ررسى نظریه تساوى زن و مرد در قصاص و دیات

مقدمه

بى شک در طول تاریخ به زن ستم هایى شده است و با کمال تأسف امروزه هم در قالب مدرن و به عنوان دفاع از حقوق و آزادى زن و حمایت از جامعه زنان و مساوات و برابرى میان زنان و مردان, به مراتب بیش از گذشته به این موجودِ ارزشمند آفرینش ستم مى شود. اسلام عالى ترین ارزش را براى زن قائل است و او را مانند مرد انسانى تمام عیار مى شناسد. نکته در خور دقت آن است که بسیارى از احکام و حقوق زن در نظام اسلام, محصول فهم و برداشت فقها از منابع دینى با مبانى مختلف اصولى است. از این رو, جاى بحث و تحقیق در این حوزه باقى و حق بازبینى در منابع و بازخوانیِ آراى گذشتگان و بازگشایى پنجره هاى جدید و کشف افق هاى تازه محفوظ است. نقد و نظر در چنین مسائلى, نه تنها بى اشکال است, بلکه براى فقیه ماهر و برخوردار از شرایط این گونه نواندیشى ها باعث حیات و بالندگى و غنا و عمق هرچه بیشتر فقه مى شود و براى پاسخ گویى به نیازهاى جامعه اى پویا, زنده و پیشرو ضرورت دارد. نکته مهمى که باید به جدّ مورد توجه باشد, آن است که این بازبینى و بازخوانى, باید در چارچوب موازین و با شیوه شناخته شده فقه کهن و هزار ساله برگرفته از مکتب اهل بیت(ع) باشد. بى توجهى به میراث پربهاى سلف صالح, یا بى اعتنایى به اصول, قواعد و روش هاى شناخته و پذیرفته شده در حوزه و سیستم فقاهت امامیه, یا تحت تأثیر غوغا سالارى و جوّسازى هاى مخالفان اسلام قرار گرفتن و یا با انگیزه همراهى و همگامیِ ناموجّه با نهادها و سازمان هاى بین المللى و کنوانسیون هاى به اصطلاح دفاع از حقوق زن و نفى تبعیض علیه زنان, به فقه و منابع فقهى نگریستن, ممکن است موجب زیان هاى جبران ناپذیرى شود. البته از فقیهان و مدافعان و حافظان راستین اسلام فقاهتى همواره انتظار مى رفته که القاى شبهه ها و اشکال هاى ناشى از بدفهمى ها و یا بدخواهى ها را تبدیل به فرصت هایى کنند که نتیجه آن, تقویت, تعمیق و توسعه فقه و حقوق اسلامى است. در این مقاله تلاش شده است تا با توجه به نکات یاد شده, از نگاه فقه عامه و امامیه, مسئله تنصیف دیه زن در مورد قتل و جِراحات, بررسى و ارزیابى شود تا وزن و قیمت نظریه تساوى زن و مرد در قصاص و دیات آشکار گردد. بسیارى از محدثان و فقیهان عامى مذهب مانندِ: ابن عبدالبرّ, ابن المنذر, ابن رشد و ابن حجر عسقلانى تصریح کرده اند که همه فقها دیه زن را نصف دیه مرد مى دانند1 و بر این حکم به روایاتى استناد کرده اند; از جمله در نامه رسول خدا به عمرو بن حزم براى اهل یمن و نجران که در میان اهل علم مشهور و تلقى به قبول شده است, آمده است: دیةُ المرأةِ على النصف من دیة الرّجل.2 در روایات متعددى در بحث جراحات و دیه اعضا و جوارح به تنصیف دیه زن, مادامى که کمتر از یک سوم نباشد, تصریح شده است.3 به هر حال در قتل, تنصیف دیه زن نسبت به مرد, مورد اتفاق و اجماع عامه است; چنان که ابن رشد مى نویسد: (واتفقوا على أن دیة المرأة نصف دیه الرجل فى النفس)4 تنها گزارش مخالفى که در این مسئله دیده شده, دیدگاهى است که از ابن عُلَیّة ابراهیم بن اسماعیل بن ابراهیم بن مقسم اسدى ابواسحاق و ابوبکر عُقبة ابن عبدالرحمن أصَم ّ نقل شده است. گفته اند این دو در قتل, دیه زن را برابر مرد مى دانند و در این مدعا, به سخنى از رسول خدا(ص) استدلال شده که فرموده است: (فى النفس المؤمنة مأة من الابل).5 ممکن است وجه استدلال آن باشد که واژه (المؤمنة) به معناى زن تفسیر شده است که دیه او صد شتر ـ به اندازه دیه کامل یک مرد است ـ قرار داده شده است. ولکن این نظر از چندین جهت مردود است: 1. در نامه رسول خدا به عمرو بن حزم, جمله دیگرى آمده است که مى فرماید: (دیة المرأة على النصف من دیة الرجل).6 با توجه به اینکه این جمله نص و خاص است, بر جمله مورد استدلال نظریه تساوى مقدم است. 2. در بسیارى از نسخه هاى اصلى به جاى (المؤمنة) واژه (الدّیه) ذکر شده است: (ان فى النفس الدّیه… مأة من الابل).7 بنابراین به احتمال قوى (الدیة), به (المؤمنة) تحریف شده است. 3. بر فرض, واژه (المؤمنة) درست باشد, باید توجه داشت که (المؤمنة) هیچ گاه به معناى زن در برابر مرد نیست, بلکه آن وصف (النفس) است. در این زمینه شواهد فراوانى را مى توان در کتاب و سنت یافت; مانند آیه شریفه: ییا أیتها النّفسُ المطمئنة ارجعى الى ربِک راضیة مرضیة فادخلى فى عبادى و ادخلى جنّتى. بى شک تمام اوصاف و افعال و ضمایر مؤنث در آیه بالا, به (النفس) مربوط است که معناى آن اعم از مرد و زن است. 4. همه محدثان و فقیهان عامه, نظر ابن عُلَیه و اصم ّ را در تساویِ دیه زن و مرد نظرى شاذّ, مخالف اجماع صحابه و مغایر با سنت نبوى دانسته و آن را غیر قابل اعتنا شمرده اند.8 5. شاید با نگاهى گذرا به شرح حال ابن عُلیّه و اصم ّ, وزن سخن آنان بهتر روشن شود. درباره ابن علیّه که شاگرد اصم ّ است, گفته اند: له شذوذ کثیرة و مذاهبه عند أهل السنّة مهجورة و له مصنفات فى الفقه شبیهة بالجدل.9 محمد بن ادریس شافعى و احمد بن حنبل که بااو هم روزگار بوده و مناظراتى نیز داشته اند, هر دو در حق او گفته اند: (ضال ّ مضل ّ; فردى گمراه و گمراه کننده است).10 باید توجه داشت آنچه ابن حجر عسقلانى در التهذیب درباره مدح و ستایش ابن علیّه ذکر کرده است, مربوط به پدرصاحب نظریه یعنى اسماعیل بن ابراهیم و متوفاى 193 است11, نه ابراهیم بن اسماعیل صاحب نظریه که متوفاى 218 است. به هر حال, کسى که بر خلاف صناعت سخن مى گفته و آنچه را به عنوان فقه مى بافته, شبیه جدل و سفسطه بوده است, بدیهى است که رأى و نظرش فاقد اعتبار علمى و فقهى است و از این روى, نظریات او خلاف قاعده و مورد بى اعتنایى خود اهل سنت بوده است. بنابراین در نگاه فقه سنى, دیه زن در مسئله قتل, نصف دیه مرد است و هیچ گاه مخالفى که قابل اعتنا باشد, وجود ندارد.

فقه عامه و دیه اعضا و جراحات اصل تفاوت و اختلاف در دیه زن و مرد در قطع عضو, نقص عضو و جراحت و جنایت غیر قتل, در نگاه فقه سنى امر مسلمى است و از هیچ کس قول به تساوى به طور مطلق گزارش نشده است. اما در مقدار و تفاوت و موارد تساوى, اختلاف ها و دیدگاه هاى متعددى دارند21 که دو دیدگاه مهم را نقل و بررسى مى کنیم.

الف) قول اول مشهور فقهاى عامه بر این نظرند که زن و مرد در دیه اعضا و جراحات برابرند, مادامى که دیه زن به ثلث دیه کامل نرسد و پس از رسیدن مقدار دیه زن به ثلث دیه مرد, دیه مرد فزونى مى یابد و دیه زن به نصف, تقلیل و تنزل پیدا مى کند. به عبارت دیگر, دیه زن نصف دیه مرد است, مگر در کمتر از ثلث دیه که با هم برابرند. مستند این تفصیل روایاتى است; از جمله روایت زیر: عقل المرأة مثل عقل الرجل حتى یَبلُغَ الثُلُثَ من دیتها;31 دیه زن برابر دیه مرد است, تا آنکه به ثلث دیه مرد برسد. این تفصیل به عنوان رأى هفت فقیه مدینه و بلکه جمهور اهل مدینه شناخته شده است و کسانى مانند زید بن ثابت, سعید بن مسیب, عُمَر بن عبدالعزیز, زُهرى, قتاده, ربیعه, مالک, لیث بن سعد و شافعى در ام ّ قدیم این نظریه را برگزیده اند.41 به مقتضاى این مذهب در قطع هر یک از انگشت هاى زن, مانند مرد ده شتر و یا یکصد دینار دیه, در دو انگشت بیست شتر و یا دویست دینار و در سه انگشت سى شتر و یا سیصد دینار دیه است, ولکن در قطع چهار انگشت, در حالى که براى انگشت مرد به مقتضاى قیاس باید چهل شتر و یا چهارصد دینار باشد, به حکم این نصوص براى قطع انگشت زن بیست شتر و یا دویست دینار است. مالک بن انس همین تفصیل را از ربیعه از سعید بن مسیّب نقل کرده است51 و برخى بر آن اجماع صحابه را ادعا کرده اند و معتقدند که هیچ قول مخالفى نقل نشده است, مگر آنچه از على بن ابى طالب (رضى اللّه عنه) نقل شده است که اسناد آن را به آن حضرت ناتمام دانسته اند.61

ب) قول دوم رأى دوم در فقه سنى, به امام على(ع) و گروهى دیگر مانند: ابوحنیفه و اصحاب او, ابن ابى لیلى, ابن شبرمه, ابن سیرین, ثورى, لیث و شافعى در ام ّ جدید نسبت داده شده است. بر اساس این دیدگاه, دیه زن به طور کلى نصف دیه مرد است, بدون آنکه در نفس و در کمتر از ثلث و یا بیشتر از آن در دیه اعضا و جراحات فرقى باشد.

