نقد سیاست جنایى جمهورى اسلامى ایران در برخورد با بدحجابى

مقدمه
پس از پیروزى انقلاب اسلامى به رهبرى حضرت امام خمینى(ره), سیاست گذاران جنایى ایران کوشیده اند تا نقش شریعت اسلام به ویژه فقه گران سنگ امامیه در اجتماع به صورت مؤثرى تقویت شود که این موضوع در قانون اساسى و قوانین عادى کشور, نمود دارد. با این حال, در تحقق این هدف, غفلت ها و افراط هایى از سر قصور یا تقصیر صورت گرفته که دلیل اصلى آن, تسلط نداشتن قانون گذار بر فقه امامیه است. نمونه این مشکل را در نگارش ماده 638 ق.م.ا. به ویژه تبصره آن مى توان دید که در زمینه بدحجابى به جرم انگارى پرداخته است.
هدف این پژوهش, بررسى و نقد سیاست جنایى ایران در موضوع جرم انگارى بدحجابى است که در ماده 638 ق.م.ا. تبلور یافته است. در این نوشتار, افزون بر پرداختن به مبناى فقهى ماده 638 ق.م.ا., ایرادهاى وارد بر متن و تبصره این ماده به تفصیل بحث مى شود; زیرا بررسى مبانى فقهى متن این ماده و رد یا تأیید آن, به طور مستقیم در مشروعیت و اعتبار تبصره آن که به جرم انگارى بدحجابى مربوط است, نقش خواهد داشت.
بر اساس دیدگاهى فقهى, حاکم شرع مى تواند به صلاح دید خود, کسى را که عمل حرامى انجام داده است, تعزیر کند. صاحب جواهر در مورد اصل این حکم ادعاى نفى خلاف کرده است, ولى این دیدگاه را تنها مشهور فقیهان پذیرفته و در مقابل, برخى فقیهان از جمله محقق اردبیلى در اصل این حکم که هر عمل حرامى مستوجب تعزیر باشد, تردید کرده اند. برخى فقیهان معاصر نیز پس از بررسى و نقد جدى ادله این حکم, به این نتیجه رسیده اند که دلیل قابل اطمینانى وجود ندارد که مرتکب هر عمل حرامى (حتى مرتکب گناهان کبیره) مستحق تعزیر باشد.
متأسفانه فقیهان موافق این دیدگاه, با وجود ادعاى شهرت عظیمه یا حتى ادعاى نفى خلاف در این موضوع مهم, با ذکر اجمالى ادله از کنار آن گذشته اند. اگر این موضوع لابه لاى بحث هاى حوزوى و کتاب هاى فقهى پنهان مى ماند, پذیرفتنى بود, ولى این دیدگاه که نقدپذیر است, نباید به راحتى مبناى قانون گذارى قرار گیرد.
از دیدگاه برخى فقیهان, تعزیر حتى شامل موعظه, تهدید و توبیخ نیز مى شود و لزوماً به معناى شلاق یا حبس و امثال آن نیست که در ماده16 ق.م.ا. آمده است. بر اساس این دیدگاه, قاضى در انتخاب هر یک از انواع تعزیر, مختار است و مى تواند ابتدا به مجازات شلاق متوسل شود یا به پند و اندرز یا توبیخ بسنده کند. برخى فقیهان از جمله محقق طباطبایى در این زمینه, تعزیر (به معناى مجازات شلاق و امثال آن) را در صورتى جایز مى دانند که مرتکب با نهى و توبیخ اصلاح پذیر نباشد.
با توجه به مبانى فقهى ماده 638 ق.م.ا., نقدهاى مهمى به متن این ماده مطرح شده است. در ادامه, به نقد تبصره ماده 638 ق.م.ا. در مقابله با بدحجابى پرداخته ایم; زیرا این تبصره که براى مقابله با معضل بدحجابى تنظیم شده است, ایرادهاى جدى دارد.
با توجه به ایرادها و مباحث مطرح شده, مى توان دریافت که این ماده هرگز نمى تواند در حل مشکل بدحجابى مؤثر باشد. از این رو, به جاى توسل به ضمانت اجراى کیفرى از قبیل حبس و جزاى نقدى, بهتر است از عوامل فرهنگى بهره گرفته شود. در این میان, نهادهاى فرهنگى کشور به ویژه صدا و سیما, نه تنها سابقه موفقى در زمینه ترویج فرهنگ حجاب و پوشیده رویى نداشته اند, بلکه خود در موارد متعددى به گسترش بدحجابى دامن زده و الگوهاى نادرستى را به زنان و دختران ایرانى القا کرده اند. اگر قرار باشد برخورد کیفرى با عوامل بدحجابى صورت گیرد, برخى نهادهاى فرهنگى کشور بیشتر سزاوار چنین کیفرى هستند تا زنان و دختران جوانى که با ترویج فرهنگ هاى غلط از سوى رسانه هاى داخلى و خارجى, در واقع, قربانى این معضل هستند, نه بانى اصلى آن.
نوشتار حاضر از دو مبحث تشکیل شده است: در مبحث اول, متن ماده 638 ق.م.ا. قانون مجازات اسلامى و در مبحث دوم, تبصره آن: که به جرم انگارى بدحجابى پرداخته است, بررسى و نقد مى شود.

بررسى متن ماده 638 ق.م.ا.
مبناى فقهى ماده 638 ق.م.ا.ق.م. ا
در ماده 638 ق.م.ا. قانون مجازات اسلامى آمده است:
هرکس علناً در انظار و اماکن عمومى و معابر, تظاهر به عمل حرامى نماید, علاوه بر کیفر عمل, به حبس از ده روز تا دو ماه یا تا 74 ضربه شلاق محکوم مى گردد و در صورتى که مرتکب عملى شود که نفس آن عمل داراى کیفر نمى باشد, ولى عفت عمومى را جریحه دار نماید, فقط به حبس از ده روز تا دو ماه یا تا 74 ضربه شلاق محکوم خواهد شد.
تبصره: زنانى که بدون حجاب شرعى در معابر و انظار عمومى ظاهر شوند, به حبس از ده روز تا دو ماه و یا از پنجاه هزار تا پانصد هزار ریال جزاى نقدى محکوم خواهند شد.
با توجه به این که تبصره ماده 638 ق.م.ا. بر اساس مبناى فقهى متن این ماده تنظیم شده است, بررسى مبانى فقهى متن این ماده و رد یا تأیید آن, به طور مستقیم در مشروعیت و اعتبار تبصره آن که به جرم انگارى بدحجابى مربوط است, اثر دارد.
متن این ماده بر اساس دیدگاهى فقهى تنظیم شده است که بر پایه آن, مرتکب هر عمل حرامى به صلاح دید حاکم شرع, شایسته تعزیر است. فقیهان به اصل این دیدگاه تا چه اندازه توجه کرده اند؟ بر فرض پذیرش این دیدگاه, مقصود از تعزیر چیست؟

1. بررسى دیدگاه فقهى در مسئله تحریم و تجریم
الف) دیدگاه موافق (دیدگاه مشهور)
بر اساس دیدگاهى فقهى, حاکم شرع مى تواند به صلاح دید خود, کسى را که مرتکب عمل حرامى شده است (و براساس دیدگاه بعضى, عمل حرام لزوماً باید کبیره باشد), تعزیر کند, ولى باید از مقدار حدّ کمتر باشد1 که این قاعده تنها در مجازات شلاق معنا دارد. مشهور فقیهان امامیه و بعضى از فقیهان اهل سنّت این نظریه را پذیرفته اند.2

