناگونى را از صحاح اهل سنت نقل مى کند. به عنوان نمونه, در مقدمه سنن دارمى آمده است:(فضل العالم على المجتهد (اى فى العبادة) مائة درجة) 14.
جایگاه اصلى بحث درباره تعاریف گوناگون اجتهاد, بحث اجتهاد و تقلید در اصول فقه است. در این جا به ذکر دو تعریف بسنده مى کنیم: 1 . (استفراغ الوسع فى تحصیل الظن بالحکم الشرعى; به کارگیرى همه توان براى به دست آوردن ظنّ (معتبر یا حجّت) بر حکم شرعى).
2. (ملکة یقتدر بها على استنباط الحکم الشرعى الفرعى من الاصل فعلاً او قوة قریبةً; ملکه اى است که به کمک آن نمى توان حکم شرعى فرعى را از مدرک آن استخراج کرد و این ملکه یا بالفعل موجود است یا این که بالقوّه و تنها توان استنباط وجود دارد).مرحوم آخوند در کفایه15 تعریف اول را از حاجبى و علامه (در تهذیب) نقل کرده و تعریف دوم که آن نیز در کفایه آمده, از مرحوم شیخ بهایى در زبده است16. لازمه و نتیجه هر دو تعریف این است که وظیفه مجتهد, استخراج احکامى شرعى از مدارک معتبر آنهاست. 
مى توان گفت در نزد فقهاى اهل سنت نیز اجتهاد همان استخراج احکام شرعى از مدارک معتبر است و اختلاف اساسى آنها با فقهاى امامیه, در مصادیق مدارک معتبرى است که مورد استناد فقیه قرار مى گیرد. به عنوان نمونه, قیاس یکى از مدارک معتبر اهل سنت است17; در حالى که در روایات اهل بیت و به تبع آنها فقهاى شیعه, قیاس و عمل به آن را سخت نکوهش کرده اند و در نتیجه, قیاس کمترین اعتبارى در استخراج احکام شرعى ندارد. البته از فقهاى اهل سنت, ابن حزم اندلسى نیز سخت به قیاس حمله کرده و منکر حجیت آن شده است: 
و لا یحل الحکم بقیاس و لا بالرأى و لا بالاستحسان و لا یقول احد ممن دون رسول الله دون ان یوافق قرآناً او سنة صحیحة لان کل ذلک حکم بغالب الظنّ و قد قال الله تعالى: (ان الظّن لا یغنى من الحق شیئاً). 18
به هر حال, نیل به درجه اجتهاد نیازمند فراگیرى علوم گوناگونى چون: ادبیات عرب, علم رجال و درایه, تفسیر (براى فهم آیات الاحکام), علم منطق (به مقدار مورد نیاز), اصول فقه و… است که اصولیان این شروط را در مبحث اجتهاد و تقلید, و فقهاى شیعه 19 و اهل سنت 20 در بحث قضا ذکر کرده اند.

اقوال فقهاى امامیّه
به طور کلى مى توان فقها را در این زمینه به چهار گروه تقسیم کرد:
1. کسانى که به اعتبار علم در قاضى پرداخته اند, اما به این مسئله که این آگاهى تا چه حدى باید باشد, اشاره نکرده اند. مرحوم صدوق21, ابوالصلاح حلبى22,و سالار بن عبدالعزیز23 ازاین دسته اند. 
2. بزرگانى که هر چند واژه اجتهاد را به کار نبرده اند, اما علم را چنان تفسیر کرده اند که بر اجتهاد قابل انطباق است; مثلاً گفته اند: (قاضى باید به کتاب, سنت, اجماع و خلاف, لسان عرب و … عالم باشد و علم به کتاب را تفسیر کرده اند به آگاهى داشتن از عام و خاص, ناسخ و منسوخ, محکم و متشابه, و علم به سنت را به آگاه بودن از متواتر و آحاد و ….از این دسته اند: مرحوم مفید24, ابن حمزه25, قاضى ابن براج26, ابن ادریس27, نظام الدین صهرشتى 28 و مرحوم شیخ طوسى در نهایه 29 و مسبوط30.
3. طایفه سوم, فقهایى هستند که به اعتبار اجتهاد در قاضى تصریح کرده اند و واژه هایى چون: اجتهاد, اهلیت فتوا, عدم جواز تقلید و … را به کار برده اند. از این طایفه اند: مرحوم شیخ در خلاف31, محقق32, علامه33, فاضل آبى34, ابن سعید حلّى35, شهید اوّل36, فاضل مقداد 37, ابن فهد حلّى38, شهید ثانى 39, سبزوارى 40,شیخ بهایى41, فیض کاشانى42, صاحب ریاض43, و از فقهاى معاصر مرحوم میرزا محمد حسن آشتیانى 44, محقق عراقى45(آقاضیاء), آیت الله خوانسارى46, امام خمینى47, آیت الله خویى48و ….
4. آنان که یا به صراحت منکر اعتبار اجتهاد در قاضى هستند و یا ادله طرفداران اشتراط را ناکافى مى دانند; مانند: محقق اردبیلى ( که عبارات او تردید را نشان مى دهد49), محقق قمى50, فاضل نراقى51, صاحب جواهر52 و از معاصران مرحوم آیت الله گلپایگانى53 (چنان که از تقریرات وى به دست مى آید) و آیت الله اردبیلى در فقه القضاء54.

ادله قائلان به اعتبار اجتهاد و نقد و بررسى آن
دلیل اول
تا آن جا که استقصا شد, اولین ادعاى اجماع در این مسئله, از شیخ در خلاف55 و مبسوط (با عبارت (عندنا)) است. در مبسوط مى نویسد: (… و فى الناس من اجاز ان یکون القاضى عاصیاً و یستفتى العملاء ثم یقضى به والاول هو الصحیح عندنا56). منظور شیخ از (اول), همان قول به لزوم علم با تعریفى منطبق بر اجتهاد است و با توجه به واژه (عندنا) کاملاً روشن است که او از (ناس), غیر امامیه (حنفیه) را اراده کرده است. بنابراین سخن فاضل مقداد در تنقیح57 نادرست است که گفته است شیخ در مبسوط هیچ یک از اقوال را انتخاب نکرده و محتمل است نظر وى همین قول (جواز کونه عامیاً…) باشد.
به دنبال مرحوم شیخ, علامه در مختلف58, شهید در مسالک و روضه59, فیض60 در مفاتیح, عاملى در مفتاح الکرامه61, فاضل هندى62, صاحب ریاض63, نراقى اول64 و … نیز مدعى اجماع (یا عدم خلاف) در مسئله شده اند. مرحوم شهید ثانى در این باره مى نویسد: (و المراد بالعالم هنا المجتهد فى الاحکام الشرعیة, على اشتراط ذلک فى القاضى اجماع علمائنا)65.

نقد 
اولاً, با توجه به این نکته که بزرگانى چون: صدوق (در هدایه ومقنع) علم الهدى (در ناصریات,و انتصار که در آن منفردات امامیه را ذکر مى کند) و سالاربن عبدالعزیز (در مراسم), اصلاً اجتهاد قاضى را طرح نکرده اند, اثبات اجماع در مسئله آسان نیست; زیرا اقوال علماى بزرگ متقدم در تحقق اجماع معتبر, داراى نقش اساسى است. مرحوم نراقى نیز در این باره مى نویسد:
کیف و کلمات اکثر القدماء خالیة عن ذکر المجتهد و ما یرادفه و عبّر کثیر منهم بالفقیه المحتمل صدقه سیّمانى الصدر الاول على من اخذ برهة من المسائل و لو تقلیداً…66.
ثانیاً, همان طور که فاضل نراقى67 اشاره کرده است, اجماع منقول است که حجیت آن محل بحث است. 
ثالثاً, حجیّت اجماع در نزد امامیه ـ همان طور که در جاى خود اثبات شده ـ به لحاظ کاشفیّت و حکایتش از قول معصوم است, و اجماعى چنین است که علاوه بر بقیه شرایط, قول مجمع, علیه جز همین اجماع, دلیل و مدرکى نداشته باشد و احتمال وجود مدرک هم نرود. در غیر این صورت, آن اجماع نمى تواند کاشف باشد; زیرا محتمل است همه مجمعان, به آن مدرک معلوم یا محتمل استناد کرده باشند, و اجماع در مسئله محل بحث ما, نه تنها محتمل المدرک که معلوم المدرک است (به ادله دیگر اشاره خواهد شد). لذا اجماع ادعا شده در این مورد, تنها در حد شهرت فتوایى قابل استناد است,آن هم براى آنان که براى شهرت فتوایى اعتبارى قائل اند. 
مرحوم شیخ در خلاف اجماع صحابه را ادعا کرده است: 
و لانه اجماع الصحابة فان الکل اجتهدوا و ترکوا التقلید فى … میراث الجدّ و العول و لم یرجع بعضهم الى بعض فى تقلید فثبت بذلک انهم اجمعوا على ترک التقلید.68
مرحوم سید محمد مجاهد این عبارت خلاف را به عنوان مؤید ذکر کرده است69.

نقد
اولاً, اثبات چنین اجماعى از صحابه در همه موارد و احکام و مسائل, کار آسانى نیست.
ثانیاً, بر فرض تحقق چنین اجماعى, لازمه تمسک به آن, قول به عدم جواز تقلید در همه مسائل فرعى است که کسى به آن ملزم نمى شود.
ثالثاً, فعل صحابه بالاتر از فعل پیامبر نیست و حداکثر دلالت بر جواز مى کند; یعنى مجتهد حق قضاوت دارد, اما این مطلب به دست نمى آید که غیر او چنین حقى ندارد.