دلایل قول دوم بر این نظریه به وجوهى استدلال شده است: 1. اخبار: مانند حدیث معاذ بن جبل از رسول خدا که فرمود: (دیة المرأة نصف دیة الرجل), و مانند روایتى که از امام على(ع) نقل شده است: (دیة المرأة على النصف من دیة الرّجل فیما قل أوکَثُرَ). این روایت با اندک اختلافى در برخى نقل ها چنین آمده است: (دیة المرأة على النصف من دیة الرّجل على الکل).17 2. اصل: ابن رشد مى نویسد: مهم ترین دلیل این قول, اصل است; زیرا اصل و قاعده آن است که دیه زن نصف دیه مرد است. بنابراین مادامى که دلیل معتبرى براى خروج از اصل وجود نداشته باشد, باید به آن تمسک و اعتماد کرد و در باب دیات, قیاس جریان نمى یابد, به ویژه که فرق گذاشتن میان کمتر از ثلث و بیشتر از آن بر خلاف قیاس است.18 3. استحسان: ابن قدامه مى نویسد: دیه زن و مرد در نفس مختلف است. بنابراین باید دیه اعضا و جراحات نیز مختلف و در نتیجه دیه اعضا و جراحات زن نیز نصف دیه مرد باشد; چنان که دیه یک دست زن, نصف دیه یک دست مرد است.91

نقد نظریه تناصف مطلق به ادله قولِ به تناصف, جواب هایى داده شده است, به این قرار: الف) سند روایت معاذ, صلاحیت اثبات حکمِ مخالف با اجماع صحابه و روایات صحیح مانند روایت عمرو بن شعیب و سعید بن مسیّب را ندارد, و سند روایتى که از امام على نقل شده است, مشتمل بر ارسال و اسنادش هم ناتمام است.20 ب) دلالت روایت عمرو بن شعیب و ربیعة بر تعاقل زن و مرد تا ثلث و تضاعف دیه مرد و تناصف دیه زن, پس از آن نص ّ است و بر روایت معاذ و حدیث منسوب به امام على(ع) مقدم است.21 ج) ممکن است مراد از (الدیه) در روایت معاذ و حدیث منسوب به امام على 7 دیه کامل و دیه نفس باشد; چنان که مقتضاى ظاهر لفظ است و تناصف دیه زن نسبت به مرد در قتل و نفس, مسئله مسلّم و مورد اجماع است. و روایات دیگر مانند روایت عمرو بن شعیب و سعید بن مسیّب, مربوط به دیه اعضا و جراحات است که در آن, میان کمتر از ثلث و بیشتر از آن فرق است. د) اما پاسخ مهم ترین دلیل این نظریه یعنى اصل, آن است که با وجود دلیل معتبر مانند روایت عمرو بن شعیب و سعید بن مسیّب, نوبت به اصل نمى رسد و یا به عبارت دیگر, با وجود دلیل معتبر, از قاعده تناصف دیه زن نسبت به مرد رفع ید مى شود. نتیجه آنکه در فقه عامه در مسئله قتل و نفس, دیه زن نصف دیه مرد است و همه محدثان و فقیهان عامه آن را تلقیِ به قبول کرده و اجماعى دانسته اند. براى نظر ابن علیّه و اصم ّ مبنى بر برابرى دیه زن و مرد در نفس, هیچ ارزش و اعتبارى قائل نشده اند و در مسئله اعضا و جراحات نیز رأى مشهور همان تعاقل تا به ثلث, و تناصف دیه زن و تضاعف دیه مرد پس از ثلث, و رأى برابرى دیه زن و مرد در اعضا و جراحات هم با دلایلش مخدوش و ناتمام است.

فقه امامیه و دیه قتل همه فقهاى شیعه در مسئله قتل, دیه زن را نصف دیه مرد مى دانند و هیچ مورد خلافى گزارش نشده است و با توجه به آن چه در نقد عامه نقل شد. مى توان گفت این مسئله مورد اجماع همه فقهاى اسلام, اعم از شیعه و سنى, است. شیخ مفید نوشته است: ان دیة الأنثى على النصف من دیة الذکر.22 شیخ طوسى در خلاف تصریح کرده است: دیة المرأة نصف دیة الرجل و به قال جمیع الفقهاء, و قال ابن علیّه و الاصم ّ هما سواء فى الدیة. سید ابوالمکارم بن زهره حلبى و ابن ادریس حلّى نیز آنچه را که در کلمات شیخ مفید و شیخ طوسى ذکر شده است, پذیرفته اند.32 محقق و علامه تصریح کرده اند: دیه زن مسلمان آزاد, بزرگ سال باشد یا خردسال, عاقل باشد یا دیوانه, سالم باشد یا مریض و ناقص, نصف دیه مرد مسلمان است.42 فقیهان متأخر و معاصر نیز به مسلّم بودن مسئله تصریح کرده و بدون هیچ گونه دغدغه اى به آن فتوا داده اند.52 به هر حال, در همه ادوار فقه امامیه و نزد همه فقیهان شیعه, مسئله تناصف دیه زن نسبت به مرد در مورد قتل و نفس, تاکنون مسلّم بوده است و این در حالى است که از افرادى مانند قدیمین, ابن جنید اسکافى, ابن ابى عقیل عُمانى, ابن ادریس حلى, فیض کاشانى و محقق اردبیلى که به طور غالب در مسائل فقهى داراى آراى متفرد هستند و از ابراز نظر بر خلاف مشهور و اجماع باکى ندارند, هیچ گونه رأى مخالف و یا حتى تشکیک و شبهه اى از آنان درباره مسئله, گزارش و دیده نشده است. فقط محقق اردبیلى در مورد صحیحه ابان بن تغلب و قاعده تساوى زن و مرد در دیه اعضا و جراحات تا به ثلث و تناصف دیه زن و تضاعف دیه مرد پس از ثلث, اشکالى مطرح کرده است که به ارزیابى آن خواهیم پرداخت, اما در مسئله انتصاف دیه زن, در باب نفس و قتل, از هیچ کس نظر مخالف و یا شک و شبهه اى نقل نشده است. از این رو, این سخن که مسئله در میان همه مسلمانان مورد اجماع است, از نظر نصوص بى اشکال و از نظر فتوا بدون مخالف است.62

