مقدمه
در شماره پیشین مجله، مقاله اول کولسن را با عنوان »وحى و عقل« بررسى کردیم. در آغاز آن مقاله، جهت آشنایى با شخصیت علمى نویسنده و تمایزات او را از بقیه شرقشناسان، به تألیفات و جهتگیرى مطالعات و داورىهاى او درباره فقه و شریعت اسلامى و جایگاه قرآن در قانونگذارى اشاره داشتیم.
سپس به چند نکته کلى درباره دیدگاههاى خاص کولسن اشاره کردیم; ازجمله آنکه ثقل کار مطالعاتى وى، فقه سنى بوده است و چون این مطالعات را محدود و سطحى انجام مىداده است، نتوانسته گزارشى جامع و عمیق از علم فقه ارائه بدهد و همین امر منشأ به اشتباه افتادن او در تجزیه و تحلیلهاى بعدى شده است; با آنکه کولسن جایگاه مهم دانشگاهى دارد و بیش از ربع قرن در دانشگاه لندن به تدریس و تألیف مشغول بوده است.
مقاله دوم را همراه با تعلیقاتى که به مسائل بحث برانگیز بیشتر عنایت دارد، تقدیم مىکنیم.
متن مقاله دوم
»اختلاف عقیده در میان امت من نشانه رحمت الهى است«.2 این سخنِ منسوب به حضرت محمد(ص)، پدیده اختلاف وسیع در نظریات فقها را که براى تفسیر و شرح شریعت صالحاند، از دیدگاه فقه اسلام تبیین و توجیه مىکند. تضاد بین وحدت و اختلاف در نظریههاى [دکترین] فقهى اسلام، تا اندازهاى نتیجه طبیعى و اجتنابناپذیر تضاد اساسى بین دو عنصر سازنده حقوق اسلامى است، که در درس قبلى از آن سخن گفتم; زیرا وحى الهى نمایانگر عامل دائمى و ثابت فقه اسلام، و تعقل بشرى عامل تنوعپذیر و متغیر آن است.3 در تضاد مورد بحث، تمایز دیگرى نیز بین شرایط واقعى و شرایط آرمانى وجود دارد; فقه اسلام، حداقل در شکل سنتى خود، هیچ تردیدى نداشت که شریعت تنها قانون جامع و یکسان رفتار است که خداوند براى تمام انسانهاى روى زمین مقرر داشته است، اما فکر انسانى در تلاش براى درک و فهم این قانون آرمانى،4 جایزالخطا و ناقص بود و اختلاف نتایج اندیشههاى فقهى درباره مضامین شریعت، به ناچار امرى بدیهى تلقى گردید. نظریه سیاسى اسلام نیز تقریباً به همین ترتیب بر آرمان جامعه جهانى اسلامى یا »امت« تحت رهبرى حاکم یا خلیفه واحد مبتنى است، در حالى که از نظر واقعیت تاریخى، اسلام به چندین دولت مستقل سیاسى تقسیم شده است.5 پدیده وحدت و اختلاف در نظریات فقهى، که در حقیقت از جستوجو به منظور کشف حقوق آرمانى شریعت ناشى شده است، درست در قلب فقه اسلام جاى دارد. یک ضربالمثل قدیم عربى مىگوید: »کسى که از اختلاف میان نظریهها[ى فقهى] آگاه نباشد، رایحه فقه را استشمام نکرده است«.6
اختلاف در نظریات فقهى اهلسنت، در وجود چهار مذهب مختلف و به عبارتى در چهار تفسیر متفاوت از شریعت، تبلور یافته است.7 این مذاهب در اصل از طریق پیروى شخصىِ گروههایى از فقها، از فقیه مؤسس آن مذهب به وجود آمدند8 و نام مذاهب حنفى، مالکى، شافعى و حنبلى، از نام مؤسسین آنها گرفته شد; اما هر مذهب از لحاظ خاستگاه، شرایط ویژهاى براى خود داشت. حنفى و مالکى از قدیمىترین مذاهباند و هردو به عنوان نمایندگان سنت فقهى یک منطقه جغرافیایى خاص، پا به عرصه وجود نهادند; اولى، شاگردان ابوحنیفه (متوفاى 767ق) در مرکز عراق، یعنى کوفه هستند، و دومى، پیروان مالک بن انس (متوفاى 796ق) در مرکز عربستان، یعنى مدینه. همانگونه که در درس قبل بیان کردم، ویژگى این دوره ابتدایى فقه اسلام در این بود که از استدلال و تعقل شخص (رأى)، در به دست آوردن حکم قانونىِ مواردى که حکمشان در قرآن یا تصمیمات پیامبر(ص) به صراحت بیان نشده بود، به طور گستردهاى بهره مىگرفت، به طورى که کاملاً بدیهى است، دو مذهب مالکى و حنفى به این علت با هم متفاوتاند که هریک منعکسکننده و متکى بر سنتهاى اجتماعى خاص و محیط دو منطقه جغرافیایى مختلف هستند. برخلاف این دو مذهب قدیمى که مشخصه و چهره محلى دارند، مذاهب بعدى، یعنى شافعى و حنبلى، هردو زاییده بحث و جدلهاى فقهى هستند که در طول قرن نهم بر سر موضوع منابع حقوقى دینى مطرح شد.9 شاگردان شافعى که در ابتدا نظریه منظم10 حقوقىاى را تدوین کردند که از قرآن، سنت و قیاس به دست آمده بود، پس از مرگ او (در سال 820ق) مذهب شافعى را به وجود آوردند.11 حدود سى سال بعد، گروهى از فقها به رهبرى احمد بن حنبل (متوفاى 855ق) مذهب حنبلى را تشکیل دادند.12 آنها با استوارى تمام از این اصل حمایت کردند که سنت پیامبر(ص) اعتبار درجه اول را دارد، و معتقد بودند که روشهاى استدلال حقوقى شناخته شده در سایر مکاتب، اصل مزبور را تضعیف کرده است.13
با وجود این، تا پایان قرن نهم، چهار مذهب یادشده نظریه عمدتاً مشترکى را درباره منابع حقوق پذیرفتند و در نتیجه شناسایى و قبول یک هدف مشترک، رقابتهاى اولیه به تدریج جاى خود را به همزیستى مسالمتآمیز داد. اختلافات اولیه ناشى از محل جغرافیایى، یا اصول حقوقى به تدریج رو به نابودى نهادند، و هریک از مذاهب، مجموعه نظریههاى مختلف یکدیگر را اجتهادهایى، با مشروعیت و اعتبار یکسان، براى تعیین حکم خداوند دانستند; یعنى هریک شرح و تعبیرى از شریعت به حساب آمدند که از اعتبارى مساوى برخوردار بودند.14
آنچه این هماهنگى را ممکن ساخت، عمدتاً، نظریه اجماع بود. نظریه مزبور بیانگر معیار مهم و درجه اول اعتبار و مشروعیت حقوق اسلام است، و زیربناى کلِّ ساختار نظریه حقوقى آن به شمار مىرود.15 به موجب این اصل، توافق تمام فقهاى واجد شرایط بر موضوعى معیّن، از مشروعیت و اعتبار مطلق و الزامآورى برخوردار است. روند کلى فقه اسلام، از تعریف و تبیین منابع حقوق گرفته تا استخراج قواعد ماهوى از آنها، همگى محصول تلاش ذهنى عقل بشرى به شمار مىرفت و تنها اجماع بود که اعتبار و مشروعیت لازم را به این روند داد; زیرا در تحلیل نهایى، اجماع بود که اصالت قرآن و سنت را به عنوان مواد و مصالح وحى الهى تضمین کرد، و به شیوه استدلال قیاسى به منظور توضیح و توسعه اصولى که در وحى الهى تجسم یافته بود، اعتبار بخشید.16 اما نتیجهاى که فقیهى به تنهایى به عنوان یک نظریه ماهوىِ نشئت گرفته از منابع معتبر به دست مىآورد، چیزى جز ظن و گمان نبود. وى خواه در مورد معناى دقیق آیهاى از قرآن نظر مىداد، یا پاسخ مسئله جدیدى را بیان مىکرد، تصمیمش تنها یک اظهار نظر غیرقطعى یا احتمالى درباره حقوق الهى محسوب مىشد; اما هنگامى که تصمیم مورد نظر، موضوع یک اجماع همگانى قرار مىگرفت، به اظهارنظرى قطعى و خدشهناپذیر درباره حقوق الهى تبدیل مىشد; زیرا اجماع، خطاناپذیر بود. فقه اسلام این تفاوت را برحسب علم و ظن بیان مىکند. »علم« قطعى به قواعد حقوق الهى، تنها زمانى حاصل مىشد که اتفاق آرا وجود داشت و بقیه موارد از مصادیق »ظن« به شمار مىآمدند، و ضرورتاً شناسایى نظریههاى مختلفى را درپى داشتند. بدین ترتیب، اجماع فراهمکننده اعتبارى فراگیر است که نظریههاى مختلف مذاهب فقهى گوناگون را دربرمىگیرد. زمانى که فقهاى اسلامى نتوانستند بر امرى توافق کنند، در حقیقت بر اختلاف عقیده توافق کردند. این یک فلسفه حقوق تکثرگراى17 صادقانه است که بیان مىدارد هیچ عقیده شخصى نمىتواند در مقابل سایر عقاید، ادعاى اعتبارى منحصر به فرد نماید. عبارتى که در جاىجاى ادبیات حقوقى اسلامى به چشم مىخورد این فلسفه را منعکس مىکند. بحث از مسائل جنجالبرانگیز و ارزیابى احتمالات گوناگون، غالباً به این عبارت ختم مىشود که: »تنها خداوند عالم حقیقى است« (والله العالم).18
بدین ترتیب، در حوزه نظرهاى فقهى [مذاهب مختلف] تلاش کردند تا با یکسان دانستن اعتبار این چهار مذهب، و به هم آمیختن آنها به عنوان جلوههاى جوهرى واحد، نشان دهند که فقه اسلام از وحدت بنیادینى برخوردار است;19 اما در حوزه عملىِ فقه، بین مذاهب مزبور، مرزهاى محکمى به وجود آمد. از لحاظ جغرافیایى، هریک از مذاهبْ قلمرو نفوذ ثابتى پیدا کرد; زیرا دادگاههاى یک منطقه معیّن، پیوسته نظریههاى آن مذهب را اعمال مىکردند; مثلاً به طور کلى فقه حنفى از گذشته در منطقهاى از خاورمیانه که اکنون ترکیه، سوریه، لبنان، عراق، اردن، مصر و سودان را شامل مىشود، و نیز در شبهقاره هند معمول بوده است. فقه مالکى بر جمعیتهاى مسلمان افریقاى شمالى، غربى و مرکزى حاکم بوده است. فقه شافعى در شرق افریقا، بخش جنوبى شبهجزیره عربستان و در جنوب شرقى آسیا حاکمیت داشته است. فقه حنبلى، امروزه فقه سرزمین پادشاهى عربستان سعودى است.20 علاوه بر این، طبق این نظریه فقهى که مذاهب یکدیگر را معتبر مىدانند، تمایل بر این بود که قواعد مشترک آنها مورد تأکید قرار گیرد و اختلافات آنها تقلیل یابد، و این تصور به وجود آید که مذاهب چهارگانه در مسائل اساسى و بنیادین متفقالقولاند و تنها در مسائل جزئى با هم اختلاف نظر دارند; اما در حقیقت، اختلاف بین این مذاهب در مسائل ماهوى فقه عمیقتر از این است. هر مذهب نمایانگر یک نظام فقهى منسجم است که از لحاظ ارزشهاى اجتماعى و اصول کلى فقه، داراى ویژگىهاى مختص به خود است. این موضوع را مىتوان از ملاحظه میزان اتفاق یا اختلاف نظریات مذاهب در مورد برخى از جنبههاى حقوق خانواده به دست آورد.21
همه مذاهب در مورد ماهیت اصلى نهاد ازدواج اتفاق نظر دارند. ازدواج عقدى است که صرفاً با رضایت طرفین منعقد مىگردد و به واسطه آن، زوج در مقابل پرداخت مهریه به همسرش، داراى حق رابطه جنسى مىشود.22 همچنین، تمام مذاهب، نهاد »ولایت بر ازدواج« را که به واسطه آن پدر یا خویشاوند نزدیک ذکور دختر تا حدى بر ازدواج مولّىعلیه خود تسلط دارد، به رسمیت مىشناسند; اما در خصوص مسئله مهم قلمرو اختیارات ولىّ، که با مسئله اهلیت قانونى مولّىعلیه (دختر) مرتبط است، بین عقاید اکثریت اهلسنت از یک طرف، و مکتب حنفى از طرف دیگر تفاوت فاحش و آشکارى وجود دارد.
