تاملی در مقالات تضاد و تعارض در فقه اسلامی

تعارض‏ها و تضادهایى که موضوع درس‏هاى گذشته بود، به جز موضوع خاص حقوق و اخلاق، جوانب فرعى و به هم پیوسته تضاد برترى است که فقه اسلامى معاصر با آن روبه‏رو است یعنى تضاد میان ثبات و تغییر در حقوق. وحى الهى، وحدت تعالیم ناشى از اجماع، تعبدگرایى در قالب نظریه تقلید و آرمان‏گرایى‏اى که تعالیم شریعت را برنامه‏اى داراى اعتبار ابدى براى زندگى مى‏داند، همگى عواملى هستند که موجب مى‏شوند حقوق، ثبات اکیدى داشته باشد. از سوى دیگر، تعقل بشرى در زمینه حقوق، اختلاف نظریات ناشى از آن، لیبرالیسمى که مقدس بودن نظریات سابق را انکار کرده و اجتهاد را روا مى‏شمارد، و رویکردى واقع‏بینانه به واقعیت‏هاى زندگى، همگى عناصرى هستند که به تغییر و دگرگونى در حقوق رهنمون مى‏شوند.[1] در درس‏هاى گذشته خاطرنشان کردم که چگونه فقه اسلامى معاصر تمایل دارد به منظور برآوردن نیاز آشکار به تطبیق حقوق با شرایط جدید زندگى امروزى، بیشتر بر مفاهیم دسته دوم تأکید ورزد تا بر مفاهیم دسته اول. هدف من در این درسِ پایانى این است که به طور کلى پدیده تغییرات اخیر در نظام حقوقى اسلام و اهمیت آن را در مورد تفکر رو به رشد فقهى[2] بررسى نمایم. به این ترتیب، رشته‏هاى [پراکنده] تعارض‏ها و تضادهایى که قبلاً بررسى کردم نیز به هم نزدیک مى‏شوند.
تغییراتى ماهوى که دادگاه‏ها در چند دهه گذشته در محتواى حقوق شرعى خانواده اعمال کرده‏اند، از لحاظ اجتماعى داراى اهمیت زیادى بوده است. وضعیت زنان، بى‏اندازه بهبود یافته است; براى مثال، از طریق رهاساختن آنان از نهاد ازدواج اجبارى که توسط ولىّ‏شان صورت مى‏گرفت، حمایت از موقعیت آنان در دوران ازدواج با مُجاز دانستن ایشان به درج شروط یا قیود خاصى در عقد ازدواج که علیه شوهر قابل اجرا هستند، دادن حق درخواست طلاق به آنان در صورت ارتکاب برخى از جرایم زناشویى توسط شوهر، و محدود ساختن حق شوهر در مورد چندهمسرى و طلاق یک‏طرفه; اما پیشرفت زنان مسلمان به سوى تساوى میان زن و مرد، گرچه ممکن است به خودى خود هدف مطلوبى باشد،[3] صرفاً بخشى از یک تحول بسیار بنیادى‏ترِ جامعه اسلامى است.
جامعه سنتى اسلام، بر گروه قبیله‏اىِ پدرتبار (agnatic) تکیه داشت; خانواده گسترده‏اى از خویشاوندان ذکور که نسب آنان از راه واسطه‏هاى ذکور به جد مشترکى منتهى مى‏شد. اسلام معاصر شاهد فروپاشى فزاینده همبستگى قبیله‏اى و نیز از هم پاشیدگى پیوندها و سازمان قبیله‏اى بوده است. در بسیارى از مناطق و جوامع، واحد اصلى جامعه، گروه خانوادگى بلافصل‏ترى است که از والدین و فرزندان آنان در خط عمودى تشکیل مى‏یابد، و در این گروه زنان طبیعتاً مقامى منیع‏تر و نقشى پرمسئولیت‏تر به دست آورده‏اند.