روایات تناصف دیه زن در قتل نفس شیخ حرّ عاملى در چندین باب از ابواب کتاب قصاص و دیات وسائل الشیعه, روایاتى نقل کرده است که از مجموع آنها, 32 روایت دلالت دارند که دیه زن در قتل نفس, نصف دیه مرد است و در این مجموعه عظیم از روایات, تعداد در خور اعتنایى از جهت سندى طبق همه مبانیِ رجالى و اصولى, صحیح شناخته شده اند و در نتیجه قاعده تناصف دیه زن نسبت به مرد در نفس, داراى نصاب لازم فقهى و خالى از هرگونه اشکال و ایرادى است. اینک به تفصیل از این روایات سخن مى گوییم. در باب 33 از ابواب القصاص فى النفس, 21 روایت نقل شده است72 که به ترتیب صحیحه عبداللّه بن سنان, صحیحه عبداللّه بن مُسکان, صحیحه حلبى, روایت ابى بصیر, روایت دیگر ابن مُسکان از بصیر مرادى, روایت ابى مریم انصارى, روایت ابى العباس, روایت محمد بن قیس, روایت زید شحّام و دو روایت تفسیر عیّاشى در مسئله قتل و نفس, دلالت بر نصف بودن دیه زن نسبت به مرد مى کنند و سرانجام در روایت محمد بن مسلم که حدیث پانزدهم باب است, آمده است: مایختلف فى هذا أحد;82 هیچ کس با این حکم (یعنى انتصاف دیه زن نسبت به مرد در قتل) مخالفت نکرده است. از مجموع روایات باب 33 از ابواب قصاص نفس, چندین مطلب در خور توجه فقهى استفاده مى شود که به مهم ترین آنها اشاره مى شود: 1. در قتل عمد, هریک از زن و مرد که قاتل باشد, قصاص مى شود; یعنى مرد براى قتل عمدى زن و زن براى قتل عمدى مرد قصاص مى گردد. 2. در صورتى که مرد را براى کشتن عمدى زن قصاص کنند, اولیاى دم باید نصف دیه را بپردازند. 3. در صورتى که زن را براى کشتن مرد قصاص کنند, اولیاى دم, به جز قصاص زن, هیچ حق دیگرى از جمله حق مطالبه نصف دیه از اولیاى زن را ندارند. 4. اگر قصاص نکنند و بخواهند دیه بگیرند, دیه زن نصف دیه مرد است. 5. اگر جنایت غیر از قتل باشد, خواه منجر به نقص و قطع عضوى شود یا باعث جراحت بدن, دیه زن مادامى که به یک سوم دیه مرد نرسیده باشد و یا از آن تجاوز نکند, برابر دیه مرد است و پس از آن, دیه زن به نصف کاهش و دیه مرد فزونى مى یابد.92 در احکام یاد شده در فقه امامیه, هیچ رأى مخالفى گزارش نشده است. در باب 5 از ابواب دیات النفس, چهار روایت نقل شده است که روایات 1, 2 و 4, و نیز همان روایات 3 و 1 و 12 باب 33 از ابواب قصاص نفس است.30 افزون بر روایات این دو باب که بر تناصف دیه زن نسبت به مرد در خصوص نفس دلالت دارند, در باب هاى 1, 2 و 9 از ابواب قصاص الطرف,31 و باب 44 از ابواب دیات الاعضاء23, و باب 2 و3 از ابواب دیات الشجاح33, و باب 20 و 21 از ابواب دیات النفس43, روایاتى نقل شده اند که بر نصف بودن دیه زن نسبت به مرد دلالت دارند. بنابراین به استناد این مجموعه عظیم از روایاتِ صحیح, موثق, حسن و قوى, و با عنایت به تسالمى که در میان فقهاى امامیه محقق است, در قاعده تناصف دیه زن نسبت به مرد در مورد نفس, جاى هیچ گونه اشکال و خلافى نیست. در برابر روایات متعدد و صحیح و صریح در مسئله تناصفِ دیه زن نسبت به مرد, چهار روایت وجود دارد که ممکن است در نگاه ابتدایى, با روایات یاد شده ناسازگار باشند. از این رو, بررسى سندى و دلالى این روایات ضرورى است. بنابراین در ادامه, به بررسى و نقد این روایات مى پردازیم. 1. در روایت سکونى آمده است که حضرت امیر 7 مردى را که به عمد زنى را و نیز زنى را که به عمد مردى را کشته بود, قصاص کرد. با توجه به اینکه در این روایت فقط به اصل قصاص مرد و زن اشاره شده و درباره پرداخت نصف دیه از سوى اولیاى زن هیچ بیانى نشده, ممکن است گمان شود که زن و مرد در قصاص برابرند و هیچ گونه تفاوتى در دیه آنها وجود ندارد. اما چنان که مقتضاى صناعت است و مورد توجه و تصریح علما نیز بوده است, این روایت هیچ گونه ناسازگارى با روایات گذشته ندارد; زیرا با قطع نظر از اشکالى که ممکن است بر اساس برخى مبانى به دلیل وجود سکونى در سند آن مطرح شود, این روایت درباره خصوصیات قصاص مانند نصف بودن دیه زن یا پرداخت نصف دیه به اولیاى زن, ساکت است و یا از این جهت اطلاق دارد. آن گاه روایات صحیحه اى که بر این خصوصیات دلالت دارند, مقید و شارح آن به شمار مى آیند, و ساکت با ناطق و مطلق با مقید, تعارض و ناسازگارى ندارد. افزون بر آنکه این روایت, فعل امام على(ع) را گزارش مى دهد و عمل داراى اطلاق و عموم نیست. از این رو, ممکن است در فرض قصاص شدن مرد, نصف دیه از اولیاى زن دریافت شده باشد.53 2. در روایت اسحاق بن عمار از امام صادق(ع) نقل شده است که مردى زنى را به قتل رسانید و امام على(ع) میان آن دو قصاص قرار نداد و مرد را ملزم به پرداخت دیه زن کرد.63 ممکن است از این روایت استفاده شود که مرد براى قتل زن, قصاص نمى شود. این روایت هرچند از نظر سند موثق و معتبر است, ولکن از جهت دلالت ممکن است خصوصیات واقعه و آن مورد چنین اقتضائى داشته است; مثلاً ممکن است قضیه در مورد قتل خطایى بوده, یا اولیاى دم, حاضر و یا قادر به پرداخت نصف دیه به مرد نبوده اند, یا زنى که کشته شده, مسلمان نبوده و یا وجوه و احتمالات دیگرى که در نهایت باعث مى شود روایت به گونه اى توجیه شود که با روایاتِ صحیح و صریح ناسازگار نباشد.73 3. در صحیحه حلبى و ابى عبیده جراح درباره مردى که زنى را در حال وضع حمل, به خطا کشته بود, از امام صادق(ع)سؤال شد. امام فرمود: علیه الدّیة خمسة آلاف درهمٍ و علیه للّذى فى بطنها غُرَّة وصیف أو وَصیفة أو أربعون دیناراً;83 قاتل باید پنج هزار درهم براى زن دیه بپردازد و یک غلام یا کنیز ـکه به سن بلوغ نرسیده اندـ و یا چهل دینار به عنوان دیه براى جنین پرداخت کند. این روایت از نظر سندى صحیحه است و از جهت دلالت نیز بخش آغازین آن مربوط به قتل خطائى است و دلالت دارد که دیه زن, نصف دیه مرد است. بنابراین جاى هیچ گونه اشکالى بر آن نیست, و لکن بخش پایانى آن که درباره جنین است, این اشکال را دارد که مورد عمل و فتواى فقها نیست; زیرا اگر جنین کامل باشد و قبل از ولوج و دمیده شدن روح در بدن باشد, دیه اش یکصد دینار است و اگر بعد از دمیده شدن روح باشد, دیه کامل دارد که اگر پسر باشد, یکهزار دینار و اگر دختر باشد, پانصد دینار است, و اگر معلوم نباشد که دختر است یا پسر (یعنى خنثى باشد), دیه اش سه چهارم است; یعنى نصف دیه پسر به علاوه نصف دیه دختر که جمعاً 750 دینار مى شود, و با توجه به عبارتِ (و هى على رأس ولدها تمخض), در حالى زن کشته شد که در حال وضع حمل بود پس جنین یا کامل و قبل از دمیده شدن روح بوده و یا بعد از دمیدن روح و هر کدام باشد, با دیه قرار دادن یک غلام و یا کنیز و یا چهل دینار سازگار نیست. شیخ طوسى به اشکال ناشى از ذیل صحیحه ابوعبیده جراح و حلبى پاسخ داده و ناسازگارى میان آن و بقیه روایات را به قرار ذیل توجیه کرده است: روایاتى که دلالت دارند دیه جنین یکصد دینار است93, حمل مى شوند بر صورتى که جنین کامل بوده و روح در آن دمیده نشده باشد, و این روایت که دلالت دارد دیه جنین یک غلام و یا کنیزى است که به سن بلوغ نرسیده باشد و یا چهل دینار است, حمل مى شود بر صورتى که جنین در مرحله علقه و یا مُضغه باشد. شاهد بر این توجیه, روایت على بن رئاب از امام صادق(ع) است درباره زنى که با مصرف دارو سقط جنین کرده بود. امام فرمود: اگر بر استخوان جنین گوشت روییده و داراى گوش و چشم شده باشد (کنایه از آنکه خلقتش تمام شده باشد), باید دیه جنین تام ّ را که صد دینار است, به پدر آن بپردازد و اگر جنین در مرحله علقه و یا مُضغه باشد, باید چهل دینار یا یک غُرّة ـ خادم یا خادمه ـ به پدرش پرداخت کند, و به مفاد روایت اسحاق بن عمار از امام صادق(ع) قیمت غُرّة کم و زیاد مى شود, ولکن قیمت اصلى و واقعى آن چهل دینار است,40 بنابراین یک خادم یا کنیز یا چهل دینار, دیه جنینى است که هنوز کامل نشده و در مرحله علقه و یا مضغه است. اشکالى که باقى مى ماند, آن است که آیا جمله (وهى على رأس ولدها تمخض) ظهور در وضع حمل دارد که مربوط به مرحله کامل شدن جنین و حتى دمیده شدن روح است؟ شیخ طوسى این گونه پاسخ داده است که: مخاض درد زائیدن است و تَمخّضُ یعنى در حالِ دردِ زائیدن بوده41 و در موردِ سقطِ جنینِ غیر تام ّ و تامِّ غیر زنده نیز به کار مى رود. بنابراین چنان که شیخ مى گوید, فلا اعتراض به على حالٍ; هیچ اعتراضى بر این روایت وارد نیست و با بقیه روایات هیچ ناسازگارى ندارد.42 علامه مجلسى در توجیه صحیحه ابى عبیده که آن را خلاف رأى اصحاب دانسته است, دو توجیه از شیخ نقل کرده است: یکى حمل بر تقیه, دیگرى حمل بر مرحله عَلَقه.43 اما پاسخ مهم و مناسب با بحث آن است که گفته شود: چه ذیل صحیحه ابى عبیده با توجیه هاى یاد شده قابل قبول باشد و یا نباشد, اجمال و ابهام و اشکال ذیل, به صدر صحیحه که بیانگر اصل قاعده تناصف دیه قتل زن نسبت به مرد است, خلل و ضررى نمى رساند; زیرا تبعض در دلالت به مقتضاى صناعت پذیرفته شده است و آنچه مشکل ساز است, تبعض در سند است که در بحث ما اصلاً مطرح نیست. 4. عبدالغفار بن قاسم ابو مریم انصارى روایت کرده است: امام باقر(ع) درباره زنى که مردى را کشته بود, فرمود: (تُقتَل و یُؤدّى وَلیُّها بَقیّةَ المال). و در روایت ابن محبوت آمده است: (بقیّة الدّیة).44 امام (ع) مى فرماید: زن به عنوان قصاص کشته مى شود و ولّى او بقیه مال یعنى دیه را به اولیاى دم مى پردازد. هر چند این روایت از جهت سندى معتبر است و با قاعده تناصف دیه زن نسبت به مرد در نفس نیز هیچ گونه منافاتى ندارد, ولکن با روایات صحیح و اجماع و اتفاق اصحاب مبنى بر آن که اگر زن را قصاص کنند اولیا مقتول حق مطالبه نصف دیه را ندارند, ناسازگار است. در روایات صحیح و صریح فراوانى آمده است: لایجنى الجانى على اکثر من نفسه;54 جانى بیش از نفس خود جنایت نمى کند. بنابراین اگر بخواهند زنى را که در جنایت عمدى مردى را کشته است, قصاص کنند, حق دیگرى که دریافت تفاوت دیه باشد, ندارند. آرى, اگر بخواهند دیه بگیرند و خود قاتل نیز راضى باشد, در آن صورت باید دیه کامل مرد را پرداخت کند. مفاد و مدلول همین روایات مورد پذیرش همه فقهاست, ولکن ظهور روایت ابى مریم آن است که زن قصاص مى شود و ولى ّ او بقیه دیه یعنى نصف را به اولیاى مقتول مى پردازد. بنابراین روایت ابى مریم مخالف با بقیه روایات و اجماع فقهاست؟ فقیهان و محدثان شیعه براى حل این ناسازگارى و توجیه روایت ابى مریم انصارى, وجوهى ذکر کرده اند: ییک: روایت شاذّ است و جز ابى مریم هیچ کس آن را نقل نکرده است. دو: مخالف اصول و اخبار و فتواى اصحاب است. سه: بر تقیه, استحباب و مانند آن حمل مى شود. چهار: ممکن است تحریف و تصحیف از سوى راوى و یا نسّاخ بوده و صحیح آن این گونه باشد: فى امرأة قَتَلها رجل؟ قال: یُقتَل و یُؤدّى ولیُّها بقیة المال أوالدیة; یعنى امام باقر درباره زنى که مردى او را کشته بود, فرمود: مرد با قصاص کشته مى شود و ولى ّ زن بقیه دیه را به اولیاى مرد پرداخت مى کند. در هر حال با نظریه وجه چهارم روایت ابى مریم موافق با دیگر صحاح و برابر با اتفاق اصحاب است و امّا بنابر احتمال هاى دیگر بسیارى از فقها مانند: شیخ طوسى, ابن فهد حلى, فاصل مقداد, شهید ثانى و صاحب جواهر تصریح کرده اند که چون روایت شاذّ, مخالف اصول و عمل اصحاب و روایات صحیحه است, هرچند داراى سندى صحیح است, ولکن غیر قابل اعتناست و نمى توان به آن عمل کرد.46 بنابراین اگر اولیاى دم بخواهند زن را قصاص کنند, غیر از قصاص حق دیگرى مانند اخذ تفاوت دیه ندارند و در این حکم در فقه امامیه, هیچ گزارش خلافى نشده, بلکه برابر سخن جواهر که مى گوید: (یمکن تحصیل الاجماع علیه), 74 امکان تحصیل اجماع بر آن هست. آرى, در شرایع الاسلام و برخى کتاب هاى دیگر, در این مسئله واژه (على الأشهر) به کار رفته است که ممکن است اشعار و اشاره به وجود مخالف داشته باشد و شاید با توجه به همین واژه است که صاحب جواهر محتاطانه نظر داده و ادعاى امکان تحصیل اجماع کرده است. با وجود این, در ادبیات فقهى میان (على الاشهر) و (على الاصح), فرق است. (على الاصح) در مورد اقوال و آرا, و (على الأشهر) درباره روایات به کار مى رود. از این رو, چون در مسئله هیچ رأى و نظر مخالفى گزارش نشده است و تنها روایت مخالف, همان روایت ابى مریم انصارى است, در شرایع و دیگر کتاب هاى فقهى على الأشهر گفته شده است که نظر به وجود روایت مخالف دارد و هیچ اشعار و اشاره اى به رأى مخالف ندارد. صاحب جواهر نیز متوجه این اصطلاح فقهى شده و نوشته است که احتمال دارد مراد از (على الأشهر), أشهر روایةً باشد, نه أشهر رأیاً.84 نتیجه آنکه مسئله, اجماعى و مورد تسالم اصحاب است. باید توجه داشت که ایراد و اشکال محقق اردبیلى متوجه تفصیلى است که در دیه اعضا و جراحات گفته شده: زن در اعضا و جراحات تا به ثلث دیه با مرد برابر است و پس از ثلث, دیه زن نصفِ دیه مرد مى شود. محقق اردبیلى به این تفصیل اشکال کرده که در ادامه بحث, تحقیق آن خواهد آمد. اما سخن محقق اردبیلى, هیچ گونه ارتباطى با قاعده و اصل تناصف دیه زن نسبت به مرد در مورد قتل ندارد, و توهّم آنکه محقق اردبیلى نابرابرى دیه زن نسبت به مرد را مورد اشکال قرار داده باشد, بى اساس و ناشى از بى دقتى است.

دیه اعضا و جراحات و شِجاج همه فقهاى امامیه فتوا داده اند که در قصاص و دیه اعضاو جراحات و شجاج مادامى که به یک سوم دیه کامل نرسد, زن با مرد برابر است. بنابراین اگر دیه یک انگشت مرد ده شتر یا بیست گاو و یا یکصد دینار است, دیه یک انگشت زن نیز به همین مقدار است. پس اگر مردى به عمد یک انگشت زن را قطع کند, زن مى تواند یک انگشت مرد را به عنوان قصاص قطع کند, بدون آنکه لازم باشد تفاوتى به مرد بپردازد. تا سه انگشت قصاص و دیه زن با مرد برابر است. اما اگر جنایتى که بر زن وارد شده است, خواه با قطع و نقص عضو و یا ایراد جراحت و زخم به مقدار یک سوم دیه مرد باشد, دیه زن به نصف کاهش و دیه مرد به دو برابر افزایش پیدا مى کند.

