حدود مسئولیت امین در عملیات بانکى غیر ربوى

هدف عمده و اساسى تأسیس بانک ها و فعالیت آنهاعبارت است از جمع و متمرکز کردن و نگهدارى و اداره سرمایه هاى مالى نقدى موجود در جامعه, در فاصله زمانى بین تحصیل آنها و به کارگیرى آنها در فعالیت هاى اقتصادى مفید. همیشه زمان حصول دارایى هاى نقدى, به زمان به کارگیرى مفید سرمایه ها نزدیک نیست و چنین نیست که دارندگان وجوه همیشه خود بتوانند در زمان مناسب و نزدیک به زمان تحصیل مال, مستقیماً وارد فعالیت هاى سودآور اقتصادى با استفاده از دارایى خود به عنوان سرمایه بشوند. از این رو, همواره از گذشته هاى دور( و همراه با پدیدار شدن پول یا کالاى شاخص, به عنوان معیار ارزش و مبادله) نیاز به عمل واسطه گرى میان این دو احساس مى شد و صندوق هایى که بعدها بانک نام گرفتند, با مدیریت صاحبان سرمایه, عهده دار این واسطه گرى اعتبارى شدند و همچنان این ماهیت اقتصادى در کارکرد بانک ها ادامه دارد. اما در سیستم جدید بانکدارى و بعد از تلاش در حذف عنصر ربا از فعالیت هاى بانک ها به صورت قانونى, و حاکم شدن قانون عملیات بانکى بدون ربا( مصوب 1362), ماهیت فقهى و حقوقى حاکم بر عملیات بانکى تغییر یافته و وجهه امانى بر این وساطت مالى و اعتبارى, غلبه پیدا کرده است. وجود جهت امانت, هرچند به صورت تبعى, در قسمت عمده اى از عملیات بانکى بانک هاى غیرربوى از یک طرف, و از سویى دیگر, تقصیرى بودن مسئولیت ید امانى در فقه و حقوق مدنى ـ یعنى عدم ضمان مگر در صورت افراط و تفریط ـ ذهن و فکر حقوقى را متوجه این سؤال مى کند که آیا مى توان به وجهى مسئولیت لازم و متوقع در مقام ورود و اقدام سرمایه گذاران و سرمایه پذیران در عملیات بانکى را تأمین کرد که با وجهه امانى آنها منافاتى نداشته باشد؟ فاصله اى که در احکام امانت و عملیات ائتمانى بین قواعد حقوق مدنى و قواعد حاکم در قانون عملیات بانکى دیده مى شود, چگونه از دید فقه و حقوق مدرن و کارکردگرا, در سایه موازین فقهى و حقوقى قابل توجیه است؟ قبل از ورود به بررسى و تحقیق مسئله, به عنوان مقدمه, لازم است ابتدا درباره وضعیت تاریخى و سیر تحول حقوقى بانک ها و قوانین بانکى در عصر اخیر توضیحى بدهیم.

سیر تحول حقوقى عملیات بانک ها در نیمه دوم قرن بیستم و مقارن با رواج تجارت سرمایه در همه کشورها براى رسیدن به توسعه و گسترش و چرخش صنایع و اقتصاد به شکل جدید, متفکران جوامع اسلامى هم کوشیدند تا یکى از عوامل مؤثر اقتصادى در پیدایش مشکلات بزرگ در زندگى مردم در جوامع و ملل مختلف یعنى معاملات ربوى را به کنترل درآوردند و خطرات ناشى از آن را با توسل به راه هاى علمى و اندیشه هاى اقتصادى و حقوقى مهار کنند. ییکى از اقدامات مهم انجام شده در این حرکت, تأسیس بانک هایى است که به صورت غیرربوى به فعالیت هاى اقتصادى رایج بانکى و خدمات آن اقدام مى کنند. در کشور ما ایران نیز حرکت به سوى حذف ربا در عملیات پولى و بانکى, به تدریج با تأسیس اولین صندوق قرض الحسنه در سال 1348ش در تهران آغاز شد و بعد از پیروزى انقلاب اسلامى نیز تعداد این صندوق ها افزایش یافت. در سال 1358 طبق مصوبه شوراى پول و اعتبار, گرفتن بهره در بانک هاى دولتى هم ممنوع و به جاى آن کارمزد بانکى پذیرفته شد. در مرحله بعد در سال 1362 ش با تصویب قانون عملیات بانکى بدون ربا, انجام عملیات بانکى در قالب عقود معیّنى که مصون از دخالت عنصر ربوى است, مقرر گردید.