تحولات جدید در قلمرو حقوق، این مفهوم جدید از مسئولیت‏ها و پیوندهاى خانوادگى را به طرق گوناگونى منعکس کرده است; اما به ویژه، شاید از طریق برخى از تغییرات مهمى باشد که در حقوق ارث پدید آمده است. به موجب قواعد سنتى ارث در فقه اهل‏سنت، سهم‏الإرث دختر یا نوه اناثى که تنها فرزند بازمانده متوفاست، نصف ترکه است، و نصف دیگر آن به برادران یا خویشان ذکور پدرى دورتر متوفا تعلق مى‏گیرد; اما امروزه، طبق حقوق عراق، هریک از فرزندان اناث متوفا تمامى خویشان ذکور پدرى را به کلى از ارث محروم مى‏سازند، همان‏طور که در حقوق تونس، دختر یا نوه اناث پدرى، تمام خویشان ذکور پدرى را محروم مى‏کند.[4] در مورد حقوق وصیت، اصلاح مهم دیگرى صورت گرفته که در این زمینه شایان ذکر است. مطابق اجماع مراجع سنتى اهل‏سنت، وصیت شخص به نفع خویشاوندى که طبق قواعد ارث، وارث قانونى محسوب مى‏شود و سهمى از ارث را مستحق است، اعتبارى ندارد; اما در سودان، مصر و عراق، این قاعده اکنون ملغى گردیده و موصى مختار است به نفع هرکسى که مى‏خواهد، در محدوده یک سوم از اصل ترکه وصیت کند.[5]
احتمالاً هدف اصلى از اصلاح مذکور، این بوده است که به موصى اجازه داده شود از راه تخصیص مقدار بیشترى از اموال خود به ورّاثى که فکر مى‏کند نیازمندترند، بین ورّاث قانونى خود فرق گذارد; اما در عین حال، موصى اکنون مى‏تواند سهمى از دارایى‏اش را که در صورت نبودن این وصیت، حق خویشاوندان خانواده بلافصل‏اش محدود به آن بود، به طور چشمگیرى افزایش دهد. به این ترتیب، قاعده مذکور ممکن است به نفع همسر یا دختر یا نوه اناث وى به کار گرفته شود، تا سهمى از کل ترکه را که توسط برخى از اقوام پدرى دور به عنوان ارث قابل مطالبه است، کاهش دهد; به تعبیر دیگر، این قاعده اختیارى (rulepermissive) ممکن است به نتایجى شبیه آنچه از قواعد آمره (rules mandatory) ارث مورد نظر است و اندکى پیش، آنها را ذکر کردم، منتهى گردد; یعنى تقویت ادعاهاى ارث گروه خانوادگى بلافصل‏تر، در برابر ادعاهاى وارثان قبیله‏اى.[6]
تغییراتى که در سال‏هاى اخیر در نحوه اجراى شریعت به وسیله دادگاه‏ها پدید آمده، درست همانند اصلاحات ماهوىِ مذکور [در باب ارث و وصیت] اساسى بوده‏اند. اکنون در سرتاسر خاورمیانه، به طور کلى حقوق شرعى خانواده در قالب قوانین جدید بیان شده است، و تنها در صورتى باید به منابع فقهى معتبر سنتى مراجعه کرد که مقرره مرتبط و صریحى در قانون جدید یافت نشود، یا مشکلات تفسیرى روى دهد. همچنین در اغلب کشورها نظام قضایى نوسازى گردیده، یا در حال نوسازى است، تا به عنوان مثال، پیش‏بینى صلاحیت رسیدگى پژوهشى را دربر بگیرد. در مصر و تونس، محاکم شرع به عنوان واحدى مستقل از بین رفته‏اند و اکنون حقوق شرعى از طریق نظام واحدى از دادگاه‏هاى ملى اجرا مى‏شود. اگرچه قضات شرع در زمره کارمندان دادگاه‏هاى ملى درآمده‏اند، احتمالاً نظام جدید سرانجام به تغییرى عمیق در شخصیت قضاتى که حقوق شرعى را اجرا مى‏کنند، منجر خواهد شد. در واقع، یکى از اهدافِ تدوین (codification) شریعت [تدوین شریعت در قالب قانون] این بود که محتواى آن را براى قضات سهل‏الوصول‏تر سازند; قضاتى که تخصص و مهارت‏هاى ویژه‏اى را که براى فهم حقوق از متون فقهى پر پیچ و خم عربى ضرورى است، فرا نگرفته بودند.