مذهب حنفى، ذکور و اناث را از نظر اهلیت حقوقى براى انعقاد قرارداد، عمدتاً در یک رتبه قرار مىدهد. بلوغ قانونى با بلوغ جسمانى به وجود مىآید، و اگر قرینه مخالفى نباشد، چنین فرض مىشود که فرد مزبور به درجهاى از قوه تمیز رسیده است که او را براى انجام صحیح امورش توانا مىسازد. چنین فردى که داراى قوه تمیز است، در اصطلاح فقهى »رشید« نامیده مىشود. بلوغ جسمانى موضوعى است که باید با ادله و قراین متناسب اثبات شود، اما حقوقْ چنین فرض مىکند که بلوغ نمىتواند قبل از نُهسالگى در دختران و دوازدهسالگى در پسران به وجود آید، و در سن پانزدهسالگى قطعاً براى هر دو جنس تحقق یافته است.23 مطابق این نظریه، دختر پس از پانزدهسالگى، از تحت ولایت ولىّ خود خارج مىشود; زیرا در این زمان رشید شده است. در دوران کودکى، اختیار ولىّ بر خود وى یا اموالش، شامل اختیار بر انعقاد قرارداد ازدواج از طرف دختر نیز مىشود، اما وقتى که بالغ شد کاملاً آزاد است; ازجمله اینکه، بدون دخالت ولىّ مىتواند عقد ازدواج خود را منعقد نماید.
اما طبق مذاهب دیگر اهلسنت، هیچ زنى نمىتواند خودش عقد ازدواج خود را منعقد نماید و ولىِّ قانونى او باید از طرف او عقد را منعقد کند; در غیر این صورت ازدواجِ ادعاشده، کاملاً باطل و بىاثر خواهد بود. علاوه بر این، پدر مىتواند حتى دختر بالغ خود را در اولین ازدواجش به عقد کسى درآورد و این ازدواج صحیح خواهد بود; هرچند که دختر راضى نباشد. تنها هنگامى که دختر قبلاً ازدواج کرده باشد، رضایت او براى ازدواج ضرورى است. ازاینرو این نظریه اکثریت، مبتنى بر این اصل است که شخص و مالِ اناث تا زمانى که ازدواج نکرده، در کنترل و اختیار ولىّ است، و تنها پس از ازدواج است که اهلیت اداره اموالش را به دست مىآورد، و تنها پس از ازدواج، رضایت او براى ازدواجهاى بعدى لازم خواهد بود.24 رشید بودن دختر، یعنى داشتن قدرت تشخیص که موضوع رهایى یافتن از ولایت است، به گونهاى اسرارآمیز از طریق تجربه جنسى در ازدواجش به دست مىآید.25
اما صرفنظر از اینکه رضایت او در ازدواج لازم است یا نه، خود قرارداد همیشه باید به وسیله ولىّ او منعقد گردد. این مسئله حقوق اسلامى در یک زمینه نسبتاً نامحتملِ دعواىِ افترا در دادگاه عالى انگلیس مورد بحث قرار گرفت. مسئله مذکور در دعواى »صالح،علیه اُدهامس پرس«،26 در سال 271963 مطرح شد. شاکى مسلمان شکایت کرد که مورد استهزا و اهانت قرار گرفته است; زیرا مقالهاى تحت عنوان »زن خردسالى به مبلغ هشتصد پوند خریدارى شد« در روزنامه خواندگان به چاپ رسیده، و ماجراى ازدواج او را به یک دختر مراکشى در کازابلانکا، که طبق حقوق اسلامى و مذهب مالکى صورت گرفته بود، به خریدن توصیف کرده بود، ظاهراً مبلغ هشتصد پوند با افزودن هزینه سفر هوایى شاکى از انگلستان به مراکش، به مبلغى که وى به ازاى ازدواج به عنوان مهریه داده بود، به دست آمده است. خواندگان چنین دفاع کردند که در توصیف ازدواج مزبور به خرید، بر حق بودهاند; زیرا مذاکرات مربوط به ازدواج بین مدعى و عموى دختر انجام گرفته است و همچنین مبلغى پول در کار بوده است; اما این دفاعیه مورد قبول قرار نگرفت. دادگاه رأى داد که خواندگان ماهیت جریانات ازدواج اسلامى را بسیار بد جلوه دادهاند. عموى دختر که بر ازدواج او ولایت داشته، به هیچ وجه به عنوان یک فروشنده عمل نکرده است. مهریه را نه او، بلکه عروس گرفته است و او قرارداد را به عنوان نماینده عروس منعقد کرده و براساس خواستههاى او عمل کرده است; زیرا از نظر مذهب مالکى، وظیفه اوست که عقد را منعقد نماید. بدین ترتیب، خواندگان به واسطه جرم افترا، مسئول خسارات وارده شناخته شدند.
فقه سنتى، اختلافنظر بین مذاهب در خصوص موضوع ولایت بر ازدواج، و به طور کلى اهلیت قانونى زنان را در ظاهر به اختلافنظر در مورد اعتبار و نحوه تفسیر برخى از سنتهاى منسوب به پیامبر(ص) نسبت مىدهد; اما در واقع این تفاوت، در اوضاع و احوال محل پیدایش این دو مذهب نخستین فقهى، یعنى مذهب مالکى و حنفى ریشه دارد. فقه مالکى در مرکز سنتى اعراب، یعنى مدینه ظهور کرد. معیارهاى اجتماعى که این مذهب آنها را پذیرفت و منعکس نمود، به طور طبیعى همان معیارهاى قبیلهاى پدرسالارانه عربى بود که ازجمله در آن، اعضاى ذکور قبیله بر ازدواج زنها تسلط داشتند. از طرف دیگر، فقه حنفى در یکى از مناطق عراق، یعنى کوفه رشد کرد، جایى که نفوذ ایرانىها در آن بیشتر بود (ابوحنیفه خود اصل و تبار ایرانى داشت) و جامعه آن برخلاف مدینه، تقریباً فارغ از تعصب28 بود. در این محیط که معیارهاى سنتى زندگى قبیلهاى عرب چنان اهمیتى نداشت، طبیعى بود که زن وضعیتى نسبتاً برتر را دارا باشد و به ویژه امر ازدواج به اختیار خودش باشد.29
از این نمونه اختلاف فقهى که ناشى از محیطهاى اجتماعى متفاوت است، به قلمروى از فقه روى مىآورم که در آن، مذاهب براساس یک اصل حقوقى تقسیم یافتهاند. موضوع مورد بحث، یک مسئله مربوط به روابط زناشویى است. طبق تمام مذاهب، مبناى روابط زناشویى در این مطلب خلاصه مىشود که زوجه موظف است از همسرش اطاعت کند و در مقابلِ آن، حق دارد از نفقه و خرجى شوهر بهرهمند شود. همچنین، در میان مذاهب (چهارگانه) بر سر اصولى همچون نهاد چندهمسرى اختلافى وجود ندارد; چندهمسرى به این معناست که زوج حق دارد همسران دیگرى حداکثر تا چهار زن را به طور همزمان در اختیار داشته باشد; اما، بر فرض که مسائل فقهى متعارفِ روابط زناشویى در همه این مذاهب یکسان باشند، این سؤال مطرح مىشود که: زوجین تا چه حد آزادند که مقررات راجع به حقوق و تکالیف روابط زناشویى خود را با توافق بر شروط خاصى در عقد ازدواج، تنظیم کنند؟
نقطه مشترک همه آنها این بود که زوجین نمىتوانند بر امرى توافق کنند که خلاف مقتضاى ذات [عقد] ازدواج باشد; براى مثال، مقتضاى ذات [عقد] ازدواج این است که قصد اولیه زوجین در هر حال، یک پیمان زناشویى دائمى باشد. بنابراین هر توافقى که به ظاهر محدوده زمانى براى ازدواج تعیین کند، کاملاً بىاعتبار خواهد بود. مسئله مشترک دیگر این بود که توافق طرفین در مورد شروطى که موجب تقویت و استحکام مسائل متعارف ازدواج باشد، معتبر و قابل اجراست; براى نمونه، از این قبیل است توافقى که مبلغ مهریه قابل پرداخت30 یا مقدار نفقهاى را که زوج باید تهیه نماید، تعیین مىکند; اما اختلاف بین مذاهب در خصوص قیود و شروطى رخ داد که در حد فاصل این دو قرار مىگیرند; قیود و شروطى که نه مسائل متعارف ازدواج را استحکام مىبخشند و نه خلاف مقتضاى ذات [عقد] ازدواج هستند، بلکه آنها را تغییر مىدهند یا با آنها تغایر دارند.31 براى مثال، فرض کنیم که به واسطه اصرار زوجه، زوج ضمن عقد ازدواج توافق نماید که در طول مدت زناشویى همسر دیگرى انتخاب نکند، آیا این توافق، معتبر و قابل اجراست یا نه؟
مسئله فقهى اساسى در اینجا، اصلى است که در اصطلاحات فقهى عربى به »اباحه« معروف است و مىتوان آن را »tolerance« ترجمه کرد. این اصطلاح به تساهل و اغماض شارع، یعنى خداوند اشاره مىکند که به موجب آن، مخلوقات در خارج از منطقهاى که تحت اوامر و نواهى صریح خداوند قرار دارند، در عمل و رفتار خود آزادند. بنابراین سؤال در زمینه مسئله مورد بحث ما این است که آیا اصل اباحه مىتواند به زوجین اختیار بدهد که ازدواج خود را به صورت تکهمسرى معیّن نمایند یا نمىتواند.
نظر اکثر [اهلسنت]، یعنى حنفىها، مالکىها و شافعىها این است که اصل اباحه در این مورد جایگاهى ندارد. آثار ضرورى عقد ازدواج، از نظر حقوق و تکالیف زوجین، توسط قانون الهى تعیین شده و بر آنها لازمالاتباع است و اراده آندو نمىتواند آن را تغییر دهد. ازاینرو، رضایت زوج در خصوص عدم إعمال حق مسلّم او مبنى بر حق داشتن چند همسر، باطل و بىاعتبار است. بهرغم وجود چنین شرطى در عقد ازدواج، زوج مىتواند همسر دوم اختیار نماید و همسر اول هیچ وسیله جبران خسارت قانونى در اختیار ندارد.
اما، فقه حنبلى معتقد است که اصل اباحه شامل این مورد نیز مىشود. به طور کلى، هر توافقى معتبر و قابل اجراست، مشروط بر اینکه مورد منع صریح قانون قرار نگرفته باشد و با ذات [عقد] ازدواج مخالفت آشکارى نداشته باشد. قانون چندهمسرى یک قانون ترخیصى است نه الزامى; اینکه مرد باید تنها یک همسر داشته باشد، نه به صراحت منع شده و نه مخالف مقتضاى ذات عقد ازدواج است. ازاینرو توافق زوجین در این زمینه، معتبر و قابل اجراست.32 البته قابل اجرا بودن بدین مفهوم نیست که زوج نتواند زوجه دوم اختیار نماید; بلکه در صورت اختیار زوجه دوم، قرارداد خود را به طور اساسى نقض کرده است و در نتیجه زوجه از تعهدات ناشى از آن قرارداد رهایى مىیابد و مىتواند با تقدیم دادخواست به دادگاه، طلاق بگیرد.