سیر تحول دیدگاه هاى نظرى در مورد عملیات مالى و پولى در نگاه تاریخى و همراه با تحلیل نظرى و حقوقى مى بینیم که منشأ عمده پیدایش بانک در شکل اولیه آن, زمینه طبیعى استیمان و نیاز به حفظ سرمایه هاى منقول از خطرات بوده است, اما به تدریج سرمایه هاى متراکم در بانک ها, در فعالیت هاى تجارى و معاملات معوض و سودآور به کارگرفته شدند. با توجه به ماهیت و چگونگى عملیات بانک ها مى بینیم که به صورت سنّتى, بانک ها در نظام هاى حقوقى اى که بهره را در عملیات پولى و نقدى پذیرفته اند, قالب و شکل حقوقى نمونه اى را که حاکم بر روابط قراردادى اطراف معامله باشد, قرارداد قرض قرار داده اند و با توسل به دو نهاد وثیقه و بهره, همواره سعى در تحقق بخشیدن به اصول اساسى یک فعالیت اقتصادى ـ یعنى 1. حفظ سرمایه و 2. جلب سود و 3. تأمین خسارت ـ داشته اند. این عملیات به جهت اینکه مشتمل بر عنصر ربا بود, همواره از سوى علماى مسلمان و مسیحى مورد انتقاد و اعراض بود. در مقام چاره جویى, دیدگاه هاى فقهى همواره در دو زمینه فعال بوده است: یکى توسل به حیله هاى قابل پذیرش در شرع, و دیگرى جستجوى استثنائاتى در حرمت ربا. در باب حیله هاى شرعى, سیر حرکت به تدریج راه هاى ذیل را پیموده است: 1. توسل به حیله تغییر در شرط تجانس و غیر همجنس قرار دادن عوضین در معاملات معوّض که عمدتاً به صورت بیع و یا قرض همراه با ضمیمه بوده است; 2. توسل به تغییر در صورت معامله و توسل به معاوضات دیگرى غیر از بیع و قرض که عمدتاً به صورت بیع یا اجاره به شرط قرض و نیز قرض به شرط بیع محاباتى یا هبه یا اجاره بوده است;1 3. توسل به تغییر ماهیت معامله و روى آوردن به معاملات مشارکتى به جاى معاوضات. در جامعه فقهى مسیحیت نیز سیر حرکت فکرى فقهى در قرن چهارده میلادى به همین مرحله سوم منتهى شد و قدیس توماس آکوینى توسل به مضاربه, مشارکت و ودیعه را به بانک ها و فعالان تجارى سرمایه پیشنهاد کرد. 2 در باب حکم, حدود و قلمرو منع و جستجوى استثنائات ربا هم از سوى دانشمندان و فقهاى اسلامى دیدگاه هاى مختلف و متعددى در این زمینه ابراز شد که به طور کلى در چند طبقه قابل دسته بندى است: 1. دیدگاهى که درصدد محدود کردن دایره منع ربا و تجویز و توجیه بعضى از اقسام آن برآمده است; 2. دیدگاهى که با منع کلى ربا, بانک را در جامعه اى که همه جوانب امور در آن به صورت اسلامى و بر اساس حاکمیت قوانین شرع و عدل اداره مى شود, ترسیم مى کند; 3. دیدگاه سوم پذیرفته است که دامنه حقایق عینى و بالفعل این عصر, وسیع تر از حدود قواعد اسلامى است; عصرى که در آن نهادهاى لائیک و مؤسسات و بانک هادر قالب معاملات ربوى به فعالیت خود ادامه مى دهند و روح نظام سرمایه دارى عملاً بر آنها حاکم است. این دیدگاه در عین حال سعى در ترسیم عملیات بانکى به صورتى دارد که ضمن حذف عامل ربا, بتواند به فعالیت و حیات اقتصادى و اجتماعى خود ادامه دهد و در تعامل با بانک ها و مؤسسات مالى دیگر رقابت کند. دیدگاه اخیر در هر دو جهت ذکر شده ـ یعنى باب حیل و باب قلمرو حرمت ربا ـ به واقعیات جامعه و اعتدال در روش عملى نزدیک تر است و از این رو, در جوامع علمى بیشتر مورد توجه قرار گرفته است و سعى شده که قالب حقوقى و شرعى مناسب و معقولى جستجو شود تا بر اساس آن, یک مؤسسه مالى بتواند با احتراز از عنصر ربا, به فعالیت اقتصادى و تجارى خود ادامه دهد و در عین موافقت با اصول شریعت, قادر بر تحرک و پیشرفت در فضاى طبیعى حاکم بر اقتصاد پولى و مالى دنیاى امروز باشد و نیز قدرت بر متمرکز ساختن سرمایه هاى راکد, جذب و به کارگیرى آنها در زمینه هاى مناسب سرمایه گذارى, تأمین مالى و اعتبارى سرمایه پذیران و انجام خدمات رایج بانک را داشته باشد و به طور خلاصه اصول اساسى زیر در آن رعایت شود: 1. عدم مخالفت با قواعد و موازین شریعت; 2. قدرت فعالیت و موفقیت در فضاى موجود به عنوان یک مؤسسه تجارى سودآور; 3. حفظ نقش بانک و تأثیر در نشاط و فعالیت اقتصادى صنعتى و تجارى جامعه محیط بر آن. از لحاظ عملى هم در کشورهاى اسلامى با تأسیس بانک هاى غیرربوى متعدد که در کنار بانک هاى سنتى فعالیت دارند, این نظر مورد حمایت قرار گرفت.

جهت گیرى حقوقى و قانونى در ایران و تأثیر فقه در ایران همچنان که قبلاً گفتیم, با تصویب قانون عملیات بانکى بدون ربا مقرر شد که عملیات بانکى همه بانک هاى کشور بر اساس و در قالب عقود معینى که مصون از دخالت عنصر ربوى است, انجام گیرند. این عقود از نظر ماهیت حقوقى به سه دسته قابل تقسیم است که ذیلاً اشاره مى شود: 1. عقود مشارکتى شاملِ: مشارکت مدنى و حقوقى, مضاربه, مزارعه و مساقات و سرمایه گذارى مستقیم در طرح هاى اقتصادى; 2. عقود معاوضه اى در قالب بیع مرابحه به صورت نسیه, سلف, فروش اقساطى و خرید دیون در قالب اجاره به شرط تملیک یا اجاره منتهى به تملیک; 3. عقود عام که در شکل جعاله, صلح و قرض الحسنه قابل تحقق است. در مجموع این حرکت هاى علمى و عملى و قانونى, از نظر حقوقى داراى چند خصوصیت قابل توجه و با اهمیت است که مى توان به ترتیب ذیل به آنها اشاره کرد: ییکم: اتکا بر عنصر عمل به عنوان منشأ درآمد, نه بر سرمایه و مالک آن; دوم: قرار گرفتن بانک در جایگاه حقوقى تجارت به نحو واسطه گرى در گردش پول و نقدینگى و اعتبار, نه به عنوان مالک سرمایه; سوم: اشتراک در سود و زیان, به نحوى که اوّلاً و بالذّات موجب وصف اشاعه در حقوق و سهم ها نسبت به نتایج عملیات مى شود, بر خلاف عملیات ربوى که از ابتدا در آن مبلغ فایده به عنوان اجرت سرمایه تعیین مى شود و در مقام انعقاد قرارداد, مانع از حصول اشاعه در نتیجه است و از اول, نتیجه براى مقترض و مالک, مفروز معین است. در عملیات غیرربوى حصول شرکت در مالکیت, موجب شرکت در نتیجه است و منع اشاعه در مرحله عقد, منافى با ماهیت اشتراک دانسته مى شود. البته باید توجه داشت که اشتراک در اینجا از نوع تجارى آن است و به شکل اشاعه مدنى نیست تا سلطه مالک بر اداره و تصرف, همچنان قطع نشده باقى بماند و موجب شود که تصرف در کل, متوقّف بر اذن شرکاباشد. در اشاعه تجارى مالک مى تواند هر زمان که بخواهد, با وصول مال خود و استرداد آن, اراده خود را اعمال کند, اماحق رأى در اداره مجموع اموال را ندارد. با توجه به خصوصیات بالا, مى بینیم که برجسته ترین و مهم ترین ویژگى در عملیات پولى و بانکى غیر ربوى, آن است که بانک در جایگاه حقوقى وساطت قرار مى گیرد. از نظر حقوقى با ظهور جایگاه وساطت, جهت امانت, خواه به طور مستقل یا به طور تبعى و فرعى و ضمنى, اهمیت عمده اى مى یابد; زیرا امانت از پایه هاى اساسى و تعیین کننده در ماهیت وساطت و احکام آن به شمار مى آید. بنابراین قسمت عمده عملیات بانک هاى غیرربوى در جذب سرمایه و توزیع آن که مبتنى بر رابطه عقدى واضح و معین و غیرمندرج در عنوان قرض است, بر پایه ائتمان تکیه مى کند و مى توان با در نظر گرفتن احکام و حدود مسئولیت ید امانى در تصرفاتش, تحلیل و درک حقوقى بهترى در حل مشکلات حقوقى و فقهى موجود در عملیات بانکى به دست آورد.

