آموزه اى نو در پدیده (حیله هاى شرعى)

مقدمه
بحث از حیله هاى شرعى در فقه امامیه به گستردگى فقه مذاهب اهل سنت نیست, اما به علت اهمیت مسئله و ابتلاى شیعیان به این موضوع, از همان روزهاى آغازین تدوین فقه شیعه, از دید فقیهان پنهان نمانده و کمابیش در ابواب مختلف فقهى و به خصوص در باب هاى بیع, شفعه و طلاق بدان پرداخته اند.
اولین فقیهى که در این باره به صورت شفاف اظهارنظر کرده و هر حیله اى را باطل دانسته, حسن بن على معروف به (ناصر)1 است. وى مى گوید:
هر حیله اى را در شفعه و غیر آن از معاملات رایج بین مردم, باطل مى دانم و آن را اجازه نمى دهم.
بعد از وى على بن بابویه,2 ابن ابى عقیل عمانی3 و شیخ صدوق4 در برخى از مصادیق فرار از زکات, به مخالفت پرداخته و رأى به عدم تأثیر آن داده اند.5 البته در این میان شیخ صدوق با اختصاص دادن بابى از ابواب کتاب حدیثى خود6 با عنوان (الحیل فى الاحکام) که بیشتر درباره قضاوت هاى امیرمؤمنان(ع) است, عقیده خود را درباره جواز حیله براى رسیدن به حقیقت در مسائل قضایى نشان داده که به عقیده برخى از فقهاى معاصر, این نیز مى تواند مصداقى براى حیله شرعى باشد.7
اما سید مرتضى (م. 436 ق) که به فتواى جدش (ناصر) به بطلان حیله هاى شرعى, تحشیه زده با رد ادعاى او, صحت و نافذ بودن آنها را مى پذیرد, گرچه معتقد است اگر قصد شخص از به کارگیرى حیله, ابطال حقوق دیگران باشد, گناهکار و مستحق عذاب خواهد بود8 که این مسئله نشان مى دهد از نظر وى در چنین فرضى, حیله حرام و نارواست.
البته او نیز در مواردى مثل فرار از زکات به شیوه گداختن دینار و درهم و یا تبدیل مسکوک به زیور آلات, صحت حیله را نپذیرفته و پرداخت زکات آنها را واجب دانسته است.9
فقیه بعدى شیخ طوسى (م. 460ق) با تفصیل و بیان روشن ترى, جواز حیله هاى شرعى را به عنوان نظریه عمومى شیعه مطرح و بر آن دلایلى اقامه مى کند. وى مى نویسد:
الحیل جائزة فى الجملة بلاخلاف إلّا بعض الشذاذ فانه منع منه اصلاً;10
همه حیله ها اجمالاً [و بدون در نظر گرفتن تک تک مصادیق آن] و بدون هیچ مخالفتى جز از افراد کمى که از هر حیله اى منع کرده اند, جایز است.
شیخ درادامه و بعد از ذکر دلایل جواز, مقصود خود را روشن تر بیان مى کند و با تقسیم حیله به مباح و حرام, تنها استفاده از حیله مباح را براى رسیدن به امر مباح دیگرى جایز مى داند و توسل به عمل نامشروع را حتى اگر براى رسیدن به عمل مشروعى باشد, مجاز نمى شمرد و در این خصوص دلایلى را نیز ارائه مى دهد.11
این بحث را فقیهان بعدى نیز پى گرفته اند و چنان که از گفته هاى ابن ادریس حلى (م. 598ق) برمى آید12 و بنابر تصریح محقق حلی13 (م.726ق) و علامه حلى(م. 726ق)14 در این زمینه, تقسیم بندى مذکور مورد قبول آنان واقع شده است و از نگاهشان تنها استعمال حیله هاى مباح جایز است.
از بررسى اقوال سایر فقیهان پس از علامه, مثل فخرالمحققین15(م.771ق), شهید اول16 (م. 786ق), محقق کرکی17 (م. بین 397 تا 941ق), شهید ثانی18 (م. 966ق), محقق سبزواری19 (م. 10090ق), فیض کاشانی20 (م. 1191ق), فاضل هندی21(م. 1137ق), محقق بحرانی22(م. 1186ق), صاحب ریاض23(م. 1213ق), میرزاى قمی24 (م. 3 ـ 231ق), صاحب جواهر25 (م. 1266ق) و فقیهان بعد از او26 به خوبى مى توان فهمید که جواز استعمال حیله هاى شرعى در فقه شیعه نظریه اى عام و فراگیر است, با تأکید بر این نکته که این عمومیت, صرفاً در محدوده حیله هاى مباح و مجاز است و حیله هاى حرام و ممنوع از این حیث جایگاهى ندارند و مشمول حرمت تکلیفى اند, گرچه برخى از آنها به لحاظ مصادره به مطلوب حکم وضعى, داراى اثر و نتیجه باشند.27
صاحب جواهر که از شمار اینان محسوب مى شود, جواز حیله شرعى را به جایى محدود مى کند که ناقض غرض و مقصود شارع در تشریع یک حکم نباشد. وى مى گوید:
هر چیزى که نقض غرض اصل مشروعیت یک حکم [شرعى] را به دنبال داشته باشد, به بطلان آن حکم مى انجامد. 28
در این میان تعدادى از فقیهان, گامى به پیش نهاده و دایره استفاده از حیله را تنگ تر کرده اند. پیشرو این حرکت در بین متأخران, محقق اردبیلى است که با الهام از سخن علامه در خصوص استفاده از حیله هاى شرعیِ باب ربا در مواقع ضرورت29 مى گوید:
وینبغى الاجتناب عن الحیل مهما امکن واذا اضطر یستعمل ما ینجیه عندالله تعالى ولاینظر الى الحیل وصورة جوازها ظاهراً لما عرفت من علّة تحریم الربا.30
چیزى که از سخن این فقیه بزرگ کاملاً نمایان است, توجه به حکمت تشریع احکام و در تناقض بودن حیله هاى رایج در بحث ربا با همان حکمت و یا علت حرمت معاملات ربوى است.31 به همین سبب وى با بسیارى از حیله هاى رایج در ابواب گوناگون فقهى به ویژه در باب ربا مخالفت کرده و به عدم جواز آنها فتوا داده است.32 با وجود این صاحب حدائق کلام مذکور را صرفاً اشاره اى بر توقف وى در مورد حیله شرعى مى داند.33
البته قبل از محقق اردبیلى, فقیه دیگرى به نام ابن طى (م. 5 5 8ق) به همین نکته اشاره داشته و با مکروه دانستن برخى از حیله ها, استفاده از آنها را به مواقع ضرورت محدود کرده است, با این تفاوت که وى به گستردگى و کلیت مطالب محقق, از حیله هاى شرعى بحث نکرده و صرفاً به مناسبت بیان دو مصداق از آنها و در همان محدوده ابراز عقیده کرده است.34
فقیه بعدى که در این دسته قرار مى گیرد, وحید بهبهانى (م. 1206ق) است که در مخالفت با برخى از حیله هاى رایج در باب ربا مطالب و دلایلى دارد, به طورى که در رد یکى از مصادیق آن یعنى (قرض دادن به شرط انجام معامله محاباتى)35 رساله اى مستقل نوشته36 و در آن به مجوزان آن حمله کرده و آنان را باعث شیوع چنین معامله اى در بین مردم دانسته است.37 او در حاشیه اى بر کتاب (مجمع الفائدة و البرهان) با تاختن بر همین حیله آن را موجب حلیت معامله ربوى یاد نکرده است. 38
سخنان بهبهانى نشان مى دهد که او با حیله هایى مخالفت کرده که به هدف دست یابى به زیادى مال طرف معامله انجام پذیرد و در واقع مصادیقى براى معامله ربوى باشند و اما آن حیله ها را که صرفاً جهت تصحیح معامله به کار روند, روا و جایز مى داند.39 از همین رو در حاشیه اش بر کتاب مذکور بعد از ذکر عبارتى از محقق اردبیلى, مبنى بر عدم جواز بیشتر حیله هاى شایع در ربا, به دفاع از فقهاى شیعه پرداخته و حیله هایى را که آنان جایز شمرده اند, از جنس حلیه هاى مباحى دانسته که تنها براى تصحیح معاملات انجام مى پذیرند و حیله هاى غیرمشروع را به برخى از معاصران خود نسبت داده است که از نظر او داراى تأمل و ژرف نگرى نبوده اند.40 در هر صورت او اجتناب از تمامى حیل را بهتر دانسته41 و چنان که از مطالب و توضیحاتش ظاهر مى شود, مانند علامه حلى و محقق اردبیلى در استفاده از حیله هاى مباح شرعى راه اکتفا به موارد ضرورى را برگزیده است.42
سرانجام از میان فقیهان معاصر, فقیهى که به شدت با مقوله حیله به مقابله پرداخت و حتى صریح تر و جامع تر از پیشینیانى مثل محقق اردبیلى و وحید بهبهانى تمامى حیله هاى رایج در باب ربا را در دو قسم رباى قرضى و معاوضه اى که دو مثل در آن تفاوت قیمت ندارند, نامشروع و غیرجایز اعلام کرد, امام خمینى (م. 1409ق) است.43 ایشان مى گوید:
با این همه سختگیرى و مخالفت هاى شیعه و سنى از طریق قرآن و سنت با ربا که مثل آن را در سایر گناهان کم مى دانند و با آن همه مفاسد اقتصادى, اجتماعى و سیاسى که اقتصاددانان براى آن برمى شمرند, چگونه ممکن است به وسیله حیله اى شرعى حلال شود.44
امام خمینى ربا را به سه نوع تقسیم مى کند: رباى قرضى, رباى معاوضى که دو مثل در آن تساوى قیمت دارند, و رباى معاوضى که چنین نیست, آن گاه حیله را در دو قسم اول و دوم نمى پذیرند و به سند و متن روایات این موضوع نقد مى زند, یا آنکه آنها را به گونه اى تفسیر مى کند و جواز حیله را در آن دو قسم اثبات نمى کند و تنها حیله هاى شرعى را در قسم سوم جایز مى شمارد.45
از این رو ایشان نیز با وجود آن همه مخالفت در این زمینه, همه گونه حیله را به طور مطلق نفى نمى کند. شاهد مطلب اینکه در برخى از ابواب دیگر فقهى, جواز مصادیقى از حیله هاى شرعى را پذیرفته است;46 چیزى که دیگر مخالفان حیله, مثل محقق اردبیلی47 و وحید بهبهانی48 نیز چاره اى جز آن نداشته اند. بنابراین فقه امامیه اصل جواز حیله از نوع مباح و مشروع آن را که در تطابق با قواعد فقهى, موجب نجات از مهلکه و رفع برخى از تنگناها و مفاسد مى شود, انکار نمى کند, چنان که همگان حیله هاى نامشروع را مخالفت با کتاب و سنت و ناقضِ اهداف شریعت و حرام مى دانند و هرچند در مصادیق و افراد این دو نوع از حیله اختلافاتى وجود دارد. با وجود این برخى از فقیهان احتیاط بیشترى کرده اند و اجتناب از همه آنها را شایسته دانسته اند.49