تصور نشود که اختلافنظر مذاهب اهلسنت در این دو مورد که اکنون بررسى شد، اختلافى جزئى است. در عین حال هنگامى مىتوان به خوبى میزان توافق آنها را فهمید که فقه اهلسنت را به طور کلى، با فقه گروه اقلیت مسلمان یعنى شیعه - که امروزه مرکز آن ایران است، ولى شیعیان قابل ملاحظهاى نیز در هند، افریقاى شرقى و عراق وجود دارند - مقایسه نماییم; زیرا اگرچه فقه شیعه بر همان منابع اساسى، یعنى قرآن و سنت مبتنى است، اما با فقه اهلسنت تفاوتهاى اساسى دارد; براى مثال، فقه شیعه ازدواج موقت یا »متعه« را به رسمیت مىشناسد. مفهوم متعه این است که زوجه توافق کند در مدت معلومى در مقابل دریافت پاداش معیّنى که »اجرت« نامیده مىشود، به زوجیت در آید. در حوزههاى قضایى اهلسنت چنین پیمان زناشویى موقتى نهتنها طبق حقوق مدنى بىاعتبار است، بلکه ممکن است به وقوع جرم کیفرىِ زنا منجر گردد که مجازات آن به طور سنتى حداقل یکصد ضربه شلاق و یک سال حبس، و حداکثر، رجم است.33
اما شاید چشمگیرترین اختلاف بین این دو گروه، در نظریههاى خاص آنها در مورد ارث باشد. این اختلاف، نتیجه تفاوت بنیادین در رویکرد آن دو گروه به ماهیت تشریع قرآنى است. فقه اهلسنت، احکام قرآنى را اصلاح کننده برخى از جزئیات حقوق عرفى موجود مىدانست،34 به گونهاى که در صورت فقدان قانون اصلاحى صریح، حقوق عرفى را هنوز معتبر و قابل اجرا مىشمرد. در تفکر اهلسنت، در صورتى که قرآن صریحاً یک قاعده حقوق عرفى را رد نکرده باشد، این عدم رد به منزله تأیید ضمنى آن است. همان گونه که در درس قبل بیان کردم، نتیجه این رویکرد این بود که حقوق ارث اهلسنت موقعیتى برتر را به وراث قبیلهاى حقوق عرفى اختصاص دهد، که عبارت بودند از خویشان ذکور پدرىِ شخص متوفا. زنان که قرآن براى اولینبار به آنها حق ارث بردن داده است، در شرایط مقتضى، مستحق آن مقدار سهم کسرى از ترکه هستند که قرآن به آنها اختصاص داده است; اما هنگامى که یک خویشاوند ذکور پدرى، جزو بازماندگان متوفا باشد، همین امر، موجب محدودیت حق آنها خواهد بود. خویشاوند ذکور پدرى، هرچند درجه قرابت او دور باشد، در ارث مداخله مىکند و باقىمانده ترکه را مطالبه مىنماید; زیرا خویشاوند غیرذکور، هرچند درجه قرابت او نزدیک باشد، موجب محرومیت خویشاوند ذکور از ارث نمىشود. ازاینرو اگر یک مسلمان سنىمذهب بدون وصیتنامه فوت نماید و ورثه او یک دختر و یک پسرعموى پدرىِ دور باشند، سهم دختر به نصف ترکه پدرش محدود است و نصف دیگر را پسرعمو به عنوان وارث باقىمانده به ارث مىبرد.35
اما از نظر شیعه، تشریع قرآنى به هیچوجه مجموعهاى از اصلاحات جزئى صرف نیست. به عقیده آنها قرآن عناصر اصلى یک نظام حقوقى کاملاً جدید را وضع کرده است که ازجمله این عناصر، نظام ارث است. قرآن، نظام حقوق عرفى قبلى را به کلى از بین برده است. هر قاعده حقوق عرفى که به وسیله قرآن صریحاً تأیید نشده باشد، به طور ضمنى رد شده است. به این ترتیب، از آنجا که قرآن
در هیچجا صریحاً حقوق ممتازه ذکور پدرى را در ترکه تأیید نکرده است، این گروه جایگاه ویژه و ممتازى در حقوق ارث شیعه ندارند. نقل است که یکى از امامان شیعه با بیانى واضح این اصل را [چنین] اظهار کرده است: »اما خویشان ذکور پدرى (عصبه)، پس خاک در دهانشان«.36 بر این اساس، حقوق شیعه تمام خویشان را، اعم از مذکر یا مؤنث، وارث ذکور پدرى یا غیر آن، در نظامى از اولویتها قرار مىدهد که واحد و فراگیر است و انحصاراً بر درجه قرابت و نزدیکى آنها با متوفا مبتنى است. در این نظام، هریک از فرزندان متوفا، چه مذکر و چه مؤنث، بر هریک از خویشاوندان نسبى غیرمستقیم حق تقدم مطلق دارد; به گونهاى که اگر متوفا شیعه باشد، دختر او برادر متوفا و به طریق اولى، هریک از خویشاوندان ذکور پدرى دورتر، مانند عموزاده را به کلى از ارث محروم مىکند و تمام ترکه پدرش را به ارث مىبرد.37
همچنین نظام حقوقى اسلام در زمانهاى نخستین و قرون میانى، از تنوع و اختلاف فراوانى برخوردار بود. بین اکثریت اهلتسنن و اقلیت شیعه شکاف اعتقادى روشنى وجود داشت و در درون اسلام بین مذاهب چهارگانه اهلسنت، مرزهاى شدیدى، هم از نظر اندیشههاى ماهوى و هم از نظر مناطق جغرافیایىِ تحت حاکمیتشان، ترسیم شده بود; اما از اواخر قرون میانه به بعد، این مرزها به تدریج کاهش یافت، تا اینکه امروزه در شیوه اِعمال حقوق در کشورهاى خاور نزدیک و خاور میانه، مرزهاى مزبور تقریباً به کلى از بین رفته است.
اولین جنبش این روند را تلاش فقهایى به وجود آورد که خود را وقف مطالعه کلى پدیده اختلاف در نظریات فقهى نمودند. یکى از فقهاى برجستهاى که از محدوده نظریههاى مذهب خود فراتر رفت، فقیه حنبلى، ابنقدامه بود. ابنقدامه در شاهکارش به نام »مُغنى«، نظریههاى مذاهب و فقهاى مختلف را به دقت بررسى کرد و آنها را با نظریه سنتى حنبلى مقایسه نمود. اگرچه به طور طبیعى وفادارى شخصى خود را به نظریه مؤسس مذهب خود، احمد بن حنبل، ابراز داشته است، اما اگر نظریه دیگرى را از نظر فقهى معقولتر بداند، بدون هیچ تردیدى تفوق نسبى آن را اظهار مىکند. به واسطه وجود آثارى مانند این اثر ابنقدامه - که به تحلیل نظریههاى مختلف و ارزیابى دلایل آنها ترغیب کرده است - حقوق اسلام چهره یک نظام حقوق تطبیقىِ درونساخته38 را به خود گرفته است.39
علاوه بر این، دانش فقه با تأکید بر اینکه هر فرد مسلمانى کاملاً آزاد است که از مذهب انتخابى خود تقلید کند و هر دادگاه اسلامى موظف است که احکام مذهبى را اعمال کند که طرف دعوا متعلق به آن است، از اختلاف بین مذاهب کاسته است. نهتنها همین و بس، بلکه عموماً پذیرفته شده است که فرد حق تغییر مذهب فقهى خود را در موضوع خاصى دارد. ابنتیمیه، فقیه حنبلى دیگرى که گرایش فکرى مستقلى دارد، نوشته است: »هیچکس مجبور به تقلید از مراجع خاصى نیست مگر از شخص پیامبر(ص) در کلیه اوامر و نواهى او. مسلمانان همواره از علما استفتا کرده و در یک موقعیت از مرجعى و در موقعیت دیگر از مرجع دیگرى تقلید مىکردهاند. اگر شخص از مرجع خاص در موضوع ویژهاى تقلید نماید، به این دلیل که فکر مىکند این مرجع از لحاظ دینى برایش سودمندتر است، یا استدلال او بهتر است و یا به هر دلیل دیگرى، این عمل از نظر اکثر فقهاى اسلام مجاز است. این عمل را ابوحنیفه، مالک، شافعى، احمد بن حنبل یا فرد دیگرى تحریم نکرده است«.40
اگرچه فقها معتقد بودند که تغییر مذهب باید براساس اعتقاد جدّى به این مطلب باشد که مذهبى که به آن رجوع شده ذاتاً منطقىتر است، و نمىتواند صرفاً به دلیل نفع شخصى صورت گرفته باشد، به نظر نمىرسد که این شرط، مشکل زیادى براى دادگاههاى هند و سنگاپور ایجاد کرده باشد; براى مثال، در اینجا مجموعه جالبى از تصمیمات قضایى به دختران پیرو مذهب شافعى (که مذهب سنتى در سیلان و مالایا است) اجازه داده است که از قاعده موجود در فقه حنفى در مورد موضوع ویژهاى از احکام زناشویى بهره ببرند. این مجموعه با پرونده »محمد ابراهیم، علیه غلام احمد« در سال 1864 در دادگاه عالى بمبئى آغاز شد. پدرى شافعىمذهب از دادگاه درخواست کرد ازدواج دخترش را به این دلیل که بدون اجازه یا مداخله او صورت گرفته است، باطل اعلام کند. در واقع فقه شافعى ابطال ازدواج را در چنین مواردى اجازه مىدهد; اما دختر ادعا نمود که وى به عنوان یک حنفى، عقد ازدواج را منعقد کرده است; همان گونه که قبلاً گذشت، این مذهب زن بالغ و رشید را در این خصوص داراى اهلیت کامل مىداند. دادگاه در این مورد دادخواست ابطال را رد کرد و ازدواج را معتبر دانست. مشکل مىتوان گفت که این پرونده و پروندههاى بعدى تا چه اندازه پیش رفته است، اما به نظر مىرسد که این تصمیمها و احکام بر این اساس بوده که راهحل معقول آن است که به دختر شافعىمذهب اجازه داده شود از قاعده مناسبترى که در مذهب حنفى است بهره ببرد، نه براساس این اصل سفت و سخت که وى در همه جنبهها حنفى شده است.
اکثر تحولات اخیر در کشورهاى اسلامى خاور میانه و خاور نزدیک را باید با توجه به این سابقه رو به افزایش بررسى کرد که فقه و رویه قضایى، نظریههاى مختلف مذاهب متفاوت را به طور یکسان، معتبر و قابل جانشینى با یکدیگر مىداند. در خلال چند دهه اخیر، مجموعه قوانینى در باب حقوق اسلامى خانواده در اکثر این کشورها منتشر شده است و یکى از برجستهترین ویژگىهاى این مجموعهها، وسعت قلمروى است که این مجموعهها در آن نظریههاى گوناگون مذاهب مختلف را ترکیب کردهاند. اصل اساسى و زیربنایى این مجموعهها این است که مرجع سیاسى اختیار دارد براى حفظ مصلحت یکنواختى، تنها یک حکم را از میان احکام معتبر و داراى ارزش یکسان برگزیند و به دادگاههاى حوزه صلاحیت خود دستور دهد تنها همان حکم را اعمال کرده و سایر احکام را نادیده بگیرند; و انتخاب این یا آن حکم صرفاً براساس مطلوبیت اجتماعى است، و این مجموعهها احکامى را بیان کردهاند که با توجه به معیارها و شرایط کنونى جامعه، مناسبترین حکم به نظر مىرسند.41
یکى از آشکارترین تمایلات در جامعه مسلمان خاورمیانه امروزى، آزادسازى42 زنان است، و بخش عمدهاى از مواد این مجموعهها درصدد اصلاح وضعیت حقوقى آنان است; مثلاً در کشور مالکىمذهب تونس، دخترانْ دیگر در معرض سختگیرىهاى فقه مالکى در خصوص ولایت بر ازدواج نیستند; زیرا قانون احوال شخصیه 1957 تونس، حکم مذهبحنفى را پذیرفته است که به موجب آن، زن رشید و بالغ براى انعقاد عقد ازدواج خود از اهلیت کامل برخوردار است. از طرف دیگر، در کشور حنفىمذهب سوریه، زنان دیگر از این نظریه سنتى حنفى رنج نمىبرند که براساس آن زنى که با او بدرفتارى شده است نتواند به هیچ وجه دادخواست طلاق به دادگاه بدهد; زیرا در سال 1953، قانون احوال شخصیه سوریه این حکم آسانگیرترِ فقه مالکى را پذیرفت که زوجه مىتواند به سبب رفتار خشونتآمیز شوهر، ترک همسر یا ترک انفاق، دادخواست طلاق بدهد. سرانجام اینکه، زنان مالکىمذهب در تونس، و حنفىمذهب در سوریه، اکنون از نظریه آسانگیرترِ [فقه] حنبلى راجع به قیود و شروط عقد ازدواج که قوانین هر دو کشور، آن را پذیرفتهاند، بهرهمند شدهاند. سابقاً هر توافقى را که شوهر مىپذیرفت و مقصود از آن تضمین حقوق زن بود، مىتوانست بى هیچ کیفرى نقض کند; توافقهایى مثل اینکه شوهر، همسر دیگرى اختیار ننماید، یا زوجه آزاد باشد فعالیتهاى اجتماعى یا شغل رسمى و حرفهاىاش را به میل خود ادامه دهد; ولى در حال حاضر در صورتى که شوهر چنین توافقى را نقض نماید، زوجه حداقل مىتواند انحلال قضایى ازدواج را درخواست کند.43
اما شاید جالب توجهترین نمونه این روند، یعنى گزینش یکى از نظریههاى مختلف، را بتوان در قانون احوال شخصیه فعلى عراق یافت. قبلاً به ماهیت اساسى اختلافى که اهلسنت را به طور کلى، از گروه شیعه در خصوص موضوع ارث جدا مىکرد، اشاره کردیم. در سال 1963، قانونى در عراق تصویب شد که مقرر مىداشت از این به بعد نظام اساسى ارث شیعه، بر ماترک تمام اتباع عراق حاکم خواهد بود.