دستاوردهاى قانون عملیات بانکى بدون ربا دو مشکل تاریخى در عملیات مالى و اعتبارى همواره در تنازع بوده اند: ییکى مشکل ربا که عموم مردم و فقیهان را ـ که حامى منافع و مصالح عامه مردم و مستضعفین بوده اند ـ بر مى انگیخت و گاهى حکومت ها هم مشکلات ربا را احساس مى کردند و به عامه مردم مى پیوستند و در منع آن قانونى به تصویب مى رساندند.3 دیگرى مشکل غرر است که همواره سرمایه داران را به فرار از ایجاد رابطه مشترک با سرمایه پذیران, و پناه بردن به قالب قرض و توسل به ابزار ربا براى تأمین اصل و منافع سرمایه خود, وادار مى کرده است. بین این دو مشکل چگونه مى توان تصالح ایجاد کرد؟ زیرا سؤالى که از سوى سرمایه گذاران احتمالى باقى مى ماند, این است که براى حفظ سرمایه از تضییع و وصول به فواید عمل مشترک, چه تضمینى وجود دارد؟ ما در ادامه این مباحث, در ارائه راه حلى که بتواند وضعیت تصالح را توجیه کند, تلاش خواهیم کرد.

1. رفع اشکال ربا و غرر در اثر حذف عنصر ربا, یکى از علل بطلان یعنى عدم مشروعیت جهت معامله, رفع شده و در اثر فرض وصف امانت براى عامل واسطه هم علت دیگر بطلان یعنى لزوم غرر به سبب جهل طرفین معامله به سود حاصل از عملیات تجارى و مالى بانک مرتفع گردیده است. با وجود آنکه غرر از اسباب بطلان معامله دانسته مى شود,4 اما در فقه اسلامى تعدادى از عقود غررى صریحاً تجویز و ابقا شده اند که عبارت اند از: 1. شرکت; 2. مضاربه; 3. جعاله; 4. سلم; 5. عمرى .5 در قانون مدنى کشور ما هم ماده 216 که بیانگر قاعده عمومى لزوم معلومیت محل ّ در عقود و معاملات است, در ذیل خود در مقام استثنا مى گوید: (مگر در موارد خاصه که علم اجمالى به آن کافى است). مواردى که مى توان آنها را از مصادیق مسلّم این استثنا برشمرد, عبارت اند از: 1. توابع مبیع و توابع عقد; همان طور که در موارد تصریح قانون گذار, در موادِ 356, 1079, 1100 و ماده 486 ق. م آمده است; 2. عقود احسانى مانندِ: ضمان, صلح, هبه و ابرا; همان طورى که در مواد 694 و 752 و 758 و 766 قانون مدنى دیده مى شود; 3. عقود احتمالى مانند: مضاربه, جعاله, مشارکات, مزارعه, مساقات و بیمه که در این گونه معاملات به جهت اهمیت مقصود از معامله ـ یعنى تحصیل سود یا حفظ مال یا تحصیل آن ـ مجهولیت مقدار موضوع معامله مورد مسامحه قرار مى گیرد و البته این تا حدّى است که مصالح اجتماعى اقتضا داشته باشد و موجب بروز اختلاف و نزاع و هرج و مرج در روابط تجارى نشود و از این روى, باید حداقل به تعیین کسر مشاع از سهام در مال و سود, اقدام شود.6 بنابراین بدون تردید عقود امانى از قاعده منع غرر خارج است, خواه از باب احسان و یا از باب احتمالى بودن عقد.

2. تضمین سرمایه در عملیات بانکى در معاملات و هر سرمایه گذارى اقتصادى, رعایت سه اصل ضرورى است: حفظ سرمایه, جلب منفعت و تأمین از خسارت. در عملیات ربوى بانک ها از آنجا که رابطه دینى برقرار مى شود, با توسل به عامل وثیقه, اصل سرمایه و سود آن را تأمین و تضمین مى کنند; اما در عملیات بانک هاى غیرربوى, از آنجا که رابطه مذکور تبدیل به رابطه امانى و عهدى (تعهد واسطه به عمل حفظ یا تجارت سودآور) شده است, وثیقه از نظر حقوقى براى تأمین اصل سرمایه یا تضمین یا اخذ ضامن مطرح مى شود. در اینجا جاى این سؤال است که با وجود دینى نبودن این رابطه, چگونه مى توان رعایت این اصول را قابل تضمین دانست؟ همچنین با حذف بهره, این بحث مطرح مى شود که آیا به نحو دیگرى نفع مورد نظر اقدام کنندگان به سرمایه گذارى قابل تأمین است؟ راه ها و فرضیه هایى براى حل این مشکل میان فقیهان و حقوق دانان مطرح است که در عمل هم تجربه شده است. فرضیه امکان توسل به حیله هاى شرعى و قانونى راهى بود که در طول تاریخ فقه مطرح و مورد استفاده مردم بوده است, اما وجود اشکالات و سؤال هاى بسیارى در مورد مشروعیت حیل, تردید در توسل به این راه را به همراه داشته, ولى وجود رکن مهم امانت که در عمده این معاملات غیرربوى وجود دارد, این بحث را پیش مى آورد که آیا مى توان با جعل شرط مسئولیت, تعهدات امین را تأمین و حقوق مالک را در قبال خطرات احتمالى تضمین کرد؟ براى تشخیص دایره و حدود مسئولیت در این گونه قراردادهاى امانى, توجه به مبناى اساسى امانت و بررسى آن به صورت یک قاعده و مبناى عام و کلّى ضرورت دارد که ما در جاى خود به تفصیل و به صورت نظریه اى عمومى آن را مورد مطالعه و بحث قرار داده ایم7 و در مباحث آینده به طور مختصر به نکات مهمى از آن که در این مبحث مؤثر است, مى پردازیم.