اقسام حیله و تبیین محل بحث
از مباحث پیش گفته روشن شد که هدف اصلى و اولیه آموزش و به کارگیرى حیله هاى شرعى, یا رهایى از حرام و رسیدن به حلال است, چنان که روایت مشهور (نعم الشىء فرار من الحرام الى الحلال)50 به آن اشاره دارد و یا عبور از مخمصه و تنگناهاى شرعى و غیر آن به گونه شرعى است, گرچه در شناخت مصادیق آن اختلافات و احتمالاً لغزش هایى وجود دارد و برخى تا بدانجا موضوع حیله را توسعه داده اند که گاه عملى حرام, واسطه رسیدن به فعلى مباح قرار گرفته و با عنوان حیله شرعى توجیه شده است. به همین علت فقهاى شیعه, حیله شرعى را در دو دسته مشروع و نامشروع مى گنجانند. اما کدام حیله مشروع است یا مصادیق و نمونه هاى حیله هاى نامشروع به روشنى تبیین نشده و به کلیات و یا اشاره هایى چند اکتفا کرده اند.
شیخ طوسى که از میان فقیهان شیعه اولین کسى است که به تقسیم بندى مذکور تصریح کرده, حیله اى را مشروع و مجاز مى داند که عملى مباح واسطه رسیدن به فعلى مباح واقع شود و اما اگر کارى حرام به هدف رسیدن به عملى مباح مورد استفاده قرار بگیرد, بر آن, حیله نامشروع و غیرمجاز اطلاق مى گردد.51
چنان که هویداست این تقسیم به اعتبار مقدمات رسیدن به مطلوب انجام گرفته است. براى نمونه از نوع اول دو برادر متأهل را مى توان در نظر گرفت که مى خواهند با زن برادر خود محرم شوند تا با توجه به اینکه در یک خانه با هم زندگى مى کنند در تنگنا نباشند و نگاه هرکدام از آنها به زن برادرش جایز باشد. در این باره پیشنهاد داده اند هریک از آن دو با دختر بچه شیرخوارى ازدواج کنند و سپس او را به زن برادر دیگر بسپرند تا براساس شرایط مخصوص رضاع, او را شیر دهد. بعد از این هریک از زن برادرها مادر زن برادر شوهرش مى شود و با او محرم مى گردد.52
این نمونه اى از حیله شرعى به شمار مى رود که بنابرآن, عمل مباح یعنى ازدواج با دختر بچه شیرخوار, وسیله مباح شدن چیز دیگر شده است; محرمیت با زن برادر و جواز نگاه بر او.
اما براى قسم دوم به مثال ارتداد زن به منظور فسخ نکاح مى توان اشاره کرد; آورده اند که زنى نزد ابوحنیفه از شوهرش شکایت کرد و تصمیم خود را به جدایى از او به اطلاع رساند. از آنجا که حق طلاق به دست شوهر است و شوهر آن زن راضى به این کار نبود, ابوحنیفه به آن زن پیشنهاد داد که مرتد شود; زیرا عقد ازدواج با تحقق ارتداد باطل مى شود, حتى اگر مقاربت صورت گرفته باشد. بعد از ارتداد نیز در صورتى که آمیزش نکرده باشد, مى تواند دوباره مسلمان شود و با دیگرى ازدواج کند و اگر آمیزش کرده باشد, باید تا پایان عده صبر کند, سپس اسلام آورد و با فرد مورد نظرش ازدواج کند.53 در این مثال, اگر ارتداد به شکل جدى واقع شود(که البته چنین نیست) قطعاً حرام خواهد بود و چنانچه بدون قصد جدى تحقق پذیرد (که مطمئناً همین گونه است) باز مصداق حرمت خواهد بود; زیرا تظاهر به ارتداد نیز نوعى منکَر محسوب مى شود.
مثال دیگر آنکه اگر زنى بخواهد براى جلوگیرى از ازدواج همسرش با زنى دیگر, پسرش را به زنا با او وادار کند, فعلى حرام واسطه رسیدن به هدفى مباح شده است.54
اشتراک این دو نوع حیله, هدف مباح شخص است, اما همواره این گونه نیست و چنان که از کلام برخى فقیهان از جمله سید مرتضى برمى آید, گاه ممکن است هدف شخص از توسل به حیله, رسیدن به عملى حرام باشد, مثل آنجا که حیله به هدف ابطال حقوق دیگران به کار بسته شود55 که از نظر وى چنین شخصى گناه کار و مستحق عقاب شناخته خواهد شد.56
بنابراین فروض مسئله به چهار مورد افزایش مى یابد:
ییکم. هدف شخص رسیدن به فعلى مباح باشد و حیله اى که وسیله رسیدن به آن قرار گرفته نیز به خودى خود عملى جایز محسوب گردد;
دوم. هدف او رسیدن به امرى مباح باشد, اما براى دست یابى به آن از حیله اى استفاده کند که به خودى خود حرام است;
(به مثال هاى این دو قسم اشاره شد.)
سوم. هدف دست یابى به امرى حرام باشد که براى رسیدن به آن از یک حیله مباح استفاده گردد; مثل این که از عنوان هبه براى ابطال حق شفعه شریک خود و از عنوان بیع براى انجام بیعِ ربوى استفاده کند.
چهارم. هدف رسیدن به فعلى حرام باشد و از وسیله اى که به خودى خود مصداق حرام است, براى این کار استفاده شود, مانند اینکه به انگیزه گریز از جهاد, خود را ناقص کند و نیز مثل حیله عقارب در فقه اهل سنت.57
از این چهار قسم, قسم اول و سوم بیشتر از همه معرکه آراى فقهاست که از این میان در قسم اول نوعاً به جواز صحت حیله رأى داده اند و در قسم سوم, جماعتى پرشمار حکم به حرمت و عدم صحت فتوا داده اند, در حالى که بیشتر فقیهان, به لحاظ اینکه مصادیق این قسم را از افراد قسم اول مى دانند, به جواز و صحت معتقد شده اند. به عبارت دیگر, اگر ثابت شود حیله هاى خاصى مثل حیل رایج در باب ربا از مصادیق قطعى قسم سوم است, به اتفاق فقهاى شیعه حرام و غیرنافذ خواهد بود, اما عویصه آنجا رُخ مى نماید که به دلیل عدم وضوح مسئله, موردى از نظر فقیهى جزء قسم اول قرار گیرد و از دیدگاه فقیه دیگرى از افراد قسم سوم باشد و طبیعى است که با توجه به این دیدگاه ها, احکام حیله ها هم عوض خواهد شد.
هرکدام از چهار قسم مذکور ممکن است با قصدى جدى همراه باشند و یا به شکل صورى و ظاهرى واقع شود. بدین لحاظ مجموع صورت هاى حیله به هشت قسم مى رسد. براى مثال ایجاد نقص عضو براى فرار از جهاد واجب, همراه با قصد جدى واقعى است, در حالى که حیله عقارب نوعى حیله صورى و ظاهرى است که قصد جدى و واقعى در آن وجود ندارد و به همین سبب نیز باطل خواهد بود, گرچه به عقیده برخى از فقهاى اهل سنت به دلیل دیگرى حرام و باطل است.58 نیز برخى از حیله هاى شایع در رباى قرضى, مثل (ضم ضمیمه), نوعى حیله صورى است و چنان که خواهد آمد از حیله هاى باطل محسوب مى شود.
برآیندِ مباحث پیش گفته این است که از نظر فقیهان, حیله هاى شرعى با تمامى افراد و مصادیق گوناگون و متنوع در دو مجموعه بزرگ حیله مشروع و نامشروع قرار مى گیرند و تمامى نفى و اثبات ها هرکدام متوجه بخشى از حیله هاست. به عبارت دیگر چنان که پیش تر گفته شد, اصل جواز حیله در بخشى از مصادیق, مفروغُ عنه است, چنان که حرمت گونه هاى دیگرى از حیله ها نیز قابل انکار نیست, گرچه از نظر تعدادى از فقیهان, دایره جواز آن وسیع تر بوده و فقهاى دیگر آن را محدود به گونه ها یا مصادیق خاصى کرده اند.
بنابراین دلایلى که براى اثبات هرکدام از دو ادعاى جواز و حرمت حیله ارائه شده, نمى تواند ناظر به مجموع حیله هاى شرعى باشد59 و باید بررسى شود که حیطه دلالت آنها تا به کجاست. از این رو ابتدا دلایل جواز حیله و سپس ادله حرمت از دیدگاه فقهاى شیعه درپى خواهد آمد و البته در این میان, تعدادى از آیات و روایات که فقیهان و اندیشمندان سنى مذهب به آنها استناد کرده اند و از حیث سند و دلالت قابلیت دارند که طرح و بررسى شوند, از نظر دور نخواهد ماند و به برخى تحلیل هاى آنها اشاره خواهد شد.

دلایل جواز حیله
مهم ترین دلایل در این زمینه عبارت اند از:

الف) قرآن
آیات متعددى بر جواز حیله دلالت دارند. از جمله آن آیات, شمارى درپى مى آید:
ییکم. پس از آنکه حضرت ابراهیم(ع) بت ها را شکست و تبر را بر دوش بت بزرگ گذاشت, بت پرستان از او پرسیدند که (آیا تو با خدایان ما چنین کرده اى)60 ابراهیم(ع) در پاسخ گفت:
بل فعله کبیرهم هذا فسئلوا هم ان کانوا ینطقون;61
(نه) بلکه آن را این بزرگ ترشان کرده است, اگر سخن مى گویند از آنها بپرسید.
ظاهر این ماجرا نشان مى دهد که ابراهیم(ع) قطعه قطعه کردن بت ها را به بت بزرگ نسبت داده, در حالى که چنین نبوده و آن حضرت با این روش قصد داشته عجز و ناتوانى بت هاى مورد پرستش مشرکان را به آنان بنمایاند و بدین گونه دریچه اى را بر فهم و اندیشه شان بگشاید و زمینه هدایت آنان را فراهم آورد.
ابهامى که در این قضیه وجود دارد, نحوه رفع اتهام کذب از حضرت ابراهیم(ع) است. در این خصوص تفاسیر و وجوهى چند ارائه کرده اند که براساس دو نظریه پاسخ آن حضرت توریه و یکى از مصادیق حیله شرعى بوده است. به لحاظ یکى از همین دو احتمال برخى از فقیهان به استناد آیه مذکور و گفتار حضرت ابراهیم(ع) توسل به حیله شرعى مباح را روا دانسته اند.62
دوم. آیه دیگرى که بسان آیه نخست برخى از فقیهان63 بدان استناد کرده اند, این آیه است:
وخذ بیدک ضغثاً فاضرب به و لا تحنث…;64
(و به او گفتیم:) یک دسته ترکه به دستت برگیر و (همسرت را) با آن بزن و سوگند مشکن.
چنان که در تفسیر این آیه آمده, حضرت ایوب(ع) در حال بیمارى به علت تخلفى که از همسرش سر زده بود,65 سوگند یاد کرد که بعد از بازیابى سلامت خود, او را صد تازیانه بزند, اما بعد از بهبودى به لحاظ علاقه و محبتى که به او داشت و از طرفى خدمت و پرستارى فداکارانه همسرش, از سوگند خود پشیمان شد و در اجراى آن تردید کرد. او از یک سو نمى توانست سوگندش را بشکند و از سوى دیگر دلش راضى نمى شد که آن حد سنگین را بر همسر وفادارش اجرا کند. خداوند رئوف براى حل مشکل عبد صالح خود ایوب(ع) و خروج او از این تنگنا, راه حلى شرعى به او آموخت که یک دسته چوب نازک از ساقه هاى گندم, جو, یا خرما و مانند آن را تهیه کند و یک بار بر بدن همسرش بنوازد.66
بنابراین اجراى حد به این شکل, نوعى حیله و چاره جویى شرعى براى فرار از تنگنایى شرعى است که خداوند متعالى آن را به پیامبرش آموخت.
سوم.
من کفر بالله من بعد ایمانه الا من اکره و قلبه مطمئن بالایمان…;67
هر کس پس از ایمان آوردن به خدا کفر ورزد (عذابى سخت خواهد داشت) مگر آن کس که مجبور شده ولى قبلش به ایمان اطمینان دارد.
از نظر مفسران شیعه و سنی68 و نیز روایات متعدد در این خصوص,69 آیه مذکور درباره عمار صحابى مشهور پیامبر(ص) نازل شده است. در جریان کشته شدن پدر و مادر وى در زیر شکنجه مشرکان مکه, وى تحت فشار شکنجه مجبور شد آنچه را کفار مى خواستند بر زبان آورد. بعد از اطلاع یافتن پیامبر(ص) و مردم از ماجرا, عده اى گفتند که عمار کافر شده, ولى پیامبر(ص) فرمود: (چنین نیست! عمار سر تا پایش را ایمان فراگرفته و ایمان با گوشت و خونش آمیخته است). آن گاه که عمار گریه کنان به محضرت پیامبر(ص) رسید, آن حضرت از او پرسید: چه کارى انجام داده اى؟ عمار گفت: بد کردم, اى رسول خدا! آنان مرا رها نکردند تا به تو ناسزا گفتم و خدایانشان را به نیکى یاد کردم. پیامبر(ص) در حالى که اشک او را پاک مى کرد, فرمود: گناهى بر تو نیست و اگر بار دیگر مجبورت کردند, همان حرف ها را بگو.70
این آیه به روشنى بر جواز تقیه دلالت دارد, اما برخى در جوازِ حیله شرعى نیز بدان تمسک جُسته اند و گفته اند: بر زبان آوردن سخنان کفرآمیز زمانى که شکنجه و آزار مشرکان تحمل ناپذیر و یا دشوار باشد براى دور کردن آن آزار و اذیت ها حیله اى مشروع است که ظاهرش کفر, باطنش ایمان و هدف از آن, دور نمودن آزار از خویش است.71
چهارم.
لا یتخذ المؤمنون الکافرین اولیاء من دون المؤمنین ومن یفعل ذلک فلیس من اللّه فى شىء الا ان تتقوا منهم تقاه ویحذرکم اللّه نفسه والى اللّه المصیر;72
مؤمنان نباید کافران را به جاى مؤمنان به دوستى بگیرند و هرکه چنین کند, در هیچ چیز (او را) از (دوستى) خدا (بهره اى) نیست, مگر اینکه از آنان به نوعى تقیه کنید و خداوند شما را از (عقوبت) خود مى ترساند و بازگشت (همه) به سوى خداست.
اینکه مسلمانى به صورت ظاهرى و به منظور دفع آزار کافران ناگزیر از معاشرت دوستانه با آنها باشد, در حالى که بغض و کینه شان را در دل دارد, مصداق حیله شرعى آن هم از نوع حیله هاى مجاز دانسته شده است; چراکه برخلاف حیله هاى حرام که ظاهرشان اطاعت و فرمان بردارى و باطن آنها نافرمانى و به انگیزه رهایى از اوامر و نواهى شرع است, ظاهر این نوع حیله نافرمانى و معصیت خداوند و باطنش تنفر از آن نافرمانى و اطاعت خداوند است.73
پنجم.
ولا جناح علیکم فیما عرضتم به من خطبة النساء او أکننتم فى انفسکم علم اللّه انکم ستذکرونهن ولکن لا تواعدوهن سراً الا ان تقولوا قولاً معروفاً ولا تعزموا عقدة النکاح حتى یبلغ الکتاب اجله…;74
و درباره آنچه شما به طور سربسته از زنان (در عده وفات) خواستگارى کرده یا (آن را) در دل پوشیده داشته اید بر شما گناهى نیست. خدا مى دانست که (شما) به زودى به یاد آنان خواهید افتاد, ولى با آنان قول و قرار پنهانى مگذارید, مگر آنکه سخنى پسندیده بگویید و به عقد زناشویى تصمیم مگیرید تا زمان مقرر به سر آید.
مراد از تعریض که فعل (عرضتم) از آن مشتق شده, این است که (کلام دلالت ضمنى بر مطلب داشته باشد),75 چنان که واژه (خطبه) هم به معناى گفت وگو در موضوع ازدواج و کلمه (اکنان) نیز مشتق از (کن ّ) و به معناى پوشاندن در دل است.76
با توجه به اینکه (ال) در (النساء) براى عهد است و نه جنس,77 آیه مذکور با آیه پیش از خود ارتباط دارد که نگه داشتن عده به مدت چهار ماه و ده روز را براى زنانى که شوهرانشان درگذشته اند, واجب دانسته است. زن در این مدت, نمى تواند با مرد دیگرى ازدواج کند, درباره جواز خواستگارى از او با الفاظ صریح یا کنایه اى, براساس آیه گذشته به گونه تعریض اشکالى ندارد, ولى به صورت صریح حرام است. 78 مقصود از تصریح آن است که سخنانى به زن بگوید که غیر از ازدواج, احتمال دیگرى از آن به ذهن نرسد, مثل اینکه به او بگوید: (هرگاه عده ات به پایان رسید با تو ازدواج مى کنم), اما تعریض آن است که به زن چیزى بگوید که هم احتمال ازدواج و هم غیر آن را بدهد, از قبیل آنکه به او بگوید: (هر وقت عده ات تمام شد بدون شوهر باقى نمان), یا اینکه (عده اى گفته اند تو زیبایى)79 یا به او بگوید: (من قصد ازوداج دارم و همسرى مى خواهم که داراى چنین خصوصیاتى باشد) و بعد برخى از خصوصیات و اوصاف آن زن را بیان کند و سخنانى از این قبیل که زن گمان برد آن مرد در نظر دارد با او ازدواج نماید تا اگر مایل بود از ازدواج با دیگرى خوددارى کند.80
به این آیه براى جواز معاریض استدلال شده81 که از نظر فقها و اندیشمندان سنى مذهب, از مصادیق حیله به شمار مى آید.82 بنابراین از نظر آنان با اشاره و کنایه خواستگارى کردن از زنى که در عده وفات به سر مى برد, حیله اى است که شارع مقدس آن را تجویز فرموده است.83

ب) سنت
روایات فراوانى در مباحث مختلف فقهى یافت مى شود که هرکدام ناظر به جواز برخى از مصادیق حیله شرعى است و مى طلبد که به هنگام بحث از آن مصادیق بدانها توجه کرد. دو روایت درپى مى آید که یکى از آنها (روایت اول) اصل جواز حیله بدون در نظر داشتن مصداقى خاص را اثبات مى کند:
1. از شخصى به نام سوید بن حنظله چنین نقل شده است:
(از منزل یا منطقه خود) خارج شدیم و همراه من وائل بن حجر بود که قصد دیدار با پیامبر(ص) را داشت. (در بین راه) دشمنانش بر او دست یافتند و گروه (همراه) از اینکه سوگند یاد کنند (که نسبتى با او دارند) خوددارى کردند و من به خداوند قسم خوردم که وى برادر من است. به همین علت, دشمن از او دست برداشت. پس من ماجرا را خدمت پیامبر(ص) بازگو کردم و او فرمود: راست گفتى; مسلمان با مسلمان برادر است.
برخى از فقیهان تأیید پیامبر(ص) بر عمل سوید بن حنظله را از دلایل خود بر جواز حیله شرعى دانسته اند.84
2. امام صادق(ع) در حدیثى صحیح85 ضمن پاسخ به چند سؤال شخصى به نام ابن حجاج و حکم به جواز مبادله هزار درهم به ضمیمه یک دینار با دو هزار درهم, از پدر بزرگوارش امام باقر(ع) نقل مى کند که فرمود:
نعم الشىء الفرار من الحرام الى الحلال;86
چه خوب چیزى است فرار کردن از حرام به سوى حلال.
براساس این حدیث مشهور که مورد استناد برخى از فقها قرار گرفته87 و به گفته صاحب جواهر در ستایش این قبیل حیله هاى شرعى وارد شده88, حیله شرعى نوعى فرار از ارتکاب حرام و اقدام به انجام عمل حلال است که این خود مى تواند دلیلى بر جواز بخشى از حیله هاى شرعى باشد.