روایات این باب مستند تساوى زن و مرد در قصاص و دیه اعضا و جراحات تا یک سوم و تناصف این حق در زن و تضاعف و تصاعد آن در مرد پس از یک سوم, مجموعه روایاتى است که در کتب اربعه نقل شده است و بسیارى از این روایات از جهت سندى, صحیح و یا معتبر و از نظر دلالت واضح اند. بنابراین دلیل این حکم به صحیحه ابان بن تغلب منحصر نیست تا با اشکال هاى وهمى و یا مبنایى و برداشتى درباره صحیحه ابان بتوان اصل حکم را نفى کرد. علاوه بر صحیحه ابان بن تغلب, روایات معتبر دیگر نیز بیانگر تساوى دیه زن و مرد تا ثلث است که آنها را در ذیل یاد مى کنیم. 1. صحیحه حلبى از امام صادق(ع): جِراحاتُ الرّجالِ و النساء سَواء سِنُّ المرأةِ بسنٍّ الرّجل و موُضِحةُ المرأةِ بمُوضِحةِ الرّجلِ, و اصبَعُ المَرأَةِ باصبعِ الرّجل حَتى تَبلُغَ الجِراحةُ ثُلُثَ الدّیةِ فاذا بَلَغَت ثُلُثَ الدیة أضعَفَت دیةُ الرجل على دیة المرأة;49 زخم زنان و مردان (از نظر دیه و قصاص) برابر است. دندان زن در برابر دندان مرد و جراحت وارده بر زن که سبب پیدا شدن استخوان باشد, در برابر جراحت این گونه مرد و انگشت زن, در مقابل انگشت مرد است; تا آنکه جراحت به ثلث دیه برسد و آن گاه که چنین شد, دیه مرد بر دیه زن فزونى مى یابد. 2. صحیحه دوم حلبى از امام صادق(ع): از امام سؤال مى شود: آیا جِراحات مردان و زنان در قصاص و دیه برابر است؟ امام مى فرماید: مردان و زنان در قصاص دندان به دندان و جراحت سر و صورت به جراحت سر و صورت و انگشت به انگشت برابرند; تا آنکه جراحت به یک سوم دیه برسد.50 در سند این روایت به نقل کلینى, سهل بن زیاد واقع شده است, ولکن در تهذیب سندش صحیح است. 3. معتبره جمیل بن دراج. 4. معتبره ابن ابى یعفور. 5. روایت ابى بصیر. 6. روایت علا بن فضیل. 7. روایت سَماعه از ابى بصیر. در همه این روایت ها از امام صادق(ع) نقل شده است که دیه زن و مرد در اعضا و جِراح و شِجاج تا یک سوم برابر است و پس از آن دیه مرد, دو برابر دیه زن مى شود. 8. و سرانجام صحیحه ابان بن تغلب است که مشتمل است بر گفتگوى وى با امام صادق(ع) درباره دیه انگشت هاى دست.

بررسى صحیحه ابان بن تغلب با توجه به روایت هاى صحیح و موثقى که ذکر شد, روشن گردید که مستند فقها در تفصیل میان دیه کمتر از یک سوم و بیشتر از آن, به صحیحه ابان منحصر نیست تا با اشکال بر صحیحه, اصل حکم دچار مشکل شود. صحیحه ابان طبق بعضى از اسناد, صحیح و طبق بعضى دیگر, حَسَن مانند صحیح است. پس اصل اعتبار آن از جهت سند, تمام و خالى از اشکال است. از نظر دلالت نیز روایاتِ معتبرِ موافقِ بسیارى دارد که مورد فتوا و عمل اصحاب و بلکه مورد اجماع فقهاى اصحاب بوده است و هیچ گونه ناسازگارى با اصول و قواعد فقه و مذهب و عقل و عدل نیز ندارد. با این همه, چون برخى در سند و دلالت آن مناقشه کرده اند, شایسته است درباره مناقشات و جواب هاى آنها به اختصار بحثى ارائه شود. نخست متن روایت با سند به طور کامل ذکر مى شود: کلینى عن على بن ابراهیم عن أبیه و محمد بن اسماعیل عن الفضل بن شاذان جمیعاً عن ابن أبى عُمَیر عن عبدالرحمن بن الحجَّاج عن أبان بن تَغلِب: قال: قلتُ لأبى عبداللّه(ع): ما تقول فى رجل قَطَعَ إصْبَعاً من أَصابِعِ المرأةِ کم فیها؟ قال: عَشر من الإبل. قلتُ: قَطَع اثنین؟ قال: عشرون. قلت: قطع ثلاثاً؟ قال: ثلاثون. قلت: قطع أَربَعاً؟ قال: عشرون. قلتُ: سبحان اللّه یَقطَعُ ثَلاثاً فیکونُ علیه ثَلاثُون و یَقطَعُ أربعاً فیکون علیه عشرون. ان ّ هذا کان یَبلُغُنا و نحنُ بالعراق فَنَبْرَاُ مِمَّن قاله و نقول: الذى جاء به شیطان. فقال: مَهلاً یا أبانُ هکذا حکم رسول اللّه ان ّ المَرأةَ تُعاقِلُ الرَّجُلَ الى ثُلُثِ الدّیة فاذا بَلَغَتِ الثُلُثَ رَجَعَت الى النّصفِ, یا ابانُ انّک اَخَذْتَنى بالقیاس, و السُنَّةُ اذا قیسَت, مُحِقَ الدّینُ.51

بررسى سند صحیحه ابان حدیث در کافى با دو سند ذکر شده است: یکى (على بن ابراهیم عن ابیه) است و ابراهیم بن هاشم قمى گفته اند توثیق خاصى ندارد, ولکن چون مورد تجلیل و تکریم اصحاب است, روایت را برخى حسن, مانند صحیح شمرده اند و برخى هم چون او را از اجلاى اصحاب دانسته اند, گفته اند بى نیاز از توثیق است و روایت را صحیحه دانسته اند; ولکن سند دوم طبق نظر فقها و برابر موازین رجالى و اصولى, بى هیچ اشکالى صحیح است. اما روایت به سند صدوق در فقیه از عبدالرحمن بن الحجاج, صحیحه است; زیرا وسائط صدوق به ابن الحجاج, طبق تصریح صدوق در مشیخه فقیه این گونه است: أحمد بن محمد بن یحیى العطار عن أبیه عن أحمد بن محمد بن عیسى عن ابن أبى عمیر و الحسن بن محبوب جمیعاً عن عبدالرحمن بن الحجّاج.25 و همه وسائط صدوق تا ابن الحجاج به هر دو طریق ثقه اند و دو طریق صدوق در فقیه مغایر با دو طریق کلینى در کافى است. در سند تهذیب, شیخ از حسین بن سعید اهوازى از محمد بن ابى عمیر از عبدالرحمن بن الحجاج ازأبان نقل کرده است35 و طریق شیخ به حسین بن سعید چنان که در مشیخه تهذیب ذکر شده, صحیح است, اما طریق احمد بن محمد خالد برقى در محاسن به ابن الحجّاج با طریق کلینى و صدوق و شیخ متفاوت است و طریق چهارمى به شمار مى آید.

بررسى متن صحیحه ابان هرچند محتوا و معناى صحیحه ابان در چهار کتاب یاد شده, یکى است و تفاوت و اختلافى به چشم نمى آید, ولکن از جهت عبارت در برخى الفاظ اختلاف وجود دارد و اختلاف الفاظ در کافى, فقیه و تهذیب چنان نیست که موجب تغییر معنا باشد و به احتمال قوى نقل به معنا صورت گرفته است, بدون آنکه تغییرى در مقصود حاصل شده باشد. ولکن در عبارت محاسن برقى تفاوت هایى وجود دارد که مى تواند تأثیرگذار و تعیین کننده باشد. در کافى (ان المرأة تقابل الرجل) با قاف ضبط شده است, اما در فقیه و تهذیب (تُعاقل) با عین ثبت شده و در محاسن, این لفظ به کار نرفته است. در کافى (انمحق الدین) و در فقیه و تهذیب (انمحقت) ذکر شده و در محاسن, این کلمه ذکر نشده است. همچنین در کافى عبارت (یاابانُ هکذا حکم رسول) ذکر شده است که ممکن است فعل ماضى یا مصدر باشد, اما در فقیه و تهذیب آمده است: (انَّ هذا حُکمُ رسول اللّه). اختلاف درخور توجه در نقل محاسن است که جمله هاى: (سبحان اللّه), (و نقول: الذى جاء به شیطان) و (مَهلاً یا ابان) ذکر نشده است. با دقت در نسخه هاى مختلف, احتمال نقلِ به معنا و یا تصحیف و تحریف به زیاده و نقیصه از سوى راویان و یا ناسخان قوى به نظر مى رسد. نیز طریق و سندهاى مختلف براى روایت با برخى الفاظ متفاوت, نشان دهنده شهرت و رواج روایت در میان اصحاب است. نکته دیگر آن است که در روایات اهل سنت نیز عین معنا و مضمون صحیحه ابان بیان شده و شایسته است عین روایت از طریق عامه نقل شود. مالک بن اَنَس اَصبحى, عالم و مفتى معروف مدینه و یکى از چهار امام اهل سنت, از استادش ربیعة الرأى در کتاب الموطأ نقل کرده است: سألتُ سعیدَ بنَ المسیب: کَم فى إصْبَعِ المرأةِ؟ فقال: عَشرُ من الابل. فقلتُ: کَم فى إصبَعَین؟ قال: عشرون من الابل. فقلت: کم فى ثلاثٍ؟ فقال: ثلاثون من الابل. فقلتُ: کم فى اربع؟ قال: عشرون من الابل. فقلتُ: حینَ عَظُمَ جُرْحُها و اشتَدَّت مُصیبَتُها نَقَصَ عَقلُها؟! فقال سعید: أعِراقیّ انت؟ فقلتُ: بل عالِمُ مُتَثبِّبت او جاهل مُتعلّم. فقال سعیدُ: هى السنَّةُ یا ابن اخى;45 ربیعه مى گوید: از سعید بن مسیّب پرسیدم: در یک انگشت زن چقدر دیه است؟ گفت: ده شتر. گفتم: در دو انگشت؟ گفت: بیست شتر. گفتم: در سه تا؟ گفت: سى شتر. گفتم: در چهار تا چقدر؟ گفت: بیست شتر. گفتم: آن گاه که جراحتش بزرگ تر و بیشتر و مصیبتش افزایش پیدا مى کند, دیه اش کم مى شود؟ سعید گفت: آیا تو اهل عراقى؟ گفتم: دانشمندى محقق و جستجوگر و یا بى اطلاعى جویاى علم هستم. سعید گفت: آنچه بیان شد, سنّت است پسر برادرم! مالک معاصر شافعى, شاگرد ربیعة الرأى و متوفاى 179 است. ربیعه شاگرد ابوحنیفه و سعید بن مسیّب مخزومى و متوفاى 136 است. سعید از امام على(ع), ابوبکر, عمر و عثمان روایت کرده و در بین سال هاى 91 تا 100 وفات یافته است.55 جایگاه او در میان رجالیان عامه, مانند محمد بن ابى عمیر نزد رجالیان امامیه است که مراسیل او را معتبر و حجت مى دانند و خود وى یکى از هفت فقیه معروف مدینه است که در یک روزگار مى زیسته اند.65 با توجه به آنکه امام صادق(ع) بین سال هاى 83 تا 148 زندگى مى کرده, اگر مرگ ابن مسیّب در سال 100 باشد, در زمان بیان روایت از سوى ابن مسیّب, به احتمال سن مبارک آن حضرت حدود ده تا پانزده سال بوده است; در نتیجه بیان ابن مسیّب طبق قاعده باید قبل از حدیث امام صادق باشد و ممکن است ابان بن تغلب در کوفه این خبر را از علماى عامه مانند ربیعه و سعید شنیده باشد که در صحیحه ابان به آن اشاره شده است. از طرف دیگر, از آنجایى که سعید این حکم را سنّت خوانده است و بسیارى از شارحان عامى آن را به سنّت نبوى تفسیر کرده اند, معناى حدیث سعید همان معناى روایت ابان است که امام فرمود: (ان ّ هذا حُکمُ رسول اللّه) یا (هکذا حَکَم رسول اللّه). در میان فقهاى متقدم امامیه نیز حکم مورد بحث به عنوان سنت شناخته شده است: (و بذلک ثَبَتَتْ السنّةُ عن نبى الهدى).75 از تشابه و تقارن روایات اهل سنت با روایات اهل البیت (ع) نتیجه مى گیریم که تعاقل و تساوى دیه زن و مرد در جِراحات و اعضا تا کمتر از یک سوم و تناصف و تفاضل آن پس از یک سوم, در مکتب فقهى مدینه و در میان فقیهان آن حوزه, اعم از عامّه و امامیّه, مسئله مسلّمى بوده است. در فضایِ فکریِ مکتبِ فقهیِ عراق, فکر قیاسى و فقه حنفى حاکم و رایج بوده است. عراقى ها در چنین فضاى علمى, وقتى این حکم را که بر خلاف قیاس ـ نه عقل ـ است, مى شنیدند, دچار اعجاب مى شدند و در آن چون و چرا مى کردند و بلکه به گفته ابان بن تغلب, آن را سخن شیطان مى شناختند. البته ابان در دیدار با امام صادق(ع) از وضع فکرى و فقهى عراق گزارش مى دهد که لزوماً معنایش آن نیست که خود نیز چنین تفکرى داشته است; هرچند که اگر بر فرض چنین هم باشد, خلاف قاعده نیست. به هر حال, در فقه رایج مدینه, چه فقه عامى و چه فقه امامى, تساوى دیه زن و مرد در کمتر از یک سوم و دو برابر شدن دیه مرد پس از آن, امر مسلّمى بوده است, بر خلاف فقه قیاسى عراق. درباره روایت ابان شبهه هایى شده است: برخى آن را عجیب و غریب شمرده و مدعى شده اند مفاد آن مخالف حکم عقل است و آن را به دروغ به امام صادق(ع) نسبت داده اند.85 بعضى آن را مخالف قرآن و حساب دانسته اند که هیچ کس بدان ملتزم نمى شود.95 برخى دیگر آن را از جهت متن و معنا مختل و در هم ریخته مى دانند و غیر قابل اعتماد.60 عده اى نیز آن را خلاف عدل و قیاس قلم داد کرده61 و در نتیجه گفته اند یا باید زن و مرد در دیه مطلقاً و به طور کلى برابر باشند و یا باید مطلقاً و به طور کلى تنصیف باشد و چون تساوى به نحو مطلق چه در کمتر از ثلث و چه در بیشتر از ثلث فاقد دلیل و مخالف اجماع است, قول به تنصیف را اختیار کرده اند. شاید اولین بار محقق اردبیلى درباره صحیحه ابان مناقشه سندى و دلالى مطرح کرده و پس از وى هیچ فقیهى متعرض نقد و نقاش کلام او نشده است.