تأثیر اراده (قراردادى یا قانونى) در حدود مسئولیت امین براى بررسى و تحلیل تأثیر قرارداد یا قانون در مسئولیت امین و توسعه یا تضییق حدود مسئولیت او, باید به این سؤال پاسخ داد که آیا وصف امانت, مقتضاى ذاتى و جدایى ناپذیر براى این نوع معاملات امانى است یا اینکه این وصف قابل تفکیک است و معاملاتى که طبیعتاً همراه با جنبه امانت تبعى هستند, نسبت به وصف امانت, انعطاف پذیر و قابل تغییرند؟ و آیا محدود کردن مسئولیت امین به مسئولیت تقصیرى ـ در صورت تعدّى یا تفریط ـ مقتضاى ذاتى و غیر قابل انفکاک براى وصف امانت است یا اینکه وصف امانت نیز نسبت به این حکم انعطاف پذیر و این حکم مقتضاى اطلاق آن است و منافاتى با تغییر در حدود شروط مسئولیت به وسیله اراده ثانوى (قرارداد یا قانون) ندارد؟ براى پاسخ به این پرسش ها, ابتدا باید به عنوان مقدمه, به شناسایى نهاد امانت پرداخت.

شناسایى نهاد امانت 1. تعریف امین و سلطه او بر مال موضوع امانت, تابع سلطه و ید مالکى است و در قبال آن مستقل نیست, اما به منزله ید مالک و قائم مقام آن است. از ویژگى ها و احکام اولیه امانت مى توان به دو خصوصیت عمده اشاره کرد: یکى مجانى بودن ید امانى و دیگرى غیر مضمون بودن امانت است, مگر در صورت تعدى و تفریط. اما این دو ویژگى بنا بر تحقیق, مقتضاى ذات امانت نیستند, بلکه اقتضاى اطلاق عقد یا هر امرى است که سبب پیدایش ید امانى شده است. چنانچه در اراده توافقى طرفین یا اراده قانون, به این دو ویژگى تصریح نشود, حکم اوّلى و قاعده در امانت, اقتضا مى کند که به مجانى و تقصیرى بودن ضمان حکم کنیم.

2. ماهیت نهاد امانت ماهیت نهاد امانت و وضعیت غالب بر آن, حق است یا حکم؟ قواعد واحکام مربوط به مسئولیت در آن, امرى است یا تکمیلى؟ و در صورت حق بودن, عینى است یا دینى؟ پاسخ به این سؤالات نیازمند بحث و تحقیق است که ما در جاى دیگر به تفصیل به آن پرداخته ایم,8 اما به طور خلاصه باید گفت که نهاد امانت ماهیتى دوگانه دارد: از جهت ارتباط با امین و محدودیت مسئولیت و جواز تصرفات مورد اذن, حق است و از جهت ارتباط با مالک و تکلیف هاى ثابت بر امین, حکم بودن بر آن غلبه دارد و احکام آن عمدتاً جنبه تکمیلى خواهد داشت.

3. ماهیت حق در امانات مختلط در پاره اى موارد که در اثر اختلاط مال, حالت عینى و مشخص مال مورد امانت تغییر مى کند و به تبع آن وضعیت شرکت به وجود مى آید, در اینکه حق مالک بر مالش را باید چگونه حقى تحلیل کرد, بحث و اختلاف نظر دیده مى شود. جمعى آن را حق عینى دانسته و بعضى دیگر آن را حقى دینى و عده اى دیگر آن را حق خاص معرفى کرده اند. به نظر مى رسد در چنین فرضى باید حق مالک را بر مالش, به حقى عینى بر داراییِ تخصیص یافته تحلیل کرد, نه حقى دینى, و اشاعه مال هم در چنین صورتى اشاعه تجارى خواهد بود, همان گونه که در شرکت هاى تجارى دیده مى شود نه اشاعه مدنى. در ادامه مباحث, توضیح درباره دارایى تخصیص یافته و اشاعه تجارى خواهد آمد.

4. وجود جهت نیابت در مورد عامل مضاربه و شریک مأذون که در بیشتر عقود بانکى از نوع مشارکات مطرح است, توجه به این نکته لازم است که علاوه بر جهت امانت, عامل و شریک مأذون داراى سمت نیابت نیز خواهد بود. وجود جهت نیابت, در عمل ماهیتِ رابطه امانى را بیش از ودیعه محض, به آنچه در عاریه و اجاره وجود دارد, نزدیک تر مى سازد.

5. تحلیل نوع تعهد امین در رابطه امانى براى اطراف رابطه, حقوق و تکالیفى ثابت است. آنچه اکنون توجه به آن لازم است, شناخت و تحلیلِ نوعِ تعهدِ امین است. بر امین تکالیفى ثابت است; همچنان که حقوقى هم دارد. یکى از تعهدات و تکالیف او حفاظت از مال و ردّ آن است. در تحلیل این تعهد مى توان گفت تعهد امین به حفاظت, تعهد به وسیله است و تعهد او به ردّ امانت (به مالک یا مأذون قانونى), تعهد به نتیجه. اقدام امین به حفظ به عنوان وسیله, اماره نوعى و قانونى بر این نکته است که در موارد عدم حصول نتیجه حفظ, به صورت قهرى تعهد او به نتیجه ردّ, ساقط مى شود و در نتیجه موجب برائت او از مسئولیت است. این معناى قاعده تقصیرى بودن مسئولیت امین و محدودیت آن, به صورت حصول تعدى و تفریط از سوى او است. اما این نکته از چند جهت در خور تأمل است; زیرا: اولاً, وضع این اماره جنبه حمایتى دارد و به تعبیر فقهى, امتنانى است و به تعبیر اخلاقى, مبتنى بر حمایت از احسان کننده و عدم برخورد با او به صورت ایراد اتهام و متوجه ساختن مسئولیت است و آنچه حمایتى است, بر اراده طرفین تحمیل نمى شود و فقط در صورت عدم توافق بر غیر آن و عدم وجود طریق قانونى یا قراردادى دیگر براى تأمین حق فردى به آن رجوع مى شود. ثانیاً, خلاف آن قابل اثبات است; زیرا از امارات قانونى غیر قاطع است. مقتضاى اَماریت این است که مادام که خلاف آن ثابت نشده باشد, بتوان به آن رجوع کرد. و ثالثاً, قاعده اى تکمیلى است و در مواردى که وضعیت مال در معرض خطر باشد, قابل تعدیل قراردادى به وسیله جعل شرط, یا قابل تحدید قانونى به وسیله حمایت قانون از مالک است. به عبارت دیگر, وضع آن به جهت امتنان بر امین است و محدود به مواردى است که مال در معرض خطر و ضررى نباشد که اثبات تقصیر در مورد آن عادتاً متعذر است; زیرا در آن صورت امتنان بر امین, با لزوم امتنان بر مالک از جهت حفظ مالش از تضییع, تزاحم پیدا مى کند. از این رو, در مواردى از امانات, ضمان بدون شرط پذیرفته شده است; مثل ضمان صانع و ضمان در عاریه طلا و نقره. در برخى موارد هم ضمان به شرط, پذیرفته شده است; مثل ضمان در عاریه. بنابراین درست است که قاعده ذکر شده درباره امانات, از قواعد مسلم و تردید ناپذیر در فقه است, اما این به معناى بطلان شرط مسئولیت امین و عدم مشروعیت آن نیست و باید دید آیا راهى براى پذیرش مشروعیت این گونه شرط مى توان ارائه کرد یا نه؟ در اینجا خوب است ابتدا نظرى به مبانى قابل طرح براى حکم عدم مسئولیت مطلق امین کنیم و سپس به بررسى دلایل منع از اعتبار شرط مسئولیت مطلق در فقه و حقوق مدنى و نیز به تحلیل و جستجوى راه جدیدى براى خروج از این تنگنا بپردازیم.