در پشت این تحولات و حامى آنها، نظام رو به تحولى از آموزش فقه در زمره دروس حقوقى است. امروزه آموزش فقه با استفاده از کتب درسى جدید و غیره، به منزله یکى از اجزاى لاینفک برنامه کلى آموزش حقوق درآمده است. گرایشى که در پس همه این تحولات نهفته است، به قدر کافى روشن است و آن این است که شریعت در زمینه روابط خانوادگى که اکنون شریعت عموماً به همین روابط محدود شده است باید از لحاظ بیان شدن در قالب قوانین، از لحاظ آیین دادرسى و شیوه‏هاى دادگاه‏هایى که شریعت در آنها اجرا مى‏شود، و از لحاظ شیوه‏هاى آموزش حقوقى، با معیارهاى معمول در حقوق رایج (lawgeneral) یعنى حقوق مدنى، حقوق تجارت، و حقوق کیفرى که در اصل از منابع اروپایى وام گرفته شده و اکنون بخشى از شیوه زندگى مسلمانان گردیده‏اند منطبق گردد. به این ترتیب اختلافى که میان حقوق شرعى خانواده از یک سو و حقوق رایج از سوى دیگر، وجود داشته است، کاهش خواهد یافت، و شریعت جزء لاینفک نظام حقوقى ملى خواهد شد. نتیجه بدیهى این خواهد بود که شریعت ظاهراً از دین جدا مى‏شود، البته نه به این معنا که دیگر مُفاد دینى نخواهد داشت، بلکه به این معنا که ارتباط انحصارى و تنگاتنگى را که سابقاً با شخصیت‏ها و نهادهاى دینى داشت، از دست مى‏دهد و در عوض، در قلمرو کارى حقوق‏دان حرفه‏اى قرار مى‏گیرد.
البته چنین تحولى، منتقدانى سرسخت دارد. شاید بتوانم در اینجا به‏طور گذرا به یک تجربه شخصى که با این مطلب ارتباط دارد، اشاره کنم. در سال 1966 افتخار داشتم که در تأسیس مرکزى براى مطالعات حقوقى اسلام در دانشگاه »احمدو بِلّو«2 واقع در ایالات شمالى نیجریه مشارکت داشته باشم. به طور کلى، هدف از تأسیس این مرکز این بود که مطالعات حقوقى اسلام را بر پایه‏اى نو بنا نهد، و این امر به تأیید قاضى‏القضات و فقهاى برجسته و قضات دادگاه شرعى استیناف رسیده بود. اما هنگام بررسى مسئله محل جغرافیایى آن مرکز، این نظر مطرح شد که مرکز یادشده باید بخشى از دانشکده مطالعات عربى و اسلامى (دینى) باشد که در حدود یکصد مایلى دانشکده حقوق قرار داشت. سرانجام پس از مقدارى بحث و گفت‏وگو، به این نتیجه رسیدند که محل مناسب، درون دانشکده حقوق است.