مناقشه سندى وى مى نویسد از جهت سندى عبدالرحمن بن الحجّاج خالى از دغدغه نیست; چه اینکه شیخ صدوق در مشیخه فقیه از امام صادق(ع) درباره ابن الحجاج نقل کرده است: (انّه لثقیل على الفؤاد). نیز در حق او گفته اند به مذهب کیسانیه متهم شده و سپس از آن بازگشته است; هرچند که در حق او گفته شده است: (أنه ثقة ثقة).26 وجه تضعیف آن است که (انه لثقیل على الفؤاد); یعنى او بر دل و قلب سنگین است و نیز به مذهب کیسانیه نسبت داده شده است. اما مناقشه سندى ناتمام است, به دلایل زیر: اولا, ً این جمله راکشى از عثمان بن عدیس و حسین بن ناجیه نقل کرده است و ابن عدیس مجهول است و ابن ناجیه توثیق ندارد. ثانیاً, جمله تحریف گردیده است و (على) به جاى (فى) ذکر شده است و صحیح, (انه لثقیل فى الفؤاد) است و معنایش مدح و ستایش ابن حجّاج است, نه قدح و طعن وى, و مقصود آن است که او در قلب مکانت و عظمتى دارد و شاهد آن کلامى است که کشى از امام صادق(ع) نقل کرده است که امام فرمود: ییا عبدَ الرّحمان کَلِّم أهل المدینة فانى أحبُّ أن یُرى فى رجال الشیعه مثلک;36 اى عبدالرحمان! با اهل مدینه سخن بگوى (براى آنان احکام الهى را بیان کن). دوست دارم کسانى مانند تو در میان رجال شیعه دیده شوند. بنابراین ستایشى که از ابن حجاج شده, همانند ستایشى است که از خود ابان بن تغلب شده است که امام فرمود: اى ابان! در مسجد مدینه بنشین و براى مردم احکام خدا را بیان کن که من دوست دارم افرادى مانند تو در میان شیعیان من دیده شوند. ثالثاً, رمى به کیسانیه, یعنى به او نسبت داده شده که به فرقه کیسانیه گرایش داشته و این سخن اشعار به نوعى تهمت در حق وى دارد و این اتهام با جمله (به حق بازگشت) ناسازگار است; چون (رمى) در صورتى است که ثابت نباشد, اما بازگشت از حق به این معناست که اصل مطلب مسلم است. رابعاً, با سخن رجالیِ ماهر نجاشى در حق وى: (و کان ثقة ثقة ثَبَتاً وَجهاً), جاى هیچ گونه شبهه در وثاقت و جلالت ابن حجاج باقى نمى ماند. پاسخ هاى دیگرى هم به این اشکال داده شده است.46 به هر حال, چنان که محققان پذیرفته اند, در صحت سند روایت ابان جاى هیچ اشکال و خلافى نیست.

مناقشه دِلالى اشکال محقق اردبیلى درباره دلالت صحیحه از آن جهت است که مفاد آن که مورد فتواى فقهاست; چون تفصیل میان دیه زن و مرد تا یک سوم و پس از آن, مخالف قاعده نقلى و قاعده عقلى است و از این رو معتقدند, یا باید مطلقاً برابرى باشد یا مطلقاً تناصف. هر کدام که باشد, خلاف عقل و عدل و کتاب و سنت نیست. اما کلام محقق هیچ ارتباطى با نظریه تساوى به طور مطلق ندارد و چنین برداشتى از عبارت مجمع الفائده خیالى بیش نیست. اینکه معنایش مخالف عقل و عدل باشد, مقصود عقل قیاسى است که در فقه اهل البیت(ع) و در فقه مکتب مدینه هیچ اعتبارى ندارد. اما اعجاب ابان از این حکم با گفتن سبحان اللّه و نیز انکار برآورنده آن, چنان که از خود صحیحه استفاده مى شود, مربوط به گزارشى است از اوضاع فکرى و فقهى عراق. لذا مى فرمایند: ان هذا کان یَبلُغُنا و نحن بالعراق فَنَبْرَأ ممن قاله. و نقول: الذى جاء به شیطان; آن گاه که در عراق بودیم و این حکم از سوى مکتب فقهى مدینه به ما مى رسید, ما از آورنده آن بیزارى مى جُستیم و مى گفتیم آورنده آن شیطان است. تمام این ضمایر و افعال, به طور جمع به کار رفته اند و در حقیقت ابان از اندیشه حاکم بر حوزه فقهى عراق که حوزه فقه قیاسى بوده, گزارش داده است و امام نیز با مخاطب قرار دادن ابان, آن تفکر را تخطئه کرده است. افزون بر اینکه ابان با آن همه جلالت و مرتبت علمى نزد امام صادق(ع) و صلاحیت براى تصدى منصب إفتا در میان مردم, معلوم نیست از آغاز امر چنین بوده باشد, بلکه به طور تدریجى او به این مقامات بلند علمى و فقهى دست یافته است. پس با توجه به مفاد و مدلول روایت ابان به نقل محاسن برقى و دیگر روایات این باب, هیچ گونه دغدغه و شبهه باقى نمى ماند که آنچه بیان شده, موافق با مکتب فقهى اهل البیت(ع) است. با نظر به آن همه روایات داراى سند صحیح و معناى صریح است که قاعده برابرى دیه زن و مرد در غیر قتل تا به ثلث و دو برابر شدن دیه مرد پس از آن, مورد اجماع و تسالم فقها امامیه است و شیخ56, فاضل هندى66, صاحب ریاض76, صاحب جواهر86 و دیگران96 مسئله را اجماعى قلمداد کرده اند. اما اعجاب ابان, توجیه دیگرى دارد که بیان خواهد شد. نظر شیخ مفید که به طور کامل در کلام ابن ادریس نقل و پذیرفته شده است, در این مسئله شایسته توجه است. وى پس از بیان حکم دیه زن و مرد در اعضا, جِراح و شِجاج, چنان که بازگو شد, مى نویسد: بذلک ثَبَتَتْ السنّةُ عن نبى ّ الهُدى و به تواترت الاخبار عن الائمة من آله(ع) ;70 سنت پیامبرِ هدایت و اخبار متواتر از امامان از خاندان رسول خدا بر آن دلالت دارند. پس هیچ گزارش خلافى در این مسئله از فقهاى امامیه نقل نشده است. اما مشهور شمردن حکم در سخن محقق اردبیلى و فاضل هندى71, علتى دارد که آن را بیان خواهیم کرد.