مبانى محدودیت در مسئولیت ید امانى دو مبناى عمده و اساسى در این زمینه قابل طرح است: یکى مبناى احسان و دیگرى مبناى تنزیل ید امین به منزله ید مالک. اگر مبناى عدم مسئولیت مطلق در امین را وجود وضعیت احسان در کار او فرض کنیم, باید به این نکته هم توجه داشته باشیم که همیشه بین امانت و احسان ملازمه وجود ندارد و گاهى امین در حقیقت احسان کننده نیست, بلکه مواردى هم هست که در آنها احسان از سوى مالک واقع مى شود, نه از سوى امین. براى مثال, مى توان از نمونه هایى چون تسلیم مال در مورد اجاره به مستأجر در عقد اجاره و یا تحویل سرمایه در مضاربه و شرکت به عامل و شریک مأذون, یاد کرد که در این موارد مستأجر یا عامل مضارب و شریک, مأذون و امین هستند; اما این مالک است که مال را در اختیار آنها مى گذارد تا بهتر و راحت تر بتوانند از حق انتفاع خود بر عین استفاده کنند یا معاملاتى را که در انجام آنها بر مال مأذون شده اند, واقع سازند, وگرنه تحویل گرفتن عین مال حق آنها و تسلیم آن وظیفه مالک نیست. در این گونه موارد, امانت در حقیقت تعهد امین است, نه حق او, و رابطه حقّى به نفع مالک به وجود مى آید. از این رو, مالک مى تواند حق خود بر امین را به شروطى محدود سازد و یا به وسیله شرطى, در حدود مسئولیت امین توسعه بدهد. اما اگر مبناى عدم مسئولیت امین را, وجود جهت نیابت و ید او را به منزله ید مالک بدانیم, باز هم اقتضاى اطلاق نیابت یعنى عدم مسئولیت, قابل تقیید به شرط مسئولیت است ; زیرا محدودیت مسئولیت امین در این فرض هم, مقتضاى اطلاق نیابت است, نه اقتضاى ذات آن. با نگرشى که به مبانى حقوقى احکام امانت داشتیم, دانسته شد که جعل شرط مسئولیت و توسعه در مسئولیت امین, با مبانى و مقتضیات احکام آن منافات ندارد. اما ممکن است موانعى در این میان مطرح شود که به استناد آنها نتوان این شرط را از دید حقوقى پذیرفت. بررسى و تحلیل این موانع هم ضرورى است.