دلیل دوم
آیات و روایاتى که به طور کلى مؤمنان را از عمل به غیر علم باز مى دارند; نظیر (و لا تقف ما لیس لک به علم)70 (ان الظن لا یغنى من الحقّ شیئاً)71و….
لبّ این دلیل را مى توان از عبارات مرحوم مفید 72, شیخ73, ابن زهره74, فاضل هندى75, و عالمان متأخرى چون: آشتیانى76, محقق عراقى77و … استفاده کرد, اما هیچ کدام مانند مرحوم صاحب ریاض آن را تبیین نکرده اند. لذا عین عبارت ریاض انتخاب شد:
و الاصل فى اعتبار اهلیة الفتوى فى صحّة القضاء بعد الاجماع الظاهر … العمومات من الکتاب و السّنّة المستفیضة النّاهیة عن العمل بالمظنّة و من لیس له الاهلیة لا یحصل له سوى المظنّة غالباً المنهیّ عن العمل بها بل من له الاهلیة کذلک ایضاً الاّ انّ حجیّة ظنّه مقطوع بها مجمع علیها فهو ظنّ مخصوص فى حکم القطع کسائر الظّنون المخصوصة من ظواهر الکتاب و السنّة… و لا کذلک من لیس له الاهلیّة اذ لا دلیل على حجّیّته قاطعاً و لا ظنیّاً…78.
عبارات ریاض روشن است; آنچه معتبر است, علم است و آگاهى مجتهد هر چند علم نیست, ولى ظن معتبر است. به عبارت دیگر, علمى و مقطوع الحجیّة است. اما ظن مقلد حجیّت و اعتبارى ندارد; در نتیجه تحت عموم ادله ناهى از عمل به ظن باقى مى ماند.

نقد
همان طور که از عبارت فوق به دست مى آید, منهّى عنه در این عمومات, عمل به غیر حجّت است, و گرنه اگر مطلق ظن, ممنوع العمل باشد, ظن مجتهد نیز بى اعتبار خواهد بود. با توجه به این مطلب مى توان گفت: ظن مقلد نیز همانند ظن مجتهد داراى حجیت قطعى است; زیرا حجیّت فتواى مجتهد براى مقلد مسلّم است. به عبارت دیگر, مقلد در عمل کردن به فتواى مجتهدى که از او تقلید مى کند یا حکم مجتهدى که او را نصب کرده, داراى حجّت است و همچنان که مثلاً خبر واحد براى مجتهد منجّز و معذّر است, فتواى مجتهد و حاکم مسلمانان نیز براى مقلد منجّز و معذّر است و در نتیجه ظنّ مقلد نیز علمى است و داراى اعتبار.

دلیل سوم
آیاتى که در آنها خداوند, پیامبر و مؤمنان را به حکم (ما انزل الله) امر مى کنند و یا از حکم به غیر ما انزل الله نهى کرده اند; مانند: (ومن لم یحکم بما انزل الله. فاولئک هم الکافرون)79 و (ان احکم بما انزل الله)80. مرحوم شیخ این دلیل را این گونه تقریر مى کند: (ایضاً قوله: (و ان احکم بما انزل الله) و من حکم بالتقلید فما حکم بما انزل الله)81. به جز شیخ, ابن زهره82, فاضل آبى83 و سید محمد مجاهد84 نیز براى اثبات اعتبار اجتهاد در قاضى, به این آیات استدلال کرده اند.

نقد
اولاً, این دسته از آیات در مقام بیان شرایط و صفات قاضى و مجتهد یا مقلد بودن او نیستند, بلکه این آیات تنها در مقام بیان لزوم حکم به (ما انزل الله) هستند. 
ثانیاً, به همان دلیل که حکم مجتهد حکم به (ما انزل الله) است, حکم مقلد نیز هست. مگر نه این است که هیچ کدام از آن دو ـ حداقل در بسیارى از موارد ـ بر اساس علم قطعى حکم نمى کنند; همچنان که در حجّت داشتن نیز مساوى اند: حجّت مجتهد غالباً همان ادله ظن آور مقطوع الحجیّه است و حجّت مقلّد نیز همان آرا و فتاوى مجتهدى است که از او تقلید مى کند و هر چند این آرا براى او قطع آور نیستند, اما حجیتشان براى وى مسلّم و معلوم است.

دلیل چهارم
آن دسته از اخبار است که دلالت دارند بر اعتبار و اشتراط علم در قاضى. آنچه در دلیل دوم گذشت, عمومات ناهى از عمل به ظن و غیر علم بودند, اما این دسته از اخبار, مخصوص باب قضا هستند; مانند:
1. قال الصادق (ع): 
القضاة اربعة: ثلاثة فى النار و واحد فى الجنة. رجل قضى بجور و هویعلم فهو فى النار و رجل قضى بجور و هو لا یعلم فهو فى النار و رجل قضى بحق و هو لا یعلم فهو فى النّار و رجل قضى بالحقّ و هو یعلم فهو فى الجنّة85.
2. مشهوره ابى خدیجه (سالم بن مکرم) از امام صادق (ع): 
ایّاکم ان یحاکم بعضکم بعضاً الى اهل الجور و لکن انظروا الى رجل یعلم شیئاً من قضایانا فاجعلوه بینکم فانى قد جعلته قاضیاً فتحاکموا الیه86.
این روایت مشهوره است و مرحوم حرّ عاملى آن را از مشایخ ثلاثه نقل کرده است. 
3. خبر سلیمان بن خالد از امام صادق(ع):
اتّقوا الحکومة فانّ الحکومة انّما هى للامام العالم بالقضاء العادل فى المسلمین87.
این روایت نیز در وسائل از مشایخ ثلاثه نقل شده است. 
4. خبر ابى عبیده از امام باقر (ع): 
من افتى النّاس بغیر علم و لا هدى من الله لعنته ملائکة الرحمة و ملائکة العذاب و 88…
بزرگانى چون: شیخ در خلاف89, ابن زهره90, شهید ثانى91, محقق اردبیلى92 (اردبیلى به عنوان دلیل قائلان به اعتبار اجتهاد), نیز سبزوارى93, فیض94, فاضل هندى95, عاملى96 در مفتاح الکرامة, سید محمد مجاهد97, میرزا محمد حسن آشتیانى98 و …, هر کدام به یک یا تعدادى از این روایات استدلال کرده اند و نحوه استناد نیز یکسان است.
تقریب استدلال: نحوه استدلال تقریباً شبیه است به بیانى که در عمومات ناهى از عمل به ظن گذشت, با این تفاوت که در آن جا از عمل به غیر علم نهى مى شد, اما در این جا به خصوص قاضى پرداخته شده است و او را به قضاوت از روى علم امر و یا از قضاوت از روى جهل نهى کرده اند. لبّ این استدلال در یک قیاس خلاصه مى شود: مقلد جاهل است و جاهل حق قضاوت ندارد; در نتیجه مقلد حق قضاوت ندارد.استدلال کنندگان معتقدند که عنوان عالم, از آگاهى مقلّد منصرف است و شامل او نمى شود. مرحوم شیخ در خلاف مى فرماید: (و من قضى بالفتیا فقد قضى بغیر علم لان الفتیا لا تقضى الى علم).

نقد
همچنان که در نقد دلیل دوم گذشت, منظور از علم در این اخبار نمى تواند علم قطعى صد در صد باشد, و گرنه مجتهد هم نباید حق قضاوت داشته باشد; زیرا اکثر قریب به اتفاق مستندات وى, اخبار آحاد و ظواهر کتاب است که همه ظنى هستند و این مطلب که ظن مجتهد معلوم الاعتبار است, در مورد مقلد نیز صادق است; چرا که پشتوانه فتاوى که مقلد بدان ها عمل مى کند, در واقع همان ادله اى است که به ظن مجتهد اعتبار مى بخشد, به اضافه ادله حجیّتِ رأیِ مجتهد براى مقلّد.
اما ادعاى انصراف (علم از آگاهى مقلد و عدم اطلاق علم بر آنها), ادعایى است بدون هیچ دلیل قابل قبول, و انصافاً روایات بر حذر دارنده از قضاوت به جهل, از شمول مقلدِ آگاه به مسائل و جزئیات وقایع (هر چند از روى تقلید) ابایى ندارند.
مرحوم شیخ در خلاف, براى اثبات اعتبار اجتهاد در قاضى, به حدیث مربوط به جریان اعزام معاذ از جانب پیامبر به یمن نیز استناد کرده است که متن آن به همراه نقد و بررسى, در بخش ذکر ادله فقهاى اهل سنت خواهد آمد (زیرا حدیث معاذ یکى از مستندات اهل سنت در باب اجتهاد قاضى است).