در حقیقت دلایل اجتماعى معقولى مبناى این اصلاح بود. حقوق ارث اهلسنت، با تأکید بر حقوق ورثه ذکور پدرى، انتظارات یک جامعه داراى نظام قبیلهاى را برآورده مىسازد; اما در عراق معاصر، به ویژه در مناطق شهرى، روابط قبیلهاى متلاشى شده است و واحد جامعه را گروه خانوادگى کوچکترى تشکیل مىدهد که عبارتاند از: والدین و فرزندان آنها; و در آن، زنها نقش پرمسئولیتِ رو به افزایشى را ایفا مىکنند. از طرف دیگر، نظام ارث شیعه پیوسته بر حقوق این گروه خانوادگى کوچکتر تأکید مىکند و در آن به زنها موقعیت مهمى مىدهد، به ویژه از جهت این حکم که قبلاً هم آن را متذکر شدیم، که دختر یا در حقیقت، هر وارث بلافصل مؤنث، برادران یا خویشان ذکور دورتر متوفا را به طور کامل از ارث محورم مىکند.
همچنین احتمالاً با توجه به بافت خاص جامعه عراق، قبول چنین گذر و انتقالى از فقه اهلسنت به فقه شیعه با مشکل مواجه نبوده است; زیرا جمعیت عراق تقریباً نیمى سنّى و نیم دیگر شیعه است.44 در حقیقت گفته شده است که قبل از وضع قانون احوال شخصیه، مسلمانان سنىمذهبى که خود را در اواخر عمر احساس مىکردند و فرزند ذکورى نداشتند، غالباً ادعا مىکردند که به مذهب شیعه گرویدهاند، صرفاً به این دلیل که از انتقال قسمت عمده اموال خود به برخى خویشان ذکور پدرى جلوگیرى کنند; خویشانى که حتى وجودشان نیز براى آنها بىاهمیت بود. با این حال، قانون جدید ارثِ عراق نشاندهنده اولین موقعیتى است که در آن، اصل گزینش [یک نظریه از میان نظریههاى مذاهب مختلف] چنان قاطعانه از شکاف دیرینه بین اسلام فرقهاى و سنتى عبور کرد، که فقه شیعى را بر جمعیت سنىمذهب تحمیل نمود.
بنابراین امروزه در درون مرزهاى ملى کشورهاى مسلمان خاور نزدیک و خاور میانه، وحدت حقوقى بیشترى نسبت به گذشته وجود دارد. البته، یکنواختى، یکى از اهداف اساسى تدوین قوانین است45 و در مورد حقوق اسلامى خانواده، این هدف تا حد زیادى به دست آمده است; زیرا دادگاهها مکلفاند مقررات قانون ملى را اعمال کنند و دیگر حق ندارند از میان نظریههاى گوناگون مذاهب که در منابع سنتى ثبت شده است، یکى را انتخاب نمایند. همچنین دادگاهها نمىتوانند نسبت به متداعیین خاصى، قانون مذهب دیگرى را اجرا کنند که آنها ادعا مىکنند به آن مذهب تعلق دارند; زیرا قوانین موضوعه بدون توجه به اینکه متداعیین از چه مذهبى پیروى مىکنند، همه اتباع کشور را شامل مىشوند.46
با وجود این، روند مزبور از لحاظ بینالمللى، اختلاف رو به رشدى را در حقوق اسلام به وجود آورده است. براساس اصل گزینش یک نظریه از میان نظریههاى موجود در مذاهب مختلف، نویسندگان قوانین موضوعه، آزادانه در کل مجموعه وسیع نظریههاى سنتى به جستوجو پرداختند و از میان آنها مقرراتى را گزینش کردند که براى جامعه داخلى خود مناسبتر مىدیدند. جمعیتى که قبلاً فقه حنفى بر آنها حاکم بود، اکنون خود را در معرض آمیزهاى از قوانین چهار مذهب یافتند. با وجود این، از آنجا که نیازها و اوضاع و احوال کشورهاى مختلف یکسان نیستند، این روند جدید، یعنى حقوق تطبیقىِ کاربردى، به ترکیب و تبدیلهایى در نظریههاى سنتى منتج شده است که از کشورى به کشور دیگر تفاوت دارد.47 خلاصه اینکه، این اصل التقاطى48 به منظور هماهنگ ساختن حقوق، با خُلق و خوى خاصِ یک جامعه اسلامى امروزى به کار رفته است. این اصل، نشانه سالم بودن هدف اجتماعى است، و اصلى است که مفهوم عملى جدید و عمیقترى را به این سخن مشهور پیامبر(ص) مىبخشد که: »اختلافنظر در میان امت من نشانه رحمت الهى است«.
پی نوشت ها:
1. این مقاله به همت پژوهشکده فقه و حقوقِ پژوهشگاه علوم و فرهنگ اسلامى تهیه و براى مجله ارسال شده است.
2. »اختلاف امّتى رحمة«.
3. نویسنده در اینجا وحى الهى را که در قالب کتاب و سنت به ما رسیده است، عنصر سازنده احکام ثابت مىداند که عامل وحدت است و تعقل بشرى را عامل تنوعپذیرى و سبب تغییر احکام معرفى مىکند و اختلاف فقها را برخاسته از این عامل دوم مىداند; چنانکه وحدت شریعت برخاسته از آن عامل اول است.
این سخن مؤلف چند اشکال دارد:
اولاً: چنان که اصولیان خود در تبیین دلیل عقل گفتهاند، عقل گاه به عنوان منبع فهم شریعت در کنار منابع سه گانه دیگر مطرح مىشود و غالباً از طریق مستقلات عقلى و برپایه حسن و قبح عقلى ما را به حکم شرعى رهنمون مىشود، و گاه به عنوان ابزار فهم شریعت به کار گرفته مىشود و براى فهم مقصود شارع از کتاب و سنت ما را یارى مىکند. مىتوان گفت قسم اول دلیل عقلى، کاربرد استقلالى و قسم دوم، کاربرد ابزارى دارد و نویسنده در اینجا معیّن نکرده است که کاربرد اول را مد نظر داشته است یا کاربرد دوم را، و عامل اختلاف در فقه، منبع بودن عقل است یا ابزار بودن آن؟
شاید به قرینه جمله مؤلف در چهار سطر بعد، بتوان گفت منظورش در اینجا قسم اول دلیل عقلى است; در این صورت نیز باید دید مرادش عقل قطعى است، یا عقل ظنى، و اقسام قیاسات و استحسانات را بر مبناى عقل ناقص انسانى مورد توجه قرار داده است، و اگر نظرش در اینجا به منبع بودن عقل ظنى است که سبب اختلاف فقها مىشود، این سخن در تحلیل کلیت فقه اسلامى مورد قبول نیست. بسیارى از فقها حتى از فقهاى اهلسنت، مثل ابنحزم اندلسىِ ظاهرى، منبع بودن عقل ظنى را نمىپذیرند، یا تنها به هنگام ضرورت به برخى از اقسام آن، مثل قیاس روى مىآورند; چنانکه در مذهب احمد بن حنبل دیده مىشود. کسانى که منبع بودن عقل ظنى در قالب قیاس و استحسان را مىپذیرند، براى آن ضوابط و شروطى قرار دادهاند تا سر از هواپرستى و بازیگرى با احکام درنیاورد، بلکه قابل استدلال و مناقشه باشد (ر.ک: محمد سلام مدکور، مناهج الاجتهاد فى الاسلام از ص681 );
ثانیاً: تقابل ثابت و متغیر، به تقابل وحى و عقل باز نمىگردد; چون وحى الهى که در قالب قرآن و سنت است، گاه احکام را در قالبى کلى و با عنوانى جامع آورده است که تطبیق آن در هر زمانى متغیر و مختلف است; مثلاً آیه »عاشروهن بالمعروف«، و آیه »امساک بمعروف او تسریح باحسان« به مردان دستور رفتارى نیکو با زنان در محیط خانواده و حتى هنگام جدایى مىدهد، و مصداق رفتار نیکو در هر زمانى به حسب موقعیت و دارایى و توانایى مرد و زن، مختلف و متغیر است. این اختلاف و تغیر، برآمده از درون همان دستور کلى است و با وحدت حکم و عنوان موضوع منافات ندارد;
ثالثاً: گاه اختلاف فقها برآمده از فهم آنها از شریعت و نحوه به کارگیرى قواعد و مبانى استنباطى است. این اختلاف نیز همواره به معناى دخالت عقل در محدوده شرع و موضعگیرى عقل در برابر شرع نیست; مثل اختلاف فقها در عمل به خبر واحد، که مبناى اختلاف آنها در برخى آراى فقهى است;
و رابعاً: اختلاف نظرات فقها گاه در همان محدوده به اصطلاح ثابت شرع است و ربطى به متغیرات ندارد; مثل اختلاف در اصل وجود سنت نبوى که به اختلاف در ثبوت وحى بازگشت دارد; بدین معنا که سنت نبوى ریشه در وحى و تعلیم خداوند به پیامبرش دارد و تنها الفاظ سنت از خود پیامبر است، ولى قرآن لفظ و معنایش از خداست.
در مجموع باید گفت نویسنده عنوان مناسبى براى بحث قرار نداده و در ریشهیابى اختلافات فقهى، صحیح و سقیم را به هم بافته است.
4. تعبیر نویسنده نشان مىدهد که در اینجا دلیل عقل را به عنوان ابزارى براى کشف مقصود شارع در متن شریعت لحاظ کرده است; ولى چنان که پیشتر نیز گفتیم، دلیل عقل در این مجال نیز تحت ضوابط معیّنى کاربرد دارد و هر فهمى نمىتواند فهم فقهى استاندارد و قابل قبول باشد، گرچه در درون فهمهاى فقهىِ استاندارد و قابل قبول، که با رعایت قواعد اصولى و اجتهادى صحیح شکل مىگیرد، اختلاف و تکثر پذیرفته شده است.
اگر بخواهیم نمونهاى از فهمهاى غیرقابل قبول براى فقها را مثال بزنیم، باید از برخى نظرات عجیب و غریب ابنتیمیه یاد کنیم که در زمان خودش مورد انکار فقهاى همه مذاهب چهارگانه قرار گرفت و حکم به حبس و تعزیر او کردند (در این زمینه ر. ک: آیتالله جعفر سبحانى، وهابیت، مبانى فکرى و کارنامه عملى; آیتالله سیدعلى حسینى میلانى، دراسات فى منهاج السنة لمعرفة ابنتیمیه، باب تاسع و عاشر در بیان روش علمى و مخالفان او).