موانع شرط توسعه مسئولیت موانع صحت و نفوذ شرط براى ایجاد مسئولیت مطلق یا توسعه در مسئولیت امین, عبارت اند از: الف) مخالفت با مقتضاى ذات عقد; ب) ضمان مالم یجب یا عدم وجود محل در شرط مسئولیت; ج) مخالفت با نظم عمومى و اخلاق حسنه وبه عبارت فقهى, مخالفت با شرع. در میان فقیهان گروهى مانندِ: سید مرتضى, محقق اردبیلى, سبزوارى, صاحب ریاض و به تبع آنها مرحوم سید طباطبائى یزدى, به صحت شرط مذکور نظر داده اند.9 این دسته از فقیهان, در تمامیت هر سه مانع مناقشه کرده اند که ذیلاً به بررسى این سه مانع و جواب هایى که در مورد آنها مطرح شده است, مى پردازیم: الف) در مورد منافات داشتن چنین شرطى با مقتضاى ذات عقد, باید گفت: همان طور که مرحوم سید یزدى در عروه در مسئله چهارم از مسائل مضاربه اشاره کرده است, مسلم این است که عقد امانى مطلق و مجرد از اشتراط ضمان, مقتضى عدم ضمان است, نه اینکه مطلق عقد فى نفسه مقتضى آن باشد. ذات عقد چنین اقتضائى ندارد و فقط در صورت عدم تصریح به ضمان, مقتضاى قاعده عدم ثبوت ضمان مطلق است. بنابراین تنافى شرط مذکور با مقتضاى ذات عقد, منتفى یا مشکوک است و اصل اولیه, عدم مخالفت شرط با مقتضاى ذات عقد است, مگر آنکه مخالفتش ثابت شود.10 به عبارت دیگر, ید امانى مقتضى ضمان نیست و عموم قاعده (على الید ما أخذت حتّى تؤدى) شامل آن نیست, نه اینکه مقتضى عدم ضمان باشد, و فرق است بین عدم اقتضاى ضمان با اقتضاى عدم ضمان.11 ب) در مورد مانع (ضمان مالم یجب) و فقدان محل در مورد شرط مسئولیت امین, مى توان چنین گفت که ضمان دینى که در آینده موجود مى شود, بر اساس مفاد ماده 10 قانون مدنى صحیح است و نوعى ضمان عرفى محسوب مى شود, نه ضمان مصطلح, آن طور که در ماده 684 قانون مدنى مطرح شده است; همچنان که در رأى دیوان عالى کشور نیز این مطلب تأیید شده است. رأى شماره 1444 مورخ 1327 شعبه 4 دیوان عالى کشور مى گوید: مطابق ماده 684 ق. م ضمانت عبارت از این است که کسى مالى را که بر ذمه دیگرى است, به عهده بگیرد. بنابراین اگر کسى تعهد کند که در صورتى که در نتیجه عدم تحویل اشیا فروخته شده, خسارتى متوجه خریدار گردد, آن را جبران نماید, عمل او صرفاً تنظیم قراردادى بوده که بین مشارالیه و متبایعین در حدود ماده 10 ق. م بسته شده است و با ماده 684 قانون مزبور انطباقى نخواهد داشت.12 در فقه نیز مرحوم سید طباطبائى یزدى در کتاب ضمان از عروه در ذیل شرط هشتم از شروط صحت ضمان, در صورت وجود مقتضى براى دین آینده, ضمان به معناى التزام به ادا به نحو شرط فعل را صحیح دانسته 13 و نیز در مبحث اجاره, شرطِ ضمانِ مستأجر را حتى بدون تعدى و تفریط, بنا بر اقوى صحیح شمرده است.14 شرط مسئولیت از جمله شروطى است که دلیل شرعى بر بطلان یا صحت جعل ضمان به وسیله آن نداریم و دلیل شرعى و عام نفوذ هر شرط (المؤمنون عند شروطهم) شامل آن مى شود و استثنا شدن آن از این دلیل معلوم نیست,15 به خصوص در مواردى که تعهد اصلى فرد امین, عملى است که در مورد اجاره عمل یا عقد مضاربه یا مشارکت, به انجام آن متعهد شده و عین مالى به صورت فرعى و تبعى در اختیار شخص قرار مى گیرد. ملاحظه مى شود که جمعى مشهور از فقیهان که در موارد ورود عقد بر خود عین مال, شرط ضمان را نپذیرفته بودند, در این قسم اشتراط ضمان را صحیح دانسته اند.16 به علاوه, همه فقها صحت التزام به اداى مبلغى معین یا قابل تعیین در صورت ورود خسارت را (اگر چه به شکل شرط ضمان نیست) پذیرفته اند. همچنین قرار دادن این شرط در ضمن عقد با هدف تحصیل وثوق و اطمینان سرمایه گذار براى وصول اصل سرمایه و محفوظ ماندن اصل و سود حاصل از عملیات اقتصادى بر روى آن بوده, نه اینکه غرض فقط وصول به طلب باشد. افزون بر این, تنجیز فقط در قراردادهاى مستقل, معتبر است و در شرطى که ضمن عقدى مندرج مى شود, تعلیق در شرط, موجب سرایت به عقدى که مشتمل بر آن است, نمى شود و از این ناحیه هم مشکلى براى صحت عقد به وجود نمى آید. ج) در مورد مخالفت جعل شرط مسئولیت مطلق براى امین با شرع و نظم عمومى و اخلاق حسنه, باید گفت: در عملیات امانى که به صورت سازمانى انجام مى گیرد و با فقدان شناسایى طرف مقابل به طور مشخص و عدم نظارت مستقیم یا کنترل, از سوى مالک, همراه است, اتفاقاً اقتضاى ضمان با نظم عمومى مناسب تر است تا عدم ضمان. مخالفت شرط مسئولیت با شرع, به این بیان ادعا شده که اصولاً حکم به ضمان از احکام شرعى است و جعل احکام شرعى از قدرت و سلطه اراده افراد بیرون است و شرط نمى تواند مستقلاً سبب ایجاد حکمى شود که در شرع, مقتضى و سبب براى آن ذکر نشده است و به عبارت دیگر, شرط نمى تواند از اسباب تشریع محسوب شود, بلکه فقط مى تواند امرى را که مشروعیت آن در شرع پذیرفته شده, ایجاد کند.17 در تحلیل و نقد این نظر مى توان گفت: حکم شرع و عقلا به ضمان در صورت تلف مال در ید هرشخصى, به نحو عام وجود دارد و این حکم, مقتضاى قاعده شرعى (على الید) است; منتها حکم مذکور درخصوص ید امین به حکم ثانوى شرعى خارج گردیده و امانت, مانع و یا رافع آن دانسته شده است. حال شک در این است که آیا دلیل مانع مسئولیت, اطلاق دارد و شامل صورت اشتراط هم مى شود یا نه؟ با شک در اطلاق مخصص از جهت موضوعى و اینکه شامل امین مشروط علیه هم هست یا فقط امین مطلق و بدون شرط را شامل مى شود, نمى توان به دلیل مخصص عمل کرد و اثر شرط این است که حکم شرعى عام ضمان را در خصوص این مورد هم مى آورد و جعل مسئولیت جدیدى نمى کند تا گفته شود که شرط, صلاحیت ایجاد اشتغال ذمه را ندارد. به عبارت دیگر, همان طور که مرحوم آقا ضیاءالدین عراقى در حاشیه عروه اشاره کرده است, اشکال جعل حکم جدید به وسیله شرط, در صورتى پیش مى آید که مانع بودن امانت از ضمان در نظر شرع, وصف ذات و مقتضاى طبیعت امانت باشد. در این صورت, ایجاد ضمان به موجب شرط, ایجاد حکم جدید بر فردى خواهد بود که از حکم عام ضمان ید, خارج شده است. اما اگر این مانعیت را مقتضاى اطلاق امانت بدانیم, در آن صورت اشتراط ضمان, امانت را مقید مى کند و خروج آن از عموم ضمان ید, منتفى یا مشکوک خواهد گردید.18 مخالفت با نظم عمومى, از این جهت مطرح شده که ضامن قراردادن مطلق امین, موجب از میان رفتن تعادل میان منفعت بردن و تحمل ضرر و نیز سبب باز شدن راه تحمیل قراردادى ضرر بر غیرمنتفع یا بى عدالتى در توزیع منافع و خسارات, در عقودِ مستلزمِ امانت مى شود که شامل بخش عمده اى از معاملات مورد ابتلا در جامعه است و اقدام بر آنها بدون پذیرش آثار امانت, موجب زیان رسیدن به افراد جامعه و ترک آنها نیز موجب اختلال در بسیارى از فعالیت هاى اقتصادى و اجتماعى مى شود. درباره وجه مخالفت با اخلاق حسنه نیز چنین مطرح مى شود که چنین شرطى, در تنافى با قاعده اخلاقى قبح معامله با احسان به اسائه و قبح متهم دانستن کسى است که در تعامل با او, بر امانت دارى اش اعتماد کرده و این اعتماد راپایه معامله با او قرار داده ایم; همچنان که در بعضى روایات آمده است: (لاتتّهم من ائتمنت).19 اما باید به این امر هم توجه داشت که دو جهت مذکور اولاً, در امانات محض غالباً وجود دارد, نه در همه امانات و ثانیاً, در بسیارى از موارد امانات تبعى در معاملات اقتصادى و اجتماعى و به ویژه در جامعه وسیع و متنوع امروزى که به رغم افزایش انگیزه ها و احتیاجات, میزان اعتماد و اطمینان کاهش یافته و از سویى هم گاه تعامل با شخصیت هاى حقوقى گاه به دور از نظارت و مراقبت بر اعمال آنهاست, نه تنها منافات با حفظ نظام و اخلاق حسنه ندارد, بلکه گاهى اقدام به تضمین براى حفظ نظم عمومى و الزام به رعایت تعهدات لازم است.