دلیل پنجم
پنجمین دلیلى که براى اثبات اعتبار اجتهاد در قاضى مورد استناد قرار گرفته, مقبوله عمر بن حنظله است و به لحاظ این که استدلال به مقبوله با نحوه استدلال به دیگر روایات متفاوت است, به عنوان یک دلیل مستقل ذکر مى شود. تا آن جا که استقصا شد,اولین فقیهى که در این زمینه به این روایت استدلال کرده است,مرحوم شهید ثانى در مسالک99 است. به دنبال شهید, محقق اردبیلى100 (البته به عنوان یکى از ادله قائلان به اعتبار اجتهاد), سبزوارى101, فیض102, فاضل هندى103, عاملى104, صاحب ریاض105,میرزا محمد حسن آشتیانى106, محقق عراقى107, میرزا حبیب الله دشتى108, خوانسارى109و … با عبارات گوناگون به این خبر تمسک کرده اند.
متن مقبوله, قسمتى که به طور مستقیم به این بحث مربوط مى شود, چنین است:
امام صادق(ع) پس از نهى از مراجعه به سلطان و قضاوت جور و بیان اینکه این رجوع, مراجعه به طاغوت است, در پاسخ عمر بن حنظله که پرسید: (فیکف یصنعان؟) فرمودند:
یینظر ان من کان منکم ممن قد روى حدیثنا و نظر فى حلالنا و حرامنا و عرف احکامنا فلیرضوا به حکماً فانّى قد جعلته علیکم حاکماً فاذا حکم بحکمنا فلم یقبل منه فانما استخفّ بحکم الله و علینا ردّ و الراد علینا الرادّ على الله و هو على حدّ الشرک بالله ـ الحدیث.110
مرحوم حرّ عاملى این روایت را نیز از مشایخ ثلاثه نقل کرده است.
شاید خالى از فایده نباشد که قبل از تقریب استدلال به اعتبار مقبوله نامبرده و مشهوره ابى خدیجه ـ که قبلاً گذشت و در آینده هم با آن رو به رو خواهیم شد اشاره مختصرى کنیم:
مرحوم نراقى فرموده است: هر چند شیخ در یک جا ابوخدیجه را تضعیف کرده, اما در جاى دیگر به توثیق او پرداخته است. وى مورد توثیق نجاشى نیز هست. در سند مقبوله نیز, ممکن است در مورد داود بن الحصین توقف شود. وى مورد توثیق نجاشى است و اگر حتى نسبت وقفى که شیخ و ابن عقده به او داده اند, ثابت هم بشود, روایت موثقه خواهد بود111. از این گذشته, همان طور که از عنوان آنها (مقبوله و مشهوره) روشن است و عده اى از اعلام چون: شهید ثانى112, محقق اردبیلى113 و … تصریح کرده اند, به فرض ضعف, شهرت روایى و عمل اصحاب,ضعف آنها را جبران خواهد کرد.
تقریب استدلال: تأکید استدلال کنندگان, آن طور که از لا به لاى عباراتشان به دست مى آید,روى سه جمله متمرکز است: 
1. جمله (ممن قد روى حدیثنا). مسلم منظور این نیست که قاضى حتماً باید راوى حدیث هم باشند, بلکه منظور این است که بناى حکم وى باید حدیث اهل بیت(ع) باشد (نه قیاس, استحسان و ….), و تنها مجتهد است که مى تواند حکم الهى را از روایات استخراج و استنباط کند; زیرا مقلد با روایات سر و کارى ندارد و حشر و نشر او تنها با فتاواى مجتهدش است.
2. جمله (و نظر فى حلالنا و حرامنا). واژه (نظر) منصرف است به اجتهاد و شامل علم مقلد نمى شود;چون علم وى علم اجمالى است, نه تفصیلى همراه با نظر و تأمّل.
3. جمله (و عرف احکامنا). مى گویند: عرفان و معرفت تنها شامل اجتهاد و علم مجتهد مى شودو بر مقلد عنوان (عارف به احکام) اطلاق نمى شود. بنابراین از مقبوله چنین استفاده مى شود که تنها مجتهد حق تکیه زدن بر منصب قضاوت را دارد و بس.

نقد
اولاً, با توجه به این که امام در مقام تحذیر از مراجعه به قضات جور است, ممکن است که بگوید: منظور امام از (روى حدیثنا و (نظر فى حلالنا…) و (عرف احکامنا), این است که قضاوت, بر اساس احکام به دست آمده از قیاس و استحسان, ممنوع و باطل است و احکامى که اساس قضا را تشکیل مى دهند, باید مبتنى بر روایات اهل بیت(ع) باشد و معلوم نیست که آن حضرت بر این نکته هم (در این روایت) تکیه داشته باشند که حتماً خود قاضى هم باید استخراج کننده حکم باشد. مبناى حکم قاضى تنها باید احکام (ما) اهل بیت باشد, نه احکام دیگران که از پاى بست ویران است. 
ثانیاً, ممکن است انصراف نظر و معرفت و به ویژه دومى را به اجتهاد محل تأمل دانست. مرحوم طریحى درباره معرفت مى نویسد: (… و نظیر هذه المرتبة معرفة المقلّدین الذین صدقوا بالدین من غیر وقوف على الحجة114); یعنى واژه معرفت بر آگاهى مقلد نیز اطلاق شده است. البته در واژه (نظر) ممکن است اشعارى به اجتهاد باشد; چون (نظر در لغت به معناى (تأمل الشئ) آمده است115.مرحوم محقق اردبیلى در این باره مى نوسد:
و اما اشتراط اتّصافه بشرائط الفتوى التى ذکروها فى الأصول و الفروع فکأنّهم أخذوها من الروایات لقوله (ع): (عرف أحکامنا). فان عرفان الأحکام بدون الاجتهاد لا یمکن و یؤیده الاعتبار و فیه تأمّل لعدم حجیّة الاعتبار و انّ ظاهر الاخبار انه یکفى مجرد الروایة و ان فهمها کاف116. 
آیت الله مرحوم گلپایگانى بعد از قبول انصراف روایت و نظر به اجتهاد مى فرماید: چه بسا کسى روایت (من روى حدیثنا) و نظر را قید غالبى بداند, نه احترازى, و گرنه اگر قیدها احترازى باشند, باید قضاوت غیر راوى هر چند مجتهد باشد, جایز نباشد.117
ثالثاً, ممکن است بگوییم: اصلاً مقبوله در مقام معرفى ولیّ فقیه است. به نظر مى رسد که واژه هاى (فإنى قد جعلته علیکم حاکماً) و جمله هاى بعد از آن و این که ردّ آنان ردّ معصوم و خداوند و در حد شرک است, در مقام بیان مطلبى بالاتر از مسئله قضاوت هستند; هر چند قضاوت نیز از مناصب فقیه است. بنابراین اگر بپذیریم یا احتمال دهیم که حضرت صفات و شرایط ولیّ فقیه را بیان مى کند (که قضاوت نیز از وظایف او است), دیگر نمى توان براى اثبات اعتبار اجتهاد در قاضى (هر چند ولیّ فقیه نباشد),به مقبوله استدلال کرد.
شاهد و مؤید دیگر براى این مدعا (یا احتمال), این که مرحوم شیخ انصارى118 در بیع مکاسب, و امام خمینى در البیع119 براى اثبات ولایت فقیه, در کنار احادیثى چون (مجارى الامور بید العلماء بالله …) , توقیع شریف: (و اما الحوادث الواقعة فارجعوا فیها الى رواة حدیثنا120…) و …, به مقبوله عمر بن حنظله نیز استدلال کرده اند. صاحب جواهر نیز معتقد است: مضمون مقبوله مطلبى فراتر از جعل و نصب قاضى است. وى ذیل جمله (فانى قد جعلته حاکماً) مى نویسد: (اى ولیّاً متصرفاً فى القضاء و غیره من الولایات). سپس ادامه مى دهد که مقتضاى توقیع شریف: (و اما الحوادث الواقعة فارجعوا فیها الى رواة حدیثنا فانهم حجتى علیکم…) نیز همین است; یعنى آنان بر شما حجت اند, در همه چیزهایى که من در آنها بر شما حجت هستم (جز در مواردى که قطعاً خارج شده اند).
وى در پایان مى نویسد: 
و هو لا ینافى الإذن لغیره فى الحکم بخصوص ما علم القاضى من الأحکام الخاصة و لیس هذه الریاسة العامّة121.

دلیل ششم
اصل, یکى از دیگر ادله اى است که تعدادى از فقهاى متأخر از متأخران (از صاحب ریاض به بعد ظاهراً) براى اثبات لزوم اجتهاد قاضى بدان استناد کرده اند. مرحوم صاحب ریاض122, سید محمد مجاهد123 (با استناد به ریاض), میرزا حبیب الله رشتى124, محقق عراقى125, آشتیانى126 از این زمره اند و با صراحت با عباراتى تقریباً مشابه, اصل را به عنوان یک دلیل مستقل ذکر کرده اند.
تقریب استدلال: قضاوت نوعى ولایت و تسلط بر دیگران است. لذا این سلطه اختصاص دارد به کسى که ذاتاً داراى ولایت مطلقه است (خداوند) یا هر کسى که از جانب او به عنوان سلطان و خلیفه معرفى شده باشد; مانند پیامبر و وصى. خروج از این اصل به دلیل قاطع (و مُخرِج) نیاز دارد که قدر متیقن آن (غیر از پیامبر و امامان معصوم), مجتهدان هستند. بنابراین مقلد تحت اصل باقى مى ماند و در نتیجه حق قضاوت ندارد. میرزا حبیب الله رشتى در این باره مى فرماید: 
أما الأصل فقد أشرنا إلى أنه یقتضى المنع لأن سلطنة الشخص على إلزام شخص آخر و لو فیما یقتضیه تکلیف ذلک الشخص فضلاً عما لا یقتضیه تکلیفه امر وضعى مختصّ بمن له السلطنة المطلقة من طرفه و خلیفة عن جانبه کالنبیّ و الوصیّ فحیث شککنا فى ثبوتها فالأصل فیه هو العدم…

نقد
از نقدهاى گذشته روشن شد و در آینده روشن تر خواهد شد که اطلاقات ادله جوازِ قضا و اذن از ناحیه امامان معصوم, قضاوت مقلد را نیز شامل مى شود و دلیل معتبرى که آنها را تقیید کند, در دست نیست, جز همین اصل که محکوم اطلاقات است; یعنى ادله اى که ـ به هر شکل ـ شامل قضاوت مقلد هم مى شوند, آن را از این اصل خارج مى سازند (و الأصل دلیل حیث لا دلیل). از تحقق نوعى ولایت براى مقلد هم( به فرض پذیرش ولایت بودن قضا), نباید وحشت کرد و این امر مشکلى ایجاد نمى کند; زیرا منظور از ولایت در این جا, ولایت مطلقه نیست, بلکه ولایت محدود و در مواردى خاص است ـ همانند ولایت آبا و اجداد بر صغار و … ـ که براى بعضى از مقلدان کاردان و واجد بقیه شرایط قضا, در موارد خاصى ثابت است. در بحث هاى بعد, آن جا که از نصب مقلد به وسیله مجتهد سخن به میان مى آید, این مسئله روشن تر خواهد شد.