اما تغییرات اخیر در ماهیت و شکل شریعت، چیزى نیست جز نمودهاى خارجى یک تغییر اساسى در دل فلسفه حقوق اسلام. برخلاف ترکیه که در دهه 1920 شریعت را به کلى کنار گذاشت و به جاى آن قانون مدنى سوئیس را پذیرفت، دیگر کشورهاى اسلامى خاورمیانه اصلاح حقوقى را از راه تحول تدریجى (evolution) طى کردند، نه از راه انقلاب (revolution) جریان تطبیق شریعت با شرایط زندگى جدید، در ابتدا جریانى موقتى بود. نظریه سیاست شرعى که توسط مقامات حاکم و به منظور تحدید صلاحیت دادگاه‏هاى شرعى از راه وسایل شکلى [آیین دادرسى] یا به منظور وادار ساختن آنها به اجراى برخى از نظریات مذاهب دیگر به کار گرفته شد در ثبات تعالیم شریعت تزلزلى جدى ایجاد نکرد. اما هنگامى که اصلاح‏طلبان آشکارا به مخالفت با تعالیم سنتى پرداختند و مدعى حق تفسیر وحى الهى در پرتو نیازهاى فعلى جامعه شدند، وضعیت کاملاً جدیدى پیش آمد. در این زمان تغییرات حقوقى، مشروع و مطلوب تلقى گردید و نه صرفاً به عنوان انحرافى ضرورى از معیارى آرمانى و تغییرناپذیر.[7]
امروزه از درون این پیشرفتِ جنبش اصلاحى، رویکرد آشکار و جدیدى به مسئله اساسى نقش و ماهیت اوامر الهى در حقوق، در حال پدیدار شدن است. رویکرد فقه کلاسیک و سنتى (jurisprudencetraditional andclassical) به این مسئله، بر دو پیش‏فرض اساسى و تردیدناپذیر استوار بود: اول اینکه، وحى الهى احکام و موازینى را مقرر داشته است که در تمام شرایط و براى همه زمان‏ها معتبر است; دوم اینکه وحى الهى، به طور مستقیم یا غیرمستقیم، به هر مسئله حقوقى پاسخ مى‏دهد. خلاصه اینکه وحى الهى، جامع و داراى اعتبار ابدى است. فلسفه حقوق اسلامى معاصر، هیچ‏یک از این دو پیش‏فرض را بى‏قید و شرط نمى‏گذارد.
از یک طرف، حمایت محسوسى از این نظریه دیده مى‏شود که خودِ امر الهى تصویرى از یک نظم اجتماعى متغیر را ارائه مى‏کند. حبیب بورقیبه، رئیس‏جمهور تونس در نطق رادیویى خود که به منظور معرفى قانون جدید احوال شخصیه که در سال 1957 به اجرا گذاشته شد، ایراد کرد به طور نسبتاً آشکار همین رویکرد را اختیار کرد. چنان‏که قبلاً گفتم، قانون مذکور، چندهمسرى را ممنوع ساخت. به تصریح مقدمه این قانون، مبناى حقوقى حکم یادشده آن است که اوضاع امروزین، اجراى صحیح شرط قرآنى »رفتار عادلانه بین همسران«3 را ناممکن ساخته است; اما رئیس‏جمهور در سخنرانى خود به این نکته اشاره کرد که: »عقایدى که در گذشته معتبر بود، امروزه روح بشر را جریحه‏دار مى‏سازد همچون چندهمسرى... « و در ادامه افزود: »در قرن بیستم، چندهمسرى غیرقابل قبول گردیده و هر شخصِ داراى عقل سلیم آن را باورنکردنى مى‏داند«; چون وى این مطلب را هم اعلام کرد که این قانون »هیچ‏یک از اصول اسلامى را نقض نکرده است«، باید نتیجه گرفت که به نظر وى مقصود از تجویز چندهمسرى در قرآن، این نبوده است که در همه زمان‏ها و مکان‏ها قابل اجرا باشد.