5. یعنى از یکسو باید امت واحد داشته باشیم، ولى از سوى دیگر کشورهاى اسلامى جدا از هم داریم که حکومتها و دولتهاى مستقل و نظامهاى سیاسى متفاوت از هم دارند.
توجیه این نحوه تکثر و تباعد مسلمانان از هم، البته سابقه تاریخى دارد و به آسانى قابل تحلیل و بررسى است و سرنوشت امت اسلامى در اختلافات دروندینى و تجزیه به گروههاى مختلف، چیزى جداى از سرنوشت امتهاى سابق و پیروان انبیاى گذشته نبوده و نیست. پس باید گفت این فاصله زیاد از آرمان جامعه جهانى اسلامى تا واقعیت موجود در زمان ما، نتیجه اختلاف واقع میان مذاهب اسلامى است; چنانکه پدید آمدن مرزهاى جغرافیایى و کشورهاى مستقل از هم، نتیجه برخورد نظامهاى سیاسى و دخالت قدرتهاى سلطهجویى چون امپراطورى انگلستان در طى چند قرن گذشته بوده است.
ولى جالب آن است که تودههاى مسلمانان در همه این کشورها، به رغم همه توطئههاى داخلى و خارجى در جهت تحکیم اختلاف، خود را امت واحد قلمداد مىکنند، و تجلى آن در اجتماع سالیانه حجاج در مکه بسى مشهود است.
بنابراین مسئله پراکندگى مسلمانان در کشورهاى مختلف، نتیجه مستقیم اختلافات فقهى و اختلاف فهم و درک از شریعت و لازمه به میدان آمدن عقلِ تکثرآفرین در برابر شرعِ وحدتطلب نیست، ولذا در کشور شیعىمذهبى مثل ایران، میلیونها سنى، و در کشور سعودى، میلیونها شیعى، و در عراق و کویت و بحرین اقلیت سنى، حاکمیت بر اکثریت شیعه را داشته است و در لبنان مسلمانان و مسیحیان و فرقههاى به ظاهر اسلامى، مثل دروز، در کنار هم بودهاند. مسلماً این سرنوشت سیاسى را نظریات دینى رقم نزده است.
از نظر ما بسى روشن است که اختلافات فقهى قابل قبول که صاحب شریعت آن را مىپذیرد و خود پیامبر اسلام(ص) در میان اصحابش آن را پذیرفته بود، هیچ ضررى به وحدت امت اسلام نمىزند، وگرنه باید بگوییم امت واحد یعنى امتى که همه دانشمندانش یکجور مىاندیشند و هیچ فکرى و فهمى متفاوت از هم ندارند، که بالضروره باطل است. پس باز هم باید گفت نویسنده، فهم دینى و فقهى استاندارد و قابل قبول را، از فهم غیراستاندارد و غیرقابل قبول تفکیک نکرده است و گویا هر فهمى را نظیر فهم دیگر در استناد به شریعت و دین مىداند و همین ریشه بدفهمى خودش در تحلیل مسائل شده است.
6. »من لا یعرف الاختلاف لم یشمّ رائحة الفقه«. کلمه »فقه« به معانى مختلف استعمال مىشود. در این تعبیر، فقه بهمعناى علمِ برآمده از ادله و اقوال فقهاست، و البته دانستن موارد اختلاف فقها و ادله آنها عمده فقه است; ولى این مطلب اختصاصى به این شاخه از علوم ندارد. در علم حقوق، آرا و مستندات حقوقى قضات، و در روانشناسى و جامعهشناسى و دیگر علوم انسانى، نظریهپردازى و توجیهات علمى هر نظریه و تفاوتهاى این نظریات با هم، محتوا و مواد علوم را تشکیل مىدهد و حتى در علوم طبیعى نیز آنچه دستاورد بشر است، مجموعه دریافتها و تجربیات و حدسهاى علمى و توجیهات علمى هر نظریه براساس آزمونهاى مناسب است. پس همه علوم بشرى مجموعهاى از اقوال و ادله است، و متخصص در آن علم کسى است که تفاوت این اقوال و موارد اختلاف آنها را بداند. علم فقه نیز گرچه به لحاظ منابع نقلىاش مثل کتاب و سنت، وحیانى است، ولى به لحاظ انعکاس تلاش فقها در فهم از این نصوص، علمى بشرى مىتواند خوانده شود و احتمال صواب و خطا در آن از نظر مطابقت با واقع، مانند احتمال صواب و خطا در دیگر علوم استدلالى است، و اعتبار اقوال فقها به لحاظ توجیهپذیر بودن و مستند بودن به ادله قابل قبول در علم فقه، مانند اعتبار اقوال دیگر متخصصین در مثل علم روانشناسى، یا جامعهشناسى، یا طب و فیزیک است. ازاینرو مهم در شناخت موارد اختلاف، شناخت اقوال معتبر از غیرمعتبر و نظریات اجتهادى و استاندارد از غیر آنهاست; چرا که اجتهاد در هر علمى به تناسب آن علم راه دارد و اختلاف نظرات اجتهادى نیز پذیرفته شده و موجب تضارب آرا و افکار، و در نهایت پیشرفت و تکامل آن علم توسط بشر است (ر.ک: دکتر محمد سلام مدکور،مناهج الاجتهاد فى الاسلام، ص22).
7. بهتر است به جاى »تبلور یافته است«، که نوعى حرکت قهرى را تداعى مىکند، بگوییم »رسمیت یافته است« که حکایتگر وجود یک عامل خارجى در حصر مذاهب فقهى در چهار مذهب معیّن و ترک دیگر دیدگاههاى اجتهادى، و در نهایت انسداد باب اجتهاد بوده است. (داستان حصر مذاهب در چهار مذهب مشهور از سوى خلفا و توجیهات سیاسى و اجتماعى آن را مىتوان در کتاب تاریخ حصر الاجتهاد، اثر شیخ آقا بزرگ طهرانى پىگرفت. نیز به مقاله »تاریخ حصرالاجتهاد فى المذاهب الاربعة« نوشته شیخ محمدهادى یوسفى غروى، در مجله الفکر الاسلامى، شماره 12، سال سوم، ش 12، مراجعه شود).
8. پدیده تمذهب (یعنى خارج نشدن از دیدگاههاى اجتهادى و اصولى و مبانى یک مجتهد) در اصل یک دستور حکومتى بوده که نتیجهاش پیروى گروههایى از فقها از فقیه مؤسس و امام مذهب بوده است; نه آنکه در اصل از طریق پیروى گروههایى از فقها از فقیه مؤسسه به وجود آمده باشند. نویسنده یا سابقه تاریخى این قضیه را به درستى به دنبال نکرده است، یا در تفکیک سبب، دقت کافى نداشته است. (در اینباره علاوه بر منابع ذکر شده در تعلیقهّ پیشین، به این کتابها مراجعه شود: مصطفى احمد زرقا، المدخل الفقهى العالم، ج1، ص176; محمد خضرى بک، تاریخ التشریع الاسلام،ص199.
9. منشأ اختلاف مذاهب فقهى، بحثى عمیق و گسترده است که بیشتر دانشمندان اهلسنت در کتابهاى مقدماتى خود براى ورود به فقه به عنوان »تاریخ التشریع« یا »مدخل علم الفقه« بدان پرداختهاند. تحلیلى که نویسنده به تعجیل و بدون مدرک و شواهد در اینجا ارائه مىدهد، از چند جهت اشکال دارد:
اولاً: تأثیر محیط و منطقه در ظهور مذاهب و گرایش به دیدگاههاى خاص فقهى، تنها به عنوان یکى از دهها عامل تأثیرگذار مطرح است; مثلاً نسبت به فقه حنفى، محیط عراق و نسبت به فقه مالکى، محیط حجاز و شهر مدینه تنها یکى از عوامل تأثیرگذار بر آراى فقهى است;
ثانیاً: بر فرض که نظر نویسنده را بپذیریم و همین تأثیر محیط را به عنوان عامل مؤثر اصلى در پیدایش فقه حنفى و مالکى قلمداد کنیم، آنگاه نباید دو مذهب حنفى و مالکى در تکیه بر استدلال و تعقل شخصى مثل هم باشند، و نباید این دو مذهب در کنار هم عقل گرا به شمار آیند، و در برابر دو مذهب بعدى، یعنى شافعى و حنبلى قرار گیرند که نصگرا بودند; چون محیط مدینه به لحاظ دسترس به نصوص نبوى، کاملاً متفاوت از محیط عراق بوده است.
از این رو على القاعده باید فقه عراقى، فقه عقلگرا، و فقه مدنى، فقه نصگرا و مخالف رأى باشد; در حالى که مشهور است که مالک درباره استحسان که بارزترین نوع رأى است مىگفت: »الاستحسان تسعة اعشار العلم« یعنى 9 علم در استحسان نهفته است;
ثالثاً: تأثیر محیط به طور جزئى یا کلى فقط در حد نظرات امام مذهب قابل بررسى است; اما شاگردان ائمه چهارگانه در گردش بودند و به محیطهاى مختلف وارد شدند، بلکه خود ائمه مذاهب نیز در جولان بودند. اساتید مالک و شافعى و احمد را در این زمینه مىتوانید ببینید.
پس اگر به گفته نویسنده، هر مذهب را شاگردان یک فقیه درست کرده باشند، با توجه به اینکه شاگردان محیطهاى مختلف را درک کرده بودند، چگونه مىتوان از تأثیر تعیین کننده سنتهاى اجتماعى خاص و محیطهاى جغرافیایى بر پیدایش مذاهب و اختلاف فقهى سخن گفت.
در زمینه عدم قانونمندى تأثیر محیط بر اندیشه فقهى، به منابع متعددى مىتوان رجوع کرد که در آنها از پراکندگى اصحاب حدیث و اصحاب رأى در محیطهاى مختلف، بلکه پراکندگى دو گرایش اهل حدیث و اهل رأى در محیط واحد، گزارشهاى بسیارى دارند; مثلاً عطاء بن ابىرباح و ابنعباس از سردمداران اهل رأى در محیط مکه بودند، و اوزاعى فقیه حدیثگراى شامى، عالمى پرسفر به شمار مىرفت که محیطهاى مختلف را درک کرد. حتى در خود کوفه و مدینه، تقابل دیدگاهها و گرایشها وجود داشت. (ر.ک: مدخل اصحاب حدیث و اصحاب رأى، در دائرةالمعارف بزرگ اسلامى. در زمینه منشأ اختلاف مذاهب فقهى ر.ک: محمد مصطفى شلبى، المدخل فى التعریف بالفقه الاسلامى، ص129 و نیز دکتر محمد سلام مدکور، مناهج الاجتهاد فى السلام، ص75 به بعد. اما درباره دیدگاه شیعه از نقش محیط و تأثیر زمان و مکان در اجتهاد ر.ک: رضا اسلامى، مدخل علم فقه، ص385; مرتضى مطهرى، اسلام و مقتضیات زمان).
.theorysystematic10.
11. اتفاقاً جا داشت در اینجا از تأثیر محیط سخن بگوییم; چون معروف است که شافعى داراى دو مذهب قدیم و جدید است. مذهب جدید شافعى را گویند زاییده ورود او به مصر و مطالعه آداب و رسوم مردم مصر و تأثیر محیط و عرف بر تفکر اجتهادى شافعى بوده است. (ر.ک: ابوزهره، الامام الشافعى، درباره مذهب قدیم و جدید شافعى).
12. درباره شخصیت فقهى احمد بن حنبل مناقشه معروفى مطرح است. تا مدتها پس از مرگ احمد او را به عنوان محدث مىشناختند و شاگردان درجه اول او نیز کارى در جهت سامان دادن یک مذهب فقهى صورت ندادند، چه رسد به خود احمد و چه رسد به تصریحات او به اینکه من فقیه نیستم و از من رأى فقهى نخواهید و تنها حدیث بطلبید.