ادله جواز قضاوت مقلد و نقد و بررسى آنها
دلیل اول
آنچه از کتاب و سنت استفاده مى شود, این است که به ادعاى صاحب جواهر میزان و ملاک در این باب, قضاوت به حق است. این مطلب از آیاتى چون: (ان الله یأمرکم ان تؤدوا الامانات الى اهلها و اذاحکمتم بین الناس ان تحکموا بالعدل127), (یا ایها الذین آمنوا کونوا قوامین لله شهداء بالقسط و لا یجرمنّکم شنان قوم على ان لا تعدلوا …)128 و مفهوم: (ومن لم یحکم بما انزل الله فاولئک هم الفاسقون129), و روایاتى چون: (القضاة اربعة ثلاثة فى النار و واحد فى الجنّة… و رجل قضى بجور و هو یعلم فهو فى النار130…) و روایت امام صادق(ع) : (الحکم حکمان حکم الله و حکم أهل الجاهلیة فمن أخطأ حکم الله فقد حکم بحکم الجاهلیة )131 و …, به خوبى استفاده مى شود و بدون شک کسى که احکام خدا را به دست آورده (هر چند با تقلید از مجتهد باشد) و براساس آنها بین مردم حکم کرده است, در زمره کسانى است که حکم به حق کرده اند.132

نقد
قبلاً هم اشاره شد که این دسته از آیات و روایات اصلاً در مقام بیان شرایط و صفات قاضى نیستند,تا بتوان از اطلاق آنها اشتراط یا عدم اشتراط اجتهاد یا هر شرط دیگرى را استفاده کرد, بلکه تنها در مقام بیان همان لزوم حکم به حق و عدم حکم به جور و باطل هستند و روشن است که یکى از شرایط اطلاق (و از مقدمات حکمت), در مقام بیان بودن متکلم است. به علاوه, روایت (القضاة أربعة) که صاحب جواهر به آن تمسک کرده است, خود شاهد بر این است که ملاک تنها حکم به حق نیست و امور دیگرى هم لازم است. لذا فرمود: (ورجل قضى بحقّ و هو لا یعلم فهو فى النّار…).

دلیل دوم
دلیل دوم مشهوره ابى خدیجه است. مرحوم محقق قمى133, صاحب جواهر134 و آیت الله گلپایگانى135 از کسانى هستند که براى اثبات جواز قضاوت به وسیله مقلد به این روایت استدلال کرده اند.
متن روایت: عن ابن خدیجه قال: قال ابوعبدالله (ع): 
إیاکم أن یحاکم بعضکم بعضاً إلى أهل الجور و لکن انظروا إلى رجل منکم یعلم شیئاً من قضایانا فاجعلوه بینکم فأنّى قد جعلته قاضیاً فتحاکموا إلیه136.
تقریب استدلال : آنچه در قاضى معتبر است, علم او به مقدارى از قضایاى اهل سنت(ع) است, و مقلدى که به مسائل و احکام شرعى آگاهى کامل دارد, واجد این شرط است. مرحوم آیت الله گلپایگانى در این باره مى فرماید: 
فإن کلاً من المقلد و المجتهد المتجزّى یعلم شیئاً …و الروایة تعمّ زمان الغیبة و الحضور معاً لکن قال المجلسى هى خاصّة بزمان الحضور و فیه أن ظاهر قوله: (یعلم شیئا) اشتراط کونه عالماً سواء مع الواسطة أو بدونها فلا اختصاص بزمان الحضور.
در این جا ممکن است کسى در مقام ایراد بگوید: این مشهوره مطلق است (چون مجتهد و غیر مجتهد را شامل مى شود) و مقبوله عمر بن حنظله137 ـ که بررسى آن گذشت ـ مقیّد است (چون تنها مجتهد را شامل مى شود)و جمع میان این دو, اقتضا مى کند که این مطلق بر آن مقیّد حمل شود. در نتیجه باید پذیرفت که منظور از علمى که در مشهوره ابى خدیجه آمده است نیز علم مجتهد است و بنابراین مشهور نمى تواند دلیل جواز قضاوت مقلد باشد.
در پاسخ این ایراد باید بگوییم: با قطع نظر از ایرادهایى که بر دلالت مقبوله بر عدم جواز قضاوت مقلد ـ که در ضمن بررسى دلیل پنجم مخالفان ذکر شد ـ بر اساس دانش اصول, مقید در صورتى مى تواند موجب تقیید مطلق شود که از حیث نفى و اثبات با آن مخالف باشد. در غیر این صورت ـ مثل جایى که هر دو مثبت باشند ـ مطلق, مقیّد نمى شود و باید به هر دو عمل کرد. به عنوان مثال, اگر بگویند: (اکرم العلماء) و به دنبال آن بگویند: (اکرم السّادات), جمله دوم تخصیص اوّلى نمى شود; هر چند لزوم اکرام عالمان سید, از تأکید بیشترى برخوردار مى شود. در بحث ما نیز به فرض که مقبوله, به باب قضا و قضاوت مجتهد اختصاص داشته باشد , اما به دلیلى که گذشت, نمى تواند موجب تقیید مشهوره گردد.

دلیل سوم
سومین دلیل مجوّزانى مانند فاضل نراقى138 و صاحب جوهر139, که دلیل تامى است, همه عمومات نصوصى است که امامان معصوم به نوعى در آنها عالمان شیعه را شایسته منصب قضا دانسته اند.
تقریر استدلال: همه شیعیانى که به ریسمان ولایت متمسک اند و با احکامى که (با قطع, اجتهاد و یا تقلید صحیح) از امامان خود دریافت کرده اند, بین مردم حکم مى کنند و بدین وسیله حافظ احکام اهل بیت(ع) هستند, مشمول این عمومات اند. بنابراین یک مقلد آگاه به احکام صادر از ائمه معصوم نیز در عنوان (عالم) داخل است; زیرا او نیز ـ هر چند با تقلید صحیح و نه اجتهاداً ـ به احکام اهل بیت علم دارد و در نتیجه همه ادله اى که عالم را شایسته منصب قضاوت مى دانند, شامل وى نیز مى شود. مرحوم نراقى در این باره مى نویسد:
و إن کان مرادهم نفى قضاء غیر المجتهد مطلقاً حتى العادل المقلد للحى فى جمیع جزئیات الواقعه أوللمیّت بتقلید الحیّ فبعد ما علمت من عدم حجیّة الاجماع المنقول … تعلم ضعف تلک الأدلة لأن المقلّد اذا علم فتوى المجتهد فى تفاصیل واقعة حادثة بین المتنازعین من مقلدیه و جزئیاتها یعلم حکم الله فى حقهما لأنّ حکمه و لو کان مظنوناً و لکنّه معلوم الاعتبار و الحجّیة… فذلک المقلد عارف بحکم الشارع فى حقهما فیکون مأذوناً بالأخبار المتقدمة عالماً بالحکم خارجاً عن تحت الأصل إلاّ أن یتحقق الإجماع على خلافه و هو غیر محقق….

دلیل چهارم
روایت عبدالله بن طلحه از امام صادق(ع) است. دزدى براى سرقت از زنى اقدام مى کند و بعد از ارتکاب عمل شنیع و سقط شدن جنین, به وسیله آن زن به قتل مى رسد و اولیاى مقتول به خون خواهى بر مى خیزند. آن حضرت فرمودند: 
اقض على هذا کما وصفت لک فقال: یضمن موالیه الذین طلبوا بدیة الغلام و یضمّن السّارقون فیما ترک أربعة آلاف درهم 140.
مرحوم صاحب جواهر 141 این روایت را به عنوان دلیل و مرحوم آیت آلله گلپایگانى142 آن را به عنوان مؤید ذکر کرده اند. 
تقریر استدلال: امام (ع) با بیان احکام یک حادثه معیّن به یک فرد اجازه قضاوت در مورد آن حادثه را دادند.143ظاهر روایت هم این است که مأذون حکم را نمى دانسته و در همان جلسه حضرت آن را برایش تشریح کردند.

نقد
استدلال به این روایت بر جواز قضاوت مقلد تمام نیست; زیرا اولاً, ممکن است آن فرد مجتهد بوده باشد و جهل به یک یا چند حکم در یک مورد خاص با اجتهاد منافات ندارد, به ویژه با توجه به زحمت اندک اجتهاد در آن زمان, به لحاظ بعضى شرایط خاص; مانند دسترسى داشتن به امام معصوم(ع).
ثانیاً, فرد مأذون از جانب امام با بیان احکام به وسیله حضرت, به آنها علم پیدا مى کند; زیرا بیانگر حکم, امام معصوم است, نه مجتهدى که شنونده در وى احتمال خطامى دهد و بیان او هر چند مستدل باشد, اما موجب علم سامع نمى شود.
همه ایرادهایى که مخالفان قضاوت مقلد مى گیرند,این است که آگاهى هاى او علم نیست و با فرض تحقق علم و قطع صد در صد به حکم و اذن امام معصوم(ع) جاى هیچ اشکالى نخواهد بود و در عین حال, ذکر روایت به عنوان مؤید, خالى از ایراد است.

دلیل پنجم
دلیل پنجم مقبوله عمر بن حنظله است. قبلاً گذشت که این روایت یکى از ادله عمده طرفداران قول به اعتبار اجتهاد در قاضى است. کیفیت دلالت و نقد و بررسى آن نیز گذشت. در این جا مرحوم محقق قمى در مقام استدلال براى جواز قضاوت مقلد, به مقبوله استناد کرده,مى فرماید: 
و وجه الاستدلال فیما نحن فیه (أى قضاء المقلد) أن المراد بالعلم و المعرفة لیس معناه الحقیقى جزماً لفقده فى المجتهد الکل ایضاً; 
… منظور از علم و معرفت (در روایت) قطعاً معناى حقیقى آن (قطع صدر در صد ) نیست; زیرا مجتهد مطلق هم فاقد چنین علمى است.144
مرحوم آشتیانى بعد از بیان این که جز محقق قمى, کسى براى نفى اعتبار اجتهاد در قاضى به مقبوله استدلال نکرده است,مى فرماید: (و الحق عدم امکان التمسک بها بل هى من وجوه الرد علیهم). حق این است که اگر ما بودیم و تنها واژه (عرف), استدلال مرحوم محقق قمى تمام بود; زیرا همان طور که در بررسى دلیل پنجم دسته اول گذشت, عنوان عارف و عالم, بر مقلد آگاه به مسائل نیز اطلاق مى شود, اما با وجود واژه (نظر) در روایت که حداقل اشعار به اجتهاد دارد و با توجه به مطالبى که در ذیل استدلال دسته اول به مقبوله گذشت مبنى بر این که حداقل محتمل است مقبوله در مقام بیان اختیارات ولایت فقیه باشد (نه تنها منصب قضاوت), باید بپذیریم که مصداق راوى و عارف در مقبوله, مجتهد جامع شرایط فتواست, ولى به بیانى که در ذیل تقریب استدلال به مشهوره ابى خدیجه (دلیل دوم) گذشت, مقبوله در هیچ صورت ,از ادله ردّ طرفداران نفى اعتبار اجتهاد نخواهد بود.