ج) اجماع
چنان که از گفتار جمع پرشمارى از فقیهان در بحث برخى از مصادیق حیله برمى آید, حداقل بخشى از آن حیله ها به اجتماع فقهاى شیعه جایز است;89 چیزى که صاحب جواهر ضمن تصریح به آن, نوعش را نیز مشخص کرده است. او مى گوید:(اشکال و اختلافى نیست در اینکه توسل به حیله هاى شرعى از نظر شرع جایز است).90
بالاتر از اینان میرزاى قمى جواز حیله هاى شرعى را از مسلّمات و واضحات دانسته است.91
البته شاید بتوان گفت که شیخ طوسى پیش از همه ادعاى اجماع کرده, آنجا که گفته است: (حیله ها اجمالاً (بدون در نظر داشت همه مصادیق) بى هیچ اختلافى (از سوى فقیهان) جایز است, به جز افراد بسیار کمى که هیچ حیله اى را نپذیرفته اند).92
در این عبارت گرچه به مخالفت افرادى اشاره شده, اما مراد شیخ ظاهراً و بر اساس قراینی93, برخى از فقیهان تابعى است. ضمن آنکه در اجماع معتبر نزد شیعه, اتفاق همه فقیهان شرط نیست, بلکه کاشفیت آن از قول معصوم(ع) اعتبار دارد.94 به هر حال, مهم اقوالى است که در زمینه جواز حیله علماى بعد از شیخ ارائه کرده اند که همه مؤید اجماع مورد نظر شیخ است.

د) اصل جواز
این اصل در میان مباحث مربوط به حیله در برخى از ابواب فقهى مورد توجه تعدادى از فقها قرار گرفته95 که از آن جمله شهید ثانى است. او در بحث از مسقطات حق شفعه مى نویسد:
حیله براى ساقط کردن حق شفعه بدون هیچ کراهتى جایز است; به دلیل اصل جواز و براى اینکه در آن دفع حقى از دیگرى نیست; زیرا آن حق بعد از تحقق بیع ثابت مى گردد.96
به نظر وى چیزى که موجب حرمت توسل به حیله در بحث شفعه مى شود, ابطال حق دیگرى است که در اینجا اصولاً چنین حقى به وجود نیامده تا از بین رود. پس عموم ادله نهى شامل آن نخواهد شد و قاعده جواز, آن را دربر مى گیرد, چنانکه در حدیثى از امام صادق(ع) آمده است:
 کل شىء مطلق حتى یرد فیه نهى;97
هر چیزى رها (و مباح) است مگر آنکه درباره آن نهى وارد شود.
با عنایت به کلیت این اصل, آن گونه که از مذاق شرع پیداست به غیر از عبادات که توقیفی98 و منوط به قصد قربت و امتثال امر خداوند هستند, در معاملات و مناسبات بین مردم, زمانى مى توان به حرمت و بطلان فعلى خاص حکم کرد که نص و دلیلى دال بر آن به دست ما رسیده باشد.
بنابراین اگر دلیلى بر حرمت اصل حیله یا برخى از آنها داشتیم, حکم به حرمتش خواهد شد وگرنه اصل و قاعده اولیه جواز آن است, مخصوصاً اگر فایده عقلایى هم بر آن مترتب باشد99 و ما چنین دلیلى بر حرمت اصل حیله نداریم.

هـ) اطلاق و عموم ادله
این دلیل که مورد توجه صاحب جواهر قرار گرفته, به ضمیمه عدم علم به منافات حیله هاى مباح با غرض شارع, بر جواز حیله هاى مشروع دلالت دارد. وى در این خصوص مى نویسد:
بى اشکال و اختلاف باید گفت که از نظر شرع توسل به حیله هاى مباح و نه حرام در ساقط کردن آنچه اگر حیله محقق نشود ثابت خواهد بود; به دلیل اطلاق و عموم ادله به همراه عدم علم به منافات آن با غرض و خواسته شارع جایز است.100
پس هرگاه موضوع و عنوان حکمى با توسل به حیله محقق شد و از طرفى با غرض شارع در تنافى نبود, مشمول عموم ادله آن موضوع و عنوان حکم واقعى خواهد شد.101
براى مثال اگر شخصى کالایى را به صورت نسیه به دیگرى بفروشد, مى تواند قبل و یا بعد از فرا رسیدن زمان پرداخت ثمن, همان کالا را به صورت نقد از مشترى بخرد, گرچه همراه با زیادتى یا نقصان باشد; زیرا بنابر روایات, معامله مذکور در واقع دو معاوضه و مبادله جداگانه است102 و از آنجا که هرکدام از آنها بیعى مستقل به شمار مى رود و عنوان بیع بر هریک صدق مى کند, عموم ادله حلیت بیع آن را دربر مى گیرد و حکم به صحت آنها خواهد شد, البته به شرطى که بیع دوم در بیع اول شرط نشده و بیع اول واقعاً تحقق یافته و متوقف بر شرطى نشده باشد وگرنه به بطلان آن حکم خواهد شد;103 زیرا در این صورت با غرض شارع تنافى خواهد داشت و به شکل دیگرى, ربا و اخذ زیادتى تحقق مى یابد.

ارزیابى ادله جواز
الف) نقد و بررسى دلیل اول (آیات)
آیه نخست:
این آیه بر جواز حیله شرعى مبتنى بر این فرض مى تواند دلیل باشد که حضرت ابراهیم(ع) در گفتار خود توریه کرده باشد, در حالى که چنین نیست و چنان که اشاره شد مفسران وجوه دیگرى را نیز براى رفع اتهام کذب از آن حضرت ارائه کرده اند که برخى از آنها اگر هم قوى تر از احتمال توریه نباشند, ضعیف تر نیستند, از جمله اینکه گفته اند حضرت ابراهیم(ع) در مقام مناظره و مخاصمه با قوم خود بوده و به انگیزه الزام خصم و به صورت فرض و تقدیر, خُرد شدن بت ها را به بت بزرگ نسبت داده تا بدان وسیله, بطلان الوهیت خدایانشان را به آنها بنمایاند, همان طورى که در جملات بعدى خود صریحاً مقصودش را بیان نموده است:
قال افتعبدون من دون اللّه ما لا ینفعکم شیئاً ولا یضرکم.104
نه اینکه به طور جدى خبر از آن واقعه داده باشد. چنین روشى در مخاصمه ها و مناظره ها فراوان رایج است.105
آیه دوم:
درباره وجوه صدور فرمان خداوند خطاب به حضرت ایوب(ع) براى اجراى سوگندش در قالب (ضغث) مى توان چند احتمال داد:
1. صرفاً به منظور بزرگ داشت پیامبر خود و به پاس صبورى هاى او در مقابل آن همه مشکلات و آزمایش هاى طاقت فرسا بوده است تا بدین وسیله هم از وى دلجویى کند و هم با تخفیف دادن به همسر فداکارش از او رفع نگرانى کرده باشد;
2. همسر ایوب(ع), به علت تحمل رنج هاى فراوان در راه خدمت به پیامبر خدا و پرستارى فداکارانه از او رنجور و مریض شده بود. از همین روى اجراى کامل سوگند ایوب(ع) از توان او خارج بوده و احتمالاً موجب تلف یا صدمات جبران ناپذیرى بر او مى شده است. به همین سبب, خداوند منّان و رئوف در مورد او تخفیف داد.
3 . ایوب(ع) به نحوى سوگند یاد کرده بود که در واقع مى شد به دو شکل اجرایش کرد, اما وى اطلاعى از این امر نداشته و تصورش بر این بوده که تنها با نواختن صد ضربه تازیانه به صورت جداگانه اجرایى است و خداوند او را از طریقه دوم اجراى حکم با خبر ساخت.
فاضل هندى که احتمال دوم نیز از وى است, درباره چگونگى آن سوگند مى گوید:
و داستان ایوب یا بر اقتضاى مصلحت مثل بیمارى حمل مى شود یا بر اینکه آن حضرت بر زدن صدتا (که هم بر صد ضربه جداگانه صدق مى کند و هم بر زدن یک باره صدتایى) قَسَم خورده, نه بر صد (مرتبه).106
احتمال دوم از میان این سه احتمال, با در نظر گرفتن روایاتى که درباره چگونگى اجراى حد تازیانه بر افراد مریضى که امیدى به بهبودشان نیست, و با استناد آیه مذکور, یک باره زدن دسته اى از چوب هاى نازک را کافى مى داند که مشتمل بر تعداد ضربات باشد.107 این احتمال نزدیک به صحت مى نماید. از این رو فقیهان امامى نیز به پیروى از ائمه(ع) در مورد اجراى حد تازیانه بر چنین افرادى, همین گونه فتوا داده اند.108 در قانون مجازات اسلامى که برگرفته از فقه اسلامى است نیز ماده واحده اى به همین مضمون آمده است.109
پس با وجود این محتملات, نمى توان به طور جزمى, جواز حیله شرعى را از این آیه استفاده کرد.
آیه سوم:
این آیه نیز به وضوح بر جواز تقیه دلالت دارد. این حکم اضطرارى ثانوى و محدود به مواقع ضرورت است.110 به همین دلیل نمى تواند از مصادیق حیله شرعى و مبین جواز آن باشد; چرا که حیله از مقوله اضطرار نیست و در صورت جواز, در شرایط معمولى اجرایى است.
آیه چهارم:
این آیه نیز دقیقاً مثل آیه سوم مربوط به تقیه و خارج از موضوع بحث است. از این رو هیچ کدام از فقیهان شیعه آنها را ناظر به موضوع حیله ندانسته و از این جهت مورد بحث قرار نداده اند.111
آیه پنجم:
تنها آیه اى که براى اثبات جواز حیله (در برخى مصادیق) به آن مى توان استدلال کرد, همین آیه است; چراکه تعریض یکى از همان راه هایى است که ضمن رساندن انسان به مقصود, موجب فرار از ارتکاب حرام و رهایى از مخمصه اى شرعى مى شود و این با معناى اصطلاحى حیله شرعى سازگارى دارد. آیا حیله شرعى غیر از آن است که شخص بتواند با توسل به آن از حکمى الزامى (حرمت یا وجوب) و تنگنایى شرعى به گونه اى خود را رها سازد که هم به هدف خود برسد و هم مرتکب حرام و یا گرفتار واجبى نگردد؟
شخصى که اجازه ندارد از زنى که عده وفات را مى گذارند, به صورت صریح خواستگارى کند و با وجود این او را گزینه اى مناسب مى بیند و چون امکان دارد که بعد از اتمام عده, دیگرى اقدام کند, باید راه چاره و حیله اى داشته باشد تا هم به آن هدف شرعى و عقلایى برسد و هم مرتکب حرام نگردد. ضمن آنکه غرض شارع از تشریع این حکم را نیز که ظاهراً حفظ حرمت مؤمن است, نقض نکند. تعریض مى تواند چنین هدفى را برآورده کند و حیله اى شرعى و مباح باشد که با غرض شارع نیز منافاتى ندارد.