نکته هایى چند نکته یکم از آنجا که در برخى کلمات این حکم مشهور قلمداد شده است, ممکن است گمان شود در مسئله, رأى مخالف وجود دارد و بنابراین ادعاى اجماع ناتمام است. پاسخ آن است که این عبارت نظر به اختلافى دارد که درباره حدّ و معیارِ برابرى و نابرابریِ دیه زن و مرد نقل شده است. مشهور حدّ برابریِ زن و مرد را در دیه یک سوم دیه مى دانند; در حالى که از شیخ, ابن ادریس و علاّمه نقل شده است که با گذشتن از ثلث, قاعده تناصف درباره زن و تضاعف درباره مرد جارى مى شود. مستند فتواى مشهور مبنى بر برابرى تا رسیدنِ دیه زن به یک سوم, دو دسته روایت است: یکى مانند صحیحه حلبى27, صحیحه ابان37, معتبره جمیل بن دراج47 روایت ابى بصیر57 و روایات دیگرى67 است که در آنها این عبارت به کار رفته است: (حتى تبلغ الثلث. فاذا بلغت الثلثَ… .) دوم مانند صحیحه دوم حلبى, معتبره ابن ابى یعفور, موثقه سماعة و ورایت علاء بن فضیل است که در آنها این عبارت آمده است: (حتى تنتهى الى ثلث الدیه),77 (حتى تبلغ الجراحات)87, (الى أن تبلغ ثلث الدیه).97 روایات دسته اول, به صراحت بر برابرى دیه زن و مرد در غیر قتل تا به یک سوم و دو برابر شدن دیه مرد نسبت به زن پس از آن دلالت دارند; اما دلالت دسته دوم, به مقتضاى مفهوم غایت است که از واژگانى چون: حتى, إلى و تنتهى استفاده مى شود; زیرا ثُلُث ( 3 ) غایت است و غایت, خارج از مغیّاست, پس در خود یک سوم, حکم برابرى جارى نمى شود. با توجه به این روایات است که شیخ مفید به طور قاطع مى نویسد: سنت رسول خدا و اخبار متواتر ائمه معصوم بر آن دلالت دارد و دیگران بر آن ادعاى اجماع و آن حکم را تلقى به قبول کرده اند. در مقابل رأى مشهور, برخى از جمله شیخ طوسى, ابن ادریس و علامه نقل کرده اند:80 آن گاه که مقدار دیه جنایت در غیر قتل از یک سوم تجاوز کند, دیه مرد دو برابر دیه زن مى گردد. آنچه ممکن است مستند این نظر باشد, چند روایت است که در آنها این عبارات به کار رفته است: (فاذا جازَت الثلث),81 (فاذا جاز الثلث),98 (فاذا جاز ذلک).38 گمان شده که این روایات ظهور دارند که در کمتر از یک سوم, دیه زن و مرد برابر است و پس از یک سوم, دیه مرد دو برابر دیه زن مى شود. رأى مخالف مشهور از چند جهت قابل پاسخ است: 1. قول غیر مشهور مستلزم این اشکال است که حکم خود یک سوم, مسکوت است; زیرا در همه روایاتى که واژه (جازَ) یا (جازَتْ) به کار رفته است, تجاوز با (فاء) تفریع بر (حتى تَبلُغ) متفرّع شده است و معناى تفرّع آن است که متجاوزُ عنه خود یک سوم باشد که غایت است. در غیر این صورت, لازم مى آید که حکم قبل از یک سوم و بعد از تجاوز از آن, در روایات بیان شده و حکم خود یک سوم مسکوت باشد, مگر آنکه غایت یعنى یک سوم, داخل در مغیّا یعنى قبل از یک سوم باشد که خلاف قاعده است. بنابراین براى رفع ابهام و روشن شدن حکمِ قبل از یک سوم و یک سوم و بعد از یک سوم باید متجاوز عنه خود یک سوم باشد. 2. عبارات نهایه, سرائر و ارشاد نیز چنان که گفته اند, ظهورى در تجاوز از یک سوم ندارد. علامه در مختلف پس از نقل عبارت نهایه مى نویسد که در مسئله خلافى نیست.48 شهید در شرح عبارت ارشاد: (مالم تتجاوز ثلث الدیة), نوشته است: (یکفى فى التنصیف بلوغ الثلث).58 خود عبارت ارشاد نیز در موردى ظهور در بلوغ یک سوم دارد: تتساوى المرأة و الرجل فى دیات الأعضاء و الجِراح حتى تبلغ ثلث دیة الرجل. ثم تصیر على النصف;68 ییعنى آن گاه که به ثلث رسید, دیه زن نصف و دیه مرد دو برابر مى شود. 3. روایاتِ قولِ مشهور از جهت تعداد بیشتر و از جهت سند صحیح ترند, افزون بر آنکه امکان اجماع بر قول مشهور وجود دارد.78 4. بر فرض که میان دو دسته از اخبارى که ذکر شد, تعارض برقرار باشد و ترجیحى جهت تقدیمِ روایات موردِ تمسکِ مشهور وجود نداشته باشد, بر اثر تعارض و تکافؤ دچار تساقط مى شوند و در نتیجه در خود یک سوم شک مى شود که آیا حکم قبل از یک سوم را دارد یا حکم پس از آن را؟ در این صورت, رجوع مى شود به عموم روایاتى که دلالت مى کنند دیه زن نصف دیه مرد است. عموم قاعده تناصف در کمتر از یک سوم به خاطر دلیل, تخصیص خورده و خود یک سوم تحت عموم قاعده باقى است; پس, از ثلث به بالا, دیه زن نصف دیه مرد مى شود.88 بنابراین مجراى قاعده تساوى دیه, تا پیش از رسیدن به یک سوم است و پس از آن, قاعده تناصف دیه زن و تضاعف دیه مرد جارى مى شود. در این تفصیل حق با مشهور است که برابرى دیه زن و مرد را تا به یک سوم مى دانند و ممکن است این مسئله نیز مثل اصل تفصیل اجماعى باشد و رأى مخالفى ثابت نیست و بر فرض آنکه کسى قائل به تجاوز از یک سوم باشد, روشن شد که دلیل قابل قبولى ندارد.

نکته دوم حکم برابرى دیه زن و مرد در اعضا و جِراح شِجاج تا به یک سوم و دو برابر شدن دیه مرد پس از آن, در صورتى است که جنایت وارده بر زن ناگهانى و یکباره باشد; مثلاً مردى, چهار انگشتِ زنى را با یک ضربه قطع کند و یا آنکه تعدادى از دندان هاى زنى را که از یک سوم دیه مرد بیشتر مى شود, یکباره بشکند. اما اگر جنایت وارده بر زن تدریجى و طى چندین مرحله باشد, حکم آن فرق مى کند; مثلاً اگر مردى یک یا دو انگشت زنى را قطع کرد و یا یک یا چند دندان زنى را شکست و بار دیگر با ضربه دیگرى دو انگشت دیگر را قطع کرد و یا چند دندان دیگرى را شکست, هرچند دیه مجموع جنایت از یک سوم دیه مرد بیشتر است, ولى نصف نمى شود, بلکه باید دیه چهار یا پنج انگشت و یا ده دندان را که قطعاً از یک سوم دیه بیشتر است, پرداخت کند; زیرا با فرض آنکه سه انگشت را که دیه اش سى شتر است, قطع کرده, دلیلى ندارد که با قطع انگشت چهارم سى شتر به پانزده شتر تقلیل پیدا کند. دلیل تناصف پس از یک سوم, اختصاص به جنایتى دارد که یکباره چهار انگشت قطع شود و شامل جنایت هاى متعدد و تدریجى و چند باره نمى شود. بر فرض, شک شود که پس از قطع دو انگشت اول که موجب بیست شتر دیه بود, دو انگشت دیگر را در نوبت دیگرى قطع کند. یا پس از قطع سه انگشت که سبب سى شتر دیه بود, انگشت چهارم را در نوبت دیگرى قطع کند؟ آیا قطع دو یا یک انگشت در نوبت دوم, دیه اى را که با جنایت قبلى ثابت شده است, ساقط مى کند؟ مقتضاى قاعده استصحاب آن است که دیه سابق باقى بماند;98 چون در این مسئله, تنصیف دیه زن پس از یک سوم, به موردى اختصاص دارد که جنایت یکباره انجام بگیرد. شاید با توجه به قاعده استصحاب است که در بسیارى از کتاب هاى فقهى تصریح شده است: هذا اذا کان القطعُ بضربةٍ واحدةٍ و لو کان بأزیدَ ثبت لها دیةُ الاربع أو القصاص فى الجمیع من غیر ردَّ;90 این تناصف دیه زن و تضاعف دیه مرد, در صورتى است که قطع چهار انگشت زن با یک ضربت باشد و اگر با بیشتر از یک ضربت باشد, دیه چهار انگشت (چهل شتر) براى زن ثابت است و یا حق قصاص چهار انگشت را بدون پرداخت تفاوت دارد.

نکته سوم در نکته سوم به بررسى روایات معارض در این مسئله مى پردازیم. درباره فقه عامّه بیان کردیم که یکى از دو دیدگاه مشهور فقیهان سنى, آن است که زن با مرد در تمام مراحل جنایات اعضا, جِراح و شِجاج از جهت دیه برابرند. در کتاب هاى فقهى و حدیثى اهل سنت, این نظر به امام على(ع) نسبت داده شده است. در روایتى از آن حضرت نقل کرده اند: (دیة المرأة على النصف من دیة الرجل فى الکل).91 در برخى نقل ها به جاى عبارت (فى الکل), (فیما قل ّ أو کثر) ذکر شده است.92 روایات وارد شده از طریق عامه بررسى و ارزیابى شدند. اینک به بررسى روایاتى مى پردازیم که از طریق امامیه بر این مطلب نقل شده است. 1. شیخ طوسى با سند معتبر از حسین بن سعید اهوازى از فضالة بن ایّوب از ابان (که باید ابن عثمان باشد) از ابى مریم انصارى (که همان عبدالغفار است) از امام باقر(ع) روایت کرده است که فرمود: جِراحاتُ النساء على النصفِ مِن جِراحاتِ الرّجال فى کل شىء;93 جراحت ها, قطع و نقص عضو و شکستن استخوان و زخم و پارگى بدن زنان, نصف (دیه) جراحت هاى مردان است در همه چیز. این روایت از جهت سند معتبر است و از جهت دلالت اطلاق دارد و به ویژه با عبارت (فى کل شىء) شامل کمتر از یک سوم و بیشتر از آن مى شود. بنابراین به مقتضاى ظاهر این روایت دیه زنان نصف دیه مردان است, بدون آنکه میان کمتر یا بیشتر از ثلث فرقى باشد. 2. در روایت دوم, ابى مریم انصارى از امام باقر(ع) درباره جراحت زن پرسید؟ امام فرمود: على النصف من جِراحة الرجل من الدیة فما دونها49; جراحت زن (از جهت دیه) نصف جراحت مرد است, پس آنچه پایین تر و کمتر از دیه باشد. این روایت نیز هرچند از جهت سندى معتبر است, اما از نظر دلالت با توجه به روایات صحیحه دیگرى که در مسئله وجود دارد, باید توجیه شود. ممکن است مراد از (الدیة), دیه کامل باشد ـ چنان که ظاهر این واژه است ـ و در نتیجه روایت بیانگر یک مسئله اجماعى و مورد تسالم (یعنى نصف بودن دیه زن) است و مقصود از (فما دونها) کمتر از دیه نفس و بیشتر از ثلث باشد. نتیجه آن مى شود که در تمام دیه و کمتر از آن که بیشتر از یک سوم باشد, دیه زن نصف دیه مرد است در مواردى که کمتر از یک سوم باشد, به مقتضاى روایات صحیحه مساوى و برابرند.59 3. محمد بن محمد أشعث کوفى از امامان دین(ع) از امیرمؤمنان(ع) روایت کرده است که فرمود: جِراحات النساء على انصاف جِراحات الرّجال;69 دیه جراحت هاى زنان نصف جراحات مردان است. در سند این روایت و کتاب اشعثیات (= جعفریات), جاى بحث و اشکال است, اما از جهت توافقِ متنى و لفظى با روایت تهذیب قابل توجه است. به هر حال, روایت تهذیب به اضافه روایت جعفریات, هرچند با روایات دیگر مسئله, به ظاهر در تعارض است, ولکن چون این روایت مطلق است, حمل مى شود بر جایى که دیه جراحت زن بیشتر از یک سوم باشد, و بنابراین این روایت با روایات دیگر تخصیص مى خورد.79 همچنین عبارت (فى کل ّ شىء) در روایت تهذیب به معناى همه موارد اعضا و جراحت و شجاج و اعم از انگشت, دندان, استخوان و اعضا و منافع است و در کمتر و بیشتر از یک سوم تخصیص مى خورد. مفاد روایات و بلکه آیه قرآن آن است که میان زن و مرد در جنایت عمومى, چه قتل باشد و چه قطع و نقص عضو و یا زخم و پارگى و شکستگى و یا ایراد عیب یا تفویت منافع, قصاص جریان دارد, با این تفاوت که در قتل و بیش از یک سوم به بالا در جراحات زن باید نصف دیه را به مرد پرداخت کند و در کمتر از یک سوم در جراحات بدون پرداخت تفاوت, مى تواند مرد را قصاص کند. لکن از زید بن على از پدرانش از امام على(ع) روایت شده است که امام فرمود: لیس بین الرجال و النساء قصاص الاّ فى النفس;89 میان مردان و زنان در غیر قتل قصاصى نیست. محمد بن محمد اشعث از امامان دین(ع) از امام على(ع) نقل کرده است: أنه کان یقول: لیس بین الرجال و النساء قصاص فیما دون النفس;99 امیرمؤمنان همواره مى فرمود: میان مردان و زنان در غیر نفس و غیر قتل قصاص نیست. در این گونه روایات, احتمالِ وحدت قوى است و ممکن است روایت جعفریات, همان روایت زید بن على باشد که با اختلاف در سند و برخى الفاظ ذکر شده است و به هر حال, روایت زید بن على هرچند از نظر سند موثق و معتبر است, ولکن از چند جهت مورد اشکال قرار گرفته است: ییکم: عامى است و اصحاب به آن عمل نکرده اند. دوم: شاذّ است و هیچ کس به آن عمل نکرده است. سوم: مخالف ظاهر قرآن است: (العین بالعین و الأنف بالأنف و الجروح قصاص). چهارم: مخالف روایات صحیحى است که به صراحت دلالت دارند بر اینکه در برخى موارد جراحات, میان زن و مرد قصاص ثابت است. پنجم: معارض با صحیحه حلبى است که درباره مردى که چشم زنى را از حدقه بیرون آورده و کور کرده بود, فرمود: اگر بخواهند, مى توانند مرد را قصاص کنند و چشم او را از حدقه بیرون آورند, ولکن یک چهارم دیه را باید به مرد پرداخت کنند.100 به هر حال, صحیحه دلالت دارد که در مورد جنایت غیرقتل چشم مرد را در برابر چشم زن قصاص مى کنند و بدیهى است که موثقه زید, به خاطر احتمال تقیه, شذوذ, اعراض اصحاب, مخالفت با ظاهر قرآن و مخالفت با روایات صحیحه, صلاحیت تعارض با صحیحه حلبى و مانند آن را نخواهد داشت. پس به ناچار باید موثقه کنار نهاده شود.101 پدر مرحوم مجلسى به پیروى از شیخ طوسى تلاش کرده تا میان دلالت موثقه و بقیه روایات جمع کند, به این گونه که مراد از موثقه, نفى تساوى در قصاص میان مرد و زن باشد و معنایش آن باشد که بدون پرداخت تفاوت, قصاص نمى شود و باید تفاوت پرداخت شود. ظاهراً این تلاش بى حاصل و ناسازگار با روایت و ناپذیرفتنى است; زیرا معنایش آن است که در قتل, بدون تفاوت, قصاص جارى است که پدر مجلسى به آن تصریح کرده است; در حالى که فساد آن بسیار روشن است.102 از این رو, مرحوم خوئى نیز سخن شیخ را در استبصار, غریب و شگفت آور و آن را با جمله استثنا: (ألاّفى النفس), ناسازگار شمرده است.310