ب) دیدگاه مخالف
صاحب جواهر در مورد اصل این حکم ادعاى نفى خلاف کرده است, ولى این دیدگاه را تنها مشهور فقیهان پذیرفته و در مقابل, برخى فقیهان از جمله محقق اردبیلى در اصل این حکم که هر عمل حرامى مستوجب تعزیر باشد, تردید کرده اند.3 برخى فقیهان معاصر نیز پس از بررسى و نقد جدى ادله این حکم, به این نتیجه رسیده اند که دلیل شایسته اطمینانى وجود ندارد که مرتکب هر عمل حرامى (حتى مرتکب گناهان کبیره) مستحق تعزیر باشد.4 چنان که به تفصیل خواهد آمد, برخى فقیهان نیز بر فرض پذیرفتن اصل حکم, دامنه تعزیر را به گونه اى معنا کرده اند که شامل پند و اندرز, توبیخ و تهدید هم مى شود.
از مهم ترین دلایل موافقان دیدگاه مشهور, روایتى است که بر اساس آن, خداوند براى هر چیزى, حدى قرار داده و براى تجاوز از آن حد نیز حدى در نظر گرفته است.5 دقت در روایات دیگرى که در همین باره نقل شده, نشان مى دهد که مقصود از حد در این روایات, حد اصطلاحى مانند حد زنا و سرقت است, نه هر گناهى و دست کم از این جهت که شامل تعزیر به سبب هر گناهى باشد, مجمل است.6
فقیهان موافق این دیدگاه با وجود ادعاى شهرت عظیمه یا حتى ادعاى نفى خلاف در این موضوع مهم, با ذکر اجمالى ادله, به راحتى از کنار آن گذشته اند.7 اگر این موضوع لابه لاى بحث هاى حوزوى و کتاب هاى فقهى پنهان مى ماند, پذیرفتنى بود, ولى این دیدگاه که به شدت نقدپذیر است,8 نباید به راحتى مبناى قانون گذارى قرار گیرد.

2. معناى تعزیر
الف) تعریف تعزیر از دیدگاه فقه
از دیدگاه برخى فقیهان, تعزیر حتى شامل موعظه, تهدید و توبیخ نیز مى شود و لزوماً به معناى شلاق یا حبس و امثال آن نیست که در ماده16 ق.م.ا. آمده است. علامه حلى در این باره مى نویسد:
التعزیر یکون بالضرب أو الحبس أو التوبیخ أو بما یراه الامام و لیس فیه قطع شىء منه ولا جرحه….9
تعزیر با زدن (شلاق) یا زندان یا توبیخ یا به هر روشى که امام تشخیص دهد, محقق مى شود.
بر اساس این دیدگاه, قاضى در انتخاب هر یک از انواع تعزیر, مختار است و مى تواند ابتدا به مجازات شلاق متوسل شود یا به پند و اندرز یا توبیخ بسنده کند.
برخى فقیهان از جمله محقق طباطبایى در این زمینه, تعزیر (به معناى مجازات شلاق و امثال آن) را در صورتى جایز مى دانند که مرتکب با نهى و توبیخ اصلاح پذیر نباشد. وى در این باره مى نویسد:
این که در ارتکاب هر حرامى یا ترک واجبى, تعزیر, واجب است, این حکم در صورتى است که شخص با نهى و توبیخ و امثال آن, از عمل خود دست نکشد; زیرا در این فرض, نهى از منکر واجب است. در صورتى که شخص با نهى و توبیخ و امثال آن, از عمل خود دست بکشد, دلیلى براى تعزیر وجود ندارد, مگر در موارد خاصى که نص شرعى بر وجوب تأدیب یا تعزیر وجود داشته باشد. ممکن است معناى تعزیر را اعم از ضرب (شلاق) و مراتب کمتر از آن (یعنى نهى و توبیخ و امثال آن) بدانیم. 10
ابن فهد حلی11 و کشف اللثام نیز این نظریه را پذیرفته اند.12 هم چنین برخى فقیهان اهل سنّت با این نظریه موافق بوده و رعایت مراتب تعزیر را لازم دانسته اند.13 باید دانست یکى از فقیهان معاصر, این دیدگاه را از این جهت نقد کرده است که گویا این دسته از فقیهان در مقام بیان مراتب امر به معروف و نهى از منکر بوده اند, در حالى که بحث درباره تعزیر است, نه امر به معروف و نهى از منکر.14

ب) تعریف تعزیر از دیدگاه قانون
قانون مجازات اسلامى, تعزیر را این گونه تعریف کرده است:
تعزیر, تأدیب یا عقوبتى است که نوع و مقدار آن در شرع تعیین نشده و به نظر حاکم واگذار شده است, از قبیل حبس و جزاى نقدى و شلاق که میزان شلاق بایستى از مقدار حد کمتر باشد.
برخى حقوق دانان بر این باورند که (میزان بعضى از کیفرهاى تعزیرى در شرع معین گردیده است. بنابراین, تعریف مذکور, جامع نیست).15 به نظر مى رسد این اشکال به قانون گذار وارد نیست; زیرا قانون گذار قبول ندارد که برخى از تعزیرات در شرع مشخص شده است. بنابراین, اشکال, مبنایى است و دست کم مى توان گفت دلیلى بر پذیرش این مبنا از سوى قانون گذار وجود ندارد. در صورت شک نیز اصل بر حکیم بودن قانون گذار و عدم تهافت در قانون گذارى است. افزون بر این, خود قانون گذار در موارد متعددى, میزان و نوع تعزیر را مشخص کرده است, ولى نه از این باب که در شرع مشخص شده است, بلکه از باب حکم حکومتى.
اشکال دیگر این که در تعریف تعزیر, از (تأدیب) یاد شده است که در این صورت, دیگر تأدیب, مجازات نخواهد بود; زیرا به تأدیب, مجازات گفته نمى شود. هم چنین در مثال هایى که براى تعزیر آمده, از مصداق هاى تأدیب نامى برده نشده است. البته تعزیر در معناى شرعى شامل تأدیب هم مى شود, ولى قانون گذار که در مقام تعریف انواع مجازات هاست, نباید از واژه تأدیب استفاده مى کرد, مگر آن که مقصود قانون گذار از مجازات ها, معنایى اعم از مجازات ها و اقدامات تأمینى باشد که در این صورت, تأدیب هم در شمار اقدامات تأمینى قرار دارد.

ج) معناى تعزیر از دیدگاه برخى قوانین خاص
ماده 2 (قانون نحوه رسیدگى به تخلفات و مجازات فروشندگان لباس هایى که استفاده از آنها در ملأ عام خلاف شرع است یا عفت عمومى را جریحه دار مى کند (مصوب 28/12/1365) ), مراتب و درجات تعزیر را این گونه ذکر کرده است:
مجازات هاى تعزیرى تولیدکنندگان داخلى و… به شرح زیر خواهد بود:
1. تذکر و ارشاد;
2. توبیخ و سرزنش;
3. تهدید;
4. تعطیل محل کسب به مدت سه ماه تا شش ماه در مورد فروشنده و جریمه نقدى از… و ده تا بیست ضربه شلاق یا…;
5. لغو پروانه کسب در مورد فروشنده و… .
دادگاه با توجه به شرایط و حالات مجرم, دفعات و… مجرم را به یکى از مجازات هاى مذکور محکوم مى نماید.

ایرادهاى متن ماده 638 ق. م. ا. ق. م. ا.
به متن ماده 638 ق.م.ا., نقدهاى مهمى بدین شرح وارد شده است:

1. اشکال به قاعده جمع مجازات ها
قاعده جمع مجازات ها بر این ماده حاکم است; زیرا در صدر ماده آمده است: (علاوه بر کیفر عمل, به حبس از ده روز تا دو ماه یا تا 74 ضربه شلاق محکوم مى گردد.) در این ماده, (کیفر عمل) اعم است از این که کیفر, حدى باشد یا تعزیرى که در هر دو فرض, هم از نظر فقهى و هم از نظر حقوقى اشکال دارد; زیرا از دیدگاه فقهى, جمع مجازات ها پذیرفته نیست. از نظر حقوقى نیز با اصول حقوق جزا و ماده 46 ق.م.ا. که در این گونه موارد, اشد مجازات ها نه جمع مجازات ها را پذیرفته است, منافات دارد.16
شهید ثانى در این باره مى نویسد:
(و من ارتکبها (اى المحرمات) غیر مستحل لها عزر إن لم یجب الحد کالزنا والخمر, وإلا دخل التعزیر فیه.)17
بر اساس این دیدگاه فقهى, بر خلاف ماده 638 ق. م. ا. , اگر مجازاتى براى عملى مقرر شده باشد(حد), دیگر فرد را نمى توان به دلیل ارتکاب همان جرم تعزیر کرد, بلکه تعزیر داخل در حدّ مى شود; یعنى همان مجازات حدّ کفایت مى کند. صدر ماده 638 ق. م. ا. براى عمل حرام شرعى که در انظار عمومى صورت گیرد, در صورتى که نفس عمل داراى کیفر باشد, قاعده جمع مجازات ها را پذیرفته است. این در حالى است که به عملى که در شرع, کیفر داشته باشد, حدّ گفته مى شود یا دست کم شامل حد نیز خواهد شد (چون بر اساس دیدگاهى, برخى از موارد تعزیر نیز در شرع معیّن شده است). پس به یقین, فقیهان در عملى که کیفر حدّ داشته باشد, جمع بین حدّ و تعزیر را جایز نمى دانند.18 گویا قانون گذار, عبارت (وإلا دخل التعزیر فیه) را به اشتباه, نشانه اى براى جمع مجازات ها پنداشته است.