ب) نقد و بررسى دلیل دوم (نقد سنت)
روایت اول:
این روایت به داستان سوید بن حنظله اشاره دارد. با توجه به دیگر دلایل جواز توریه, ضعف سند112 این روایت جبران شدنى است. از این رو روایت نخست به روشنى بر جواز113 توریه دلالت دارد. توریه از مصادیق حلیه شرعى محسوب مى شود114 و با تعریف اصطلاحى آن تطابق دارد. توریه در لغت به معناى پنهان کردن خبر115 و آشکار نکردن راز است.116 پنهان کردن خبر و اظهار چیزى جز آن را توریه گویند.117
در واقع توریه هنگامى صدق مى کند که لفظ داراى دو معنا باشد و یکى از آنها شایع تر از دیگرى بنماید و با آن لفظ سخن بگویند و معناى پنهان را اراده کنند.118
برخى از فقیهان با توجه به همین معناى لغوى, در تعریف اصطلاحى آن گفته اند:
مراد از توریه این است که به وسیله مدلول لفظ قصد شود معنایى غیر از آنچه ظاهر لفظ بر آن دلالت مى کند, به اینکه (مثلاً) قصد کند از سخن خود: (از تو قرض نگرفتم), وام نگرفتن در محل یا زمان خاصى غیر از زمان و مکانى که واقعاً در آن, قرض گرفتن رخ داده است.119
بنابراین توریه از مقوله کذب و دروغ نیست و چنان که به هنگام ضرورت, امر بین دروغ گویى و اقدام به توریه دایر شود, شیخ انصارى از ظاهر گفتار فقیهان در مسئله (جواز سوگند براى دفع ظالم از ودیعه و مال امانتى دیگران),120 چنین فهمیده است که آنان توریه را واجب دانسته و جواز کذب را (چه در قَسَم و چه در غیر آن) مقید به ناتوانى از توریه کرده اند.121
شیخ مفید از جمله آنان است. وى مى گوید:
و اگر ظالم از او طلب قسم کرد, بر اینکه امانت نزد او نیست, باید براى او سوگند یاد کند و در ذهن خود توریه نماید, به گونه اى که به سبب آن از دروغ گفتن خارج شود.122
محقق حلى نیز در این زمینه گفته است:
اگر ظالم او را قسم داد بر اینکه مال امانتى نزد او نیست, قسم بخورد, در حالى که توریه مى کند.123
البته در این میان برخى از آنان با صراحت, توریه را در هر مسئله اى که انسان ناچار از اقدام به دروغ باشد, لازم شمرده اند.124
ییزدى از شارحان مکاسب شیخ انصارى که میان توریه و کذب تفاوتى نمى گذاشته, در استدلال بر مدعایش گفته است:
توریه, کلام را از کذب بودن خارج نمى سازد; زیرا محور آن بر اظهار خلاف واقع است, چه آن را قصد بکند یا نه.125
 وى در ادامه مى نویسد:
اگر توریه دروغ نباشد, لازم مى آید که حرمت کذب لغو باشد; زیرا توریه در همه موارد ممکن است. پس (از راه توریه) مقصود شخص از دروغ گویى به دست مى آید و حرام (هم) نیست.126
در پاسخ از دلیل اول باید گفت که متبادر عرفى این است که دروغ به واسطه عدم مطابقت (مراد) با (واقع) به وجود مى آید, نه به لحاظ مطابقت نکردن ظهور کلام با آن و ظهور صرفاً طریق به مراد و مقصود است.127
نیز مى توان گفت که محور توریه, پنهان کردن واقع و آشکار نکردن آن براى مخاطب است, نه اینکه اظهار خلاف واقع باشد. بنابراین از مصادیق کذب محسوب نمى شود.
اما مرحوم کمپانى در پاسخ به دلیل دوم مى نویسد:
ادعاى لغویت رد مى شود; زیرا لازمه کذب بودن توریه بسته شدن باب حیله هاى شرعى مجاز به طور قطع خواهد بود و اما اشتراک توریه و کذب در فایده, مستلزم اشتراک آنها در مفسده نیست تا در نتیجه هر دو حرام باشند.128
چنان که گذشت توریه مى تواند حیله و راهى براى فرار از ارتکاب حرام (کذب) چه در مواقع ضرورت و چه غیر آن باشد و لذا برخى از مصادیق آن در مباحث فقهى مطرح شده و مورد پذیرش قرار گرفته است. براى مثال شخص مدیون بوده و سپس با پرداخت دین به طلبکار یا ابراء او برىء الذمه شده است, حال اگر طلبکار سابق ادعا کند که از او طلب دارد و او هم مى داند که اگر بگوید آن را پرداختم و یا تو مرا برى کردى, مدعى محسوب مى شود و اقامه بینه بر عهده اش مى افتد و او هم بینه ندارد, در این صورت جایز است که دین را انکار کند و از راه توریه قسم بخورد تا دروغى هم مرتکب نشده باشد. این مسئله مورد اتفاق فقیهان است.129
بیان این مطالب بدان معنا نیست که در هرجا و به هر نیتى توریه جایز باشد, بلکه مشروط به این است که به ارتکاب حرام و ابطال حق دیگرى نینجامد. بر همین اساس در مثال یادشده اگر مدعى از مدعى علیه طلبکار باشد و مدعى علیه در این قضیه مظلوم نباشد و بخواهد بدون پرداخت دین و یا ابراء طلبکار براى ضایع کردن حق او سوگند توریه را یاد کند, توریه اش حرام و بى فایده است; زیرا قسم در اینجا بر طبق نیت و قصد مدعى و نه مدعى علیه واقع مى شود. بنابراین گناه و مؤاخذه اى که بر قسم دروغ مترتب است, بر این گونه سوگند نیز مترتب خواهد بود.130
روایاتى چند نیز مؤید این مطلب است که تنها به یک نمونه اشاره مى شود:
مسعدة بن صدقه مى گوید: از امام صادق(ع) درباره موارد جواز و غیرجواز نیت پنهان کارى توریه در قسم سؤال شد که آن حضرت فرمود:
قد یجوز فى موضع ولا یجوز فى آخر فاما ما یجوز فاذا کان مظلوماً فما حلف به ونوى الیمین فعلى نیّته واما اذا کان ظالماً فالیمن على نیة المظلوم;131
گاهى در موردى جایز است و در مورد دیگر جایز نیست. اما جایز زمانى است که مظلوم باشد. در آن صورت هر چیزى که به آن قسم خورده و نیت کرده, براساس نیتش خواهد بود و اما اگر ظالم باشد, سوگندش مطابق نیت مظلوم خواهد بود.
روایت دوم:
به نظر مى رسد که این روایت نیز مانند روایت اول ظرفیت دلالت بر جواز حیله مباح را دارا باشد و حتى مى توان گفت از جهاتى هم جامع تر و قوى تر است; زیرا از یک سو محدود به یک مصداق از مصادیق حیله نیست و شامل هر نوع حیله اى مى شود که وسیله فرار از حرام و رسیدن به حلال واقع شود. بنابراین توریه که مصداق منحصر به فرد روایت اول است, تنها یکى از مصادیق فراوان این روایت به شمار مى رود و از سوى دیگر علاوه بر اینکه مشتمل بر حکم جواز حیله شرعى است, علت جواز را نیز بیان مى کند.
نکته مهمى که باید به آن اشاره کرد این است که با دقت در مفاد این حدیث که از احادیث صحیح است132 تنها حیله هایى مجاز و مشروع اند که اولاً, باعث فرار از حرام و دست یابى به حلال گردند و ثانیاً, قصد شخص الزاماً و واقعاً رسیدن به حلال و عدم ارتکال حرام باشد, نه اینکه به شکل دیگرى همان حرام را مرتکب شود!
بنابراین اصل فرار از حرام به حلال فى الجمله ثابت است,133 اما عمده بحث در چگونگى تحقق آن و نیز در مصادیق و نمونه هاى آن جریان دارد و باید درباره هرکدام از آنهابه تنهایى دقت کرد.

ج) نقد و بررسى دلیل سوم (اجماع)
به نظر مى رسد وجود اجماع و اتفاق نظر فقها بر جواز اجمالى حیله شرعى از زمان سیدمرتضى تا عصر حاضر با توجه به مطالبى که در تاریخچه حیله در فقه شیعه ذکر شد, حتى براى فقیهانى که بیشتر از همه از شیوع این پدیده نگران اند امرى مشهود و انکارناپذیر بوده است, به گونه اى که برخى از آنان گاه مجبور به دفاع از نظریه عام فقیهان در جواز حیله هاى شرعى رایج در باب ربا شده و آنها را از جنس حیله هاى مباحى دانسته اند که تنها براى تصحیح معاملات به کار مى آیند و به نوعى موافقت خود را با چنان حیله هایى اعلام کرده اند و حتى چنان که گذشت, خود این مخالفان نیز در مصادیقى از حیله هاى شرعى چاره اى جز پذیرش نداشته اند. بالاتر اینکه به نظر برخى از آنان مواردى از آنها هم به اجماع فقیهان صحیح هستند.134
از این شمار است حیله اى که وحدى بهبهانى از معاصران خود نقل کرده که متن آن چنین است:
ییعنى پنج تومان قرض مى دهند و دستمالى که پنجاه دینار ارزش دارد, به یک تومان مى فروشند و مقترض پنج تومان مى گیرد و دستمال را مى خرد به مبلغ مزبور و شش تومان سند مى نویسد. این خوب است.135
بنابراین جواز حیله در بخشى از مصادیق آن اجماعى است, اما مشکل این جاست که قابل استناد نخواهد بود; زیرا با توجه به دلایل موجود در مسئله, اجماع مذکور از نوع اجماع مدرکى و یا حداقل محتمل المدرک است که حجیتى ندارد و مى بایست به جاى آن, به بررسى مدارک مسئله پرداخت.
البته شاید بتوان اجماع یاد شده را مؤید و تقویت کننده ادله جواز حیله دانست; زیرا نشان مى دهد که همه فقیهان در همه اعصار از مجموع ادله, جواز اصل حیله را استنباط کرده اند که مى تواند در نوع فهم فقیهان معاصر مؤثر باشد.

نقد و بررسى دلیل چهارم (اصل جواز)
به نظر مى رسد چنین قاعده اى به تنهایى قابل استفاده نباشد; چون این بحث یا از نوع حیله هایى است که شخص مى خواهد با توسل به آنها از تکلیفى الزامى چه از جنس حرمت (منهى عنه) و یا وجوب (مأمور به) رهایى یابد و عمل خود را به گونه اى شرعى تصحیح کند یا آنکه از آن نوع است که براى نجات از مخمصه و تنگنا یا جلوگیرى از تحقق حقى براى دیگران, مورد استفاده قرار مى گیرد. هرکدام که باشد, علاوه بر اصل جواز نیازمند مطابقت با مقتضاى قواعد شرعى است. گذشته از آن, در جاهایى که حکم حرمت و یا وجوبى آمده باشد, برداشتن آنها از راه حیله, وجود دلایلى خاص به ضمیمه عدم تنافى حیله با ادله حرمت و یا وجوب را مى طلبد.

هـ) نقد و بررسى دلیل پنجم (اطلاق و عموم ادله)
بررسى مصادیق حیله از قبیل حیله هاى رایج در باب ربا, شفعه, طلاق و… , چنان که خواهد آمد نشان مى دهد که حیله صرفاً در موضوعات احکام جارى است, نه در احکام شرعى. به عبارت دیگر شخص تلاش مى کند موضوعى را که حکمش حرمت و یا وجوب است و یا مانع رسیدن به برخى از منافعش شده به موضوعى دیگر تغییر دهد که داراى حکم مورد نیازش است, چرا که عوض کردن حکم تنها در اختیار شارع مقدس است.
وحید بهبهانى در این زمینه مى گوید:
بدان که حیله شرعى فقط در موضوعات احکام واقع مى شود نه خود احکام; زیرا احکام براساس آنچه شارع حکم کند خواهند بود. بنابراین ما چه حیله اى درباره آنها داریم؟136
با توجه به این مقدمه اگر شخص به گونه اى جدى و واقعى موفق به تغییر موضوع حکم شود و علم به منافات آن با غرض و مقصود شارع نداشته باشد, چاره اى ندارد جز اینکه براساس شمول اطلاقات و عمومات ادله آن موضوعات به جواز و صحت آن معتقد شود.
اما در جایى که موضوع حکمى به صورت ظاهرى و صورى عوض شود و با مقصود شارع از جعلِ حکم ناسازگار بنماید, اطلاق و عموم ادله آن را دربر نمى گیرد و مشمول حکم پیشین خود خواهد بود, مثل (قرض به شرط معامله محاباتى) که براى فرار از ربا انجام مى گیرد, ولى در واقع مصداق معامله ربوى است و به هدف گرفتن زیادى و نه تصحیح واقعى معامله انجام مى پذیرد; زیرا در این نوع معامله شخص وام دهنده که شرعاً نمى تواند در مقابل وام خود زیادى بگیرد, به این حیله متوسل مى شود که به وام گیرنده, بدون شرط ربا مبلغى را قرض مى دهد, مشروط به اینکه کالایى را به بیشتر از ثمن المثل از او بخرد و یا کالایى را به بهایى کمتر از ثمن المثل به او بفروشد. در اینجا قرض گیرنده به لحاظ نیازى که به وام مذکور دارد مجبور است تمکین کند و شرط را بپذیرد وگرنه در شرایط عادى هرگز حاضر به انجام چنین معامله اى نخواهد شد. بنابراین وام گیرنده که درپى رسیدن به زیادى و مال ربوى است, فقط ظاهر قضیه را عوض مى کند و در واقع عمل او مصداق معامله ربوى است; زیرا ربا عبارت است از شرط کردن زیادی137 به هر شکلى که تحقق پذیرد.

دلایل حرمت حیله
در نقد و بررسى ادله جواز به خوبى روشن شد آنهایى که دلالتشان تمام است, صرفاً ناظر به حیله هاى مباح و مشروع اند و چنان که در بحث از دلیل هاى حرمت نیز ثابت خواهد شد, محدوده دلالت اینها هم مطلقِ حیل نیست و ارزیابى آنها به خوبى مشخص مى کند که ادله حرمت, کدام حیله ها را دربر مى گیرد و چه نوع حیله هایى مشمول ادله جواز مى شود. اکنون مهم ترین آنها طرح و بررسى مى شود:

دلیل اول: قرآن
در این زمینه به آیات متعددى استناد مى کنند, از جمله:
1. آیات مربوط به داستان حیله گرى اصاحب سَبت که بیشترى توجه مخالفان حیله به آن معطوف شده است:
وسئلهم عن القریة التى کانت حاضرة البحر اذ یعدون فى السبت اذ تأتیهم حیتانهم یوم سبتهم شرعاً ویوم لا یسبتون لا تأتیهم کذلک نبلوهم بما کانوا یفسقون;138
و از اهالى آن شهرى که کنار دریا بود, از ایشان جویا شو; آن گاه که به (حکم) روز شنبه تجاوز مى کردند; آن گاه که روز شنبه آنان, ماهى هاى شان روى آب مى آمدند و روزهاى غیر شنبه به سوى آنان نمى آمدند. این گونه ما آنان را به سبب آنکه نافرمانى مى کردند, مى آزمودیم.
این آیه و دیگر آیاتى که در این زمینه نازل شده,139 چنان که در روایات اسلامى به آن اشاره شده140 مربوط به جمعى از بنى اسرائیل است که در ساحل یکى از دریاها (که ظاهراً دریاى احمر در کنار سرزمین فلسطین بوده) در بندرى به نام (ایله)141 (که امروز به نام بندر ایلات معروف است) زندگى مى کردند و از طرف خداوند به عنوان آزمایش و امتحان دستورى به آنها داده شده, مبنى بر اینکه صید ماهى را در روز شنبه تعطیل کنند.142 اما آنان با آن دستور مخالفت کردند و گرفتار مجازات دردناکى شدند که در ضمن آیات مذکور به آن اشاره شده است.143
اما در روایتى از امام على بن حسین(ع) کیفیت نافرمانی144 چنین آمده است:
اینان قومى بودند که در کنار دریا سکونت داشتند. خدا و پیامبرانش آنها را از شکار ماهى در روز شنبه نهى کردند. ولى آنها متوسل به حیله اى شدند تا بدان وسیله آنچه را خدا حرام کرده بود, حلال کنند. پس آب راهه هایى درست کردند که به حوض هایى منتهى مى شد, چنان که از آن راه ها ماهى ها به آن حوض ها مى رفتند ولى زمانى که قصد خروج داشتند, بیرون رفتن برایشان میسور نبود…. 145
بنابر این حدیث و به تصریح بسیارى از مفسران, عمل قوم یهود نوعى حیله شرعى بوده است146 که به وسیله آن مى خواسته اند حرام الهى را حلال کنند و به همین دلیل خداوند ضمن توبیخ عملشان, آنها را مسخ کرد. این مجازات شدید دلیلى روشن بر حرمت حیله یاد شده است. به همین جهت مخالفان این قبیل حیله ها جهت اثبات ادعاى خویش به این آیات استدلال کرده اند,147 به خصوص که برخى آیات دیگر این جریا را درس عبرتى براى بنى اسرائیل و آیندگان و پندى براى پرهیزکاران دانسته اند که نشان دهنده عمومیت مسئله و عدم اختصاص آن به گروه مذکور و حرمت چنین حیله هایى در تمامى اعصار است.
2. برخى آیات خدعه کنندگان را نکوهش کرده اند. از آن شمار است آیه هایى که در زیر مى آید:
ومن الناس من یقول آمنا باللّه وبالیوم الآخر وما هم بمؤمنین یخادعون اللّه والذین آمنوا وما یخدعون الاّ انفسهم  وما یشعرون فى قلوبهم مرض فزادهم اللّه مرضاً ولهم عذاب الیم بما کانوا یکذبون;148
ان المنافقین یخادعون اللّه و هو خادعهم و اذا قاموا الى الصلاة قاموا کسالى یراؤون الناس و لا یذکرون اللّه الاّ قلیلاً;149
این آیات درباره منافقان نازل شده است. آنان که با تظاهر به ایمان و اسلام و پوشاندنِ کفرشان, به خدعه با خداوند و مؤمنان مى پردازند, به شدت مذمت شده اند و خداوند به آنها وعده عذاب داده است.
واژه (خدع) به معناى پنهان کردن یک چیز است و در تعریف (خدعه) مى توان گفت عبارت است از اظهار خلاف آنچه در باطن قرار دارد150 و خدعه منافق به این صورت است که با زبانش گفتارى را اظهار یا تصدیق کند که مخالف شک و تکذیبى است که در دلش دارد.151
به نظر استدلال کنندگان به این نوع آیات, حیله نیز نوعى خدعه به خداست و بنابراین باید حکم به حرمت آن داد.152 اما درباره اینکه حیله با چه ملاکى مخادعه به شمار مى آید, وجوهى گفته اند153 که از جمله آنها سخن ابن تیمیه است. او مى گوید:
زیرا مخادعه عبارت است از اظهار کارى خیر و پنهان کردن خلاف آن و این همان حقیقت حیله است و دلیل این مطلب آن خواهد بود که چنین معنایى با موارد استعمال حیله و اشتقاق و تصریف آن مطابقت دارد.154
ابن قیم جوزیه نیز مى گوید:
خداوند از آنها (منافقان خدعه گر) خبر داده که ظاهرشان با باطن شان, نهان شان با آشکارشان و گفتارشان با اعمال شان مخالفت دارد و این شأنِ حیله ورزان به حیله هاى حرام است و این اوصاف بر آنها انطباق دارد; زیرا مخادعه همان حیله کردن به اظهار چیزى جایز است تا بدان وسیله به کار حرامى برسد که مخفى اش مى دارد.155
به عبارت دیگر اصل حیله در دین اسلام, خدیعه, و خدیعه هم نفاق است,156 با این تفاوت که یکى از آن دو, نفاق در اصل دین است و دیگرى نفاق در فروع آن157 و نفاق در نزد خداوند عزوجل از کفرِ خالص و آشکار بزرگ تر و عقوبتش بیشتر است.158
3. آیات ناهى از اضرار زن و مرد به یکدیگر در زمان عده طلاق که از جمله آنها آیه زیر است:
والمطلقات یتربصن بانفسهن ثلاثه قروء ولا یحل لهن ان یکتمن ما خلق اللّه فى ارحامهن ان کن یومن باللّه والیوم الآخر و بعلوتهن احق بردهن فى ذلک ان ارادوا اصلاحاً ولهن مثل الذى علیهن بالمعروف وللرجال علیهن درجة واللّه عزیز حکیم;159
این آیه بر احکام گوناگونى دلالت دارد, از جمله آنکه پنهان کارى زن به آبستن بودنِ خود, نوعى حیله حرام است; چه آنکه او با این تَرفند, زمان عده را کم مى کند و زودتر از عده خارج مى شود و بدین گونه رجوع به موقع شوهرش را دچار مشکل مى کند; زیرا او مى پندارد که عده زن مطلقه اش پایان یافته و مهلت رجوع او به سر آمده است.160
از آن طرف اگر مرد هم رجوعش به قصد ضرر زدن به زن باشد, کارش مصداق حیله حرام خواهد بود; زیرا او با استفاده از حق قانونى خود به همسرش رجوع مى کند, در حالى که ظاهر کارش نیکویى به زن ولى باطن کارش آزار رساندن به اوست.161
بنابراین آیه مذکور بر حرمت حیله هایى دلالت دارد که نتیجه آن حیله ها اذیت و آزار دیگران و اسقاط حقوق آنها باشد. از این رو برخى از استدلال کنندگان به این آیه نتیجه گرفته اند:
خداوند حرمت را نه بر ظاهر بلکه بر باطن کار مترتب ساخته و این خود دلیلى است بر آنکه هرگاه عقدهاى مشروع وسیله اى براى حرام و جز آنچه شرع براى آن مقرر داشته, قرار داده شوند و یا دستاویزى شوند براى اسقاط آنچه خداوند به عنوان حق خود یا بندگان واجب دانسته, خود کارى حرام خواهد بود.162
4. آیه نهى کننده از به ریشخند گرفتن آیات و احکام خدا:
واذا طلقتم النساء فبلغن اجلهن فامسکوهن بمعروف او سرحوهن بمعروف ولا تمسکوهن ضراراً لتعتدوا ومن یفعل ذلک فقد ظلم نفسه ولا تتخذوا آیات اللّه هزواً…163
براساس این آیه مردانى که همسران خود را طلاق رجعى مى دهند, در زمان عده مى بایست یکى از این دو کار را انجام دهند:
ییکم. اگر تصمیم به بازگشت و رجوع دارند, رجوع به (معروف) کنند, یعنى آنان را با رعایت حقوق واجبشان از قبیل نفقه, خوش اخلاقى و مانند آن نزد خود نگه دارند164 و حق ندارند بدون داشتن میل به رجوع, به قصد ضرر رساندن به آنان یا از طریق طولانى کردن زمان عده165 یا سخت گیرى در پرداخت نفقه166 و یا وادار کردن آنها به پرداخت مالى جهت طلاق گرفتن167 اقدام به چنین کارى کنند. 168
دوم. چنان که تصمیم به صلح و آشتى ندارند, به طرز شایسته اى آنها را به حال خود رها سازند تا با تمام شدن عده در تصمیم گیرى براى آینده خود آزاد باشند, یعنى بدون جنگ و جدال, اذیت و آزار و انتقام جویى از آنها جدا شوند, چنان که برخى از مفسران به آن اشاره کرده اند,169 یا چنان که بعضى دیگر معتقدند, آنها را با گرفتن مهریه (در غیر طلاق خلع) رها نکنند.170
دو جمله از این آیه که برخى از فقیهان اهل سنت بدان ها استناد کرده اند,171 بیشتر مورد نظر است:
نخست عبارت (ولا تمسکوهن ضراراً لتعتدوا) که گفته شده بر حرمت چندگونه حیله دلالت دارد172 که از جمله آنها موارد ذیل است:
اینکه مرد به زن رجوع کند, ولى نه براى دوستى, بلکه از آن رو که دوران عده را بر او طولانى کند, یعنى او را طلاق دهد و سپس تا نزدیک شدن پایان عده او را واگذارد و پس از آن به وى رجوع کند. در طلاق دوم و سوم نیز این کار را انجام دهد و بدین سان, دوران عده, نُه ماه به درازا کشد.173
اینکه مرد پیوسته به زن رجوع کند تا بدین وسیله او را ناگزیر سازد, در حالى که نه نشوز کرده و نه بدکارى از او سرزده است, فدیه دهد و از مرد طلاق گیرد.174
بنابراین به کارگیرى چنین حیله اى که حکمى شرعى را براى رسیدن به یک هدفى حرام به کار برد, محکوم به حرمت است و چنان که گفته اند مى توان هر عقد شرعى دیگرى را که براى هدفى خاص وضع شده, اما (از راه حیله) در هدفى غیرمجاز به کار مى رود, حرام تلقى کرد.175
دیگر عبارت (ولا تتخذوا آیات اللّه هزوا) است که بر حرمت هر حیله اى دلالت دارد که مقاصد شارع از تشریع احکام را به تمسخر گیرد.176

دلیل دوم: سنت
فقیهان به احادیث گوناگونى استناد کرده اند که برخى از آنها پذیرفته است. برخى از آن موارد در زیر مى آید:
1. برخى احادیث یهود را به دلیل حیله کردن براى بهره گیرى از (پیه) حرام مذمت کرده اند.
از آن جمله نقل شده است که پیامبر اکرم(ص) فرمود:
لعن اللّه الیهود حرمت علیهم الشحوم فباعوها و اکلوا أثمانها;177
خداوند یهود را لعنت کند; پیه بر آنان حرام شد, اما آن را فروختند و بهایش را خوردند.
بنابر آیات و روایات متعددى که از طریق شیعه و سنى وارد شده خوردن پیه یکى از چیزهایى بود که خداوند بر بنى اسرائیل حرام کرد. آنان به قصد فرار از ممنوعیت و بهره بردن از پیه, حیله اى اندیشیدند که ابتدا پیه ها را ذوب کنند و سپس روغن به دست آمده را بفروشند تا چنین کارى باعث تغییر اسم پیه و برداشته شدن موضوع حرمت پیه جامد شود و دیگر متهم به استفاده از پیه حرام نباشند. یعنى با وجود این ظاهرسازى و تغییر شکل صورى موضوع حرمت, رسول خدا(ص) آنان را در به کار بستن چنین حیله اى لعن کرده است که این نشان از حرمت حیله مذکور دارد و معلوم مى شود که خدا و رسول نظر به واقع امر دارند و چنین ظاهرسازى هایى را در رفع حرمت بى اثر مى دانند.
بدین روى برخى از فقیهان شیعه178 و اهل سنت179 به استناد این حدیث و مثل آن, حیله هایى از این دست را حرام دانسته اند. ابن حجر عسقلانى حدیث یاد شده را از دلایل کسانى ذکر کرده که معتقد به حرمت حیله هایى هستند که به وسیله آنها از راهى مباح به ابطال حق یا اثبات باطلى مى انجامد.180
(خطابى) نیز مى گوید:
این حدیث بیان گر بطلان هر حیله اى است که هدف از آن رسیدن به یک حرام باشد. همچنین حدیث بر این دلالت مى کند که حکم حرام با تغییر صورت و نام آن تغییر نمى کند.181
2. حدیث نبوى (لعن اللّه المحلِّل والمحلَّل له) که امام باقر(ع) آن را از پیامبر(ص) نقل فرموده182 و مربوط به نکاح تحلیل و نکوهش از آن است.
مقصود از نکاح تحلیل آن است که مردى با هماهنگى پیشین با زنى ازدواج کند که سه بار طلاق داده شده و شوهر قبلى اش حق رجوع به او ندارد, با این شرط که پس از عقد و مقاربت او را طلاق دهد تا ازدواج مجدد شوهر سابق با آن زن حلال گردد.183
از نظر عده اى از فقهاى شیعه, ازدواج محلل با زن مذکور صحیح ولى شرط میان آنها باطل است.184 بنابراین محلِّل ملزم به اجراى شرط نخواهد بود و مى تواند با همسر قانونى اش به زندگى مشترک ادامه دهد. البته اگر به دلایلى او هم با زن مزبور تفاهم نداشت و ناچار از طلاقش شد, آن زن مى تواند بعد از اتمام عده طلاق با او ازدواج کند.185 بنابراین از نظر این دسته از فقیهان, چنین حیله اى نافذ است, چنان که حرام نیز نخواهد بود و شاید تنها بیان گر پستى کارى باشد که شخص (محلّل) عهده دارش مى شود. شاهد بر این مطلب آنکه محلّل در برخى از روایاتِ رسیده از طریق اهل سنت, به قوچ عاریه تشبیه شده است.186
در مقابل, گروهى دیگر از فقها به بطلان حیله مذکور فتوا داده اند و در نتیجه عقد و شرط را با هم باطل دانسته اند.187 احتمالاً به عقیده این جماعت, حدیث نبوى مورد بحث, بر حرمت چنین حیله اى که منتهى به فعل حرام مى شود, دلالت دارد; چراکه بنابراین فرض, ظاهرِ نکاح تحلیل, ازدواج مشروع است و باطنِ آن, زنا و فحشا.
3. حدیث نبوى (یا على ان القوم سیفتنون باموالهم… فیستحلون الخمر بالنبیذ والسحت بالهدیة والربا بالبیع);188 این حدیث در نکوهش حلال کردن برخى از محرمات الهى, با تغییر عناوین و اسامى آنها وارد شده است و مى توان به وسیله آن بر حرمت حیله هایى اذعان کرد که به بهانه تغییر پوسته و اسم موضوعات احکام, باعث تبدل در احکام شرعى مى شوند.189
روایاتى نزدیک به همین مضمون و البته بیشتر در مذمت از نوشیدن شراب به بهانه تغییر نام آن, از طریق اهل سنت نقل شده که مورد استناد برخى از اندیشمندان آنها در خصوص حرمت چنین حیله هایى قرار گرفته190 که از آن جمله است روایت نبوى (لیشربن ّ ناس من امتى الخمر یسمونها بغیر اسمها…;191 قطعاً گروهى از امت من (در آینده) خمر مى نوشند, در حالى که آن را با نام دیگرى مى خوانند).192
چنان که ابن تیمیه مى گوید:
اینان چون تصورشان بر این بوده که شراب حرام چیزى است که اسم آن خمر باشد و بر غیر عصاره انگور صدق نمى کند, اقدام به نوشیدن شراب حرام با اسمى غیر از خمر کرده اند و دیگر توجهى به مقصود و حکمت شارع از تحریم آن و دیگر اشیاء نداشته اند.193
ابن قیم جوزیه که بسان استادش ابن تیمیه با این نوع از حیله هاى شرعى, به شدت مخالفت کرده است, بعد از ذکر یکى از این گونه احادیث که به حلال سازى (ربا) با اسم بیع گذاشتن بر آن اشاره دارد, حیله هاى رایج در باب ربا را که به صورت بیع هستند و در حقیقت ربا به شمار مى روند, مصداق آن مى داند و مى گوید:
معلوم است که ربا صرفاً به سبب حقیقت و مفسده اش حرام شده, نه به دلیل شکل و اسمى که دارد. پس بگذر از اینکه رباخواران آن را ربا ننامیده و اسمش را بیع گذاشته اند; زیرا آن نام گذارى حقیقت و ماهیتش را از حقیقت ربا بیرون نمى برد.194
خلاصه اینکه خداوند متعالى افعالى را حرام کرده که ارتکاب آنها مفاسد و ضررهایى دارد و بى تردید به صرف تغییر اسم و شکل آنها در حالى که معنا و مسماى آن ها باقى است, مفسده آن اعمال از بین نخواهد رفت. 195 بنابراین حدیث دلیلى است بر آنکه مردم نمى توانند با تغییر دادن نام موضوع ها (نه تغییر خود موضوع) موجب تغییر و تبدیل در احکام شوند; چراکه معانى و مقاصد, ملاک و مناط احکام است نه الفاظ و ظواهر.196
4. حدیثى هدیه دادن به کارگزاران زکات را نهى فرموده است. تفصیل آن حدیث چنین است که ابوحمید ساعدى نقل مى کند که رسول خدا(ص) شخصى به نام ابن التبیه را براى گردآورى زکات بنى سلیم به کار گرفت. وى زمانى که نزد پیامبر(ص) آمد تا آن را حساب کند گفت این مال شماست و این هم هدیه اى براى من است. رسول خدا(ص) فرمود: (اگر راست مى گویى چرا در خانه پدر و مادر ننشستى تا هدیه نزدت بیاید؟) سپس براى ما به ایراد خطبه پرداخت. خداى را سپاس و ستایش گفت و سپس فرمود:
اما بعد (از ستایش خداوند), من فردى از شما را بر کارى از آنچه خداوند بر عهده من گذاشته است, مى گمارم. پس مى آید و مى گوید: این مال شما و این هم هدیه اى که به من اهدا شده است. پس چرا در خانه پدر و مادرش ننشست تا هدیه اش به دست او برسد؟ به خدا سوگند کسى از شما چیزى را به ناحق نمى گیرد مگر آنکه روز قیامت خدا را ملاقات مى کند در حالى که آن را به دوش مى کشد. به طور قطع فردى از شما را مى شناسم که خداوند را ملاقات کرده در حالى که شترى نعره کنان یا گاوى بانگ زنان و یا گوسفندى بع بع کنان بر پشت دارد؟
سپس دست هاى خود را بلند کرد تا سفیدى زیر بغل آن حضرت نمایان گشت و فرمود:
اللّهم هل بلّغتُ; بار خدایا! آیا رساندم؟197
این روایت, در واقع مصداقى عینى است براى حدیثى که امیر مؤمنان(ع) از پیامبر(ص) نقل فرمود; چراکه از مضمون آن و عتاب پیامبر(ص) فهمیده مى شود که هدیه گرفته شده توسط کارگزاران آن حضرت, چیزى جز رشوه نبوده است. بنابراین روایت یاد شده مى بایست در ردیف حدیث قبلى ذکر مى شد, اما از آنجا که تمسک کنندگان به این حدیث از اهل سنت به صورت مستقل از آن بحث کرده اند,198 مناسب دیده شد که به همین شکل طرح و تحلیل گردد.
حدیث یاد شده از شمار مدارک دلالت کننده بر حرمت حیله هاى حرام در فقه امامیه مطالعه نشده, اما از نظر هم دور داشته نشده است و دلایل بر رد آن را مى توان در مباحث فقهى یافت. 199