نکته چهارم آیا قاعده تعاقل و تساوى زن با مرد در مسئله مورد بحث, اختصاص به صورتى دارد که جانى مرد باشد تا اگر جانى زن بود, براى هریک از انگشتان زن فقط باید پنج شتر دیه بپردازد؟ یا آنکه این قاعده در جانیِ زن نیز جریان دارد و براى هر انگشتى تا به چهار نرسیده است, ده شتر دیه واجب مى شود؟ در میان فقها اختلاف نظر است. ییکم. تردید در تخصیص و تعمیم قاعده تساوى: در برخى کتاب هاى فقهى مسئله مشکل و همراه با تردید قلمداد شده است و در نهایت به جمع بندى و نظر نهایى نرسیده اند. منشأ تردید آن است که از سویى از روایات استفاده شده که قاعده آن است که دیه زن نصف دیه مرد است, خواه در قتل یا جراحات, و برابرى دیه زن با دیه مرد در خصوص جراحاتى که کمتر از ثلث باشد, در صورتى که جانى مرد باشد به حکم روایات صحیحه و تسالم اصحاب از قاعده خارج شده است. اما اگر جانى زن باشد, چون روایت و اجماعى براى خروج از قاعده وجود ندارد, قهراً در صورتى که جانى زن باشد, همان قاعده تناصف محکم و ملاک است, و مقتضاى اصل برائت نیز آن است که زن جانى بیش از نصف را ضامن نباشد و قیاس کردن زن جانى با مرد جانى حتى نزد فقهاى عامه مردود و باطل است. بنابراین مقتضاى قاعده اولیه و اصالة البرائة, آن است که اگر جانى زن باشد, براى هر یک از انگشتان زن مجنى علیها پنج شتر دیه ثابت است. این است وجه نفى تساوى و اختصاصِ قاعده به موردى که جانى مرد باشد. اما وجه تساوى و تعمیم قاعده تعاقل, اگر جانى زن باشد, عموم نصوص است; چون همه روایاتى که در آنها برابرى دیه زن و مرد تا ثلث مطرح شده است, اطلاق و عموم دارند و فرقى میان آنکه جانى زن باشد یا مرد, وجود ندارد. پس تخصیص قاعده به جانى مرد, دلیل لازم دارد که نیست. و چون هیچ یک از دو وجه بر دیگرى ترجیح داده نشده است, مسئله با اشکال و تردید مواجه شده است.410 دوم. تخصیص قاعده تساوى: محقق اردبیلى حکمِ به تعاقل و برابرى دیه زن با مرد را خلاف قاعده نقلى و مفاد روایات مى داند و ادله تعاقل را مخصوص صورتى مى داند که جانى مرد باشد و قیاس را به ویژه در بحث دیات باطل مى شمارد. از این رو, او معتقد است که نه تردید علامه در قواعد شایسته است و نه جزم او در ارشاد به تعمیم تساوى در اعم از موردى که جانى مرد باشد یا زن, پذیرفتنى است; بلکه مقتضاى قاعده آن است که به طور کلى دیه زن نصف دیه مرد است و خصوص جایى که جانى مرد و مقدار دیه کمتر از یک سوم باشد, به خاطر روایات و اجماع از تحت قاعده خارج شده است. پس تردید و جزم به تعمیمِ تساوى هر دو بى وجه و باطل اند.510 سوم. تعمیم قاعده تساوى: نظریه رایج و شاید مشهور میان فقها آن است که در قاعده تساوى دیه زن با مرد تا یک سوم, فرقى میان جانى مرد یا زن نیست. علامه در ارشاد610 و برخى دیگر به این مطلب تصریح کرده اند. لافرق بین أن یکون الجانى على المرأة امرأةً أو رجلاً فى أن الجنایة و دیتها دیة جارحة الرجل مالم تبلغ ثلث الدّیة;710 فرقى نیست که جانى بر زن, زنى باشد یا مردى. در هر دو صورت, دیه جنایت بر زن, به همان مقدار دیه مرد است و این مادامى است که به ثلث دیه نرسد. به این مطلب دیگران هم تصریح داشته اند: تتساوى المرأة و الرجل دیة و قصاصاً فى الاعضاء و الجِراح حتى تبلغ الثلث ثم تصیر المرأة على النصف بالنصوص و الاجماع سواء کان الجانى رجلاً أو أمرأة… . 810 مستند قولِ به تعمیم, عموم اخبار است که بدون نظر به جنسیت جانى, حکم شده است که در اعضا و جراحات تا به یک سوم, دیه زن برابر دیه مرد است و تخصیص آن به صورتى که جانى مرد باشد, دلیل لازم دارد و فرض آن است که چنین دلیلى وجود ندارد910 و با وجود اطلاق و عموم لفظى, شکى باقى نمى ماند تا نوبت به اصل و مانند آن برسد. آقاى خوئى(ره) در پاسخ به محقق اردبیلى نوشته است: نظریه مشهور و معروف میان فقها درست است که در برابرى دیه زن با مرد تا به یک سوم فرقى نیست که جانى مرد باشد یا زن; زیرا هرچند که مورد بیشتر روایات جایى است که جانى مرد است, ولکن در اطلاق معتبره ابى بصیر, میان جانى مرد یا زن, فرقى گذاشته نشده است.101

نکته پنجم قاعده برابرى دیه زن با مرد تا به یک سوم و دو برابر شدن دیه مرد پس از آن در غیر قتل ـ که مفاد صحیحه ابان و حلبى و دیگر روایات است ـ به انگشت اختصاص ندارد, بلکه در مطلق اعضا و جِراحات و شِجاج جریان دارد و شامل انگشت, بند انگشت, دندان, شکستگى استخوان, زخم و پارگى در ناحیه سر و صورت و بدن و حتى ایراد آسیب با از بین بردن بخشى از شنوایى, بینایى, چشایى و بویایى و مانند آن نیز مى شود; چنان که دیه نیز به شتر اختصاص ندارد و شامل بقیه اقلام دیه مى شود. پس به جاى ده شتر, دویست گاو و به جاى صد دینار, هزار درهم نیز جایز و کافى است. همان گونه که بیان کردیم, حکم نیز اختصاص به جانى مرد ندارد و شامل جانى زن نیز مى شود. پس انگشت, شتر و جانى مرد در صحیحه ابان و دو صحیحه حلبى و دیگر روایات, به عنوان مثال ذکر شده اند, نه آنکه حکم ویژه آنها باشد.

بررسى کلام محقق اردبیلى محقق اردبیلى نظریه مشهور فقها را در مسئله جنایت اعضا و جراحات مبنى بر تفصیل میان قبل از یک سوم که دیه زن را برابر مرد دانسته اند و بعد از یک سوم که دیه مرد را دو برابر زن مى دانند, مخالف قاعده نقلى و عقلى شمرده و فرموده است: جانب نخست تفصیل ـ یعنى عقد المستثنى منه که تساوى زن و مرد تا یک سوم است ـ مخالف قاعده نقلى است که بر تنصیف دیه زن نسبت به مرد دلالت دارد و مقتضاى آن این است که دیه یک انگشت زن پنج شتر, دیه دو انگشت او ده شتر و سه انگشت پانزده شتر و در نتیجه دیه چهار انگشت بیست شتر باشد. پس تساوى دیه که در یک انگشت زن, مانند یک انگشت مرد ده شتر باشد, خلافِ قاعده نقلیِ مستفاد از روایات است. جانب دوم تفصیل ـ یعنى عقد المستثنى که نصف شدن دیه زن و دو برابر شدن دیه مرد است پس از یک سوم ـ مخالف قاعده عقلى است که اقتضا مى کند, دیه زن پس از یک سوم اگر بیشتر از قبل از یک سوم نباشد, نباید کمتر از آن باشد. پس اگر دیه سه انگشت سى شتر است, باید دیه چهار انگشت چهل شتر باشد; در حالى که فتوا بیست شتر است. آن گاه محقق روایاتى را که مخالف قاعده نقلى یا مخالف قاعده عقلى و یا مخالف هر دو قاعده است, نقل و نقد مى کند و تفصیل را از جهتى مخالف قاعده نقلى و از جهتى مخالف قاعده عقلى مى داند و ظاهراً مقصود آن است که یا باید مطلقاً تساوى باشد و یا باید مطلقاً تنصیف. غرض از نقل کلام مجمع الفائده آن است که آیا با بیانى که ذکر شد, مى توان محقق اردبیلى را طرف دار تساوى زن و مرد در دیه دانست و در نتیجه در میان فقهاى امامیه یک نفر مخالف تنصیف شناخته شود یا خیر؟ پاسخ آن است که کلام محقق اردبیلى و اشکال بر تفصیل میان دیه تا یک سوم و بعد از یک سوم, هیچ ارتباطى با حکم تنصیف دیه زن نسبت به مرد ندارد; بلکه محقق مانند بقیه فقها, اصل و قاعده مستفاد از اخبار را تنصیف مى داند و در بحث دیه اعضا و جراحات زن, در صورتى که جانى زن باشد, به مقتضاى قاعده نقلى باید دیه زن مورد جنایت نصف باشد و زن جانى براى قطع یک انگشت زن, فقط پنج شتر دیه ضامن است, براى دو انگشت ده شتر و براى سه انگشت پانزده شتر و…, و تساوى دیه زن با مرد تا به یک سوم که دیه یک انگشت زن ده شتر باشد, به حکم روایات و اجماع اختصاص به صورتى دارد که جانى مرد باشد. جناب محقق تردید علامه را در قواعد و جزمِ به تساوى را در ارشاد باطل و ناموجه دانسته و رأى قطعى به تنصیف داده است. پس محقق دیه زن را در قتل و اعضا و جراحات, چه کمتر از یک سوم باشد یا بیشتر, نصف دیه مرد مى داند و فقط در جراحات تا یک سوم در صورتى که جانى مرد باشد, به خاطر روایات صحیحه دیه زن را برابر مرد مى داند. به هر حال, کلام محقق هیچ ارتباطى با فرضیه تساوى زن و مرد در قصاص و دیه ندارد و مقصود او از (الحکم) در عبارت: (الحکم مشهور و الحکم مخالف للقواعد), حکمِ به تفصیل میان قبل و بعد از یک سوم است. پس حکمِ به تفصیل را حکمى مشهور و مخالف با قواعد مى داند. اما اصلِ حکمِ به تنصیف دیه زن نسبت به مرد, در میان فقهاى امامیه مخالفى ندارد تا حکم به مشهور و غیر مشهور تقسیم شود و اصلِ تنصیف, مدلول اخبار است, نه آنکه مخالف اخبار باشد. اما اینکه کسى احکام و اخبار مربوط به مسئله قصاص و دیه زن را ساختگى بداند و به انگیزه ظلمِ به حضرت زهرا(س) آن را به پیامبر نسبت دهد و به خاطر بى توجهى و غفلت فقها در فقه شیعه راه پیدا کند و… . , سخنى است در نهایت سخافت و بى اعتبارى.