2. اشکال به قید (انظار عمومى)
اشکال مهم تر این است که در صدر ماده 638 ق.م.ا. آمده است: (هرکس علناً در انظار و اماکن عمومى و معابر تظاهر به عمل حرامى نماید, علاوه بر کیفر عمل, به حبس از ده روز تا دو ماه یا تا 74 ضربه شلاق محکوم مى گردد.) لازمه این بخش از ماده آن است که مجازات هاى تعیین شده در شرع به عنوان حد و مجازات هاى تعیین شده در قانون مجازات, تنها به مواردى اختصاص یابد که جرم به صورت غیرعلنى انجام شده باشد; چون اگر عمل حرام شرعى که در قانون هم ممنوع اعلام شده است, علنى و در انظار عمومى انجام شود, مشمول ماده 638 ق.م.ا. خواهد بود. پس بر اساس این ماده, افزون بر کیفر عمل تصریح شده در قانون, تنها به دلیل علنى بودن, مجازات مضاعفى خواهد داشت. این در حالى است که هیچ فقیه یا حقوق دانى چنین ملازمه اى را نمى پذیرد; زیرا همه پذیرفته اند اصل بر این است که استحقاق مجازات مقرر در شرع و قانون اعم است از این که فرد به صورت علنى و در انظار عمومى مرتکب آن شده باشد یا غیرعلنى و خصوصى. ازاین رو, نباید ماده مستقلى مانند ماده 638 ق.م.ا. وضع شود تا تنها به دلیل علنى بودن ارتکاب جرایم, مجازات جدید دیگرى مقرر شود که مرتکبان عمل حرام, یک بار به دلیل نفس ارتکاب جرم و به استناد ماده قانونى خاص و یک بار هم به استناد ماده 638 ق.م.ا. مجازات شوند, آن هم تنها به این دلیل که عمل حرام را در انظار عمومى(خواه موجب جریحه دار شدن عفت عمومى باشد یا نباشد) انجام داده اند.
به عبارت دیگر, پس از وضع ماده 638 ق.م.ا., براى هر عمل حرامى که داراى کیفر قانونى هم باشد, در صورتى که در انظار عمومى انجام شود, دو مجازات اعمال مى شود: یکى, مجازات نفس عمل و دیگرى, مجازات ارتکاب در انظار عمومى به استناد صدر ماده 638 ق.م.ا.. در حالى که براى بسیارى از حرام هاى شرعى داراى کیفر, در قانون مجازات ایران, کیفر مشخصى تعیین شده است. آیا پیش از وضع ماده 638 ق.م.ا. و در زمانى که مواد قانونى مربوط به تعیین مجازات اعمال حرام شرعى, قانون گذار تنها این فرض که ارتکاب غیرعلنى را در نظر گرفته و این مجازات ها را که بیشتر آنها داراى حداقل و حداکثر هستند, تنها براى مرتکبان غیرعلنى وضع کرده است یا به مرتکبان این اعمال حرام در انظار عمومى نیز توجه داشته است؟ اگر بگوییم توجه نداشته, به یقین, نادرست است. اگر توجه داشته و حتى با فرض علنى بودن این جرایم, مجازات هاى متناسب با آنها را مقرر کرده است, پس دیگر صدر ماده 638 ق.م.ا. براى جبران کدام بى عدالتى و کدامین غفلت در قانون گذارى آمده است؟

3. اشکال به قید (جریحه دار کردن عفت عمومى)
اشکال دیگر این که متن ماده 638 ق.م.ا. از دو بخش تشکیل شده است; در صدر ماده به عملى اشاره دارد که عمل حرامى به شمار مى رود و کیفر خاص هم براى آن مقرر شده است (اعم از این که کیفر عمل در شرع مشخص شده باشد یا در قانون) و در ذیل ماده نیز به عملى اشاره کرده که فقط حرام بوده, ولى مجازات خاصى براى آن مقرر نشده است و با این شرط که عفت عمومى را جریحه دار کند, قابل مجازات است. قید (جریحه دار کردن عفت عمومى) در بخش اول (صدر ماده) وجود ندارد و با وجود آن که در صدر ماده, اعمالى دیده مى شود که مجازات خاص خود را دارد, معلوم نیست چرا مجازات مضاعفى براى آن در نظر گرفته اند. اگر عمل یادشده, عفت عمومى را جریحه دار نکند, به چه دلیل باید مجازات شود؟ آیا صرف این که عملى در انظار عمومى ارتکاب یابد, لزوماً موجب جریحه دار شدن عفت عمومى خواهد شد؟
آشکار است که هر گناهى (به ویژه گناهان صغیره) به صرف این که در ملأ عام انجام گرفته است, لزوماً موجب جریحه دار شدن عفت عمومى نیست و بر فرض که این گونه باشد, چرا ذیل ماده به این قید مقید شده است, در حالى که این موارد نیز در صورتى قابل مجازات است که در انظار عمومى انجام گیرد؟

4. قید نشدن گناهان کبیره
اشکال بعدى این است که برخى فقیهان, حکم متن ماده 638 ق.م.ا. را تنها در گناهان کبیره پذیرفته اند,19 ولى ماده 638 ق.م.ا., هر عمل حرامى را به این شرط که در انظار عمومى ارتکاب یافته باشد, قابل مجازات دانسته است. با توجه به سیاست جنایى ایران در سال هاى اخیر مبنى بر جرم زدایى و زندان زدایى, شایسته آن بود که قانون گذار جانب احتیاط را در جرم انگارى نگاه مى داشت. از دیدگاه شرعى نیز این احتیاط در امور کیفرى, مطلوب است.

5. نداشتن تعریف دقیق از (عمل حرام)
نکته دیگر این که در قانون, تعریف دقیقى از (عمل حرام) ارائه نشده است و مشخص نیست که مقصود, عملى است که از نظر مرجع تقلید مرتکب, حرام باشد یا از نظر مشهور فقیهان یا عملى که در مورد حرمت آن اتفاق نظر وجود دارد. قدر متیقن, مورد اخیر است ـ قانون مجازات اسلامى در مورد این دسته از جرایم, حساسیت لازم را اعمال کرده است ـ و دیگر موارد, اجمال دارد.
بر فرض شمول این موارد, هر یک از فروض اول و دوم, محل بحث و اشکال جدى است; چون فرض اول, راه را براى فرار متهم باز مى گذارد. این فرض در عمل نیز امکان ندارد; چون ممکن است متهم پس از ارتکاب عمل حرام, مرجع تقلید خود را شخص دیگرى وانمود کند که از دیدگاه او, عمل ارتکابى, حرام نیست. افزون بر این, باید پرسید در مواردى که شخص, مرجع تقلیدى انتخاب نکرده باشد, تکلیف چیست؟ از این رو, با توجه به اختلاف نظر فقیهان در بسیارى از مسائل, در عمل, تعقیب چنین متهمى ممکن نیست.
فرض دوم نیز از نظر فقهى توجیه پذیر نیست; زیرا به چه دلیل باید کسى را که براى نمونه, مقلد مرجع تقلیدى است که با دیدگاه مشهور فقیهان مخالف است و عملى را مباح مى داند, ملزم کرد که از دیدگاه مشهور تبعیت کند و در غیر این صورت مجازات شود. بدیهى است هیچ فقیهى چنین الزامى را نمى پذیرد.