دلیل سوم: اجماع
از ظاهر گفتار برخى از فقها به دست مى آید که حرمت حیله هاى ممنوع, اجماعى است.200 براى مثال, شیخ طوسى, بعد از آنکه به ممنوعیت حیله هاى حرام فتوا داده, جواز این قبیل حیله ها را به گروهى از فقیهان اهل سنت نسبت داده که این نشان مى دهد وى در میان فقیهان شیعه کسى را مخالف نظریه خود نمى شناخته است.201 با وجود این دسته اى دیگر از فقیهان به اجماعى بودن آن تصریح کرده اند. علامه حلى در این خصوص مى گوید:
ذهبت الامامیه الى انه لا یجوز استعمال الحیل المحرمة وان یوصل بها الى المباح وقال ابوحنیفه یجوز.202
سید جواد عاملى نیز در بحث از مسقطات حق شفعه و حیله هاى رایج در آن, توسل به حیله هاى حرام را به اجماع فقیهان حرام دانسته203 چیزى که از نظر صاحب جواهر هم بدون اشکال و اختلاف تلقى شده است. وى در این باره مى گوید:
فلا اشال ولا خلاف فى انه یجوز التوصل بالحیل المباحة شرعاً دون المحرمة;204

دلیل چهارم: عقل
دلیل عقل که از احکام عقل مستقل است, از دو مقدمه تشکیل مى شود:
1. تأمین غرض شارع در جایى که غرض قطعاً معلوم باشد, به حکم عقل واجب است;
2. هرچه عقل به آن حکم کند, شرع نیز بدان حکم خواهد کرد.
نتیجه اى که از این دو مقدمه مى توان گرفت, وجوب شرعى تأمین غرض شارع خواهد بود. بنابراین هر حیله اى که ناقض غرض شارع باشد, حکم به حرمت آن مى شود.
شهید مطهرى که این دلیل را مطرح کرده,205 مقدمه نخست را چنین اثبات مى کند:
از جمله چیزهایى که بر این مطلب دلالت مى کند دو چیز است:
ییکم. آیه شریفه واذا فعلوا فاحشة قالوا وجدنا علیها آبائنا واللّه امرنا بها قل ان اللّه لا یأمر بالفحشاء206 آیه شریفه انتساب فاحشه به امر خدا را که مشرکان بدان معتقدند رد مى کند.
دوم. حدیث شریفی207 در ذیل آیه ولا تعاونوا على الاثم والعدوان208 آمده است. شخصى از رسول اکرم(ص) سؤال کرد: (ما الإسم؟) حضرت فرمود: (استفت قلبک!)209
وى سپس دو مسئله را متناسب با وجوب تأمین غرض شارع مى داند: یکى از آنها حکمى است که فقیهان در مسئله تفویتِ قدرت ذکر کرده اند, مثل اینکه براى وضو مقدارى آب دارد و مى داند که اگر آن را دور بریزد, دیگر قادر بر تهیه آن نخواهد بود. در اینجا فقیهان با فرق گذارى بین داخل وقت و پیش از آن, ریختن آب را در داخل وقت جایز ندانسته اند. وجه تحریم نیز همان مخالفت با غرض شارع است و دیگرى هم حکم آنان به وجوب ارشاد جاهل و اعلام غافل.210
اما براى اثبات مقدمه دوم, به همان شهرت مسئله بسنده و یادآورى کرده که حکم عقل نوعى بیان است و حجت بعد از بیان, تمام خواهد بود.211
این دلیل مى تواند تعبیرى دیگر از آنچه صاحب جواهر در این خصوص ابراز داشته باشد:
هر چیزى که دربردارنده نقض غرض اصل مشروعیت یک حکم باشد, حکم به بطلانش خواهد شد, همان گونه که تعداد زیادى از بزرگان به آن اشاره کرده اند.212
مثالى که ایشان آورده, حیله اى است که برخى از مردم براى فرار از پرداخت زکات و خمس به آن دست مى زنند, بدین گونه که کالاى کم ارزشى را مثلاً به هزار دینار به فقیرى بفروشند که راضى به چنین معامله اى است, سپس بهاى آن را به جاى پولى بپردازند که از خمس یا زکات بدهکارند, و به این شکل خود را برىء الذمه اعلام نمایند, واضح است که چنین حیله هایى با غرض شارع منافات دارد; زیرا مقصود شارع از خمس و زکات, نظم بخشیدن به امور اقتصادى مردم و اصلاح کار آنها در دنیا و آخرت بوده است تا نیاز فقرا از این طریق تأمین گردد.213

دلیل پنجم: لزومِ تبعیتِ عقد از قصد
قاعده (تبعیت عقد از قصد) از قواعد معروف در فقه اسلامى به شمار مى رود که نه تنها مورد قبول تمامى فقیهان شیعى مذهب است, بلکه همه علماى اسلام و بالاتر از آن جمیع عقلاى عالم در هر عرف و زمانى آن را پذیرفته اند.214 به این قاعده بیشتر در کتاب هاى فقهى استناد کرده اند215 و دلایل مختلفى نیز بر حجیت آن ارائه کرده اند که به طور خلاصه عبارت است از:
1. اجماع اصحاب بر اینکه اگر عقد خالى از قصد باشد, آثارى بر آن بار نمى شود;216
2. مقتضاى اصل اولى, عدم ترتب آثارى است که بر عقود و ایقاعات قرار داده شده, مگر آنکه دلیل و حجت شرعى در کار باشد;217
3. روایاتى مثل: (لا عمل الا بنیة)218 و (انما الاعمال بالنیات و انما لامرىء مانوى)219 که هردو از پیامبر اسلام(ص) روایت شده است. 220 این روایات دلاللت دارند بر اینکه بدون قصد و نیت, یا اصلاً عملى اتفاق نیفتاده یا اینکه صحیح واقع نشده است و مقصود از (اعمال) و (عمل), معناى عام آن است که شامل عقود و ایقاعات نیز خواهد شد.221
برخى از فقیهان معاصر با رد هر سه دلیل مذکور222 سه دلیل دیگر مطرح کرده اند:
ییکم. بناى عقلا که مهم ترین دلیل است, به این معنا که عقلاى هر دوره اى حتى پیش از اسلام هم تبعیت عقد از قصد را قبول داشته و بنایشان بر آن مستقر بوده و اسلام صرفاً آن را امضا کرده است;
دوم. عقود و ایقاعات از امور قصدى محسوب مى شوند, به طورى که قوام و تحقق ماهیت آنها به قصد است. به عبارت روشن تر عقود و ایقاعات امورى اعتبارى اند و انشاء و اعتبار آنها وابسته به قصد معتبر است. بنابراین اگر قصدى نباشد اثرى از آنها باقى نمى ماند.
سوم. عقد عبارت است از (الزام) و (التزام) و ماهیت التزام با پذیرش و عهده دار شدن یک امر تحقق مى یابد و پرواضح است که قبول یک چیز بدون قصد امکان پذیر نخواهد بود.223
خلاصه مطلب اینکه (تبعیت عقد از قصد به این معناست که آنچه قصد نشده واقع نمى شود, نه اینکه هر آنچه قصد گردد واقع خواهد شد…; زیرا این (صورت دوم) لازم صحت عقد است نه لازم فرض عقد).224
براساس این قاعده هر عقد یا ایقاعى که صرفاً صیغه آن را بخوانند, بدون اینکه معنایش را قصد کنند یا معناى دیگرى غیر از مقصود اصلى شارع از وضع یا امضاى آنها اراده کنند, باطل و بى اثر است. به همین سبب برخى از فقیهان به استناد قاعده مذکور, حیله هاى باب ربا را که قصد جدى در آنها وجود ندارد و دادن و گرفتن ربا, نه انجام بیع یا هبه و مواردى از این دست مقصود اصلى دو طرف معامله است, باطل مى دانند225 و چون معامله ربوى و گرفتن ربا حرام است, طبیعتاً قصد رسیدن به این حرام گرچه در پوششى آراسته و دل فریب باشد, به چنین معامله اى سرایت کرده و آن را حرام مى سازد.