با این حساب آراى نویسنده درباره نحوه پیدایش مذاهب فقهى و بروز اختلافات اجتهادى، فاقد هرگونه ارزش علمى است (ر.ک: آیتالله سیدمهدى روحانى، بحوث مع اهلالسنة و السلفیه; مدخل احمد بن حنبل، در دائرةالمعارف بزرگ اسلامى. )
13. آنچه درباره نقش شاگردان شافعى در تدریس نظریه حقوقى منظم مطرح شد، و آنچه درباره گروهى از فقها به رهبرى احمد بن حنبل گفته شده، هیچ دلیلى ندارد; بلکه تاریخ پیدایش مذاهب، برخلاف آن گزارش مىدهد. اولاً، احمد بن حنبل در زمان خود هیچگاه رهبرى گروهى از فقها را نداشته است تا به کمک آنها مذهبى تشکل دهد و ثانیاً، اصول اجتهادى شافعى، یعنى کتاب و سنت و قیاس، مشترک میان او و احمد بن حنبل بوده است و ثالثاً، نقش شافعى در احیاى سنت به قدرى مهم بوده است که او را ناصرالسنة مىخوانند و تنها خصوصیت مهم کار احمد، پرهیز از رأى و عقل و اجتهاد بوده است (ر.ک: ابوزهرة، الامام الشافعى; مصطفى سعید الخن، دراسة تاریخیة للفقه و اصوله، ص75; آیتالله سیدمهدى روحانى، بحوث مع اهلالسنة و السلفیه).
14. اولاً، معلوم نیست چرا نویسنده پایان قرن نهم را حد و مرز سخن خود قرار داده است; ثانیاً، از کشمکش ارباب مذاهب و مسافرت میان آنها، خصوصاً میان حنابله و حنفیه، هیچ مطلبى نگفته است. در جایى که ابوحنیفه آماج بیشترین طعن و قدح از سوى فقها قرار مىگرفت و خطیب بغدادى که معاصر با شیخ مفید بود در کتاب تاریخ بغداد در ذیل حرف »نون« به عنوان نعمان بن ثابت، مطاعن او را از لسان فقهاى مذاهب آورده است، چگونه نویسنده ادعا مىکند که رقابت اولیه به تدریج از میان رفت، و در جایى که حنبلىها به خانه حنفىها حمله مىکردند و اموال آنها را به عنوان غیرمسلمان غارت مىکردند، چگونه نویسنده ادعاى همزیستى مسالمتآمیز مىکند; ثالثاً، رقابت اجتهادى میان مذاهب که از آغاز در گرفته بود، تا پایان قرن نهم برقرار بوده و هست، و اساساً معناى این رقابت آن است که هریک از مذاهب، اجتهادى خاص و شرح و تعبیرى معیّن از شریعت داشته باشد، وگرنه با فرض آنکه پیروان یک مذهب قائل به بطلان مذهب دیگر از اساس باشند، جایى براى رقابت باقى نمىماند. خلاصه آنکه اینگونه نبوده که کار از رقابت شروع شود، و به رسمیت شناخته شدن همه مذاهب و اعتبار یکسان آنها بیانجامد; طورى که وقتى رقابت بوده است، هنوز اعتبار همه قبول نشده بود، و وقتى همه اعتبار یکسان یافتند، دیگر رقابت از میان رفت.
15. اعتبار اجماع و ادله، و حدود و رتبه حجیت آن در نزد فقهاى هر مذهب، بحث مفصلى است که مؤلف با این تقریر کوتاه و نارسا اساساً آن را ضایع کرده است. به نظر مؤلف، طرح نظریه اجماع بهترین وسیله براى آشتى فقهاى مذاهب با هم بود، در حالى که تعاریف اجماع نزد فقهاى مذاهبْ مختلف است; برخى آن را اجماع فقهاى راشدین، و برخى اجماع اهل مدینه، و برخى اجماع اهل حل و عقد، و برخى اجماع فقهاى یک مذهب مىدانند، و طبعاً کسى که اقوال فقهاى مذاهب دیگر را به رسمیت نمىشناسد، هیچگاه در ادعاى اجماع، آنها را داخل در مجمعین قرار نمىدهد.
پس هم تعریف و سابقه تاریخى پیدایش نظریه حجیت اجماع، و هم واقعیت تاریخى در استناد بدان، مخالف تفسیرى است که نویسنده ارائه کرده است (ر.ک: علامه محمدتقى حکیم، الاصول العامه الفقه المقارن; آیتالله محمدرضا مظفر، اصول الفقه، بحث اجماع; احمد مبلغى، موسوعة الاجماع فى فقه الامامیة، مقدمه).
16. به تعبیر نویسنده، گویا اجماع محصول آشتى وحى و عقل بود، در حالى که چنین نیست. اساساً تکیه اهلسنت بر اجماع، به خاطر یک مسئله کلامى بوده و آن مشروعیت خلافت ابوبکر است. سپس دیدند در فقه و فروعات احکام نمىتوانند به آسانى از اجماع عبور کنند; چون وقتى اجماع زیربناى اعتبار یک امر اصولى و عقیدتى باشد، چگونه نتواند زیربناى یک مسئله فرعى و شرعى قرار گیرد. بعدها مبانى متعددى براى اعتبار اجماع اندیشه شد که در کتابهاى اصول فقه منعکس است. اختلاف این مبانى به حدى زیاد است که شیعه نیز توانست حجیت اجماع را به نحوى توجیه کند که بازگشت به سنت معصومین داشته باشد. بدین ترتیب اجماع در ردیف ادله اربعه، در کنار کتاب و سنت و عقل قرار گرفت.
.pluralistic17.
18. قطعى بودن اجماع و ظنى بودن تکتک آراى مجتهدان، که مؤلف در اینجا طرح کرده است، از چند نظر باید بررسى شود:
الف) قطعآور بودن اجماع، چنانکه مىتواند مستند به دلیل نقلى، مثل حدیث »لا تجتمع امتى على الخطا« باشد، که حدیثشناسان اهلسنت به جعلى بودن آن اعتراف دارند، مىتواند مستند به دلیل عقلى از باب تجمع قراین و ترک احتمالات باشد، که نوعى منطق ریاضى و غیرقابل خدشه است، جز آنکه حصول چنین اجماعى به سادگى میسر نیست، بلکه تکتک فتاوا باید حائز شرایطى باشد تا مجموع آنها در اثبات صحت یک فهم مجتهدانه، تولید علم و قطع کند;
ب) مقصود نویسنده از قطعى بودن اجماع در اینجا، مطابق بودن دیدگاه اجماعى با واقع، و عدم راهیابى خطا در آن است; طورى که یا اجماع حاصل نمىشود، یا اگر حاصل شود همواره صواب و مطابق واقع است و قابل تخطئه نیست; اما فهم مجتهدانه هریک از فقها به تنهایى در معرض صواب و خطاست، خصوصاً هنگامى که بعد از بررسى ادله ظنى معتبر و استظهار مىگویند »والله العالم«، معنایش آن است که تخطئه را پذیرفته و تصویب را نفى مىکنند; اما همین مجتهدین اگر دلیل قطعى بر حکم داشته باشند; دیگر با وجود قطع، احتمال خطا نمىدهند و تعبیر »والله العالم« را به کار نمىبرند. پس ممکن است هریک از آرا از پشتوانه قطعى برخوردار باشد و در افق ذهن فقیه عین واقع باشد;
ج) تکثرگرایى در چارچوب ضوابط اجتهادى هیچ مانعى ندارد و در علوم دیگر نیز پذیرفته شده است، و نتیجهاش آن است که اگر توافق فقها بر حکمى پیدا شد که چه بهتر، و اگر پیدا نشد به نظر یکى از آنها یا اعلم آنها عمل کن; درست همان گونه که در پزشکى، مهندسى و سایر علوم طبیعى یا انسانى به متخصصین رجوع مىشود، و اتفاق آنها در درجه اول، و در صورت اختلاف، نظر یکى از آنها انتخاب مىشود.
آنچه نویسنده به عنوان فلسفه حقوق تکثرگرا در اینجا قلمداد کرده است، در واقع به همان ادلهاى بازگشت دارد که فقها در کتاب الاجتهاد و التقلید درباره لزوم تقلید و نحوه آن بیان کردهاند; در آنجا عمده دلیل خود را سیره عقلایى شمردهاند. اعتماد به سیره عقلایى در باب رجوع جاهل به عالم و نحوه آن، معنایش آن است که اسلام در اینجا فلسفه حقوق خاصى براى خود ترسیم نکرده است، بلکه همان روش عرفى و عقلایى را پذیرفته و امضا کرده است.
19. اولاً، اعتبار مذاهب چهارگانه، دستور حکومتى و تدبیرى براى نظم امور اجتماعى بوده است، وگرنه اعتبار نظر هر مجتهد جامعالشرایط متکى به ادله خاص خودش است و تفاوتى میان چهار مجتهدى که امام مذهب شناخته شدند و دیگر مجتهدین از نظر اعتبار آراى اجتهادى آنها نیست; ثانیاً، معناى اعتبار اجماع، به هم آمیختن مذاهب نیست; ثالثاً، وحدت بنیادین آراى اجتهادى، مربوط به وجوب مبانى اعتقادى و منابع فقهى و اصول و ضوابط اجتهادى است. البته هریک از مذاهب، نقطه افتراقى به لحاظ قبول یا رد برخى مبانى یا منابع یا اصول اجتهادى مىتواند داشته باشد; مثلاً در مذهب جعفرى قیاس و استحسان از منابع نیست، چنانکه قول صحابى معتبر نیست; ولى سنت اهلبیت(ع) حجت است. با صرف نظر از این نقاط افتراق و با تکیه بر مشترکات مذاهب به لحاظ حجیت قرآن و حجیت سنت نبوى و اعتبار بسیارى از قواعد مدون در اصول فقه، مثل قواعد باب الفاظ و قواعد تخصیص و تقیید و برخى از قواعد عقلى، وحدتى بنیادین میان مذاهب شکل مىدهد و چارچوبهاى کلى و مشترک و مورد توافق همه مذاهب را شکل مىدهد که راه گفتوگو و همفکرى میان آنها را هموار مىسازد و مىتواند پایه بحث و بررسى درباره مفارقات و نقاط امتیاز هر مذهب باشد; مثلاً شیعه به اهلسنت مىتواند اعتراض کند که شما در جایى که سنت نبوى را قبول دارید ، چرا براساس حدیث ثقلین از سنت اهلبیت استفاده نمىکنید.
20. درباره علل انتشار مذاهب و استقرار پیروان آنها در محیطهاى جغرافیایى مختلف، اهلسنت خود به حد کافى بحث و بررسىهاى دقیق داشتهاند. به طور خلاصه عوامل زیر را براى انتشار مذاهب شمردهاند:
تلاش شاگردان و سطح کمّى و کیفى آنها; پشتیبانى خلفا در محیطهاى مختلف از ائمه مذاهب یا شاگردان آنها; سپرده شدن منصب قضا به امام مذهب یا یکى از پیروان او; تألیفات و تعدد شروح و حواشى براى متون فقهى یک مذهب; برخوردارى از منطق قوى و استحکام درونى کافى براى تعالیم هر مذهب (ر.ک: کتابهاى منتشر شده با عنوان تاریخ تشریع اسلامى یا مدخل تشریع یا مدخل فقه، و نیز مقدمه ابنخلدون در بخش مربوط به دانش فقه و بیان علل اختلاف و نحوه انتشار مذاهب).
21. پدیده تمذهب و عدم خروج از چارچوبهاى اجتهادى امام مذهب، سبب شد که پیروان هر مذهب به نظریات فقهى مذاهب دیگر اهمیتى ندهند و سعى در تکمیل و ترسیخ بنیانهاى اجتهادى مذهب خود و پرورش آثار و لوازم آنها داشته باشند; بدین ترتیب نظامهاى فقهى منسجم و مستقل از هم شکل گرفت (ر.ک: حسین عزیزى، مبانى و تاریخ تحول اجتهاد، ص271، به نقل از منابع متعد،د ازجمله: ابنحزم در الاحکام فى اصول الاحکام و رضا اسلامى، مدخل علم فقه، ص487). این حرکت در دوره فقه سنى، یعنى دوره رکود و ظلمت همچنان تداوم داشت تا آغاز دوره جدید که به سال 1297ق »مجلة الاحکام العدلیة« تدوین یافت و راه را بر تقریب مذاهب و فرو ریختن دیوارهاى محکم میان نظامهاى فقهى مذاهب هموار ساخت. نویسنده اگر با تاریخ تطور مذاهب فقهى به قدر کافى آشنا بود، مىتوانست در اینجا به خوبى اعتبار اجماع را در کنار اختلاف مذاهب تحلیل و بررسى کند.