6. تفاوت میان گناه و جرم در حقوق اسلام
لازمه متن ماده 638 ق.م.ا. این است که میان گناه و جرم تفاوتى نباشد; چون درباره مطلق فعل حرام چنین حکمى صادر شده است, در حالى که به دلایل متعددى, میان این دو, تفاوت اساسى وجود دارد که در اصطلاح, رابطه این دو را به (عموم و خصوص من وجه) تبدیل کرده است. مى دانیم که هر گناهى لزوماً جرم نیست, مانند فعل حرامى که به قلب مربوط باشد و به عنصر مادى و ابراز بیرونى نیاز نداشته باشد, از قبیل (ریا) که قطعاً حرام است, ولى جرم نیست یا (تجرى)20 که بنابر قولى, حرام است, ولى جرم نیست. هم چنین از دیدگاه اسلامى, هر جرمى هم لزوماً گناه نیست. براى مثال, هرگاه مردى همسر خود را در بسترى در حال زنا با مرد دیگر ببیند, در صورتى که یقین داشته باشد هر دو با رضایت دست به این کار زده اند, مى تواند هر دو را بکشد و از این جهت هیچ گناهى مرتکب نشده است. با این حال, اگر دستگیر شود و نتواند ادعاى خود را ثابت کند, به جرم قتل, قصاص مى شود.21

شیوه برخورد با بدحجابى
حجاب از نگاه دینى و فرهنگ ملى
مسئله وجوب حجاب شرعى براى زنان از مسائلى است که تمام اندیش مندان مسلمان بر آن اتفاق نظر دارند,22 به گونه اى که مى توان گفت حجاب شرعى از اصول پذیرفته شده در اسلام بوده و ترک آن از نظر شرعى قطعاً حرام است. مهم ترین دلیل قرآنى بر وجوب حجاب, آیه 31 سوره نور23 است.
بدحجابى افزون بر این که با ارزش هاى اسلامى ناسازگار است, بى احترامى به ارزش هاى ملى نیز به شمار مى رود; زیرا زنان ایرانى حتى پیش از اسلام نیز به حجاب و پوشش اهمیت مى دادند. مراجعه به ادبیات ایران, نشان دهنده آن است که زنان ایران, از دیرباز, پوشش و حجاب را به عنوان یک فرهنگ و هنجارى میان خود پذیرفته اند و به آن بسیار اهمیت داده اید.
در گرشاسب نامه که کتابى است حماسى از اسدى طوسى, با اقتباس از شاه نامه فردوسى که در قرن پنجم به نگارش در آمد, در مورد پند گرشاسب به نریمان آمده است:
ز پوشیده رویان24 ممان25 کس به کوى
کــه بـیـگـانـگـانشـان نـبـیـنــنـد روى
این بیت, نشان دهنده اهمیت حجاب و پوشش نزد ایرانیان آن روزگار است. در شاه نامه فردوسى, از پوشیده رویان بسیار سخن به میان آمده است:
ز پوشیده رویان ارجاسب پنج
ببردند با مویه و درد و رنج
گویا مردمان آن روزگار, به صورت کنایه که نشانه وجود نوعى فرهنگ میان آنان است, از مادران و خواهران و دختران خود, به عنوان (پوشیده روى) یاد مى کرده اند و حتى از (زنان جامعه) به (پوشیده رویان) تعبیر مى نموده اند:
نه مادرت بیند نه خویشان به روم نه پوشیده رویان آن مرز و بوم26
این موضوع مى تواند براى هر زن ایرانى که دست کم به فرهنگ ایرانى و ملى احترام مى گزارد, قابل توجه و ارزش مند باشد. فرهنگ ها و سنّت هاى به جاى مانده از پیشینیان, تا زمانى که با آموزه هاى دینى در تعارض نباشد, حتى براى اسلام و مسلمانان نیز محترم است.
بنابراین, در وجوب حجاب از دیدگاه دینى و فرهنگ ملى تردیدى نیست, ولى سخن در روش مقابله با کسانى است که این ارزش دینى و ملى را پاس نمى دارند که تبصره ماده 638 ق.م.ا. از این جهت نقد و بررسى مى شود.

نقد تبصره ماده 638 ق. م.ا. در مقابله با بدحجابى
این تبصره که براى مقابله با بدحجابى تنظیم شده است, ایرادهاى جدى دارد, از جمله:

1. انطباق نداشتن کامل تبصره ماده 638 ق.م.ا. با شرع
تبصره ماده 638 ق. م. ا. از چند جهت با شرع انطباق کامل ندارد:
الف) چنان که پیش از این نیز یادآور شدیم, بسیارى از فقیهان, تعزیر را اعم از وعظ, توبیخ, تهدید, شلاق و حبس دانسته اند که شایسته بود قانون گذار در این ماده (هم در متن و هم در تبصره), دست قاضى را براى اعمال کمترین مرتبه تعزیر که تذکر و ارشاد است, باز مى گذاشت و یک باره به حبس, شلاق و جزاى نقدى متوسل نمى شد, چنان که درباره ماده 2 (قانون نحوه رسیدگى به تخلفات و مجازات فروشندگان لباس هایى که استفاده از آنها در ملأ عام خلاف شرع است و یا عفت عمومى را جریحه دار مى کند) (مصوب 28/12/1365) ) و برخى موارد دیگر, این گونه عمل کرده است.
ب) ظاهر تبصره این ماده, زنان اهل ذمه (غیرمسلمان) را نیز که در ایران حد حجاب شرعى را مراعات نکنند, در برمى گیرد. این در حالى است که هیچ فقیهى چنین حکمى را نپذیرفته است که زنان اهل ذمه هم مانند زنان مسلمان ملزم به رعایت حجاب شرعى باشند.

2. تناسب نداشتن تبصره با دیگر قوانین مشابه
مجرمان ماده 638 ق.م.ا., معلول و قربانى جرم هستند و قبح عمل آنان نسبت به مجرمان موضوع (قانون نحوه رسیدگى به تخلفات و مجازات فروشندگان لباس هایى که استفاده از آنها در ملأ عام خلاف شرع است یا عفت عمومى را جریحه دار مى کند) (مصوب 28/12/1365) ) که فروشنده و تولیدکننده کالاهاى خلاف عفت عمومى هستند, اهمیت کمترى دارد. با وجود این, مجازات آنها بیشتر است و قابلیت انعطاف کمترى دارد.

3. ضرورت قید (جریحه دار شدن عفت عمومى)
ایراد دیگر این است که بر خلاف ذیل ماده 638 ق.م.ا., در تبصره این ماده, به قید (جریحه دار شدن عفت عمومى) اشاره اى نشده و کافى است زنى حد شرعى حجاب را مراعات نکند تا مشمول مجازات این ماده باشد, خواه با عمل وى, عفت عمومى جریحه دار شود یا نشود. در حالى که در متن ماده, به این قید, دست کم در ذیل ماده, تصریح شده است.
علت این تفکیک و در نتیجه سخت گیرى در موضوع بدحجابى نسبت به دیگر گناهان مشخص نیست. به عبارت دیگر, با وجود آن که قانون گذار, مجازات بدحجابى را سبک تر از دیگر گناهان در نظر گرفته است, با ذکر نکردن قید جریحه دار کردن عفت عمومى, نوعى سخت گیرى نابه جا را درباره زنانى که با وجود بدحجابى, به هر دلیلى, عفت عمومى را جریحه دار نمى کنند, اعمال کرده است; زیرا در حال حاضر نیز بانوان در بسیارى از موارد, حد حجاب شرعى را رعایت نمى کنند. این کار ممکن است از نظر اخروى مستوجب کیفر باشد, ولى لزوماً موجب جریحه دار شدن عفت عمومى نیست.