اتخاذ چنین رویکردى به وحى الهى، در رابطه با آن دسته از احکام و نهادهاى قرآنى که از ماهیت اختیارى برخوردارند، مانند چندهمسرى و برده‏دارى، نسبتاً آسان است. چنین موضوعاتى در قلمرو اصل اباحه یا جواز (tolerance) شارع قرار مى‏گیرند و همواره حمایت چشمگیرى از این نظریه وجود داشته است که اگر مصلحت عمومى اقتضا کند، حاکم سیاسى مى‏تواند امرى را که وحى الهى مباح یا جایز دانسته است، محدود یا حتى ممنوع سازد. گفته مى‏شود که معناى خاص دستور قرآن مبنى بر »اطاعت از خداوند، پیامبر وى، و اولوا الامر« همین است; اما در رابطه با آن دسته از احکام قرآن که از ماهیت امرى برخوردارند از قبیل دستور صریح به قطع دست سارق و شلاق زدن زناکار قضیه متفاوت است. تا آنجا که من مى‏دانم، این واقعیت که احکام قرآنى یادشده در بسیارى از جاها و به مدت طولانى متروک بوده‏اند، هرگز بر این اساس توجیه نمى‏شده است که مقصود از احکام مذکور این نبوده که در تمام زمان‏ها اجرا شود. اگر چنین نظرى وجود مى‏داشت، نیمه‏هشیار (Subconscious) و ابرازنشده باقى مى‏مانْد.[8] خبر دارم که در پاکستان برخى گفته‏اند که إعمال مجازات‏هاى خشن قرآنى در مورد روابط جنسى خارج از ازدواج، در اوضاع و احوال زندگى کنونى غیرعادلانه‏ترین کار است، و دلیل اجمالى آنها این بود که امروزه ادبیات، سینما، و تلویزیون چنان وسوسه و تحریک شدیدى را به سوى این اعمال ایجاد مى‏کنند که ارتکاب آنها اجتناب‏ناپذیر است. اما این استدلال، استدلالى مماشاتى است که معلول انحطاط ادعایى جامعه جدید است، و به هیچ وجه اعتبار همیشگى مجازات‏هاى قرآنى را که بخشى از برنامه آرمانى امور به حساب مى‏آیند، زیر سؤال نمى‏برد. در واقع، امروزه در پاکستان حرکتى به چشم مى‏خورد که درصدد است مجدداً بر این موضوع اساسى پافشارى ورزد. کارنِلیُوس (.CorneliusR.A) که تا همین اواخر رئیس دادگاه عالى پاکستان بود، به طرفدارى از برقرارى دوباره قطع دست به عنوان آخرین مجازات سرقت پرداخته است; و با خبر شدم که علما و فقهایى که اکنون به بازنگرى (restatement) حقوق اسلامى که قرار است در آینده در پاکستان اجرا شود، مشغول‏اند، به طور جدى در حال بررسى این موضوع هستند.
اما در باب نظریه کلاسیک جامع بودن وحى الهى و این اصل ناشى از آن که هر قاعده حقوقى باید به طور مستقیم، از راه تکیه داشتن بر متن صریحى از قرآن یا سنت، یا به طور غیرمستقیم، به کمک استنتاج قیاسى از آن دو، از وحى الهى سرچشمه گرفته باشد; به تدریج راه را براى این نظر باز کرده است که عقل انسان آزاد است تا یک قاعده حقوقى را تعیین کند، مگر آنکه وحى الهى صریحاً حکم موضوع مورد نظر را معیّن کرده باشد. بنابراین غیر از موازینى که صریحاً در قرآن یا سنت وضع شده است، براى [اعتبار] یک قاعده حقوقى هیچ دلیل موجه دیگرى به جز دلیل کلى ارزش و مطلوبیت اجتماعى آن لازم نیست. هم قوه مقننه و هم قوه قضائیه پاکستان این نظر را صریحاً تأیید کرده‏اند.[9]