ارزیابى ادله حرمت
نقد و بررسى دلیل اول (آیات)
الف) آیات مربوط به اصحاب سبت:
بى تردید این آیات بر حرمت حیله یهود براى صید ماهى در روز شنبه دلالت دارد. این مفهوم از چند جاى آیات فهمیده مى شود.
گفتنى است این دسته از آیات, بر حرمت مطلق حیله دلالتى ندارند و حداکثر چیزى که از آنها فهمیده مى شود, حرمت حیله هایى است که از جنس حیله یهود باشد. با دقت در ماجراى یادشده به روشنى به دست مى آید که حیله آنان مصداق فرار از حرام به سوى حلال نیست, بلکه فرار از حرام به سوى حرام محسوب مى شود; زیرا آنان که از صید ماهى در روز شنبه نهى شده بودند, با توسل به این حیله نتوانستند خود را از شمول نهى خارج سازند تا در روزى غیر از شنبه صید کنند. بنابراین حیله یهود چنان نبوده که بتواند عمل صید آنان را از موضوع حرمت صید خارج سازد و در واقع یک نوع ظاهرسازى و فریب کارى به حساب مى آید.
پس براساس آیات اصحاب سَبت, هر حیله اى که باعث قلب و دگرگونى احکام شرعى از حرمت به حلیت و بالعکس گردد و مصداق فرار از حرام به حرام باشد, غیرمجاز و محکوم به حرمت است, چنان که اگر واقعاً به انگیزه رسیدن به حرام انجام گیرد (گرچه در ظاهر چنین قصدى نباشد) و نقض غرض شارع را به دنبال داشته باشد226 نیز حرام خواهد بود.
ب) آیات نکوهنده خدعه کنندگان:
حرمتِ خدعه منافقان در این آیات با حرمت حیله شرعى و اصطلاحى ارتباط آشکارى ندارد; زیرا نفاق مورد بحث در آیه, در حوزه اصول عقاید داخل است, در حالى که این بحث مربوط به احکام شرعى در حوزه فروع دین است. بنابراین قیاس این دو امر به یکدیگر, هم از حیث موضوع و هم هدف مع الفارق خواهد بود. قیاس از لحاظ موضوع روشن است, اما قیاس از نظر هدف چنان خواهد بود که غرض اصلى منافق از توسل به خدعه رسیدن به حرام و امرى غیرمشروع است, ولى هدف اولیه مسلمانان که گاه متوسل به برخى از حیله هاى شرعى مى شوند, فرار از ارتکاب حرام و رسیدن به موضوعى مشروع و مجاز است. به عبارت دیگر هدف آنان این است که خود را در موقعیتى قرار دهند که ضمن نجات از مخمصه و تنگنایى, مشمول حکم حرمت و نهى الهى نشوند; چیزى که اصولاً در منافق خدعه گر از این جهت ایجاد نگرانى نمى کند.
به عبارت دیگر در حیله شرعى, شخص به دنبال این است که عمل خود را از قالب موضوعى حرام از نظر شرع, به قالب موضوعى مجاز ببرد, گرچه در این بین ممکن است گاه در تشخیص مصادیق دچار اشتباه گردد و عمل او باز هم در قالب همان موضوع حرام انجام پذیرد.
البته اگر قصد واقعى او رسیدن به عمل حرام باشد و صرفاً در قالب حیله شرعى ظاهرسازى کند, عمل او مصداق خدعه و در نتیجه مشمول آیه خواهد شد, اما در آن صورت چنان که در ارزیابى نهایى از مجموع ادله جواز و حرمت خواهد آمد, از موضوع بحث ما که حیله به معناى شرعى و اصطلاحى اش است, بیرون مى رود. حتى اگر به صورت مجاز از روى تسامح آن را داخل موضوع بدانیم, باز هم آیات مذکور دلالتى بر حرمت آن ندارد و صرفاً ارشادکننده به آن هستند; زیرا چنین شخصى خود مى داند به لحاظ هدف غیرمجاز و غیرمشروعى که دارد, حیله اش قطعاً از نظر شرع حرام است. بنابراین دلالتِ دلیلِ دیگر بر حرمت آن به صورت مولوى, تحصیل حاصل خواهد بود.227
گذشته از این, حداکثر دلالت آن در حیطه حیله هاى حرام خواهد بود و مطلق حیله را دربر نمى گیرد.
ج) آیات نهى کننده از ضرر رساندن زوجین به یکدیگر:
در دلالت این نوع از آیات بر حرمت حیله هاى شرعى, تأمل در چند نکته سزاوار است:
1. حیله هاى مورد اشاره در آنها به ویژه آیه مورد بحث, به معناى لغوى حیله نزدیک تر به ذهن مى رسند تا به معناى اصطلاحى حیله; زیرا چنان که گفته شد, در حیله شرعى شخص به دنبال تصحیح عمل خود و یا ایجاد گشایش و توسعه اى بر خویش است, ولى در این حیله ها شخصِ حیله گر با پنهان کاریِ نیت و هدف اصلى خود, به دنبال زیان رساندن به همسر خود با سوءاستفاده از احکام شرعى است. این معنا با خدعه و حیله لغوى سازگارتر است تا با حیله شرعى, گرچه این خدعه گرى و فریب کارى در حیطه احکام شرعى رُخ داده و از آنها براى رسیدن به مقصود خود که قطعاً حرام است, سوءاستفاده شده است.
2. برخى از استدلال کنندگانِ به آیه نتیجه گرفته اند که هرگاه عقد مشروعى, وسیله رسیدن به غیر آنچه شرعاً براى آن مقرر شده واقع شود, کارى حرام خواهد بود.
به نظر مى آید حتى اگر دلالت آیه بر حرمت حیله شرعى (از نوع حرامش) تمام باشد, نتیجه مذکور برداشت نخواهد شد; زیرا اگرچه مثلاً حق رجوع مرد به همسرش در طلاق رجعى, براى بازگشت نیکوکارانه و به قصد اصلاح رابطه اش با او تشریع شده و نباید به قصد اضرار به او از این حق استفاده کند, چه ایرادى دارد که یک مرد از حق رجوع براى هدف اصلى اش استفاده نکند و به هدف دیگرى مثل حفظ شأن و حیثیت اجتماعى خود به همسرش رجوع کند بدون اینکه قصد اصلاح و یا ضرار داشته باشد؟
در این صورت, دلالت آیه بر حرمتِ حیله منحصر به حیله هایى مى شود که وسیله رسیدن به حرام واقع شوند, گرچه به خودى خود امرى مباح باشند.
د) آیه نهى کننده از استهزاء احکام خدا:
دلالت آیه بر حرمت حیله به دو بخش تقسیم مى شود:
1. قسمتى که مثل آیه قبل مربوط به آزار رساندن مرد به همسر مطلّقه خود در ایام عده رجعى است و همان تأملات در اینجا هم خواهد آمد.
2. قسمتى که به صورت کلى از تمسخر کردن اوامر و نواهى و احکام شرعى نهى کرده است. این قسمت از آیه به لحاظ عمومیتى که دارد و اینکه بعد از احکام نکاح, طلاق و رجوع آمده, به حکمت و دلیل نهى از سوء استفاده از احکام الهى اشاره کرده است و آن را نوعى به ریشخند گرفتن احکام شرعى مى داند. به این معنا که احکام مطرح شده هریک براى هدف و مقصود خاصى وضع شده اند که باید در همان اغراض به کار روند و اگر کسى آنها را در غیر آن مقاصد و به هدف سویى مورد استفاده قرار دهد, در واقع اوامر و نواهى خداوند را به تمسخر گرفته است.
بنابراین هر حیله اى که مقاصد احکام و غرض شارع از تشریع آنها را به ریشخند گیرد, قطعاً حرام است. البته این کبراى کلى است که باید مصادیق واقعى آن را جست وجو کرد و نمى توان هر حیله اى را به صرف اینکه احتمالاً صغراى این کبراى کلى است, غیرمشروع تلقى کرد.
به هر حال آنچه مهم به نظر مى رسد, رسیدن به ملاک و قاعده اى کلى است که از محتواى این قسمت از آیه شریف به دست مى آید, چنان که هر حیله اى از حیله هاى شرعى را باید با مقاصد احکام و غرض شارع مقدس از تشریع آنها سنجید, به گونه اى که اگر ناقض غرض شارع و در تنافى با اهداف و مقاصد شرع بود, حکمى جز حرمت نخواهد داشت.
با توجه به این مبنا و قانون کلى, حیله هایى که به صورت ظاهرى مورد تمسک قرار مى گیرند و در آنها قصد جدى وجود ندارد, چنان که برخى از حیله هاى باب ربا چنین اند, در منافات با غرض شارع و مقاصد احکام بوده و نوعى به ریشخند گرفتنِ احکام شرعى محسوب مى شوند که طبیعتاً باید حکم به حرمتشان داد.

نقد و بررسى دلیل دوم (سنت)
الف) احادیث نکوهنده حیله یهود در استفاده از پیهِ حرام:
فقیهان از این دسته از احادیث ـ که به یکى از آنها اشاره شد ـ فهمیده اند که تمامى منافع پیه بر قوم یهود حرام بوده است.228 بنابراین آنان مجاز نبوده اند که به بهانه عدم استفاده مستقیم از پیه و نخوردن آن, از راه فروش به هدف خود برسند; زیرا در غیر این صورت نیازى به آب کردن پیه ها و سپس فروش آن نبوده است. پس به واسطه حرمت فروش پیه بر آنان (علاوه بر حرمت اکل و غیر آن) درصدد برآمده بودند تا با تغییر موضوع حرمت (که به تصورشان پیه جامد بوده) به موضوعى جدید (پیه مایع) حکم حرمت را به جواز تبدیل کنند, در حالى که اولاً, مطلق پیه بر آنها حرام شده بود نه پیه با وصف جامد و ثانیاً, ثمره کار آنها جز تغییر موضوع در حد اسم و نه ماهیت آن چیز دیگرى نبوده است. از این رو حیله آنان, موفقیتى را به دنبال نداشته است.
به دیگر سخن, حیله یاد شده فرار از حرام به سوى حرام و تلاش براى رسیدن به همان حرام, وانگهى با شکل و شمایل جدید به حساب مى آید. بنابراین با مقاصد احکام و غرض شارع در تنافى بوده و در نتیجه محکوم به حرمت شده است.
پس از چنین احادیثى تنها مى توان حرمت چنین حیله هایى را استنباط کرد و نمى شود آن را به مطلق حیله تسرّى داد.
ب) روایت نبوى(ص) در نکاح تحلیل:
آن گونه که از سخن فقیهان برمى آید, عنوان محلل در نکاح تحلیل به غیر از صورت عادى آن که قطعاً از شمول حدیث خارج است, در موارد دیگرى نیز قابل تحقق خواهد بود که باید دید کدام یک مشمول حدیث مى شود. مهم ترین آن موارد در زیر مى آید:
1. گاهى با محلل شرط مى شود که بعد از ازدواج و حصول مقاربت, زن را طلاق دهد تا زمینه ازدواج همسر قبلى اش با او فراهم آید. در خصوص صحت و یا عدم صحت این ازدواج دو قول وجود دارد. آنها که به صحت عقد و بطلان شرط معتقدند, تقارن عقد به چنین شرطى را موجب بطلان آن نمى دانند.229
شیخ طوسى براى اثبات صحت چنین ازدواجى به آیه شریفه …فانکحوا ما طاب لکم من النساء…,230 استناد کرده و ازدواج مذکور را مصداق آن دانسته و گفته است کسى که رأى به بطلان آن مى دهد باید دلیل بیاورد و چنین دلیلى بر آن وجود ندارد.231
معلوم مى شود که وى حدیث نبوى را ناظر به این فرض نمى داند, در حالى که براى بطلان فرض دیگرى که خواهد آمد, به آن استناد جسته است.
از آن طرف کسانى که عقد و شرط را باطل دانسته اند, براى اثبات نظریه خود هیچ اشاره اى به حدیث نبوى نکرده و تنها مانع صحت عقد را تقیّد آن به شرط باطل ذکر کرده و اینکه بدون صحت آن شرط, تراضى (شرط صحت عقد) حاصل نخواهد شد.232 بنابراین از نظر این جماعت حدیث نبوى دلالتى بر بطلان چنین حیله اى ندارد.
2. شرط شود که هرگاه محلل با آن زن ازدواج کرد, بعد از مقاربت و حلال کردن او بر شوهر سابق, آن عقد خود به خود و بدون نیاز به طلاق به هم بخورد و باطل شود.
از نظر فقیهان, چنین عقدى باطل است233 و شیخ طوسى بر آن ادعاى اجماع کرده,234 گرچه به قول ضعیف دیگرى مبنى بر صحت عقد و بطلان شرط اشاره شده که البته معتقد به آن معلوم نیست.235
برخى از این گروه براى اثبات بطلان چنین عقدى به دلایل زیر استناد جسته اند:
ییکم. صحت عقد منوط به رضایت دو طرف است و رضایت آنها به عقد مقارن با شرط مذکور تعلق گرفته که با بطلان آن شرط به سبب منافات داشتن با مقتضاى عقد که بقاى پیوند زناشویى است, تراضى به دست نمى آید. بنابراین عقد نیز باطل مى شود.236
دوم. چنین نکاحى با حقیقت ازدواج شرعى سازگارى ندارد; زیرا نه نکاح دایم محسوب مى شود و نه موقت, بلکه عقدى است که با حصول مقاربت از بین مى رود.237
این دسته از فقیهان, در مقام استدلال بر ادعاى خود, به حدیث نبوى تمسک نکرده اند که این به خوبى نشان مى دهد از مضمون آن, بطلان و حرمت عقد را استنباط نکرده اند.
سوم. اجماع.238
چهارم. حدیث نبوى (لعن اللّه المحلّل والمحلّل له) که فقط شیخ طوسى بدان توجه کرده است.239
استناد شیخ به این حدیث در حالى صورت پذیرفته که اولاً, دلیلى بر اختصاص آن به این مورد از نکاح تحلیل وجود ندارد و ثانیاً چنان که صاحب جواهر مى گوید ظاهراً مراد از حدیث, کراهتِ فردِ صحیح از نکاح تحلیل است, نه این مورد که بطلانش معلوم شد.240
3. نیت محلل یا زوجه یا هر دو و یا ولى زوجه این باشد که او را بعد از تحلیل طلاق دهد و در متن عقد به آن تصریح نشود. این نوع عقد به عقیده فقیهان صحیح است241 و آن گونه که شهید ثانى مى گوید اجماعى بین فقیهان است;242 با این قید که جواز آن همراه با کراهت خواهد بود.243
بنابراین حدیث مذکور بر حرمت حیله در نکاح تحلیل دلالتى ندارد و یا حداقل مورد تردید جدى است و صرفاً مى تواند حاکى از پستى چنین کارى و کراهت آن در موارد مُجاز باشد.
ج) احادیث نهى کننده از ارتکاب حرام با تغییر نام موضوع حرام:
بنابراین احادیث تغییر اسم و عنوان تا زمانى که تغییر ماهیت و حقیقت موضوع را به دنبال نداشته باشد, تأثیرى در تغییر حکم آن موضوع ندارد. بنابراین اگر حیله اى شرعى صرفاً صورت و شکل ظاهرى قضیه اى را عوض کند و باعث نشود که شخص حقیقتاً از موضوعى به موضوع دیگر انتقال یابد, بى ثمر و باطل خواهد بود. افزون بر آن چون سبب مى شود همان فعل حرام انجام گیرد, محکوم به حرمت است.
د) روایت نهى کننده از اهداى هدیه به کارگزاران زکات:
چنان که گفته شد این حدیث مصداقى براى روایت پیشین است. بنابراین گرچه در کتاب هاى روایى شیعه یافت نمى شود و سند آن اعتبارى چندان ندارد, به لحاظ اینکه مضمون آن موافق روایت امیرمؤمنان(ع) به نقل از پیامبر(ص) و برخى احادیث دیگر است, ضعف سند آن جبران شدنى خواهد بود.
به هر حال روایت مذکور مثل روایت قبلى حاکى از حرمت حیله هایى است که فقط ظاهر قضیه را عوض مى کنند و تأثیرى در دگرگونى ماهیت و حقیقت موضوع ندارند.

نقد و بررسى دلیل سوم (اجماع)
همان گونه که گفته شد, چنین اجماعاتى که در اطراف آنها مدارک و دلایلى بر مسئله وجود دارد, دلیلى مستقل و رهگشا نبوده و شاید تنها مؤیدى بر مطلب باشد; زیرا فقیه در چنین مواردى به خود ادله مراجعه مى کند و ممکن است فهم او از آن مدارک غیر از چیزى باشد که دیگر فقیهان استنباط کرده اند.

نقد و بررسى دلیل چهارم (عقل)
در دلالت این دلیل بر حرمت حیله, تأملاتى چند وجود دارد:
الف) براساس این دلیل, زمانى مى توان به حرمت مصداقى از مصادیق حیله شرعى اذعان کرد که دو چیز محرز گردد:
1. غرض قطعى خداوند از صدور حکم که البته فهم این مهم امرى بسیار مشکل و در اکثر موارد به واسطه فقدان دلیل و عدم تصریح به علل و مناطاتِ احکام در آیات و روایات, ناممکن است. آنچه نوعاً در این زمینه به دست مى آید, حکم است که قابل تسرّى به موارد دیگر نیست و حکم, نفیاً و اثباتاً دایر مدار آن نخواهد بود.244 از همین رو در مباحث مختلف فقهى, اغراض شارع از صدور احکام غالباً حکمت نامیده مى شود. 245
بنابراین جاى این اشکال وجود دارد که دلیل مذکور گرچه دلیلى پذیرفتنى است, راهگشا نخواهد بود, مگر آنکه بسان امام خمینى عدم توجه به حکمتِ حُکم و جایز شمردن همه آن موارد به بهانه توسل به حیله را تناقص در وضع قانون و لغویت بینگاریم.246
افزون بر این, عقل عرفى چنین قانون گذارى را به ریشخند و تمسخر مى گیرد; همان چیزى که خود شارع از آن نهى کرده است.
2. تنافى آن حیله با غرض و مقصود شارع که مى توان از راه عدم تغییر موضوع به آن پى برد, به این معنا که اگر حیله شرعى تنها عنوان موضوع و اسم آن را عوض کند و موضوع اصلى بر ماهیت و حقیقت خود باقى باشد, در آن صورت مى توان پى برد که حیله مذکور با غرض شارع منافات دارد وگرنه علم به حصول تنافى مشکل است.
ب) برخى معتقدند که دلیل عقلى مذکور چیزى بیشتر از بطلان چنین حیله هایى را اثبات نمى کند و در این خصوص به کلامى که از صاحب جواهر استشهاد مى کنند247 که پیش تر به آن اشاره شد. آن سخن که به شکل قاعده اى کلى مطرح شده, هر چیزى را که باعث نقض غرض اصل مشروعیت یک حکم شود, محکوم به بطلان دانسته است.
چنان که از ظاهر این گفتار پیداست, وى به حرمت حیله منافى با غرض شارع اشاره اى نکرده و آن را صرفاً باطل مى داند, اما با توجه به کلام وى و با در نظر گرفتن مطالبى که پیش از قاعده مطرح شده, به خوبى روشن مى شود که چنین حیله هایى از نظر او هم حرام خواهند بود; چراکه او در پاسخ از یک سؤال مقدّر مبنى بر اینکه (اگر استفاده از حیله شرعى جایز است, پس چرا خداونداصحاب سَبت را به همین سبب مجازات کرد؟) ابتدا دو احتمال را ذکر مى کند: یکى اینکه شاید حیله آنان به شکلى بوده که باعث رهایى شان از نهى خداوند نشده, و دیگر آنکه احتمالاً ناسازگارى حیله آنان با غرض خداوند از نهى از صید آشکار بوده است. سپس در ادامه با ذکر نمونه اى از حیله هاى رایج در باب خمس و زکات که احتمال داده از مصادیق منافات حیله با غرض شارع باشند, به قاعده کلى مورد بحث اشاره کرده است.248
بنابراین از دیدگاه صاحب جواهر حیله هایى که ناقضِ غرضِ شارع اند از جنس حیله اصحاب سبت به شمار مى روند که قطعاً حرام بوده است.