4. بررسى سیره معصومان در برخورد با بدحجابى
باید پرسید در سیره معصومان(ع), حجاب, حکم حقوقى است یا حکم اخلاقى؟ آیا در بررسى سیره معصومان(ع) مى توان به این نتیجه رسید که لزوم پوشش و حجاب تنها یک حکم اخلاقى است و آنان در مقابل پدیده بدحجابى در عصر خود تنها به پند و اندرز اخلاقى و فرهنگ سازى بسنده مى کردند و به ضمانت اجراى کیفرى از قبیل مجازات حبس و شلاق متوسل نمى شدند؟
در مطالعه سیره معصومان به ویژه سیره پیامبر اعظم(ص) و حضرت على(ع) که تشکیل حکومت داده بودند (و ازاین رو, روش آنان باید الگوى قانون گذارى باشد), به موردى برنخوردیم که آنان, زنى را به اتهام جرم بدحجابى به مجازات حبس یا شلاق محکوم کرده باشند, بلکه تنها به تذکر و ارشاد که کمترین درجه تعزیر است, بسنده مى کردند. براى نمونه, هنگامى که اسماء (خواهر بزرگ تر عایشه, همسر پیامبر که اهل سنّت روایت هایى نیز از ایشان از قول پیامبر نقل کرده اند) در خانه ایشان با لباس بدن نما ظاهر شد, پیامبر از ایشان روى برگرداند و در مقام اندرز به ایشان فرمود که شایسته نیست دخترى که به سن بلوغ رسیده است, این گونه نزد نامحرم ظاهر شود, بلکه باید غیر از صورت و کف دستان را بپوشاند.27
ممکن است گفته شود که اساساً بدحجابى از مسائل و معضلات عصر معصومان نبوده است تا بتوان در سیره آنان موردى از مجازات زنان بدحجاب را کشف کرد. در پاسخ مى توان گفت که از دیدگاه برخى مفسران, آیه (فسئلوهن من وراء حجاب) در زمانى نازل شد که زنان مسلمان همانند زنان غیر مسلمان بدون حجاب در انظار عمومى ظاهر مى شدند.28
برخى مفسران نیز در شأن نزول آیه 31 از سوره نور29 آورده اند که جابر بن عبد اللّه بنا به نقل مقاتل گفته است: 
اسماء دختر مرثد نخلستانى داشت. روزى زنان مدینه نزد وى رفته بودند, در حالتى که لباسى که روى لباس ها مى پوشند و به آن ازار مى گفتند, در تن نداشتند. ازاین رو, زینت پاى آنها; یعنى خلخال و نیز گردن و برآمدگى سینه آنها کاملاً نمایان شده بود. اسماء به سخن آمد و گفت: این چه حرکت زشتى است که مرتکب شده و با این وضع در باغ من آمده اید. خبر به رسول خدا(ص) رسید و این آیه نازل شد.
درباره این بخش از آیه (وَ لا یَضْرِبْنَ بِأَرْجُلِهِنَّ) مى گویند چون خلخال پاى زنان هنگام راه رفتن در میان بازار, به صدا درمى آمد و به این وسیله, توجه مردم را به خود جلب مى کرد, این آیه نازل شد و آنان را از این حرکت که موجب تهییج شهوت مردان مى شد, بازداشت.30 البته پس از نزول این آیه, مواردى که نشان دهنده صدور حکم کیفرى از سوى پیامبر براى مقابله با بدحجابى باشد, دیده نشده است و بسیار بعید به نظر مى رسد که پس از نزول آیه, این معضل بى درنگ حل شده باشد.
بنابراین, بهتر است به جاى توسل به ضمانت اجراى کیفرى از قبیل حبس و جزاى نقدى, از عوامل فرهنگى استفاده شود که متأسفانه نهادهاى فرهنگى کشور به ویژه صدا و سیما, نه تنها در زمینه ترویج فرهنگ حجاب, پیشینه موفقى نداشته اند, بلکه خود در موارد متعددى به این معضل دامن زده اند. پس اگر قرار باشد با عوامل بدحجابى برخورد کیفرى صورت گیرد, برخى نهادهاى فرهنگى کشور بیشتر سزاوار چنین کیفرى هستند تا زنان و دختران جوانى که با ترویج فرهنگ هاى غلط از سوى رسانه هاى داخلى, در واقع, قربانى این معضل هستند, نه بانى اصلى آن.
امروز کدام دختر ایرانى را مى بینید که عکس زن بدحجاب و الگوى نامناسب از هنرپیشه ها را روى جلد مجله هاى داخلى ندیده باشد. سال هاست که حتى در حکومت جمهورى اسلامى, صدا و سیما نتوانسته است به جز هنرپیشه هاى زن تلویزیون و سینما, الگوى بهترى به زنان و دختران جامعه معرفى کند. اصولاً صدا و سیماى جمهورى اسلامى, چند فیلم, سریال و برنامه مفید براى ترویج فرهنگ حجاب ساخته است؟ بگذریم از این که در بسیارى از فیلم ها, شخصیت منفى یا بى سواد, با حجاب (آن هم چادر) و شخصیت مثبت و بافرهنگ آن, زنى با حجاب نامناسب در نظر گرفته مى شود ـ در حالى که در برخى دانشگاه ها و حتى بیمارستان هاى کشور, پوشش چادر الزامى است. بنابراین, چرا هیچ یک از نهادهاى فرهنگى کشور بر اساس هیچ ماده قانونى نباید پاسخ گوى این معضل باشد, ولى دختر جوان ایرانى که به دلایلى حدّ حجاب شرعى را که مورد انتظار ماده 638 ق.م.ا. است, مراعات نکرده, باید محاکمه شود؟
آیا با این همه قصور و تقصیر مى توان براى حل معضل بدحجابى, به حبس و جزاى نقدى موضوع ماده 638 ق.م.ا. قانون مجازات اسلامى متوسل شد و متن این ماده را به عنوان تهدید بر تابلوى اعلانات برخى دانشگاه هاى کشور (آن هم دانشگاه آزاد اسلامى) نصب کرد!
وقتى دانشگاه آزاد اسلامى در دورترین مناطق کشور, با تأسیس واحد دانشگاهى مختلط, فرهنگ هاى غلط و نابهنجارى اجتماعى شهرهاى بزرگ را به آن جاها منتقل کرده است, چرا کسى نمى پرسد آیا با سیاست گذارى مناسب تر نمى توان دختران جوان را در شهرهاى خودشان یا دست کم در شهرهاى هم جوار و نزد خانواده آنان به تحصیل واداشت تا این همه پى آمدهاى ناگوار انتقال منفى فرهنگ ها به ویژه فرهنگ بدحجابى نگسترند.
اگر ماده 638 ق.م.ا. و امثال آن نتوانسته است این مشکل را حل کند, روش سیاست گذاران و مجریان فرهنگى ایراد اساسى داشته است وگرنه جامعه ایرانى با منطق و روش پسندیده که سفارش قرآن کریم نیز باشد, هیچ گونه ستیزى ندارد. باید بپذیریم که روش هاى به کار گرفته شده اشکال دارند; زیرا تاکنون هیچ گونه سیاست گذارى کلان و مؤثر در این زمینه وجود نداشته است. آیا کسى منکر این است که اگر در یک فیلم یا برنامه پربیننده, به ترویج حجاب بپردازیم, به مراتب مؤثرتر از روشى است که متصدیان رسمى امر به معروف و نهى از منکر در پیش گرفته اند؟ آیا واگذارى امر به معروف و نهى از منکر به نهادهاى نظامى یا انتظامى, با فلسفه امر به معروف تناسب دارد؟ آیا پند و اندرز با اسلحه مى تواند اثرگذار باشد؟ نصیحت با اسلحه بیشتر اثربخش است یا به همراه تقدیم شاخه اى گل؟ واگذارى این امر خطیر به بسیجیان که در طول هشت سال دفاع مقدس, افتخارآفرینان این مرز و بوم بودند, چه نتیجه اى جز کاستن از محبوبیت بسیجیان نزد قشر وسیعى از جامعه داشته است؟ اگر مدعى هستیم راه را درست رفته ایم, چرا از نتیجه راضى نیستیم و اگر بى راهه رفته ایم, چرا چاره دیگرى نمى اندیشیم؟
هر جامعه اى به تناسب ارزش هاى خود و تا آن جا که به عفت و اخلاق عمومى مرتبط باشد, محدودیت هایى را براى پوشش مقرر کرده است که کشور ما نیز از این قاعده مستثنا نیست. بنابراین, مقابله با بدحجابى در صورتى که عفت و اخلاق عمومى جامعه را جریحه دار کند, تکلیف اجتماعى به شمار مى رود و هرگز از آن نمى توان درگذشت. با این حال, سخن اصلى در روش برخورد با این معضل است که متأسفانه ماده 638 ق.م.ا., راه مبارزه با معلول را در پیش گرفته و به همان نسبت, از علت ها غافل مانده است.
بانوان این مرز و بوم مى دانند که شهیدان جان بر کف در سال هاى دفاع مقدس با هدف دفاع از ارزش هاى دینى, جان در طبق اخلاص نهادند و به یقین, براى شهیدان و اهداف شان ارزشى ویژه قائلند. با این حال, کدام نهاد فرهنگى مى تواند مدعى باشد که توانسته است حجاب را به عنوان ارزش مورد احترام اسلام و شهیدان این مرز و بوم, آن هم با زبانى لطیف و روشى عاطفى و در عین حال عقلانى و منطقى, به جامعه عرضه کند؟