»فرمان احکام خانواده اسلامى« در سال 1961، قاعده وراثت نوه‏هاى یتیم متوفا به جانشینى [از پدر یا مادرشان] را در نظام ارث گنجانید. اکنون چنین نوه‏اى دقیقاً به جاى پدر یا مادر خود که قبل از پدر یا مادرش درگذشته است، مى‏نشیند و مستحق است که از ترکه جدش، سهم‏الإرثى را که پدر یا مادرش در صورت زنده بودن دریافت مى‏کرد، به ارث بَرَد. باید یادآورد شد هنگامى که اصلاح‏طلبان مصرى در سال 1946 درصدد برآمده بودند که به همین هدف اجتماعى، یعنى تأمین آتیه نوه‏هاى یتیم، از طریق حقوق ارث دست یابند، دریافته بودند که باید به طور غیرمستقیم و از مسیر قاعده وصیت اجبارى پیش روند; زیرا حجیت انحصارى وحى الهى، یعنى »آیه وصیت«، تنها براى چنین قاعده‏اى قابل طرح بود. اما اصلاح‏طلبان پاکستانى دریافتند که مى‏توانند این قاعده جانشینى [ارث نوه‏هاى یتیم به نیابت از پدر یا مادرشان] را صرفاً به دلیل اینکه مخالف هیچ‏یک از قواعد ویژه ارث در قرآن و سنت نیست، مستقیماً وارد نظام ارث کنند.[10]
قضات دادگاه عالى لاهور در دعواى »خورشیدجان علیه فضل‏داد، در سال 41964 همین نظریه را بیان کردند. موضوع حقوقى مورد اختلاف در این دعوا، مطلبى نسبتاً جزئى راجع به فسخ نکاح بود. در فقه سنتى حنفى عقد نکاحى که ولىّ درباره دختر صغیر خود منعقد مى‏کند، معتبر است; اما دختر وقتى بالغ شد حق دارد عقد نکاح را در صورتى که آمیزش صورت نگرفته باشد، فسخ کند. در دعواى یادشده، زنى ادعا کرد که اجراى »خیار فسخ ناشى از بلوغ« را اعمال کرده، و مطابق آیین دادرسى معمول، دادخواستى براى حکم طلاق بر همین اساس ارائه کرد; اما پس از ارائه دادخواست و قبل از صدور هر نوع حکمى، حدوداً پانزده روز با شوهرش زندگى کرد. در نتیجه، این سؤال مطرح شد که آیا این زندگى مشترک، حق زن در مورد فسخ ازدواج را باطل کرده است یا خیر؟ دادگاه بدوى حکم داد که حق وى از بین نرفته است، با این استدلال که آنچه ازدواج را به نحو مؤثرى منحل مى‏کند عبارت است از اعلام فسخ ازدواج توسط زن، به گونه‏اى که در دادخواست وى آمده، نه حکم بعدى دادگاه. ازاین‏رو به هنگام زندگى مشترک، ازدواجى میان آن دو وجود نداشته است; اما دادگاه بخش (CourtDistrict) درپى پژوهش‏خواهى شوهر، دادخواست طلاق را رد کرد، با این استدلال که طبق یک قاعده مسلّم در متون فقهى معتبر سنتى، در این‏گونه موارد حکم دادگاه موجب انحلال نکاح است، نه صِرف اعلام زن; و در نتیجه، حکم داد که دادخواست زن باید ردّ شود; زیرا وى قبل از اینکه حق فسخ ناشى از بلوغ را به نحو مؤثرى اعمال کند، ازدواج را [با آمیزش] کامل کرده است. پژوهش‏خواهى زن از این حکم نزد دادگاه عالى، با اعتراض شوهر بر مبناى این استدلال اساسى مواجه شد که عدول دادگاه بدوى از یک قاعده مسلّم فقه اسلامى هیچ مجوزى نداشته است. این موضوع اساسى، طبق آیین دادرسى پاکستان، به هیئت قضات دیوان عالى با تمامى اعضا، ارجاع داده شد. سؤالى که مطرح شد، عیناً چنین بود: »آیا دادگاه‏ها مى‏توانند به دلیل نظم عمومى، عدالت، انصاف، و وجدان پاک (consciencegood) نظرى مخالف با نظرات ائمه5 و دیگر فقهاى مسلمان [یعنى نظریات مطرح شده در کتب فقهى معتبر] اختیار کنند؟«
در پاسخ این سؤال، رأى مفصلى مشتمل بر حدود سى هزار کلمه مطرح شد و به تصدیق خود این رأى، به بررسى »موضوع گسترده فقه اسلام« منتهى شد; »کارى که حتى براى متخصص‏ترین علماى این رشته نیز به هیچ وجه ساده نیست، و بدون شک دشوارترین وظیفه‏اى است که اعضاى این هیئت عهده‏دار شده‏اند«.