نقد و بررسى دلیل پنجم (تبعیت عقد از قصد)
با توجه به توضیحاتى که درباره این قاعده داده شد, بى تردید صرف اجراى صیغه یک عقد یا ایقاع, در تحقق معنا و مسمّاى آن کافى نیست و همه قبول دارند که وجود اعتبارى معاملات شرعى یا عقلایى مورد تأیید شارع, وابسته به قصد و اراده شخص است. بنابراین اگر عقد و یا ایقاعى به شکل صورى انجام گیرد, به وساطه عدم مطابقت قصد یا صیغه خوانده شده, مسمّا و معناى آن واقع نمى شود و باطل خواهد بود. حال اگر استفاده از حیله خاصى در یکى از مصادیق عقود و ایقاعات, حاکى از عدم مطابقت بین لفظ و قصد جدى باشد, راهى جز بطلان آن عقد باقى نخواهد ماند.
به نظر مى رسد مخالفت با قاعده مذکور, چیزى جز بطلان حیله را به دنبال نخواهد داشت, یعنى اگر شخصى عقدى را بدون قصد جدى اراده کند, تنها با قاعده یاد شده مخالفت کرده و در نتیجه, عقد او باطل خواهد بود, اما اثبات حرمت تکلیفى نسبت به عل او نیاز به ضمیمه دلیل دیگرى مثل آیه نهى کننده از به تمسخر گرفتن احکام شرعى دارد.

نتیجه گیرى
الف) هیچ کدام از ادله به طور مطلق, نه مثبت جواز حیله است و نه مثبت حرمت آن و اصولاً فقیهان نیز درپى اثبات یا رد کلى حیله شرعى نبوده اند. به عبارت دیگر دلایلى که ناظر به جواز حیله اند, در صورت تمامیت دلالت شان صرفاً بخشى از حیله ها را نشانه رفته اند, در حالى که دلایل حاکى از حرمت متوجه بخش دیگرى از آنها هستند. به دیگر سخن, حیله هایى که براساس ادله جواز مباح اند, آنهایى نیستند که دلایل حرمت بر ممنوعیت شان دلالت دارند و بالعکس آن چه بر وسیله ادله حرمت, حرام تلقى شده, غیر از آن چیزى است که دلایل جواز, اباحه آنها را به اثبات رسانند.
بنابراین بدون هیچ شکى اصل جواز حیله از نظر فقیهان, مفروغٌ عنه و مسلّم است, ضمن آنکه بخشى از حیله هاى شرعى به طور قطع و یقین محکوم به حرمت اند.
ب) در مقام ثبوت, میان فقیهان اختلافى نیست که اگر حیله اى به خودى خود مباح باشد و در راه رسیدن به هدفى حلال و مباح مورد استفاده قرار گیرد, از نظر شرعى مباح و مشروع خواهد بود, چنان که آن حیله اى را که به خودى خود حرام است و یا هدف و مقصود شخص از به کارگیرى آن, ایتان امر حرامى است, به اتفاق حرام مى دانند.
مهم ترین اشکال در مقام اثبات و درباره مصادیقى از حیله هاى شرعى است که در نگاه اول نمى توان دریافت که زیر مجموعه کدام یک از دو گروه به حساب مى آیند. چه بسا فقیهى حیله اى را از گروه اول بداند و حکم به اباحه اش کند که به نظر فقیه دیگر جزو گروه دوم و محکوم به حرمت مى باشد. بنابراین اختلاف فقیهان صغروى است, نه کبروى.
به بیان دیگر آنکه همه قبول دارند که:
1. هر حیله اى که به طور قطع ناقض غرض شارع باشد, به لحاظ تناقض در قانون گذارى و لغویتى که درپى آن خواهد بود, عرفاً مورد تجویز شارع قرار نمى گیرد و به بیانى که شرح آن گذشت, محکوم به حرمت و بطلان است, اما اختلاف در آنجا بروز مى کند که فردى از افراد حیله شرعى در مظان این قضیه باشد. در آن صورت هر فقیهى ممکن است براساس استنباط خود آن را داخل و یا بیرون از قضیه مذکور ببیند.
2. هر حیله اى که احکام شرعى را به استهزاء و تمسخر گیرد, بدون هیچ اختلافى حرام است و اگر اختلافى وجود داشته باشد, قاعدتاً مى بایست در مصادیق آن رخ دهد.
3. هر حیله اى که باعث ابطال حق دیگرى و یا تغییر حکم شرعى شود, راهى جز حرمت ندارد; چراکه هرگونه تصرفى در حقوق دیگران و نیز در احکام و قوانین شرعى جزو اختیارات شارع است و مکلف صرفاً مى تواند در حیطه موضوعات دخل و تصرف کند. حال اگر اختلافى در اینجا باشد, در این است که آیا نتیجه اعمال فلان حیله, بطلان حق غیر خواهد بود یا جلوگیرى از ثبوت حق براى دیگرى؟ یا اختلاف در آن است که آیا به کارگیرى حیله اى خاص با تغییر حقیقى موضوع, تغییر در حکم شرعى را به دنبال دارد یا آنکه بدون ایجاد تحول در موضوع, حکم شرعى را تحت تأثیر خود قرار مى دهد؟
ممکن است بحث در این باشد که آیا در استفاده از مصداقى از مصادیق حیله شرعى, قصد و اراده جدى تحقق پذیر است تا با حصول آن, معامله مورد نظر واقع شود و بدان وسیله از ابطال حق دیگرى و یا تغییر در حکم شرعى جلوگیرى به عمل آید.
4. هر حیله اى که مصداق تدلیس249 و یا تقلب در قانون باشد, حرام خواهد بود.
بنابراین نه در مقام ثبوت و نه در مقام اثبات, اشکالى از ناحیه جواز حیله, متوجه دین و احکام و قوانین شرعى نمى شود. اما مسئله به لحاظ مقام ثبوت, کاملاً روشن است; زیرا آنچه جایز است نه موجب تناقض در قانون گذارى مى شود و نه با اهداف دین منافات دارد, بلکه تنها گشایشى است که بر اثر شمول ادله و انتقال از یک موضوع به موضوع دیگر به وجود مى آید.
اما به لحاظ مقام اثبات آنجا که استنباط فقیه مطابق با واقع باشد, در آن صورت همان وضعیت مقام ثبوت و واقع را دارد و جایى که فقیهى به اشتباه برخى از حیله هاى حرام را جایز شمرد, صرفاً خطایى در تشخیص مصادیق محسوب مى شود که اصل دین و احکام شرعى از آن مبرّاست; ضمن آنکه به عقیده فقیه مذکور متناقص با غرض شارع و متنافى با مقاصد شریعت نیست و سازگارى آن با کتاب و سنت قابل اثبات خواهد بود.
بیان نظریه: هر آنچه تاکنون گفته شد, بر مبناى اتفاق و اجماعى استوار است که عملاً در اطلاق حیله شرعى بر انوع حیله ها اعم از مباح و حرام وجود دارد. بر این اساس حیله شرعى به مشروع و نامشروع تقسیم شد که هرکدام ویژگى هایى دارد.
نگارندگان بر این تصورند که در مسئله مورد بحث, میان معناى اصطلاحى حیله شرعى و معناى لغوى آن اختلاط و آمیختگى معنایى صورت گرفته باشد; زیرا چنان که از تعریف اصطلاحى حیله شرعى و حتى از مفهوم خود واژه ترکیبى (حیله شرعى) برمى آید, حیله شرعى راه چاره اى است که فرد مسلمان آن را در راستاى رسیدن به هدفى مباح به کار مى برد; خواه آن هدف مباح دورى از ارتکاب حرام یا جلوگیرى از تحقق وجوب عملى خاص باشد و خواه ایجاد گشایشى براى خویش با رهایى از مخمصه و تنگنایى شرعى و دینى.
به دیگر سخن, توسل به حیله شرعى ناشى از نگرانى مسلمان متعهد در مقابل حکم الزامى و نهى الهى است. آنچه در ایجاد این اصطلاح (حیله هاى شرعى) دخالتى نداشته, خدعه و ظاهرسازى مسلمانى از مسلمانان براى انجام فعل حرام یا توسل به حرام براى رسیدن به عمل مباح بوده است; چراکه انجام چنین عملى براى کسى که تقیدى به احکام شرعى ندارد, بدون نیاز به حیله و خدعه گرى میسور است و اصولاً انگیزه اى هم براى این کار ندارد, مگر آنکه بخواهد براى فریفتن دیگران یا حفظ ظاهر خود و مواردى از این قبیل, از عنوان حیله شرعى سوءاستفاده کند و خدعه گرى و حیله ورزى اش (به معناى مذموم لغوى و عرفى اش) را حیله شرعى بنامد, در حالى که خود مى داند حیله شرعى نیست.
به عبارتى روشن تر, استفاده چنین افرادى از حیله ها و قضایایى که ظاهرى شرعى دارند, خود نوعى حیله لغوى و عرفى است, یعنى به دلیل آنکه حیله شرعى در شریعت و میان متشرعان واقعیت اثبات شده اى دارد, برخى فریب کاران به ظاهر مسلمان براى رسیدن به اهداف نامشروع خود از یک طرف, و دور کردن خویش از اتهامات احتمالى از سوى دیگر, راهى جز این نمى بینند که از طریق شرع پوستین حیله شرعى را بر قامت نازیباى خدعه و حیله هاى مذموم و غیرشرعى خود بپوشانند.
بنابراین هرجا که هدف شخص, از بین بردن حقوق دیگران و پایمال کردن احکام شریعت و به سخنى دیگر, حلال کردن حرام خدا و حرام کردن حلال او باشد, از دایره حیله شرعى اصطلاحى خارج خواهد بود, چنان که اگر با هدف رسیدن به امرى مباح از عملى حرام بهره گیرد نیز ماهیتى غیر از حیله مصطلح شرعى دارد. در واقع اینها خدعه و حیله هایى هستند به معناى مذموم لغوى و عرفى شان که در حوزه شرع و احکام دین به کار گرفته مى شوند. پس اطلاق حقیقى عنوان حیله شرعى بر چنین حیله هایى صحیح نخواهد بود, بلکه یا باید آنها را حیله هایى لغوى و عرفى از نوع مذموم و ناپسند آن خواند, یا آنکه آنها را صرفاً به صورت مجاز حیله شرعى نامید.
در این میان موارد دیگرى نیز هست که گرچه در آنها عمل یا هدف حرامى وجود ندارد, اما باز اطلاق اصطلاح حیله شرعى بر آنها تسامحى و به صورت مجاز خواهد بود; آنجایى که شخص از وسیله اى مباح براى رسیدن به امرى مباح و دنیوى استفاده کند. همچنین است اقدام زنى که از ازدواج دوم شوهرش با زنى مى ترسد و فرزندش را به ازدواج با آن زن وادار مى کند تا بدین وسیله, عروس شوهرش محسوب شده و شرعاً بر هم محرم گردند. با این حیله که مصداق حیله لغوى و عرفى است, زن مذکور با استفاده از حکم شرعى, به شکلى مباح مانع ازدواج مجدد همسرش خواهد شد و بدین وسیله به هدف دنیوى اش مى رسد.
از این رو هر آنچه در لسان فقیهان و متشرعان حیله شرعى خوانده مى شود, از سه حال بیرون نیست:
1. برخى از آنها به صورت حقیقى مصداق حیله شرعى اند;
2. دسته اى از آنها مجازاً مصداق حیله شرعى به شمار مى آیند و در حقیقت در معناى لغوى و عرفى حیله از نوع مذمومش داخل مى شوند. نام این نوع حیله در اصطلاح متشرعان فارسى زبان, (کلاه شرعى) است; زیرا چنین حیله هایى به قصد کلاه گذاشتن بر سر شارع و مسلمانان تحقق مى پذیرد;
3. برخى دیگر از آنها مجازاً مصداق حیله شرعى و حقیقتاً داخل در معنى لغوى و عرفى حیله از نوع مباح و غیرمذموم آن هستند.
بر این مبنا هر آنچه حقیقتاً شرعى است, از نظر همه فقیهان مباح و مشروع خواهد بود و هر آنچه حرام شمرده شده, حیله شرعى نیست بلکه کلاه شرعى هایى است که متجاوزان به احکام خداوند با خدعه و فریب, حیله شرعى مى نامند و فقیهان نیز به ناچار آنها را با همین نام یاد مى کنند و حکم تکلیفى و وضعى شان را روشن مى سازند.
بر این اساس اصل اشکال تناقض در قوانین و مقررات شرعى و ناسازگارى برخى از حیله ها با کتاب و سنت و قواعد شرعى, به طور کلى از بین مى رود; زیرا آنچه حیله شرعى است, چنین مشکلات و خصوصیاتى ندارد و آنچه داراى چنین ویژگى هایى است, حیله شرعى نخواهد بود.
اگر فقیهى هم در استنباط خود به خطا رود و برخى از این حیله ها را مصداق حیله شرعى و مجاز بداند, فهم او باعث خرده گیرى بر اصل قانون الهى نخواهد شد; زیرا چنان که به خطا رفتن هر متخصصى در دانش یا فنى خاص احتمال مى رود و وقوع خطا از او به گرفتن ایراد بر اصل آن فن و علم نخواهد انجامید و اساساً منطقى و عقلایى هم نیست, فقیه نیز مستثنا از این قاعده نمى شود, همان گونه که در سایر احکام غیرقطعى دین ممکن است به خطا رود و این خطاى او به پاى خود دین نوشته نمى شود و نمى توان آن را بهانه اى براى اشکال تراشى بر احکام الهى گرفت.250
بنابراین نه از لحاظ کبروى اشکالى متوجه دین و احکام آن خواهد بود, و نه از لحاظ صغروى که جولان گاه اندیشه فقیهان و استنباط آنان است.251