نتیجه گیرى
از مجموع مباحث مطرح شده در این پژوهش مى توان دریافت:
1. نقدهاى بسیار مهمى بر متن ماده 638 ق.م.ا. طرح پذیر است, از جمله این که:
الف) در این ماده, (کیفر عمل) اعم است از این که کیفر حدى باشد یا تعزیرى که در هر دو فرض, از نظر فقهى و حقوقى اشکال دارد; زیرا از دیدگاه فقهى, جمع مجازات ها پذیرفته نیست. از نظر حقوقى نیز با اصول حقوق جزا و ماده 46 که در این قبیل موارد, اشد مجازات ها نه جمع مجازات ها را پذیرفته است, منافات دارد.
ب) لازمه صدر این ماده آن است که مجازات هاى تعیین شده در شرع به عنوان حد و مجازات هاى تعیین شده در قانون مجازات, تنها به مواردى اختصاص داشته باشد که جرم به صورت غیرعلنى ارتکاب یافته باشد; چون اگر علنى و در انظار عمومى باشد, براساس ماده 638 ق.م.ا., افزون بر کیفر عمل, تنها به دلیل علنى بودن, مجازات مضاعفى دارد ـ در حالى که هیچ فقیه یا حقوق دانى چنین ملازمه اى را نمى پذیرد; زیرا همه پذیرفته اند بنابر اصل که استحقاق مجازات مقرر در شرع و قانون اعم است از این که فرد آن جرم را به صورت علنى و در انظار عمومى مرتکب شده باشد یا غیرعلنى و خصوصى.
ج) صدر ماده 638 ق.م.ا. به عملى اشاره دارد که عمل حرامى است, ولى کیفر خاص هم براى آن مقرر شده (اعم از این که کیفر عمل در شرع مشخص شده باشد یا در قانون). ذیل ماده به عملى اشاره کرده که فقط حرام بوده, ولى مجازات خاصى براى آن مقرر نشده است و با این شرط که عفت عمومى را جریحه دار کند, شایسته مجازات است. قید (جریحه دار کردن عفت عمومى) در قسمت اول (صدر ماده) وجود ندارد و با وجود آن که صدر ماده از اعمالى است که مجازات خاص خود را دارد, معلوم نیست به چه دلیل مجازات مضاعفى دارد؟ اگر عمل یاد شده, عفت عمومى را جریحه دار نکند, به چه دلیل باید مجازات شود؟ آیا صرف این که عملى در انظار عمومى ارتکاب یابد, لزوماً موجب جریحه دار شدن عفت عمومى خواهد شد؟ آشکار است که هر گناهى (به ویژه گناهان صغیره) به صرف این که در ملأ عام انجام گرفته است, لزوماً موجب جریحه دار شدن عفت عمومى نیست. بر فرض که این گونه باشد, باید پرسید چرا ذیل ماده به این قید مقید شده است؟
د) لازمه متن ماده 638 ق.م.ا. این است که میان گناه و جرم, تفاوتى نباشد; چون درباره مطلق فعل حرام چنین حکمى صادر شده است. با وجود این, به دلایل متعددى, میان این دو, تفاوت اساسى وجود دارد که در اصطلاح, رابطه این دو را به (عموم و خصوص من وجه) تبدیل کرده است; زیرا هر گناهى لزوماً جرم نیست و هر جرمى هم از دیدگاه اسلامى لزوماً گناه نیست.
2. تبصره ماده 638 ق.م.ا. که در مقابله با بدحجابى مقرر شده است, ایرادهاى جدى دارد, از جمله این که:
الف) تبصره ماده 638 ق. م.ا. از چند نظر با شرع انطباق کامل ندارد; زیرا:
ییکم. بسیارى از فقیهان, تعزیر را اعم از وعظ, توبیخ, تهدید, شلاق و حبس دانسته اند که شایسته بود قانون گذار در این ماده (هم در متن و هم در تبصره), دست قاضى را براى اعمال کمترین درجه تعزیر که تذکر و ارشاد است, باز مى گذاشت و یک باره به حبس, شلاق و جزاى نقدى متوسل نمى شد, چنان که در برخى موارد دیگر, این گونه عمل کرده است.
دوم. ظاهر تبصره این ماده, زنان اهل ذمه (غیرمسلمان) را نیز که در ایران حد حجاب شرعى را مراعات نکنند, در بر مى گیرد. با وجود این, هیچ فقیهى چنین حکمى را نپذیرفته است که زنان اهل ذمه هم مانند زنان مسلمان ملزم به رعایت حجاب شرعى باشند.
ب) بر خلاف ذیل ماده 638 ق.م.ا. , در تبصره این ماده به قید (جریحه دار شدن عفت عمومى) اشاره اى نکرده اند. پس کافى است زنى حد شرعى حجاب را مراعات نکند تا مشمول مجازات این ماده باشد, خواه با کار وى, عفت عمومى جریحه دار شود یا نه. با وجود این, در متن ماده, به این قید, دست کم در ذیل ماده, تصریح شده است. علت این تفکیک و در نتیجه, سخت گیرى در موضوع بدحجابى نسبت به دیگر گناهان مشخص نیست. در حال حاضر, بانوان در بسیارى از موارد, حد حجاب شرعى را رعایت نمى کنند که ممکن است از نظر اخروى مستوجب کیفر باشد, ولى لزوماً موجب جریحه دار شدن عفت عمومى نیست.
ج) در مطالعه سیره معصومین به ویژه سیره پیامبر اعظم(ص) و حضرت على(ع) که تشکیل حکومت داده بودند (ازاین رو, روش آنان باید الگوى قانون گذارى باشد), به موردى برنخوردیم که آنان, زنى را به جرم بدحجابى به مجازات حبس یا شلاق محکوم کرده باشند, بلکه تنها به تذکر و ارشاد که کمترین درجه تعزیر است, بسنده مى کردند.