3. تأمین و تضمین منافع و سود با بیان بالا, اصل حفظ سرمایه, هم در تعامل میان سپرده گذاران و بانک, تأمین و تضمین مى شود و هم میان بانک ها و سرمایه پذیران از بانک ها در قالب عقود امانى و عملیات مستلزم امانت, تعامل به وجود مى آید. با وجود این, اصل تأمین و تضمین منافع و سود و نیز تأمین خسارات, همچنان تضمین نشده به نظر مى رسد. از طرفى اگر بابت منافع و جبران خسارات, مقدار معیّنى در نظر گرفته شود, شبهه شباهت به ربا پیش مى آید و از طرفى هم اگر آن را به امانت نزد سرمایه پذیر واگذار کنند, امکان تغریر و فریب و تقلب در میزان واقعى سهم سرمایه گذار (اعم از بانک یا سپرده گذاران در بانک ها) پیش خواهد آمد. در اینجا به نظر مى رسد اگر ماهیت حقوقى سود سپرده تحلیل و براى آن ماهیتى غیرربوى جستجو شود, بهتر باشد; همچنان که در ماهیت معاملات بانک ها با تحلیل حقوقى, به این نتیجه مى رسیم که اگر ماهیت غالب را مشارکت و وساطت بانک بدانیم و از قالب قرض بیرون بیاییم, نوع معاملات ماهیت دیگرى مى یابند و موضوعاً از دایره ربا بیرون مى روند. همچنین ثمره و حاصل معاملات هم در ماهیت خود, تابع نوع معاملات مزبور خواهند بود.

تحلیل ماهیت سود سپرده اگرچه در تحلیل ماهیت سود سپرده دیدگاه هایى مطرح شده است, اما دیدگاهى که راجح تر به نظر مى رسد, این است که آن را به عاید مشارکت تحلیل مى کند. بر اساس قواعد مشارکت, سود و زیان هر دو بر صاحبان سرمایه توزیع مى شود. براى تکمیل بحث و حل ّ مشکل, لازم است به عنوان مقدمه بر بحث سود, درباره ماهیت مالکیت بانک ها بر سرمایه اى که در اختیار دارند, سخن بگوییم.

بررسى ماهیت مالکیت بانک ها شناخت نوع مالکیت بانک, در شناخت نوع معاملات آنها و ماهیت عاید و حاصل از عملیات بانکى کمک مى کند. این بحث عمدتاً در سپرده هاى مدت دار و سپرده هاى سرمایه گذارى خاص ـ که قسمت بیشترى از سرمایه بانک و فعالیت هاى آن را شامل مى شود ـ ضرورت دارد و در آن قسمت از سرمایه هاى بانک ها که در روابط قرض الحسنه و سپرده هاى کوتاه مدت در جریان است, چندان اهمیتى ندارد. در نظام انگلیسى و آمریکایى (کامن لاو) بانک ها امین و مالک قانونى محسوب مى شوند و در نظام حقوقى رومى و ژرمنى, این رابطه از نوع وکالت دانسته مى شود, اما به هر حال رابطه امانى و آثار امانت بر آن مترتب است. در مورد نوع مالکیت مناسب با وجهه امانى, نظریات متعددى مطرح شده و ما در جاى دیگر به تفصیل به بررسى آن نظریات پرداخته ایم.20 آنچه اجمالاً در اینجا لازم است متذکر شویم, این است که به نظر مى رسد در میان نظریات متعدد مطرح در مورد مالکیت سرمایه بانک ها, نظریه تخصیص ذمه با قبول شخصیت حقوقى براى بانک ها ترجیح دارد. قبول شخصیت حقوقى براى بانک به عنوان یک مؤسسه, در قانون تجارت از حکم عام مندرج در ماده 583 ق. ت استفاده مى شود. اما در مورد تخصیص ذمه قوانین تجارت و بانکى صراحتى ندارند و با قصور مستند قانونى روبه رو خواهیم بود. به هر حال, از لحاظ اندیشه حقوقى این نظر قابل طرح و دفاع است. بر اساس نظریه تخصیصِ ذمه مالکیتِ طولى بین مالک سرمایه یا سپرده گذار, بانک به عنوان مؤسسه داراى ذمه عام و سرمایه گذارى داراى ذمه خاص, تصور مى شود. رابطه مالک و بانک به عنوان ذمه عام رابطه اى امانى است, نه رابطه طلب و قرض. اما این امانت از نوع امانت مأذونه است که موجب شراکت مالک با امین در نتایج تصرفات تجارى امین خواهد شد. رابطه میان ذمه عام مفروض براى بانک و ذمه خاص به سرمایه گذارى که براى بانک در نظر گرفته مى شود, رابطه اى قرضى است و به همین دلیل, ضمان اصل سرمایه در آن, امرى قطعى و قانونى خواهد بود. و همین تصویر میان بانک به عنوان سرمایه گذار و سرمایه پذیر از بانک به صورت عقود مشارکتى نیز وجود دارد; زیرا بانک تا زمان تسویه و در مدت تعیین شده براى فعالیت عامل سرمایه پذیر, در دارایى واحد سرمایه پذیر و فعال اقتصادى شریک خواهد بود و ضمن حفظ اصل سرمایه با شرط ضمان بر عامل مأذون, در سود حاصل از فعالیت بر دارایى مشترک هم سهیم است. این تحلیل در حلِ مشکلِ ضمانِ اصلِ سرمایه و سود غیرمعین آن, خالى از اشکال و قبول است.