اما هیئت مذکور، با یک رأى مخالف، متهورانه تصریح کرد که »اگر در موضوع مورد نظر دستورالعمل صریحى در قرآن و متون سنتى [یعنى، سنت] یافت نشود... دادگاه مى‏تواند دست به اجتهاد بزند و در این کار بى‏تردید از راه‏نمایى قواعد عدالت، انصاف، و وجدان پاک بهره‏مند شود... نظریات فقها و ائمه متقدم، سزاوار بیشترین توجه و رعایت‏اند و نمى‏توان با بى‏اعتنایى متعرض آنها شد; اما نباید حق مخالفت با آن‏ها را از دادگاه‏هاى امروزى دریغ داشت«. این اظهارات به انکار نظریه تقلید در گسترده‏ترین مفهوم ممکن، منجر شد. دادگاه‏هاى امروزین دیگر ملزم نیستند که از نظریات ماهوى مراجع سنتى یا از قواعد راجع به استدلال فقهى که مبناى رسمى آن نظریات‏اند، پیروى کنند; زیرا واضح است که مفاهیم »عدالت، انصاف، و وجدان پاک« قلمروى بسیار گسترده‏تر از اصل سنتى و مهم قیاس دارند. این امر تا حدودى حاکى از بازگشت به آزادى تفکر فقهى است که اولین فقهاى مسلمان از آن با عنوان »رأى« برخوردار بودند.[11]
پس به طور خلاصه، تفاوت اساسى میان فلسفه حقوق سنتى و جدید، در این است که طبق نظریه سنتى، یک رویّه (practice) یا نهاد اجتماعى تنها با تأیید صریح وحى الهى مشروعیت مى‏یابد، اما طبق نظریه جدید، با فقدان هر نوع منعى از ناحیه وحى الهى. حقوق مى‏تواند به طور مشروع مبتنى بر نیازهاى اجتماعى و ناشى از آنها باشد، مشروط به اینکه از حدودى که امر الهى تعیین کرده است، تجاوز نکند.
علاوه بر این تغییر در تفکر فقهى، یعنى گذر از رویکرد سنتىِ آرمان‏گرایى بى‏طرفانه detached) (idealism به نگرشى کارکردى (approachfunctional) به مسئله حقوق در اجتماع، در مورد نقش دادگاه‏هاى متصدى اجراى حقوق نیز نظریه متفاوتى به وجود آمده است. قاضى به طور سنتى نه‏تنها به نظام انعطاف‏ناپذیر آیین دادرسى و ادله اثبات پاى‏بند بود، بلکه به مجموعه‏اى دقیق و مفصل از قواعد حقوقى موجود در منابع فقهى معتبر نیز مقید بود که جایى براى ابتکار شخصىِ وى باقى نمى‏گذاشت یا به آن مجالى اندک مى‏داد; اما امروزه، تمایل بر این است که آزادى عمل بسیار گسترده‏اى به دادگاه‏هاى مُجرى شریعت داده شود تا به مشکلات جامعه رسیدگى کنند، به طورى که اکنون دادگاه‏ها به میزانى بسیار بیشتر از گذشته، وظیفه ارگان‏هاى داراى هدف اجتماعى واقعى را برعهده گرفته‏اند.