22. بهتر است ازدواج را در اسلام به مجموعهاى از تعهدات طرفینى تفسیر کنیم که در کنارش مجموعهاى از حقوق براى طرفین شکل مىگیرد و تنها تقابل مهر با رابطه جنسى را مفسر عقد ازدواج ندانیم (ر.ک: محمد قدرى باشا، الاحکام الشرعیة فى الاحوال الشخصیة، ج1، ص361 به بعد، در بیان حقوق هر یک از زوجین).
23. فقهاى مذاهب خمسه اتفاق دارند که اگر براى زن، حیض و حمل در هر سنى اتفاق افتد از علائم بلوغ است و نیز همه مذاهب به جز حنفیه اتفاق دارند که روییدن موى خشن بر عانه (بالاى شرمگاه) علامت بلوغ است.
اما در تعیین بلوغ به لحاظ سن اختلاف کردهاند. شافعیه و حنابله رسیدن به 15 سالگى را در پسر و دختر ذکر کردهاند، و مالکیه 17 سال را براى هردو و حنفیه 18 سالگى را براى پسر و 17 سالگى را براى دختر، سن بلوغ دانستهاند; اما امامیه 15 سالگى در پسر و 9 سالگى در دختر را ملاک دانستهاند (محمدجواد مغنیة، الفقه على المذاهب الخمسه، القسم الثانى، الاحوال الشخصیة بحث علائم بلوغ).
24. شافعیه و مالکیه و حنابله گویند اگر دختر باکره باشد، ازدواج او به دست ولىّ است و اگر قبلاً همسردار بوده است، ولىّ او به همراه خود دختر درباره ازدواج دومش باید تصمیم بگیرند; اما صیغه عقد را ولىّ مىخواند و دختر نمىتواند متولى انشاء عقد باشد; هرچند رضایت او با انشاء ولىّ معتبر است. حنفیه گوید دختر بالغِ عاقل، خود اختیار ازدواجش را دارد، چه باکره باشد یا نباشد و خود مىتواند انشاء عقد کند و هیچ کس بر او ولایت یا حق اعتراض ندارد; ولى شرط است که همسرى در شأن خود برگزیند و به کمتر از مهرالمثل راضى نشود. اگر این دو شرط رعایت نشود، ولىّ او مىتواند اعتراض کند و از قاضى، فسخ نکاح را بطلبد.
اما در مذهب امامیه بیشتر فقها مىگویند در صورتى که دختر، بالغ و نیز رشیده باشد، جمیع تصرفات او بدون دخالت ولىّ نافذ است و براى عقد ازدواج نیز فرقى نمىکند که باکره باشد یا نباشد; هرچند احتیاط در اخذ اجازه از ولىّ در صورت باکره بودن دختر است; به دلیل آیه شریفه »فلا تعضلوهن ان ینکحن ازواجهنّ« (سوره بقره، آیه 232) و احادیث متعدد دیگر. (همان منبع، بحث »ولایت در نکاح«; و نیز الاحکام الشرعیة فى الاحوال الشخصیة، ج1، ص148، و ج4، ص1711، ملحق قوانین کشورهاى عربى.)
البته ناگفته نماند در مواردى که فقها اختیار عقد را تنها به دست ولىّ دادهاند، همواره رعایت مصلحت دختر را معتبر دانستهاند; پس اگر رضایت دختر معتبر نباشد، ولى اثبات شود که ولىّ رعایت مصلحت او را کرده است و اهلیت لازم براى اعمال ولایت را نیز داشته است، در این صورت عقد ازدواج نافذ است.
25. رشید بودن تنها معنایش دارا بودن تجربه ازدواج نیست، بلکه معنایش اعم است; رشید یعنى کسى که عرفاً مصلحت امور خویش را داناست و تصرفات او عرفاً سفیهانه و کمخردانه نیست. این معنا نسبت به تصرفات مختلف متفاوت است. در امر ازدواج اگر دلیلى دلالت کرد که دختر باکره نمىتواند درباره ازدواجش تصمیم بگیرد، معنایش این است که رشد را بعد از ازدواج اول به دست مىآورد، ولى در عین حال تصرفات مالىاش، مثل خرید و فروش و اجاره و رهن مىتواند نافذ باشد و بدین لحاظ رشید حساب شود. (ر.ک: محمد ابوزهره، الاحوال الشخصیة، ص459).
1963Press.V.Odhames26.Saleh.
.TimesTheinReportLaw27
(25(London
1963June.
.cosmopolitan28.
29. این سخن نویسنده، بدون مدرک و دلیل و فاقد ارزش علمى است، چه رسد به اینکه مدرک علمى برخلاف آن موجود است. کافى است نگاهى به ادله هر رأى فقهى بیاندازیم و نیز تاریخ و نحوه انتشار مذاهب را مرور کنیم تا کلیت سخن مخدوش گردد. البته تأثیر محیط بر نظر فقیه اجمالاً پذیرفته است، ولى این تأثیر خارج از بحث و بررسى فقهى درباره ادله شرعى نیست. طورى که فیقه با وجود نصى از قرآن یا سنت به راحتى از آنها بگذرد و عرف را ملاک قرار دهد. اگر به کتابهاى اصول فقه رجوع شود، مىبینیم که حجیت عرف و رتبه آن نسبت به سایر ادله نزد فقهاى مذاهب مختلف است، و مالک که عرف را بسیار بها مىداد، به خاطر آن بود که مردم مدینه را تربیت شده رسول خدا(ص) مىدانست و آنها را از همه کس آشناتر به سنت نبوى مىدانست. بر این اساس، عمل مردم مدینه را به منزله سیره متشرعى مىدانست که کاشف از سنتى نانوشته داشت. حال ببینید این سخن کجا و تحلیل نویسنده کجاست.
گذشته از آنکه گفتیم تأثیر کوفه بر فقه حنفى، تنها در حد افکار ابوحنیفه قابل طرح است، چنانکه تأثیر مدینه بر فقه مالکى، تنها در حد افکار مالک بن انس قابل طرح است; ولى شاگردان آنها و ائمه مذاهب دیگر در گردش بودند; مثلاً اینکه ابنحزم ظاهرىِ اندلسى چرا مخالف قیاس و عقل شد، یا مذهب جعفرى چگونه در اثر تأثیر محیط شکل گرفت، براساس سخن نویسنده قابل توجیه نیست.
از همه اشکالات فوق که بگذریم، باز نویسنده نتوانسته یک گزارش نسبتاً جامعى از فقه یک مذهب در بخشهاى مختلف آن ارائه بدهد و در مجموعِ مثلاً 100 حکم، تأثیر محیط را بر فتواى فقیه ثابت کند. در فقه حنفى چه بسیار فتاوایى که برخلاف اقتضاى محیط باز و آزاداندیشانه عراق بوده است، و چه بسیار فقهایى که با ابوحنیفه در همان محیط درگیر بودهاند که بهترین نمونهاش فقهاى شیعه هستند. از سوى دیگر در فقه مالکى چه بسیار فتاوایى که برخلاف محیط بسته و تعصبآلود مدینه (به زعم نویسنده) بوده است، و چه بسیار فقهایى که در مدینه با افکار مالک درگیر بودهاند، و چه بسیار فقهایى که دیدگاههاى همسو داشته، ولى در محیطهاى کاملاً متضاد پراکنده بودند و عجیبتر آنکه فقه مالکى در ادامه حیاتش به فقهى روشنبینانه، که خارج از تنگناى نصوص به مقاصد کلى و اهداف کلان شارع اهتمام دارد، مبدل گشت و گرایش مقاصدى در چارچوب آن شکل گرفت، عجیبتر آنکه مالک در محیط بسته مدینه خیلى بىپروا گفت: »الاستحسان تسعة اعشار العلم«، و شافعى که محیطهاى مختلف را دیده بود و ذهنیت فرامنطقهاى داشت، گفت: »من استحسن فقد شرّع«، و یا ابنحزم در محیط اندلس به شدت و قوت تمام در برابر رأى و قیاس ایستاد و جمود بر ظواهر را پیش گرفت.
پس نویسنده جایى را که مىتوانست از تأثیر محیط به طور حدسى سخن بگوید انتخاب کرده است، و سپس آن را به طور جزمى به کلیت فقه یک مذهبى نسبت داده است، و این نوع تحلیل دور از شأن یک حقوقدان یا فیلسوف فقه است.
30. اگر مقصود اصل میزان مهریه باشد، این از مقومات عقد نکاح است، نه از شروط ضمن عقد نکاح; چون مبلغ مهریه که زوج متعهد پرداخت آن به زوجه مىگردد، باید معیّن باشد و نمىتوان تعیین آن را خارج از عقد نکاح دانست; و اگر مقصود توافق بر پرداخت نقدى تمام مهر یا جزئى از آن باشد تا مثلاً خانواده عروس بتوانند با آن قدرى از جهازیه عروس را تهیه کنند، باز هم این شرط خارج از مقتضاى عقد نیست; چون پرداخت نقدى اگر به معناى پرداخت از مال جزئى معیّن فى الخارج و از ملک زوج باشد، این نوعى تعیین مهر است نه بیشتر و خارج از مقتضاى عقد حساب نمىشود، و اگر به معناى تسلیم مهر باشد، این شرط تسلیم در ذات عقد نهفته است. ملاک کلى مسئله آن است که هرچه در ذات عقد باشد، اشتراط آن معنا ندارد تا سبب تقویت و استحکام عقد شود، و آنچه خارج از مقتضاى عقد و در عین حال غیرمنافى با مقتضاى عقد است، مىتواند شرط شود; مثل شرط کار کردن زن در منزل، یا شرط اعطاى اختیار محل سکونت به دست زن. نتیجه اینگونه شرطگذارى از سوى مرد یا زن، همواره استحکام عقد نیست; چون در صورت تخلف قابل پىگیرى و راهى به سوى طلاق است.
31. تعبیر نویسنده به اینکه »آنها را تغییر مىدهند، یا با آنها تغایر دارند« دقیق نیست; چون شروطى که نه خلاف مقتضاى عقد است و نه مؤید مقتضاى عقد، البته چیزى مغایر با مقتضاست، ولى تغییرى در اقتضاى عقد ایجاد نمىکند، بلکه اقتضایى به اقتضاى عقد اضافه مىکند از باب آنکه »ماهیت لابشرط یجتمع مع الف شرط«.
32. در کتاب الفقه على المذاهب الخمسة نوشته محمدجواد مغنیه، ج2، ص32، اقوال چنین آورده شده است:
حنابله گویند اگر به نفع زوجه شرط شود که زوجه از خانهاش یا از شهرش بیرون برده نشود، یا زوجه دیگرى در کنار او نیاید، اینگونه شرط صحیح است و باید زوج بدان وفا کند و اگر وفا نکرد، براى زوجه حق فسخ ازدواج موجود است (به نقل از: المغنى، ج 7، ص573ù448);
حنفیه و شافعیه و مالکیه گویند این شرط باطل است، ولى ضررى به صحت عقد نمىزند(به نقل از: سرخسى، المبسوط، ج 19، ص120; بدائع الصنائع، ج3، ص115، المحلى، ج 10، ص216ù122);
امامیه گویند شرط عدم ازدواج مجدد، شرط عدم طلاق، شرطِ بودنِ طلاق به دست زوجه، شرط ارث نبردن زوجه و شروط دیگرى که برخلاف مقتضاى عقد است، باطل است، ولى به صحت عقد ضررى نمىزند; چون در خصوص عقد ازدواج، شرطِ فاسد مفسد نیست. (به نقل از: شیخ انصارى، المکاسب، و تقریرات نائینى).