دلیل ششم
روایت حلبى:
قال: قلت لأبى عبدالله (ع): ربما کان بین الرجلین من أصحابنا المنازعة فى الشّئ فیتراضیان برجل منّا, فقال: لیس هو ذاک إنما هو الّذى یجبر النّاس على حکمه بالسیف و السوط145. 
مرحوم صاحب جواهر146 این روایت را به عنوان دلیل آورده, ولى تقریب استدلال را ذکر نکرده است که ظاهراً بدین گونه است: طبق مضمون این روایت, امام صادق(ع), رضایت طرفین نزاع را به مردى از شیعیان براى حکم امضا فرموده و تفصیل هم نداده است که مثلاً آن فرد باید داراى فلان مرتبه از علم و معرفت باشد. نتیجه مى گیریم که لازم نیست فردى که براى قضاوت برگزیده مى شود, مجتهد باشد.

نقد
ممکن است بر این استدلال ایراد کرد که حضرت در مقام بیان اصل جواز قضاوت به وسیله اصحاب امامیه و مراجعه به آنها و عدم جواز مراجعه به جابران و حاکم با زور شمشیر و شلاق است. به عبارت دیگر, حضرت مى فرماید: این که ما شما را از مراجعه به طواغیت باز مى داریم,لازمه اش وجوب مراجعه به خود ما به طور مستقیم نیست. شما مى توانید به اصحاب و شیعیان ما نیز مراجعه کنید, اما این که مراجع داراى چه ویژگى هایى باید باشد, حضرت در صدد بیانش نیست.

دلیل هفتم
این دلیل نیز از صاحب جواهر است. او آن را این گونه تقریر مى کند:
بل قد یدّعى أن الموجودین فى زمن النّبى(ص) ممن أمر بالترافع الیهم قاصرون عن مرتبة الاجتهاد و إنما یقضون بین الناس بما سمعوه من النّبى فدعوى قصور من علم جملة من الأحکام مشافهة أو بتقلید المجتهد عن منصب القضاء بما علمه, خالیة عن الدلیل بل ظاهر الأدلّة خلافها بل یمکن دعوى القطع بخلافها و نصب خصوص المجتهد فى زمان الغیبة بناءً على ظهور النصوص فیه لا یقضى عدم جواز نصب الغیر.147

نقد
اثبات این مطلب که عده اى از قضات درزمان پیامبر مجتهد نبوده اند, کار آسانى نیست; هر چند روایت مربوط به اعزام معاذ به یمن از سوى پیامبر ـ که متن و بررسى اش خواهد آمد ـ مطابق یک نقل آن به این مدعا اشعارى دارد; زیرا طبق این نقل, معاذ در برابر پرسش پیامبر که:(اگر حکمى را در کتاب و سنت نیافتى, چه مى کنى؟) عرض کرد: (استأذن جلسائى), و حضرت هم او را تأیید کردند148.ولى به هر حال, اثبات اجتهاد همه آنها نیز آسان تر نیست; لذا این بیان را مى توان تنها مؤیدى دانست براى قول به عدم اعتبار اجتهاد در قاضى.
اما این سخن صاحب جواهر که: (ادعاى قصور مقلد آگاه از منصب قضاوت , بدون دلیل است, بلکه ظاهر ادله خلاف آن است), قابل قبول است; زیرا همان طور که بارها با صراحت و اشاره گذشت,ظاهر ادله, اعتبار علم و مذمت و نهى قضاوت جاهل است و به مقلدِ عادلِ آگاه به مسائل نمى توان نسبت جهل داد. شاهد این مدعا این که بزرگانى چون علامه, چنین مقلدى را در برابر جاهل ذکر کرده اند (… فلا ینفذ قضاء الصبّى و لا الجاهل بالأحکام و لا غیر المستقل بشرائط الفتوى).149

نتیجه
لبّ و خلاصه آنچه از نقد و بررسى ادله طرفین به دست مى آید, این است که استدلال هاى طرفداران اعتبار اجتهاد در قاضى و این که مقلد در هر مرتبه اى از توان و آ گاهى که باشد, مشمول اطلاقات ادله جواز قضاى (عالم) نمى شود, تمام نیست;در نتیجه ادله طرفداران نفى اعتبار اجتهاد مبنى بر جوازِ قضاوتِ مقلدِ آگاه و واجد شرایط, بدون معارض مى مانند و حداقل مانع از این مى شوند که اعتبار اجتهاد در قاضى همانند اعتبار عقل در وى باشد; به طورى که فاقد آن در هر مرتبه از آگاهى و شایستگى که باشد, همانند فاقد عقل است که حتى امام معصوم هم نمى تواند او را براى این منصب برگزیند. 
در این جا مجدداً به مطلبى که در مقدمه نیز گذشت, تأکید مى شود که منصب قضاوت در درجه بسیار بالایى از اهمیت قرار دارد و تنها افرادى خاص با روحیات, آگاهى ها و توانایى هاى مخصوص به خود از عهده آن بر مى آیند. شاید گویاترین بیان براى اهمیت و خطیر بودن این منصب, این سخن گران قدر پیامبر باشد که: (من جعل قاضیاً فقد ذبح بغیر سکّین).150 
بنابراین در همه این بحث ها منظور از مقلّد, در واقع دانشمند توانایى است که به مرتبه اجتهاد نایل نشده و در مقام قضا از فتواى مجتهد استفاده مى کند. توانایى (و قدرت) از شرایط اصلى هر تکلیفى است که محدوده آن نسبت به تکالیف گوناگون متفاوت است. اى بسا کسانى که مجتهد هم باشند, ولى توان اداره این منصب را نداشته باشند. به قول قاضى ابن العربى, به نقل قرطبى: (قد یکون الرجل بصیراً بأحکام الأفعال عارفاً بالحلال و الحرام و لا یقوم بفصل القضاء).151 
در برابر, ممکن است منظور از مقلد مورد بحث, دانشمندى باشد واجد شرایط, آگاه به مسائل مختلف فقهى,با توانایى هاى لازم و زیرکى و فراست کافى و شایسته براى حل و فصل نزاع ها, اما از نظر فقهى در حد اجتهاد نباشد. همه این ویژگى ها در دو شرط علم و قدرت نهفته است.

قضاوت متجزّى
اگر در باب قضا اجتهاد را شرط دانستیم و در بحث اجتهاد و تقلید, قائل به امکان تجزّى باشیم, آیا مى توان به قضاوت مجتهد متجزّى قائل شد یا این که حتماً باید مجتهد مطلق باشد؟
ظاهر عباراتى چون این کلام شیخ در خلاف: (لا یجوز ان یتولى القضاء الا من کان عارفاً بجمیع ما ولّى و لا یجوز ان یشذّ عنه شئ من ذلک152) و عبارت محقق در شرایع:(و لابد ان یکون عالماً بجمیع ما ولیه) و نظایر اینها, اعتبار اجتهاد مطلق در قاضى است. لذا مرحوم صاحب جواهر عبارت مرحوم محقق را چنین تفسیر مى کند: 
اى مجتهداً مطلقاً کما فى المسالک فلا یکفى اجتهاده فى بعض الأحکام دون بعض على القول بتجزّى الاجتهاد.153
اما تا آن جا که استقصا شد, اولین فقیهى که با صراحت این مسئله را مطرح کرده است, مرحوم علامه در تحریر است که قول به جواز را تقریب کرده است: (هل یتجزى الاجتهاد ام لا؟ الا قرب نعم …) و سپس براى قول خود, به مشهوره ابى خدیجه استناد مى کند.154 به تبع وى محقق اردبیلى155, محقق قمى156, صاحب جواهر157 و … نیز همین قول را برگزیده اند. در برابر, شهید ثانى158, سبزوارى159 (در صورت وجود مجتهد مطلق), فاضل هندى160, صاحب مفتاح الکرامة161, صاحب ریاض162…, قضاوت مجتهد متجزّى را جایز نمى دانند. 
دلیل عمده دسته اول, مشهوره ابى خدیجه است که در آن آمده است: (…انظروا إلى رجل منکم یعلم شیئاً قضایانا… فإنّى قد جعلته قاضیاً 163), با این بیان که با فرض قبول عدم اطلاق (علم بر آگاهى مقلد, و دلالت مشهوره بر لزوم اجتهاد, عبارت (یعلم شیئاً…) , صراحت دارد بر کفایت تجزّى و این که علم به مقدارى از قضایاى اهل بیت (احکام), براى احراز منصب قضاوت کافى است.
دلیل عمده دسته دوم, آن طور که در کفایه و ریاض آمده است, یکى مقبوله عمر بن حنظله164 است, با این بیان که جمع مضاف (احکامنا) در هر جا که عهدى در کار نباشد, مفید عموم است; یعنى قاضى باید همه احکام ما (اهل بیت) را بداند.
دلیل دوم این دسته اجماع است و منظورشان از آن, اجماع منقول است که از ظاهر عبارت مسالک استفاده مى شود. شهید در این باره مى فرماید: 
و المراد بکونه عالماً بجمیع ما ولیه کونه مجتهداً مطلقاً فلایکفى اجتهاده فى بعض الاحکام دون بعض على القول بتجزى الاجتهاد.
مى بینیم که شهید ثانى از اجماع و عدم خلاف و مشابه اینها سخنى به میان نیاورده, اما مرحوم سبزوارى همین عدم نقل خلاف در مسالک را ظاهر در اتفاق دانسته و بعد از وى مرحوم صاحب مفتاح الکرامه با عبارت (فلا یکفى التجزّى إجماعاً کما هو ظاهر المسالک و الکفایه) آن را تکمیل کرده است.