نتیجه و جمع بندى هرگاه دلیل یک حکم شرعى, داراى معیار علمى لازم باشد و به حسب مقام ثبوت و اثبات و اقتضا و فعلیت, مدرک آن تمام باشد, تردید در آن روا نیست; مثلاً اگر روایتى که دلیل حکم است, در مراحل صدور, ظهور و جهت صدور آن خالى از اشکال است و معارض و مخالفِ قابل اعتنایى ندارد و در فرض وجود دلیل معارض, به مقتضاى صناعت ترجیح و تقدیم آن از باب تخصیص, ورود و یا حکومت تمام باشد و با هیچ یک از اصول و قواعد عقلى, نقلى و ضرورى در تعارض و تضاد نباشد, تردید و انکار در چنین حکمى جایز نیست و هرگونه وسوسه, دغدغه شبهه افکنى هایِ ابن ابى العوجاى و اجتهادها و استحسان هاى ابوحنیفه اى بى جا و بى اعتبار است و در آموزه هاى ناب دینى و ادبیات اصیل اسلامى, این گونه انگاره ها و نظریه پردازى ها, اجتهاد در مقابل نص شمرده مى شود و مردود و باطل است. در مسئله قصاص و دیه نیز که دلیل کافى بر تنصیف وجود دارد (مگر در خصوص اعضا, جِراحات و شِجاج که تا به یک سوم دلیل ویژه بر تساوى وجود دارد), حکمِ به انتصاف میان زن و مرد در قصاص و دیه, با هیچ اصل و قاعده عقلى و نقلى, تضاد و تعارضى ندارد تا ظلم, خلاف عدل و مخالف عقل و شرع شمرده شود. قاعده تناصف دیه زن نسبت به مرد در قصاص و دیه, حتى از نوع قاعده فقهیِ عاقله نیست که به مقتضاى قاعده و اصل اولى در باب عملکردها, هرکس مسئول و پاسخ گوى عمل خویش است. عقل و شرع توافق دارند که هیچ کس تاوان و غرامت خطا و جنایت دیگرى را نمى دهد: (لاتزر وازرة وزر أخرى); ولکن به استناد روایت, خسارت و غرامت جنایت خطاییِ جانى, بر عهده عاقله او گذاشته شده است و خود جانى از جهت خسارت و غرامت مالى مسئولیتى ندارد. با توجه به وجود اصل اولى, اگر در موردى شک شد که مجراى قاعده عاقله است یا نه, با تمسک به اصل, قدر متیقن تحت پوشش قاعده (لاتزر وازرة وزر اخرى) باقى خواهد ماند. اما در مورد ناهمسانى زن و مرد در قصاص و دیه, چنین اصلى وجود ندارد تا به هنگام شک, به مقتضاى قاعده قدر متیقن آن اصل محکم باشد و اگر هم اصل وجود داشته باشد, با توجه به روایات, قاعده اولى انتصاف است ـ چنان که بسیارى از فقها پذیرفته اند ـ مگر موردى که دلیل ویژه داشته باشد که حکم جنایت بر اعضا و جوارح تا به یک سوم, تساوى دیه است. نکته شایان توجه دیگر آن است که مستند حکم ناهمسانى, فقط صحیحه ابان بن تغلب و یا اجماع فقهاى عامه و امامیّه نیست تا کسى خبر واحد را حجت نداند یا برخى رجال حدیث را ضعیف بشمارد111 یا اصل تحقق اجماع را انکار کند و یا آن را مدرکى و یا محتمل المدرک بداند و یا روایتى شاذّ و منحصر به فرد بشمارد… و در نتیجه اصل حکم ناهمسانى میان زن و مرد را در قصاص و دیه, مورد اشکال و انکار قرار دهد و آن را نادر, شاذّ و مانند آن بداند; بلکه افزون بر اجماع فقهاى شیعه و سنى در همه ادوار تاریخ فقه, حکم انتصاف قصاص و دیه میان زن و مرد در روایات بسیار در ابواب مختلف به عبارت ها و گونه هاى متفاوت مطرح شده است. تکرار مسئله و تصریح به آن در احادیث بسیار و در باب هاى مختلف, نشان از آن است که حکمِ به ناهمسانى, مسلّم و مشهور و پذیرفته شده بوده است و با این وصف, دیگر جایى براى احتمال خلاف و اشکال و انکار باقى نمى ماند. در باب قصاص نفس, در چند حدیث صحیح و موثق و مورد فتوا آمده است: (دیةُ المرأةِ نصفُ دیةِ الرّجل).211 چندین حدیث صحیح و موثق را که بر این حکم دلالت دارند, پیشتر ذکر کردیم. در موثقه اسحاق بن عمار آمده است که امام صادق(ع) از پدرش امام باقر(ع) نقل مى کند که امام على(ع) مى فرمود در خنثاى مشکل که روشن نیست آیا مرد است یا زن, ارث و دیه اش نصف مرد و زن است311; یعنى اگر دیه او شتر باشد, پنجاه شتر (که نصف دیه مرد است) به علاوه 25 شتر (که نصف دیه زن است) و مجموعاً 75 شتر به اولیاى او داده مى شود که این مقدار سه چهارم دیه کامل است. در معتبره ابن مُسکانى از امام صادق(ع) نقل شده است: اگر جنین پس از آنکه روح در او دمیده شد, کشته شود و پسر باشد, دیه اش هزار دینار یا ده هزار درهم است, و اگر دختر باشد, پانصد دینار است. و اگر زن باردارى با جنینش که روح در او دمیده شده است, کشته شود و معلوم نباشد که جنین پسر است یا دختر, دیه اش نصف دیه پسر به علاوه نصف دیه دختر است که411 مجموعاً مى شود 750 دینار; یعنى سه چهارم دیه. در روایت یونس بن عبدالرحمان از ابى جریر قمى نیز آمده است که امام کاظم(ع) فرمود: اگر جنینى که کشته شده, پسر باشد ـ پس از ولوج روح ـ دیه کامل دارد و اگر دختر باشد, دیه اش نصف است.511 به دلیل وجود این روایات صحیح و صریح که مبناى فتوا هم قرار گرفته اند, فقیهانى چون صاحب جواهر نوشته اند: در این که دیه زن مسلمان نصف دیه مرد مسلمان است, از جهت نص و فتوا خلاف و اشکالى نیست و بر آن اجماع محصّل و منقول به طور مستفیض و یا متواتر محقّق است; چنان که روایات آن نیز مستفیض و یا متواترند و بلکه مسئله مورد اجماع همه فقهاى مسلمان است و غیر از ابن عُلیه و اصم ّ که هیچ کس به رأى آن دو اعتنا و اشاره اى نکرده است,611 خلافى گزارش نشده است. پس با وجود دلایل معتبر و صریح, دیگر جایى براى استبعاد, استحسان, استعجاب, ذوق و سلیقه و… نمى ماند و بر اساس موضع ضد اسلامى دنیاى غرب, نمى توان از آن همه روایات چشم پوشى کرد و تحت عنوان (برداشت نو), حکم الهى را نادیده گرفت. آیا به راستى آیاتى چون: (وتمّت کلمة ربک صدقاً و عدلاً), (ان الحکم الاّ للّه یقص ّ الحق ّ), (ان اللّه یأمر بالعدل و الإحسان), (إن اللّه لایظلم مثقال ذرّة), (ما اللّه ید ظلماً للعباد), (و ما ربّک بظلاّم للعبید) و آیاتى از این دست, بر ظالمانه بودن حکمِ مشهورِ قصاص و دیه در مورد زن و مرد دلالت مى کنند؟ آیا آیه (النفس بالنفس) که دلالت بر اصل قصاص دارد, با پرداخت زیادیِ دیه به مرد در صورتى که به خاطر قتل زنى قصاص شود, منافات دارد؟ اگر اطلاق آیه ملاک باشد و بدون توجه به روایات صحیحه هریک از مرد و زن سبب قتل قصاص شود و تفاوت دیه زن با مرد مخالف آیه باشد, آیا با همین ملاک مى توان گفت که فرقى میان قتل عمد, شبه عمد, خطا و خطاى محض وجود ندارد و به خاطر قتل خطائى محض نیز مى توان قاتل را قصاص کرد. و روایاتِ مربوط به تفصیل میان قتل عمد و خطا را به خاطر مخالفت با (النفس بالنفس) به سینه دیوار کوبید؟ آیا به راستى آیه (النفس بالنفس) اباى از تخصیص مى کند و تقیید و شرح آن به وسیله روایات, ممتنع است؟ آیا آیاتى مانندِ: (خلقکم من نفس واحدة), (إن أکرمکم عنداللّه أتقاکم) و (فتبارک اللّه أحسن الخالقین) و روایاتى چون: (الناس سواء کأسنان المشط) و (ولا فضل لِعَربى ّا على عجمى و… ), دلیل بر تساوى زن و مرد در قصاص و دیات اند؟ شگفت آن است که شخصى تنصیف دیه را ظلم و تنصیف ارث را عدل بشمارد, با آنکه آنچه در توجیه مسئله ارث از علامه طباطبائى ذکر شده است, بى کم و کاست در مسئله دیه نیز صادق است! شگفت تر اینکه کسى بگوید: ممکن است به مقتضاى نظام اتم ّ و تشریع و احاطه علمى خداوند به مصالح و جهات واقعى که بر ما پوشیده است, تفاوت میان زن و مرد در قصاص و دیه, در مقام ثبوت و واقع, حق و عدل باشد و عدم علم و درک ما, به تشریع و حکم الهى ضررى نرساند; ولکن در مقام اثبات و دلالت و استنباط آن حکم از ادله و امارات ظنیه که مدار فقه و استدلال است, دلیل حکم نباید مخالف ظاهر کتاب و آیات عدل و حق و فهم عرف باشد; چون در این صورت میزان بودن قرآن بى معنى مى شود! اگر ثبوتاً و واقعاً این امکان و احتمال وجود دارد که حکم ناهمسانى زن و مرد در قصاص و دیه مطابق مصلحت باشد و بر ما پوشیده است, با چه برهانى در مقام اثبات به ظالمانه بودن آن حکم, قطع و یقینى حاصل مى شود؟!