پی نوشت ها:
1. محمد بن حسن نجفى, جواهر الکلام فى شرح شرایع الاسلام, ج 41, ص 448: (المسئلة (السادسة: ) لا خلاف ولا إشکال نصاً و فتوى فى أن (کل من فعل محرماً أو ترک واجبا) و کان من الکبائر (فللامام تعزیره بما لا یبلغ الحد و تقدیره إلى الامام و(لکن) لایبلغ به حد الحر فى الحر).
2. عبدالرحمان بن أبى عمر ابن قدامه المقدسى, المغنى, ج10, ص 348 و 349: (والتعزیر فیما شرع فیه التعزیر واجب إذا رآه الامام, و به قال مالک و ابوحنیفة و قال الشافعى لیس بواجب لأن رجلا ًجاء إلى النبى(ص) فقال إنى لقیت امرأةً فأصبت منها ما دون أن أطأها فقال: أصلیت معنا؟ قال: نعم فتلا علیه (إنّ الحسنات یذهبن السیئات) و قال فى الانصار: (اقبلوا من محسنهم و تجاوزوا عن مسیئهم) و قال رجل للنبى(ص) فى حکمٍ حکم به للزبیر أن کان ابن عمتک فغضب النبى(ص) و لم یعزره على مقالته و قال له رجل ان هذه لقسمة ما أرید بها وجه الله فلم یعزره و لنا ان ماکان من التعزیر منصوصاً علیه کوطوء جاریة امرأته أو جاریة مشترکة فیجب امتثال الامر فیه و ما لم یکن منصوصاً علیه إذا رأى الامام المصلحة فیه أو علم انه لا ینزجر إلا به وجب لانه زاجر مشروع لحق الله تعالى فوجب کالحد.)
3. أردبیلى, مجمع الفائدة و البرهان فى شرح ارشاد الاذهان, ج13, ص176.
4. سید محمدرضا موسوى گلپایگانى, الدر المنضود فى احکام الحدود, تقریر: على کریمى جهرمى, ج 2, صص 295 ـ 297: (فإن بعض الذنوب والمعاصى ربما صدر عن بعض الافراد ولم یقع من المعصومین(ع) بالنسبة إلیهم تعزیر ولا صدر منهم علیهم السلام أمر بذلک. و إن أمکن أن یقال بکونها صغیرة فى تلک الموارد. ولکن الظاهر خلافه للعلم بأنه قد وقع بعض الکبائر ولم یحکموا علیه بالتعزیر. ومنها ما تمسک به بعض من الروایات الدالة على أن لکل شىء حدا و لمن تجاوز ذلک الحد حدا و هى عدة روایات أخرجها فى الوسائل فى باب الثانیمن أبواب مقدمات الحدود. وفیه ما مر سابقا من إجمال تلک الروایات من جهات فلا یعلم أن المراد کل الاشیاء حقیقة بلا استثناء أو أنه أشیاء خاصة, کما لا یعلم أن المراد من حد کل شىء ما هو؟ وکذلک لا یعلم المراد من الحد الذى جعله على من تجاوز الحد. نعم لو جزم أحد بأن المراد إن الله تعالى جعل للاشیاء أحکاما و مقررات و قرر على من تجاوز عنها حدا و کان المراد من الحد الثانى ما یشمل التعزیر لکان حسنا ولکن الکلام فى استفادة ذلک. قال فى الجواهر فى البحث عن شمول التعزیر للتوبیخ مثلا: قد یستفاد التعمیم مما دل على أن لکل شى حدا و لمن تجاوز الحد حدا بنائاً على أن المراد من الحد فیه التعزیر انتهى. و مراده إنه بنائاً على ذلک یمکن أن یقال بعدم اختصاص التعزیر بالضرب بل التوبیخ و التعنیف أیضا من مراحل التعزیر. و فیه إن مجرد البناء لا ینفع شیئا و النزاع فى ظهور هذه الروایات وعدمه و هو غیر ثابت و قد تعرض رحمه الله للبحث ثانیاً بنحو الإجمال بعد ورقتین من هذا عند قول العلامة أعلى الله مقامه: و کل من فعل محرما أو ترک واجبا عزره الإمام انتهى. والحاصل إنه لا دلیل لنا تطمئن إلیه النفس فى الحکم بوجوب التعزیر فى کل معصیة بل و لا فى خصوص الکبائر منها).
5. محمد بن حسن حرّ عاملى, وسائل الشیعه الى تحصیل مسائل الشریعه, ج 28, ص 14: (2. باب أن کل من خالف الشرع فعلیه حد أو تعزیر (34099) 1. محمد بن یعقوب, عن عدة من أصحابنا, عن أحمد بن محمد بن عیسى, عن الحسین بن سعید, عن فضالة بن أیوب, عن داود ابن فرقد, قال: سمعت أباعبدالله(ع) یقول: إن أصحاب رسول الله(ص) قالوا لسعد بن عبادة: أرأیت لو وجدت على بطن امرأتک رجلا ما کنت صانعاً به؟ قال: کنت أضربه بالسیف, قال: فخرج رسول الله(ص) فقال: ماذا یا سعد؟ فقال سعد: قالوا: لو وجدت على بطن امرأتک رجلا ما کنت صانعا به, فقلت: أضربه بالسیف, فقال: یا سعد, فکیف بالأربعة الشهود؟ فقال: یا رسول الله(ص) بعد رأى عینى و علم الله أن قد فعل؟ قال: اى والله بعد رأى عینک و علم الله أن قد فعل, إن الله قد جعل لکل شىء حداً و جعل لمن تعدى ذلک الحد حداً.)
6. همان, ص 16: (3. و عن أبى على الأشعرى, عن محمد بن حسان, عن محمد بن على, عن أبى جمیل, عن ابن دبیس الکوفى, عن عمرو بن قیس, قال: قال أبوعبدالله(ع): یا عمرو بن قیس, أشعرت أن الله أرسل رسولا, و أنزل علیه کتابا, و أنزل فى الکتاب کل ما یحتاج إلیه, و جعل له دلیلاً یدلّ علیه, و جعل لکل شىء حداً, و لمن جاوز الحدّ حداً ـ إلى أن قال: ـ قلت: و کیف جعل لمن جاوز الحدّ حداً؟ قال: إن الله حدّ فى الأموال أن لا تؤخذ من حلّها, فمن أخذها من غیر حلّها قطعت یده حداً لمجاوزة الحد, و إن الله حدّ أن لا ینکح النکاح إلا من حلّه, و من فعل غیر ذلک إن کان عزباً حد, و إن کان محصناً رجم لمجاوزته الحد.)
7. سید ابوالقاسم موسوى خوئى, مبانى تکلمة المنهاج, ج 1, صص 337 و 338: (على المشهور شهرة عظیمة, بل بلا خلاف فى الجملة. و تدل على ذلک عدة امور. (الاول:) فعل أمیرالمؤمنین(ع) ذلک فى موارد مختلفة کما یظهر من عدة روایات فى أبواب متفرقة. و هذا یدل بوضوح على مشروعیة ذلک. (الثانى.) أن الاسلام قد اهتمّ بحفظ النظام المادى و المعنوى و اجراء الاحکام على مجاریها. و من الطبیعى أن هذا یقتضى أن یعزر الحاکم کل من خالف النظام. (الثالث:) النصوص الخاصة الواردة فى موارد مخصوصة الدالة على أن للحاکم التعزیر و التأدیب حتى فى الصبى و المملوک. (الرابع:) ما ورد فى عدة روایات من أن اللّه تعالى جعل لکل شىءٍ حداً: (منها) ـ معتبرة سماعة عن أبى عبدالله(ع) قال: إن لکلّ شىءٍ حداً و من تعدّى ذلک الحد کان له حد.)
8. جهت نقد تفصیلى این ادله که آیت الله العظمى خویى و بسیارى از فقیهان مطرح کرده اند, نک: سید محمد حسینى, سیاست جنایى در اسلام و در جمهورى اسلامى ایران, ص142ـ146.
9. حسن بن یوسف حلّى, تحریر الاحکام الشرعیة على مذهب الامامیه, ج2, ص 227.
10. سید على طباطبایى, ریاض المسائل فى بیان الاحکام بالدلائل, ج2, ص483: (ثم وجوب التعزیر فى کل محرم من فعل أو ترک ان لم یحصل الانتهاء بالنهى و التوبیخ و نحوهما فهو ظاهر لوجوب انکار المنکر و أمّا مع الانتهاء بهما فلا دلیل على التعزیر مطلقاً إلاّ فى مواضع مخصوصة ورد النص بالتأدیب أو التعزیر فیها و یمکن تعمیم التعزیر فى العبارة و نحوها لما دون الضرب ایضاً من مراتب الانکار فتأمل جداً.)