نقد
به نظر مى رسد استدلال دسته دوم براى اثبات عدم جواز قضاوت متجزّى تمام نباشد; زیرا اجماعى که مور د استناد قرار گرفته ـ با قطع نظر از بحث هایى که در ذیل اولین دلیل طرفداران اعتبار اجتهاد راجع به اجماع گذشت ـ منتهى مى شود به عبارت شهید در مسالک; در حالى که آن بزرگوار اصلاً سخنى از اجماع و اتفاق به میان نیاورده و مرحوم سبزوارى عدم نقل خلاف را ادعاى اجماع تلقى کرده است. از مقبوله عمر بن حنظله هم ـ به فرض قبول دلالتش بر اشتراط اجتهاد ـ اجتهاد مطلق استفاده نمى شود; زیرا اولاً, جمع مضاف به معرفه در صورتى مفید عموم است که عهد و قرینه اى در کار نباشد و این شرط در مورد محل بحث منتفى است; زیرا حضرت در مقام بیان این نیست که قاضى باید تمام یا بعضى احکام را بداند, بلکه در مقام بیان این است که متعلّق علم و معرفت او باید احکام ما باشد ( که بر قیاس, استحسان و … مبتنى نیستند) و مرجع آنان ماییم, نه طواغیت و جائران. لذا مى بینیم مرحوم محقق اردبیلى براى اثباتِ جوازِ قضاوتِ مجتهدِ متجزّى, به همین مقبوله استدلال کرد ه است.165
ثانیاً, به فرض که مصداق (مَن) موصوله در مقبوله, مجتهد مطلق هم باشد ـ به همان بیانى که در ذیل دلیل دوم طرفداران جواز قضاوت مقلد گذشت ـ اما این مطلب با مشهوره ابى خدیجه که بر جواز قضاوت متجزّى دلالت دارد, تعارضى ندارد تا ناچار شویم که براى جمع بین آن دو, یا دست از مشهوره برداریم و یا آن را به وسیله مقبوله تقیید کنیم.
شایان ذکر است که همه این بحث ها متفرغ اند بر فرض اعتبار اجتهاد در قاضى.

منصوب شدن مقلد براى قضاوت از سوى مجتهد
این بحث نیز مبتنى است بر اشتراط اجتهاد در قاضى. آیا با فرض اعتبار اجتهاد در قاضى, مجتهد مى تواند مقلدى را براى امر قضاوت نصب و یا او را در این امر وکیل کند؟
ظاهر اطلاق همه کسانى که با عباراتى چون: (و لا ینعقد إلاّ لمن له أهلیة الفتوى) اجتهاد اشرط دانسته اند, این است که اجتهاد شرط اهلیّت قاضى است; به طورى که در صورت فقدان آن, به هیچ وجه او شایسته احراز این منصب نیست. درست مانند کسى که فاقد شرط عقل باشد. اما در بیان آثار متقدمان و حتى متأخران تا زمان شهید ثانى, عبارتى که به این مطلب تصریح کرده باشد, به چشم نمى خورد. تا آن جا که استقصا شد, شهید ثانى اولین کسى است که با صراحت مى فرماید: (حکم مقلد مطلقاً نافذ نیست; هر چند به عنوان نیابت از یک مجتهد 166). به دنبال ایشان, مرحوم میرزا حبیب الله رشتى167, آشتیانى168 و مرحوم محقق عراقى 169 (آقا ضیاء) نیز گفته اند که مجتهد, حق نصب یا توکیل مقلد را ندارد.
خلاصه استدلال این بزرگواران که به طور مشروح در عبارات مرحوم رشتى و محقق عراقى آمده, به این شرح است:
اثبات جواز چنین نصبى بر دو مقدمه اصلى استوار است که هیچ کدام از آنها ثابت نیست; هر چند تزلزل یکى از آنها نیز براى اثبات مدعا کافى است:
مقدمه نخست: اولین مقدمه این است که نصب مقلد براى امام معصوم جایز باشد و این مقدمه ثابت نیست; زیرا اجتهاد همانند عقل و رجل بودن از شرایط الهى قضاوت است که فقدان آنها موجب عدم جواز نصب حتى به وسیله امام معصوم است; همچنان که مجنون, به دلیل فقدان شرط عقل, شایستگى نصب و توکیل را حتى از سوى معصوم ندارد.
مقدمه دوم: بعد از مفروغ عنه گرفتن مقدمه اول, این مطلب نیز باید ثابت شود که مجتهد داراى ولایت عامه است; در حدى که همه اختیارات امام معصوم را جز در موارد خاصى که استثنا شده, داراست; در حالى که ادله و مستندات قول به ولایت عامه فقیه مانند (علماء امّتى کانبیاء بنى اسرائیل 170 و (اما الحوادث الواقعة)171 و … تمام نیستند. در نتیجه مجتهد حق نصب مقلد را براى منصب قضاوت ندارد. 
در مورد عدم جواز توکیل نیز خلاصه استدلال این است که: توکیل مشروط است به عدمِ اشتراطِ مباشرت در تأثیر حکم,و گرنه توکیل نامعقول است و اشتراط مباشرت مجتهد در باب قضاوت, معلوم ـ و یا حداقل ـ مشکوک است و در هر یک از این دو صورت, شرط اصلى جواز توکیل (احراز عدم اشتراط مباشرت) منتفى است.

نقد 
جایگاه این مطلب که محدوده و گستره ولایت فقیه تا چه اندازه است, بحث ولایت فقیه است که در بحث هاى بعد به آن اشاره اى خواهد شد, و اما درباره مقدمه اول باید بگوییم اگر از ادله چنین استفاده شود که اجتهاد همانند عقل از شرایط مطلق است, حق با کسانى است که نصب و توکیل را جایز نمى دانند.در غیر این صورت و با فرض عدم تمامیّت ادله اعتبار اجتهاد به طور مطلق, این استدلال براى عدم جواز نصب و توکیل ناتمام است و باید به سراغ محدوده ولایت فقیه و عقد وکالت رفت.

قضاوت مقلد در صورت اضطرار
بنابر قول به اعتبار اجتهاد در قاضى, آیا اگر مصلحت اقتضا کند ـ مثل این که مردم براى حل و فضل دعاویشان به قاضى نیاز دارند و به مجتهد واجد شرایط قضا هم دسترسى ندارند ـ یک مقلد آگاه با ویژگى هایى که بدان ها اشاره شد, حق احراز منصب قضاوت را دارد یا خیر؟
تا آن جا که استقصا شد, جاى این بحث در کتب متقدمان خالى است و اولین بار مرحوم علامه این بحث را مطرح کرده ا ست. البته مرحوم صاحب مفتاح الکرامه172 جواز تولیت در صورت اقتضاى مصلحت را به محقق نیز نسبت داده است. مرحوم علامه در قواعد در این باره مى نویسد: (ولو اقتضت المصلحة تولیة من لم یستکمل الشرایط ففى الجواز مراعاةً للمصلحة نظر)173. مرحوم عاملى در ذیل عبارت علامه مى فرماید: (وجه النظر من انتفاء الشرط و من ثبوت المصحلة الکلیه الّتى هى فى شرح الاحکام و بقاء تولیة شریح).174 مرحوم علامه در ارشاد با صراحت قائل به عدم جواز است175 و در تحریر مى فرماید: (اقربه المنع…). وى تولیت شریح را این چنین توجیه مى کند که وى حق تنفیذ نداشته و حاکم و قاضى اصلى و حقیقى, شخص امیرالمؤمنین(ع) بوده است.176
شهید ثانى177 و فیض کاشانى178 نیز معتقدند بین حالت اختیار و اضطرار فرقى نیست و مرحوم محقق اردبیلى این قول را به مشهور نسبت داده است. مرحوم فیض بر این قول ادعاى اجماع کرده, ولى ظاهراً دلیل اصلى این بزرگواران همان اطلاقات ادله اعتبارِ اجتهاد در قاضى است که قبلاً بررسى شدند. 
در برابر, عده اى از اعلام بر این عقیده اند که حتى اگر اجتهاد را از شرایط مسلم قاضى هم بدانیم, در صورت اضطرار و فقدان مجتهد, قضاوتِ مقلدِ واجدِ شرایط نافذ است. مرحوم محقق اردبیلى179 از ابن فهد حلى نقل مى کند که در حاشیه کتاب دروس فرموده است: 
للفقیه الامامى و ان لم یجمع شرائط الاجتهاد, الحکم بین النّاس و یجب العمل بما یقوله من صحة و ابطال… فى حال الغیبة و عدم المجتهد. 
محقق قمى180 و صاحب المناهل181 نیز با استناد به لزوم تلف اموال, هتک اعراض, عسر و حرج و لزوم هرج و مرج, براى صورت اضطرار حساب جداگانه باز کرده اند و معتقدند: در این صورت نمى توان اجتهاد را شرط دانست. البته مرحوم مجاهد تنها به قاعده نفى عسر و حرج اشاره کرده است. 
عده اى دیگر چون: مرحوم میرزا حبیب الله رشتى182 و مرحوم آشتیانى183 بین حکم در شبهات موضوعیّه و حکم در شبهات حکمّیه تفصیل داده اند و معتقدند: در شبهات موضوعّیه, در صورت فقدان مجتهد, نشستن بر منصب قضاوت براى مقلد جایز (وحتى گاهى واجب ) است. دلیل آنها همان لزوم جلوگیرى از اختلال نظام و تضییع حقوق و اموالى که همانند نفوس شرعاً حفظشان واجب است و همچنین پرهیز از مراجعه به طاغوت و سلطان جائر است. اما این عده به هیچ وجه ـ حتى در صورت فقدان مجتهد ـ قضاوت مقلد را در شبهات حکمیه جایز نمى دانند;زیرا هیچ یک از محدودیت هاى یاد شده (اختلال نظام …) لازم نمى آید. وجه آن هم این است که فصل در این قسم از شبهات, به بینّه و جرح و تعدیل آن نیاز ندارد و حکم, به مجرد فتواى مجتهد حاصل است. 
لذا بر مدعى واجب است مخاصمه را ترک کند; تا زمانى که ا ز مجتهد ـ در هر کجا که هست ـ درباره مسئله مورد اختلاف استفتا شود. 
انصاف این است که به فرض قبول اشتراط اجتهاد در قاضى, ادله لزوم اجتهاد, هر اندازه هم که اطلاق داشته باشند, شامل مواردى نمى شوند که ترک قضاوت مقلد در آنها مستلزم محذوریت هاى نام برده مى شود. به عبارت دیگر, لزوم اختلال نظام,تضیع حقوق و اموال, و لزوم عسر و حرج ,براى جلوگیرى از اطلاقات ادله اشتراط اجتهاد, موانع قابل قبولى هستند. البته اگر لزوم عسر و حرج به تنهایى بخواهد اثبات این مطلب را بر عهده گیرد, در صورتى از عهده آن بر مى آید که ملاک در قاعده لا حرج, عسر و حرج نوعى باشد, نه شخصى; بحثى که جایگاهش در قواعد فقیهه است.