33. چنان که پیشتر دیدیم، دیدگاه مشهور شیعه، گاه موافق با برخى مذاهب چهارگانه و گاه مخالف آن است و گاه با هر چهار مذهب مخالف و منفرد به قولى خاص است. در مذاهب چهارگانه دیگر نیز همین حالتها دیده مىشود. بلکه به فرمایش سید شرفالدین عاملى در المراجعات، اختلاف مذاهب فقهى چهارگانه در میان خودشان کمتر از اختلاف شیعه با آنان نیست. هر مذهب فقهى، مبانى کلامى و اصولى خاص به خود را دارد و شیعه نیز چنین است; ازجمله مبانى اصولى خاص شیعه در مقابل مذاهب چهارگانه، عدم حجیت سنت صاحبى به قول مطلق است، و نتیجه این اختلاف آن است که وقتى در دوران پیامبر اکرم(ص) متعه تشریع شد و تا زمان ابوبکر بدان عمل مىشد، نهى عمر در دوره زمامدارى خودش، سبب تحریم آن نمىتواند باشد.
34. چنین نسبتى به اهلسنت نیازمند دلیل است. مؤلف ادعا مىکند که حقوق عرفى در میان عرب جاهلى درباره تقسیم ارث به همان کلیتش پذیرفته شده است، و تنها اندک احکام جزئى براى اصلاح آن در قرآن آمده است; طورى که بگوییم قانون ارث در اسلام یک قانون امضایى است نه تأسیسى. اولاً، باید دید این ادعا با ادله باب ارث نزد اهلسنت چقدر سازگارى دارد؟ و ثانیاً، کدامیک از فقهاى اهلسنت چنین ادعایى داشته یا مىتوانند داشته باشند؟
همه این سخن در جایى است که مراد مؤلف از حقوق عرفى، همان حقوق عرفى موجود در زمان نزول قرآن باشد; اما اگر مراد معنایى اعم باشد، طورى که اسلام رجوع به عرف را در هر زمان براى تقسیم ارث پذیرفته باشد و تنها شرط کرده باشد که سهام مذکور و منصوص در قرآن حفظ شود، آنگاه چنین نسبتى به اهلسنت قطعاً باطل است; ثالثاً، اگر سهام مقدَّر در قرآن و نصوص موجود درباره آنها را ببینیم، موارد دخالت شارع در تقسیم ارث نسبت به موارد »مسکوتعنها« را به قدرى بیشتر مىیابیم که مىتوانیم بگوییم حتى اگر در موارد »مسکوتعنها« که اهلسنت روایتى ندارند و از روایات اهلبیت هم استفاده نمىکند، چارهاى جز رجوع به عرف نماند، باز هم سهم عرف در تکمیل نظام ارث کمتر از سهم شرع است، پس باید گفت نظام ارث حتى بر مبناى اهلسنت، نظامى تأسیسى است که در موارد خاص، نظر عرفى عرب جاهلى تکمیلکننده آن است; و یا به تعبیر دقیقتر، مؤید دیدگاه عرف جاهلى در مواردى خاص است; چون حتى در این موارد خاص نیز فقها وجود روایتى خاص را دلیل شرعى مىدانند، که پیشتر گذشت (روایت: الحقوا الفرائض باهلها فما بقى لَاْولى رَجُلا ذَکَر)، نه مجرد سیره عملى عرب جاهلى را.
35. وهبه زحیلى آورده است: مراتب ورثه به ترتیب زیر است:
1- اصحاب فروض; 2- عصبات نسبى; 3- عصبات سببى; 4- عصبه مولاى عتق; 5-رد بر اصحاب فروض نسبى; 6- ذوىالارحام; 7- مولاى موالات; 8- کسى که میت به نفع او اقرار به نسب کرده است; 9- موصىله به سهمى بیشتر از ثلث; 10- بیتالمال.
آنگاه آورده است که در قانون مصرى و سورى، از این ترتیب در برخى موارد عدول شده است و میان رأى فقها و موقف قانونى اختلافى پدید آمده است. در قانون مصرى و سورى ترتیب چنین شده است:
1- اصحاب فروض; 2- عصبات نسبى; 3- رد بر ذوىالارحام; 4- رد بر یکى از زوجین با فقدان ذوىالارحام; 5- عصبات سببى; 6- کسى که میت به نفع او اقرار به نسب کرده است; 7- موصىله به سهمى بیش از ثلث; 9- خزانه بیتالمال. (ر. ک: الفقه الاسلامى و ادلته، ج8، ص287; محمد قدرى باشا، الاحکام الشرعیة فى الاحوال الشخصیة، همراه با ملحق قوانین کشورهاى عربى، با تحقیق محمد احمد سراج و على جمعه محمد، ج3، ص1452; نورمن اندرسون، تحولات حقوقى جهان اسلام، ترجمه فخرالدین اصغرى و جلیل قنواتى و مصطفى فضائلى، ص214، که اصلاحات در قانون ارث کشورهاى اسلامى برخلاف دیدگاه فقهى سنى را گزارش داده است).
36. این روایت از امام صادق(ع) است و متن آن چنین است: »المال للأقرب، والعصبة من فیه التراب«. (حر عاملى، وسائلالشیعة، ج26، کتاب الفرائض و المواریث، باب8، ص85، ح1).
37. مترقى بودن نظام حقوقى شیعه در باب ارث از دیدگاه یک حقوقدان عربى و توجیهاتى که براى آن ذکر مىکند، در اینجا جالب توجه است.
.built-in38.
39. گرچه ابنقدامه به عنوان یک فقیه قدمهایى در راه جواز خروج از چارچوب مذهب برداشت و بدین وسیله تمذهب را متزلزل ساخت، ولى کوششهاى او و امثال او، تنها زمینهساز حرکت جدّى و گسترده در اوایل قرن سیزدهم هجرى شد. دولت عثمانى براى برطرف شدن مشکل قضاوت بر طبق مذاهب مختلف و رسیدن به یک رویه واحد در فصل خصومات و دعاوى، تنى چند از فقها را براى تدوین یک کتاب قانون گرد هم آورد و این فقها سرانجام به سال 1293 »مجلة الاحکام العدلیه« را منتشر کردند و پس از آن لازم بود همه محاکم به استناد مواد قانونى در آن مجله حکم کنند تا در یک مملکت اسلامى احکام قضایى مختلف درباره یک واقعه معیّن صادر نشود.
بنابراین آغاز دورهاى جدید از تحولات فقه را باید مربوط به زمان انتشار این مجله دانست که مىتوان آن را دوره قانونگذارى براساس فقه اسلامى نام نهاد. نظام حقوقى اسلام در این دوره در قالب مواد قانونى تدوین یافت و رسماً »جواز تلفیق« میان دیدگاههاى مذاهب و »تتبع رُخَص« پذیرفته شد; همچنان که سدّ حصر مذاهب در چهار مذهب معیّن شکسته شد و از دیدگاههاى مذهب جعفرى یا مذاهب مندرس شده براى خروج از برخى تنگناها استفاده شد.
شاید بتوان گفت که اگر مشکلات و اقتضائات قانونگذارى در کشورهاى اسلامى گریبانگیر دولتها و حکومتها نمىشد، فقهاى هر مذهب توجیهى براى خروج از مذهب معیّنى نمىدیدند و هریک براى حفظ اقتدار مذهب خود همچنان مىکوشیدند و خروج از چارچوب مذهب را تجویز نمىکردند (ر.ک: مدخل علم فقه، ص513).
40. الفتاوى الکبرى، ج2، ص387.
41. یعنى قانون گذار مىتواند از میان فتاواى فقهاى مذهب، آن فتوایى را که سادهتر و اجرایىتر و سازگارتر با موقعیت زمانى و مکانى است انتخاب کند و در قالب ماده قانونى لازمالاجرا قرار دهد; حتى در درون یک مذهب فقهى معیّن اعم از شیعه یا سنى، اگر چند فتواى مختلف در خصوص یک مسئله باشد، قانون گذار مىتواند آن فتوایى را که قابلیت تطبیق بیشترى دارد، انتخاب کند.
42.emancipation.
43. طبق برخى آمارها اکنون، یعنى به سال 1430 قمرى، حدود 70% جمعیت عراق شیعه هستند (ر.ک: رسول جعفریان، اطلس شیعه).
44. ناگفته نماند که خود اهلسنت براى جواز تلفیق و تتبع رُخَص، شروطى قرار دادهاند تا سر از بىقیدى و فرار از شریعت درنیاورد (ر.ک: احمد نعمتى، اجتهاد و سیر تاریخى آن از دیدگاه اهل سنت، ص275 - ص288).
45. نکته مهم همین جاست; یعنى وحدت رویه قضایى، دولتها را ناچار به تدوین کتاب قانون و ترسیم نظامى حقوقى با نگاهى فراتر از نگاه تنگنظرانه فقهاى مذاهب کرده است.
46. در اینجا مسئله جدید دیگرى مطرح شده است و آن اینکه در حال حاضر تابعیت هر کشور سبب التزام به قوانین و نظام حقوقى آن کشور است و طبعاً هر فرد سنى ملتزم به قانون کشورش خواهد بود; چه آنکه قانون مطابق مذهب فقهى سنى او باشد یا نباشد. اگر این روند هماکنون در کشورهاى اسلامى حاکم باشد، باز هم ناشى از اقتضائات و الزامات زندگى اجتماعى در عصر حاضر است و چهبسا فقهاى اهلسنت درباره آن مناقشاتى داشته باشند.
اما شیعیان امامى هیچ یک از فتاواى فقهاى اهلسنت و قوانین مدون براساس فقه سنى را نمىپذیرند، مگر تا حدى که با فقه شیعه امامى سازگار باشد. در نظام جمهورى اسلامى ایران پس از پیروزى انقلاب اسلامى نیز مىبینیم که قانونگذاران از چارچوب مذهب شیعه و فتاواى فقهاى شیعه خارج نشدهاند، به لحاظ آنکه اکثریت قاطع مردم ایران شیعه امامى هستند، اما اقلیتهاى دینى و مذهبى محکوم به احکام و قوانین خودشان هستند.
47. یعنى هر کشورى با توجه به اقتضائات محیط و موقعیتش، قانوى را که مناسب و در عمل نتیجهبخش مىداند، برمىگزیند; چه آنکه مطابق مذهب رسمى مردم آن کشور باشد یا نباشد. البته قانون گذار به جهت مراعات هنجارهاى دینى و مذهبى مردمش، معمولاً از حدود مذهب رسمى کشورش خارج نمىشود و به جستوجوى فتاوایى مناسب در درون مذهب رو مىآورد; سپس در مرحله دوم و به هنگام وقوع در تنگناها، به اقوال فقهاى مذاهب دیگر رو مىآورد. این روند با فرض معتبر بودن فتاواى فقهاى هر مذهب مىتواند گویاى نقش زمان و مکان در اجتهاد و تعبیرى از احکام متغیر در کنار احکام ثابت اسلام باشد و پویایى فقه اسلامى را نشان دهد. ناگفته نماند که فقه اسلامى مبتنى بر اقامه حجت است; یعنى هر فقیهى اگر فهم خود از شریعت را بتواند مستند و مستدل کند، نظر او نظر معتبر و کارشناسى است و پشتوانه کافى از صلاحیتها و تخصص را همراه دارد، و مىتواند براى دیگران مبناى عمل باشد. پس اگر این گونه نظرات کارشناسى متفاوت شد، براى تدوین قانون رسمى در سطح یک کشور و رسیدن به وحدت رویه قضایى، قانون گذار مىتواند در میان نظرات فقهى سازگارترین آنها با شرایط زمانى و مکانى را انتخاب کند. پس نه آن اختلاف فقهى، و نه این وحدت رویه، هیچ کدام نشانگر ضعفى در نظام حقوقى اسلام نیست و رسیدن از آن اختلاف به این وحدت عمل نیز کاملاً طبیعى است; چنانکه اگر پزشکان درباره راههاى مقابله با یک بیمارى، یا کارشناسان محیطزیست درباره مقابله با آلودگى اختلاف پیدا کنند، سرانجام به هنگام تصویب قانون، یک نظر که عملىتر در زمان حاضر است، انتخاب مىشود و عمر چنین قانونى مىتواند کوتاه باشد و پس از 5 یا 10 سال، قانون دیگرى مطابق شرایط جدید وضع شود.
)