نحوه توزیع سود اگر بخواهیم توزیع سود را بر اساس تعیین ضابط درصد معین قرار دهیم, با مشکل اساسى عدم تناسب آن با اقتضاى وکالت با شرکت روبه رو مى شویم. احکام عقد مشارکت و عقود مشابه آن, مبتنى بر قاعده اى اساسى است که به موجب آن کسى حق وصول به ربح دارد که در مجموع عملیات منتج به سود در تحمل مخاطرات و ریسک ها و خسارات احتمالى هم شریک و سهیم بوده باشد. از این قاعده که در فقه به (مَنْ لَهُ الْغُنْمُ فَعَلَیهِ الْغُرِم) تعبیر شده است, در مبحث شرکت, قاعده (تبعیت سهم هر شریک در سود از نسبت حصه او در سرمایه) منشعب مى شود.21 شرط ضمان خسارت بر عامل که به ضمیمه شرط تأمین درصدى از سود و به عنوان لازمه آن بر او تحمیل مى شود, با قاعده تبعیت در تنافى است. چرا اگر خسارت عمل به حدى بود که سهم شریک صاحب سرمایه از سود, کمتر از درصد معینى مى گردد, باید این مقدار خسارت زاید را بر شریک عامل تحمیل کرد؟ البته اشکال در صورتى است که مشروطُله ـ یعنى بانک یا صاحب سرمایه و سپرده گذار ـ هیچ گونه شرکتى در عمل نداشته باشد که عموماً همین طور هم است, و الّا در صورت وجود شرکت در عمل در صحت و مشروعیت چنین شرطى اختلافى نیست. در مقام حل این مشکل, گفته شده که قاعده تابعیت هم مقتضاى اطلاق شرکت است, نه مقتضاى ذات آن و از این رو, توافق بر تغییر ضابطه تقسیم سود از قاعده تابعیت امکان پذیر است.22 مقتضاى قاعده عام مندرج در ماده 10 قانون مدنى هم که تراضى طرفین هر عقد را مادام که مخالف با صریح قانون یا اخلاق حسنه و نظم عمومى نباشد, صحیح دانسته است, صحت چنین توافقى است و در تعارض میان مفهوم مخالف ماده 575 قانون مدنى که مى گوید: (هر یک از شرکانسبت به سهم خود در نفع و ضرر سهیم مى باشد, مگر اینکه براى یک یا چند نفر از آنها در مقابل عملى, سهم زیادترى منظور شده باشد), با اصل آزادى قراردادها (ماده 10 همان قانون) باید از ظهور مفهوم ماده 575 ق. م صرف نظر کرد. در تأیید این نظر مى توان گفت که اگر شریک مى تواند سهم خود را از سود به دیگرى ببخشد, چرا نتواند آن را در ضمن عقد شرکت به شریک دیگر واگذار کند؟

تعیین مقدار سود به درصد معین اما در مورد تقدیر سود به درصد معین, باید گفت که: اگرچه مقتضاى طبیعت مشارکت, تقدیر سود به کسر مشاع از مجموع سود است, اما این لازمه لاینفک آن نیست و مى توان به کمک قرارداد یا قانون, نسبت مشاع و درصد معینى از اصل سرمایه را که در تناسب طبیعى با نصیب هر سهم از مجموع سود است, تعیین کرد ـ که در حقیقت حدّاقل ّ سود است ـ و آن را به عنوان اماره پذیرفت; همچنان که در مورد تقدیر میزان و مبلغ کارمزد و هزینه هاى دیگر هم از چنین اماره اى استفاده مى شود و در مورد شرکت هاى سهامى هم در تجارت به کارگیرى چنین اماره اى بدون اشکال پذیرفته شده است. البته این اماره, انعطاف پذیر است و با احتساب دوره اى قابل جبران است.

نتیجه گیرى در نهایت, به نظر مى رسد با توجه به وجهه امانى در فعالیت بانک ها و نوع مالکیت بانک ها و نوع رابطه میان اطراف تعامل با بانک, مشکل مهمى در اصول تأمین و حفظ اصل سرمایه و سود آن و جبران خسارات, در طریقه مشارکت و فعالیت هاى مشارکتى بانکى از لحاظ نظرى و تحلیل حقوقى وجود ندارد. البته اشکالات عملى موجود مانند: 1. صورى شدن, 2. بهانه قرار گرفتن روش مشارکت در عمل, براى افزایش نرخ بهره, و 3. تصدى بانک هابه عملیات مؤسسات اقتصادى و مالى و اعتبارى فعال در امر سرمایه گذارى ـ که در حقیقت وظیفه ونقش صندوق هاى سرمایه گذارى است و موجب سنگین شدن و وسعت حوزه فعالیت آنها و دشوارى نظارت مى شود ـ همچنان وجود دارد و وظیفه نظارت را سنگین تر و پیچیده تر مى کند و البته این مشکل با مدیریت عملى و کنترل بر سیاست پولى بانک ها و نظارت صحیح بانک مرکزى, قابل اصلاح و حل ّ است و خللى به صحت و توجیه پذیرى نظرى (فقهى و حقوقى) فعالیت هاى غیرربوى بانک ها در طریق سرمایه گذارى و تأمین مالى وارد نخواهد کرد. امکان پیش بینى واگذارى فعالیت هاى واسطه اى سرمایه گذارى به صندوق هاى سرمایه گذارى مشترک, براى جلوگیرى از ورود بانک ها به وادى بورس بازى و خلق اعتبارات مالى بى رویه براى وارد کردن به بازارهاى سرمایه گذارى و جلوگیرى از خلط وظایف و خروج بانک ها از وظیفه اصلى, و نیز حل اشکالات مهم بالا که بسیار محسوس است, وجود دارد; همان طور که در جوامع غربى نیز به این تفکیک به ناچار ملتزم شده اند ودر بسیارى از جوامع اسلامى که ربا را در فعالیت هاى مالى بانک ها ممنوع کرده اند نیز پذیرفته شده است. اما از نظر تئورى حقوقى ذکر شده, مشکلى پیش نمى آید; چون وظیفه ها جدا مى شوند و بانک ها تحت نظارت دقیق بانک مرکزى عمل مى کنند و صندوق هاى سرمایه گذارى مشترک, تحت نظارت دولت ها به اجراى سیاست هاى توسعه اى و سرمایه گذارى ها مى پردازند. در این فرض ممکن است معاملات مالى به واقعیت نزدیک تر شوند و نرخ سودهاى بانک ها به حداقل ممکن برسد.