قاضى تحکیم
در این قسمت دو مطلب به طور مختصر مورد بررسى قرار مى گیرد: 1. نظر فقها درباره شرایط قاضى تحکیم; 2. تصویر قاضى تحکیم در زمان غیبت و حضور. اما محل بررسى مباحثى چون: ادله جواز تحکیم, محدوده نفوذ حکم وى و…, جاى دیگرى است و با بحث ما رابطه مستقیم ندارند. البته شاید اشاره به این مطلب خالى از فایده نباشد که مرحوم سبزوارى184 و صاحب ریاض185, جواز تحکیم را به مشهور نسبت داده اند.صاحب جواهر186 نیز براى جواز آن نقل ادعاى اجماع کرده است و از روضه نقل مى کند که اکثر فقهاى اهل سنت نیز قائل به جواز تحکیم اند.

قاضى تحکیم کیست؟ 
مرحوم شهید ثانى در روضه قاضى تحکیم را این چنین تعریف مى کند: (هو الذى تراضى به الخصمان لیحکم بینهما مع وجود قاض منصوب من قبل الإمام(ع)).187

شرایط قاضى تحکیم 
همان طور که از عنوان (تحکیم) پیداست, در قاضى تحکیم اذن و نصب شرط نیست, اما بقیه شرایط را همه کسانى که بحث قاضى تحکیم را مطرح کرده اند, معتبر مى دانند. علامه در قواعد مى نویسد:
ولو تراضى خصمان بحکم بعض الرعیّه فحکم لزمهما حکمه فى کل الاحکام… اذا کان بشرائط القاضى المنصوب عن الامام .188
و در ارشاد مى فرماید: (و یشترط فیه ما یشترط فى قاضى المنصوب عن الا مام).189 مرحوم محقق در شرایع190, ابن سعید حلّى191, فاضل مقداد192, شهید اول193, شهید ثانى194, فاضل هندى195, عاملى196, صاحب ریاض197 و … نیز از کسانى هستند که باعباراتى مشابه عبارت علامه, به این مطلب تصریح کرده اند.
این بزرگواران براى این ادعا, دلیل خاصى ذکر نکرده اند, ولى ظاهراً دلیلشان همان اطلاقات ادله اى است که شرایط قاضى در آنها ذکر شده است, با این توجیه که قاضى تحکیم هم به هرحال قاضى است و با حکم خود فصل خصومت مى کند; لذا باید واجد همه شرایط وى نیز باشد.
در این جا درباره خصوص شرط اجتهاد در قاضى تحکیم بحث خاصى مطرح نمى کنیم; ز یرا با نقد و بررسى هاى گذشته در مورد ادله طرفداران اشتراط اجتهادو طرفداران عدم اشتراط آن در قاضى, مطلب در باب تحکیم نیز روشن مى شود.

قاضى تحکیم در زمان غیبت و حضور 
غالب فقهاى نام برده, به دنبال بحث مربوط به شرایط قاضى تحکیم, تصریح کرده اند به عدم تصویر قاضى تحکیم در زمان غیبت و حتى در زمان حضور در بعضى از شرایط. دلیلى که براى این ادعا ذکر کرده اند و مرحوم صاحب ریاض198 مفصل تر از بقیه آن را توضیح داده است, این است که هم در زمان حضور و هم در زمان غیبت, فقهاى واجد شرایط براى قضاوت, از طرف امامان معصوم, منصوب به نصب عام هستند. از طرفى دیگر, همان طور که بیان شد, قاضى تحکیم نیز باید واجد همه شرایط قاضى منصوب از جمله اجتهاد باشد. در نتیجه هر قاضى که به عنوان حَکَم برگزیده مى شود, اگر واجد شرایط مزبور نباشد, حتى به عنوان قاضى تحکیم نیز حق قضاوت ندارد و اگر آن شرایط را واجد باشد, خود او از جانب امام, منصوب (به نصب عام) است و نفوذ حکمش نیازى به تراضى طرفین ( و تحکیم ) ندارد. بنابراین قاضى تحکیم, تنها در زمان پیامبر که قاضى منصوب به نصب خاص نیاز دارد و نیز در زمان حضور امام معصوم با فرض عدم نصب عام, قابل تصویر ا ست. 
صحت و سقم این نظر و این که آیا نصب خاص در زمان غیبت نیز متصّور است یا خیر, در بحث آینده روشن خواهد شد.

نکته بسیار مهم 
مطلب مهم و در خور توجهى که نه منتقدان و نه متأخران از اصحاب بدان توجه نداشته اندو یا به هر دلیلى ـ همان طور که در فقه القضاء199 نیز آمده است تا آن جا که استقصا شد ـ حتى به آن اشاره هم نکرده اند,فرض تحقق حکومت اسلامى مشروع در زمان غیبت است و بر همین اساس, موضوع نصب خاص و قاضى تحکیم را در زمان غیبت منتفى دانسته اند. به اقوال فقها درباره تحکیم در زمان غیبت, در بحث گذشته اشاره شد. در مورد نصب خاص هم باید بگوییم آنچه اصحاب, قدما و متأخران به آن پرداخته اند, نصب عام است; یعنى نصب فقهاى جامع شرایط براى منصب قضاوت و…, و ظاهر عبارات عموم بزرگان و صریح کلام عده اى, عدم امکان تصوّر نصب خاص در زمان غیبت است. مرحوم شهید ثانى در این باره مى نویسد:
…ما تقدّم من اشتراط نصب القاضى و إن کان فقیهاً مجتهداً و عدم نفوذ حکمه إلاّ مع التراضى به مختصّ بحال حضور الإمام و تمکنّه من نصب القضاة, أما مع عدم ذالک إما لغیبته أو لعدم بسط یده فیسقط هذا الشرط من جملة الشّرائط و هو نصب الإمام له. 200
وى در جاى دیگر مى فرماید:
…إن المجتهد فى حالة الغیبة لا یمکنه تولیة أحد للحکم بین النّاس لأن النّائب إن کان مجتهداً کان أصلاً کالمستنب… و ان کان مقلداً لم ینفذ حکمه مطلقاً201.
بزرگانى چون: مرحوم محقق اردبیلى202, سبزوارى203, فیض کاشانى204, صاحب ریاض205 و حتى مرحوم نراقى206 (که نظرش در عوائد درباره ولایت فقیه نظیر رأى امام خمینى در کتاب البیع است207) نیز با عباراتى مشابه, به این مطلب تصریح کرده اند; در حالى که در فرض تشکیل و تحقق حکومت اسلامى, هم نصب خاص ممکن بل لازم است و هم قاضى تحکیم قابل تصوّر است ( هر چند در قاضى, اجتهاد را شرط بدانیم).

توضیح
بعد از قبول جواز تشکیل حکومت اسلامى در زمان غیبت به وسیله فقیه جامع شرایط ـ که استدلال براى اثبات آن به بحث ولایت فقیه مربوط است ـ جاى هیچ شبهه اى نیست که قضاوت از شئون اساسى حکومت اسلامى (بلکه هر حکومتى) است که امور مربوط به آن در اختیار حاکم مسلمانان است; یعنى قاضى بلد حتماً لازم است به طور مستقیم یا با واسطه از سوى ولى امر مسلمین منصوب شود. از ا ین رو بود که پیامبر بعد از تشکیل حکومت, امر قضاوت را در اختیار گرفتند و حتى کسانى چون على(ع) را به عنوان قاضى به بلاد اسلامى گسیل داشتند 208; و یا امیرالمؤمنین(ع) که ابن عباس را به عنوان قاضى به بصره اعزام داشت209 و به مالک اشتر براى نصب قاضى دستور داد.210 
مؤید این مطلب این که در آیه کریمه: (یا داود انا جعلناک خلیفة فى الارض فاحکم بین الناس…211), خداوند متعال امر قضاوت را بر جعل خلافت و حکومت مترتب فرموده است; زیرا همان طور که مرحوم شیخ در تبیان212, طبرسى در مجمع 213, فاضل مقداد در کنزالعرفان 214 و علامه در المیزان215 تصریح کرده اند, خلیفه در آیه کریمه به معناى حاکم و مدبّر امور عباد است. از طرفى روشن است که قبول جواز تشکیل حکومت اسلامى در زمان غیبت, برابر است با قبول این که فقیه حاکم همه اختیارات حکومتى امام معصوم را (جز در موارد خاص چون جهاد ابتدایى که محل بحث است)دارا است (ولایت مطلقه فقیه), وفقهاى امامیه با همه اختلافاتى که با فقهاى اهل سنت در مورد حکومت و شرایط حاکم اسلامى دارند, در این مسئله متفق القول اند که: بر همه مردم واجب است در منازعات و مخاصماتشان تنها به قاضى منصوب از جانب امام مسلمین مراجعه کنند و خودشان حق نصب قاضى بلد را ندارند و حتى اگر از مراجعه به قاضى منصوب از طرف امام مسلمین و پذیرفتن او سرباز زدند, حکومت حق دارد با آنان به جنگ برخیزد تا تسلیم حق شوند.
مرحوم شیخ 216, محقق در المختصر النافع217, علامه در قواعد 218, ابن سعید حلّى219, شهید در دروس220, فاضل مقداد221, ابن فهد حلّى222, شهید ثانى223, سبزوارى224, فاضل هندى225, عاملى226, صاحب ریاض227 و…, و از فقهاى اهل سنت, ابن قدامه حنبلى228, ابن رشد229, دکتر وهبة الزهیلى230 (به نقل از مذاهب اربعه) و …با عبارات گوناگون تصریح کرده اند به این که نصب قاضى باید از ناحیه امام و حاکم مسلمین باشد و بر مردم واجب است تنها به قاضى منصوب مراجعه کنند. 
بنابراین روشن مى شود که این بیان مرحوم شهید درمسالک: (ان المجتهد فى حالة الغیبة لا یمکنه تولیة احد للحکم بین الناس) 231, با این استدلال که نایب اگر مجتهد باشد, نیاز به نصب ندارد و اگر مقلد است, حکمش حتى در صورت نصب نافذ نخواهد بود و عبارات و بیانات مشابه آن, ناشى از عدم بذل عنایت به مسئله تشکیل و حقق حکومت اسلامى در زمان غیبت است, و گرنه در زمان غیبت نیز نصب خاص و تعیین قاضى بلد از سوى امام مسلمین ( فقیه جامع شرایط حاکم) متصوّر است. همچنین تصوّر قاضى تحکیم نیز در زمان غیبت منتفى نخواهد بود; یعنى نمى توان گفت: هر کس واجد شرایط قضاوت است, حکمش مطلقاً نافذ است و به تراضى طرفین نیاز ندارد و کسى که شرایط را ندارد, با تراضى هم حق حکم ندارد; زیرا در زمان تحقق حکومت اسلامى بسیارى از واجدان شرایط هستند که چون منصوب نیستند, حکمشان به عنوان قاضى بلد نافذ نیست و اگر قضاوت قاضى تحکیم را نافذ بدانیم, مى توان آنها را به عنوان حکم با تراضى طرفین برگزید.