11. جمال الدین احمد حلّى (ابن فهد), المهذب البارع فى شرح المختصر النافع, ج5, ص 73: (الثالث عشر: التعزیر موکول إلى نظر الإمام و لایبلغ الحد, و لیس لأقله قدر معین, لأن أکثره مقدر, فلو قدر أقله کان حداً, و هو یکون بالضرب و بالحبس و بالتوبیخ من غیر حرج و لاقطع و لاتخسیر.)
12. محمد بن حسن هندى (فاضل), کشف اللثام و الابهام عن کتاب قواعد الاحکام, ج 2, ص 415: (ثم وجوب التعزیر فى کلّ محرّم من فعل أو ترک إن لم ینته بالنهى و التوبیخ و نحوهما فهو ظاهر لوجوب إنکار المنکر و أمّا إن انتهى بما دون الضرب فلا دلیل علیه إلاّ فى مواضع مخصوصة ورد النص فیها بالتأدیب أو التعزیر و یمکن تعمیم التعزیر فى کلامه و کلام غیره لما دون الضرب من مراتب الانکار.)
13. محیى الدین بن شرف نووى, روضة الطالبین, ج 7, ص 380 و 381: (باب التعزیر هو مشروع فى کل معصیة لیس فیها حد و لاکفارة, سواء کانت من مقدمات ما فیه حد, کمباشرة أجنبیة بغیر الوطىء, و سرقة ما لا قطع فیه, و السب و الایذاء بغیر قذف, أو لم یکن, کشهادة الزور و الضرب بغیر حق, و التزویر و سائر المعاصى, و سواء تعلقت المعصیة بحق الله تعالى أم بحق آدمى, ثم جنس التعزیر من الحبس أو الضرب جلداً أو صفعاً إلى رأى الامام, فیجتهد و یعمل ما یراه من الجمع بینهما و الاقتصار على أحدهما, و له الاقتصار على التوبیخ باللسان على تفصیل یأتى إن شاء الله تعالى. قال الامام: قال الاصحاب: علیه أن یراعى الترتیب والتدریج, کما یراعیه دافع الصائل, فلا یرقى إلى مرتبة و هو یرى ما دونها مؤثرا کافیا.) (نک: علاءالدین کاشانى, بدائع الصنایع, ج 7, ص 58; المغنى, ج 10, ص 348.)
14. سیدمحمدرضا موسوى گلپایگانى, تقریرات الحدود و التعزیرات, ج1, ص297 و 298: (و عن کشف اللثام أنه قال: إن وجوب التعزیر على ذلک إن لم ینته بالنهى و التوبیخ و نحوهما, و أما إذ انتهى بدون الضرب فلا دلیل علیه الا فى مواضع مخصوصة ورد النص فیها بالتأدیب و التعزیر و یمکن تعمیم التعزیر فى کلامه (أى کلام صاحب القواعد) وکلام غیره لما دون الضرب من مراتب الانکار انتهى. و کأن مراده (قدس سره) بیان مراتب الامر بالمعروف و النهى عن المنکر… لکن یرد علیه أن کلامنا فى التعزیر و لیس فى مراتب الامر بالمعروف و النهى عن المنکر… و الحاصل أن ما ذکره ـ رحمة الله علیه ـ لا یعلم وجهه و لا ینطبق الا على باب الامر بالمعروف و النهى عن المنکر, و هو غیر مرتبط بهذا الباب الذى هو باب التعزیر.)
15. محمد على اردبیلى, حقوق جزاى عمومى, ج2, ص153.
16. ماده 46 ق.م.ا. : (در جرایم قابل تعزیر, هرگاه فعل واحد داراى عناوین متعدده جرم باشد, مجازات جرمى داده مى شود که مجازات آن اشد است.)
17. زین الدین بن على جبعى (شهید ثانى), الروضة البهیة فى شرح اللمعة الدمشقیه, ج9, ص 213.
18. الدر المنضود فى احکام الحدود, ج 2, ص294: (إنه لا شک فى أن هذا الحکم مختص بالمعاصى التى لم یکن علیها حدّ مجعول و عقوبة مقررة معینة من الشارع و ذلک لأنه لم یعهد فى مورد أن یعاقب أحد على ذنب واحد له حد ّبالحد و التعزیر کلیهما.)
19. سید روح الله موسوى خمینى, تحریر الوسیله, ج2, ص477: (کل من ترک واجبا أو ارتکب حراما فللامام علیه السلام و نائبه تعزیره بشرط أن یکون من الکبائر, و التعزیر دون الحد, و حدّه بنظر الحاکم و الاحوط له فیما لم یدلّ دلیل على التقدیر عدم التجاوز عن أقل الحدود.); الدر المنضود فى أحکام الحدود, ص294 و295: (إن المحقق أطلق وعمّم الحکم لکل معصیة لکن صاحب الجواهر قید ذلک بکونها من الکبائر. و لعل الظاهر هو هذا فإن الصغائر مکفرة مع الاجتناب عن الکبائر بصریح الکتاب کما قال الله تعالى: (إن تجتنبوا کبائر ما تنهون عنه نکفر عنکم سیأتکم و ندخلکم مدخلا کریما) ).
20. تجرى به این معناست که به قصد ارتکاب گناه, عملى را انجام دهد, ولى در واقع, آن مقصود حاصل نشود. براى نمونه, آب را با این قصد بنوشد که شراب است, ولى معلوم شود که شراب نبوده است.
21. براى بررسى تفصیلى این تفاوت ها نک: سیاست جنایى در اسلام و در جمهورى اسلامى ایران, ص129ـ 138.
22. نک: شهید ثانى, مسالک الافهام فى شرح شرایع الاسلام, ج 7, ص 46: (تحریم نظر الرجل الى الاجنبیة فى ماعدا الوجه و الکفین موضع وفاق بین المسلمین.) المغنى, ج 7, ص 460; ابن حزم اندلسى, المحلّى, ج 10, ص32.
23. محمدباقر محقق, تفسیر نمونه بینات, ص 568.
24. (پوشیده رویان) به معناى زنان باحجاب است. در ادبیات کهن فارسى, از زنان محجبه به (پوشیده رویان) یاد شده است که این واژه در ادبیات و شعر فارسى به کار رفته و نشان دهنده اهمیت حجاب نزد اقوام کهن ایران است.
25. (ماندن) در این جا متعدى است; یعنى مگذار.
26. شاه نامه حکیم ابوالقاسم فردوسى.
27. عبدالرحمن ابن قدامة المقدسى, الشرح الکبیر, ج7, ص 355: (روت عایشه ان اسماء بنت ابى بکر دخلت على رسول الله(ص) فى ثیابٍ رقاقٍ فأعرض عنها و قال یا اسماء إنّ المرأة اذا بلغت المحیض لم تصلح أن یرى منها إلاّ هذا و هذا و أشار إلى وجهه و کفیه. رواه ابوبکر و غیره.)
28. سلطان محمد گنابادى, تفسیر بیان السعاده, ج3, ص 252 در ذیل همین آیه آمده است: (وکانت النساء قبل ذلک یبرزن للرجال الاجانب من غیر حجاب کما کانت النساء یبرزن فى الملل الباطلة للرجال من غیر حجاب. و لاشکّ أن دواعى الریبة أکثر اذا کنّ بلا حجاب.)
29. نور, 31: (وَ قُل لِّلْمُؤْمِنَتِ یَغْضُضْنَ مِنْ أَبْصَرِهِنَّ وَ یحَْفَظْنَ فُرُوجَهُنَّ وَ لَا یُبْدِینَ زِینَتَهُنَّ إِلاَّ مَا ظَهَرَ مِنْهَا وَ لْیَضْرِبْنَ بخُِمُرِهِنَّ عَلیَ جُیُوبهِِنَّ وَ لَا یُبْدِینَ زِینَتَهُنَّ إِلاَّ لِبُعُولَتِهِنَّ أَوْ ءَابَائهِنَّ أَوْ ءَابَأِ بُعُولَتِهِنَّ أَوْ أَبْنَائهِنَّ أَوْ أَبْنَأِ بُعُولَتِهِنَّ أَوْ إِخْوَنِهِنَّ أَوْ بَنیِ إِخْوَنِهِنَّ أَوْ بَنیِ أَخَوَتِهِنَّ أَوْ نِسَائهِنَّ أَوْ مَا مَلَکَتْ أَیْمَنُهُنَّ أَوِ التَّبِعِینَ غَیرِْ أُوْلیِ الْارْبَةِ مِنَ الرِّجَالِ أَوِ الطِّفْلِ الَّذِینَ لَمْ یَظْهَرُواْ عَلیَ عَوْرَتِ النِّسَأِ وَ لَا یَضْرِبْنَ بِأَرْجُلِهِنَّ لِیُعْلَمَ مَا یخُْفِینَ مِن زِینَتِهِنَّ وَ تُوبُواْ إِلیَ اللَّهِ جَمِیعًا أَیُّهَ الْمُؤْمِنُونَ لَعَلَّکمُْ تُفْلِحُونَ).
30. تفسیر نمونه بینات, ص 568.