دیدگاه فقهاى اهل سنت در مسئله قضاوت مقلّد
فقهاى اهل سنت نیز در این مسئله وحدت نظر ندارند.حنابله, مالکیّه, شافعیّه و تعدادى از حنفیّه اجتهاد را در قاضى معتبر مى دانند; در حالى که نظر جمهور حنفیّه جواز قضاوت مقلد است. دکتر وهبة الزحیلى در این باره مى نویسد:
و أما الاجتهاد فهو شرط عند المالکیّة و الشافعیّه و الحنابلة و بعض الحنفیّه کا لقدورى فلا یولى الجاهل بالأحکام الشرعیّه و لا المقلد… و قال جمهور الحنفیّه: لا یشترط کون القاضى مجتهداً … فیجوز تقلید غیر المجتهد للقضاء و یحکم بفتوى غیره من المجتهدین.232
ابن رشد در بدایة المجتهد233, قول به جواز حکم عامى را به خود ابوحنفیه نسبت داده است; همچنان که ابن قدامه 234 (حنبلى) قول به اشتراط اجتهاد را به خود مالک و شافعى نسبت داده و خود نیز آن را برگزیده است. ماوردى 235 و ابویعلى 236 (از فقهاى قرن پنجم) نیز صریحاً اجتهاد را شرط دانسته اند. بنابراین مى توان گفت: شافعیّه, مالکیّه, حنابله, و تعدادى از حنفیّه اجتهاد را در قاضى معتبر مى دانند, اما جمهور حنفیّه قائل به جواز قضاوت مقلد هستند.

ادله دسته اول
1. آیاتى چون: (وان احکم بما انزل ا لله)237 و روایاتى که قضاوت به جهل را مذمت مى کنند, و قضاوت مقلد, از آن جا که هم از روى جهل است و هم به (ما انزل الله) نیست, پس باطل است.
عده اى از فقهاى امامیّه نیز به همین گونه آیات و روایات استدلال کرده بودند که بیان و نقد آن گذشت و در این جا آن را تکرار نمى کنیم.
2. مقلد حق افتا ندارد. بنابراین به طریق اولى حق حکم (و قضاوت) نخواهد داشت; زیرا حکم مشتمل است بر افتا و الزام (حکم).
نقد: قضا حکم است بر اساس فتوا (فتواى خود حاکم یا مجتهد دیگر), و استدلال به این که در حکم (= قضاوت), افتا نیز هست, مصادره به مطلوب است و هیچ یک از فقها تا آن جا که استقصا شد, افتا را در تعریف قضا ذکر نکرده اند; هر چند بسیارى از آنها اهلیّت فتوا را در قاضى شرط مى دانند.
3. دلیل سوم, حدیث معاذ است.ماوردى و ابویعلى به این روایت براى اثبات اشتراط اجتهاد در قاضى استدلال کرده اند.شایان ذکر است که از فقهاى ما نیز مرحوم شیخ در خلاف238 این روایت را ذکر و به آن استدلال نیز کرده است.

متن روایت: 
بعث (ص) معاذاً إلى ناحیة من الیمن فاختبره فقال له: بم تقض قال: بکتاب الله, قال: فإن لم تجد؟ قال: بسنّة رسول الله. قال: فإن لم تجد,قال: اجتهد رأیى (فقال النبى: الحمدلله الذى وفق رسول رسول الله لما یرضى رسول الله).239
تقریب استدلال روشن است: معاذ در محضر پیامبر با صراحت اظهار مى دارد که در صورت نیافتن حکم در کتاب و سنت, با اجتهاد خودم حکم مى کنم و پیامبر هم او را تأیید مى فرماید.
نقد: بر این استدلال چند ایراد وارد است:
ییک. استعمال واژه (اجتهاد) در معناى اصطلاحى اش یعنى (استنباط احکام شرعى …), در عصر پیامبر و صحابه و تابعان تا آخر قرن اول هجرى ثابت نیست. این مطلب مدعاى علامه عسکرى در (معالم المدرستین) است. ایشان همان طور که در گذشته هم اشاره شد, معتقد است که این واژه در آن دوران ها تنها در معناى لغوى اش (جهد و کوشش) استعمال مى شده و براى این مدعا شواهد متعددى را از صحاح و مسانید اهل سنت نقل کرده است.240
این مطلبى است که حتى احتمال آن هم موجب تزلزل استدلال به حدیث معاذ (به فرض تمامیّت آن از حیث سند) خواهد شد. بنابراین معناى حدیث و سخن معاذ این مى شود که: اگر حکم را در کتاب و سنت نیافتم, براى به دست آوردن آن تلاش خواهم کرد (زیرا نیافتن من هرگز به معناى نبودن آن در کتاب و سنت نیست).
دو. در بعضى از نقل ها آن طور که مرحوم شیخ در خلاف 241 ذکر کرده, به جاى (اجتهد رأیى), جمله (استأذن جلسائى) آمده است که در این صورت, روایت معاذ نه تنها بر عدم جواز قضاوت مقلد دلالت نمى کند که از ادله یا حداقل از مؤیدات جواز آن نیز خواهد بود.
سه. در این حدیث,اجتهاد, در برابر کتاب و سنت قرار گرفته ا ست; در حالى که اجتهاد معتبر نزد اصحاب (امامیه), در طول کتاب و سنت قرار دارد; یعنى در واقع, ابزارى است براى استخراج احکام الهى از کتاب و سنت. البته ممکن است به این ایراد چنین پاسخ داد که منظورمعاذ, اجتهاد به رأى در برابر کتاب و سنت نبوده است, بلکه مقصود وى به کار انداختن فکر و اجتهاد براى یافتن حکمى بوده است که آن را در کتاب و سنت نیافته است; چرا که مفهوم سخن پیامبر: (فان لم تجد),این است که حکم در کتاب و سنت موجود است,ولى ممکن است تو آن را نیابى.
چهار. به فرض صحت روایت از حیث سند و قبول دلالت آن بر این که پیامبر قضاوت بر اساس اجتهادِ معاذ ر ا تأیید و تصویب فرموده است, این مطلب به هیچ وجه دلیل بر نفى موارد دیگر نخواهد بود, به همان بیانى که در نقد و بررسى دلیل پنجم طرفداران عدم جواز قضاوت مقلد (مقبوله عمر بن حنظله) گذشت.

قضاوت مقلد در صورت فقدان مجتهد
دکتر وهبة الزحیلى 242 از شافعیّه, امام احمد و دسوقى از مالکیّه, نقل مى کنند که در صورت عدم توافر مجتهدان, مى توان امر قضاوت را به غیر مجتهد واگذار کرد و البته باید افرادى را که در ورع, عدالت,عفت و توانایى شایستگى بیشترى دارند, مقدم داشت. نویسنده در این مورد دلیلى نقل نکرده است, ولى ظاهراً دلیلشان, همان ضرورت و معطل نماندن مصالح ( و امور زندگى) مردم است. (الرملى المنوفى) در نهایة المحتاج243 ( که در فقه شافعى است), به این دلیل تصریح کرده است. شایان ذکر است که خود دکتر وهبة الزحیلى واگذارى منصب قضاوت به مقلد را حتى در صورت وجود مجتهد جایز مى داند: (و الأصح أن یصحّ تولیة المقلّد مع وجود المجتهد).244

نکته
از مواردى که در فقه اهل سنت به آن اهمیت داده مى شود, نصب قاضى از سوى سلطان یا ذى الشوکه (صاحب قدرت) است. الرملى المنوفى در (نهایة المحتاج245), بعد از ذکر شرایط براى قاضى, تصریح کرده است که: اگر سلطان یا ذوالشوکه, شخص فاسق یا مقلد جاهلى را نیز براى نصب قضاوت برگزیند, در صورتى که حکمش با مذهب خودش (که البته باید از مذاهب قابل قبول باشد) موافق باشد, حکم او نافذ است, و دلیل آن را ضرورت و تعطیل نشدن مصالح مردم ذکر کرده است.
بنابراین اگر در لا به لاى متون فقهى امامیه به عباراتى برمى خوریم که در آنها به عدم نفوذ حکم قاضى منصوب از جانب ذى الشوکه تصریح شده است, ناظر به این دیدگاه رایج در میان اهل سنّت است.