درباره مسائل زناشویى، امروزه دادگاه‏هاى کشورهاى خاورمیانه نقش فعال و رو به افزایشى را به منزله متصدیان اخلاق دینى و اجتماعى اسلام معاصر ایفا مى‏کنند.[12] اکنون غالباً اجازه دادگاه شرط ضرورى عقد نکاح است. براى مثال، در سوریه و اردن اگر تفاوت سِنّى دو طرف چنان فاحش باشد که دادگاه ازدواج آن دو را ناخوشایند بداند، مى‏تواند از صدور اجازه ازدواج خوددارى کند.[13] همچنین، دادگاه‏هاى سوریه در دادن اجازه براى تعدد زوجات، باید متقاعد شوند که شوهر از لحاظ مالى مى‏تواند نفقه و خرجى مناسبى را براى چند همسر فراهم نماید. در عراق دادگاه‏ها علاوه بر آن باید متقاعد شوند که در ازدواج چندهمسرىِ مورد نظر »نوعى منفعت مشروع وجود دارد«، و »اگر بیم آن رود که میان همسران به تساوى رفتار نشود«، مى‏توانند از صدور اجازه ازدواج خوددارى کنند. در مورد شوهرى که حق طلاق خود را إعمال مى‏کند، اکنون دادگاه‏هاى تونس، سوریه، و به میزانى کمتر، در مراکش، مى‏توانند به صلاح‏دید خود غرامت مناسبى را به زن اعطا کنند.[14]
شاید روشن‏ترین نمونه این مسئولیت بزرگ‏تر و شخصى‏ترِ دادگاه‏هاى امروزین، در حقوق مربوط به حضانت اطفال پس از متارکه یا طلاق والدین آنها نهفته باشد.
طبق شریعت سنتى اسلام، ولى اصلى طفل، پدر، یا در صورت نبودن وى، یکى دیگر از خویشاوندان پدرى ذکور و نزدیک اوست. ولى حق دارد بر تعلیم و تربیت طفل نظارت کند، و خرجى و نفقه طفل نیز برعهده اوست; اما حق حضانت طفل، پس از جدایى والدین، اصولاً به مادر تعلق دارد. این حق، مشروط به چند شرط است، ازجمله اینکه: مادر طفل، قابل اعتماد باشد، اقامت‏گاه وى در دست‏رس پدر یا دیگر اولیاى طفل باشد، و مجدداً ازدواج نکند. طبق مذهب حنفى، حق حضانت مادر تا زمانى که پسر هفت ساله و دختر نُه ساله شود، باقى مى‏ماند; و با انقضاى مدت حضانت مادر، سرپرستى نوجوان عموماً به پدر منتقل مى‏شود.[15]
در دعاوى راجع به حضانت اطفال، وظیفه محاکم سنتى صرفاً اجراى این قواعد صریح بود که حضانت را اصولاً حقى براى مادر طفل در نظر مى‏گرفت; اما امروزه، حقوق بر این نکته تأکید مى‏ورزد که حضانت تکلیفى است که باید در راستاى بیشترین مصلحت طفل اجرا شود، و به دادگاه اختیار بسیار بیشترى مى‏دهد تا این اصل را تحقق بخشد. براى مثال، »لایحه توجیهى« قانون 1929 مصر، اظهار داشت: »مصلحت عمومى اقتضا مى‏کند که دادگاه در تصمیم‏گیرى راجع به اینکه چه چیزى منفعت پسر را پس از هفت ساله شدن و دختر را پس از نُه ساله شدن بهتر تأمین مى‏کند، آزاد باشد«. در نتیجه، قانون مذکور مقرر داشت که »اگر مصلحت اطفال اقتضا کند، قاضى مى‏تواند اجازه دهد که حق حضانت زنان بر پسرها از هفت به نُه سال و بر دختران از نُه به یازده سال افزایش یابد«. علاوه بر این، در سال 1932، سودان اختیار دادگاه‏ها در این زمینه را تا رسیدن به سنّ بلوغ براى پسرها و تا شروع زندگى زناشویى براى دخترها افزایش داد. قانون 1953 سوریه به طور قابل ملاحظه‏اى این مطلب را به رسمیت شناخت که ممکن است در شرایطى خاص، پدر براى حضانت اطفال خود بیش از خویشاوندان اناث به‏جز مادر، صلاحیت داشته باشد، در جایى که مقرر مى‏دارد: »اگر زنى شوهر خود را رها کند، و فرزندانش بیش از پنج سال سن داشته باشند، قاضى مى‏تواند آنها را نزد هریک از زوجین که مناسب مى‏داند، قرار دهد، مشروط به اینکه مصلحت طفل را رعایت کند«. همچنین، قانون 1957 تونس نیز صریحاً مقرر مى‏دارد که منافع طفل باید در تعدادى از جزئیاتِ مختلف، بر قواعد صریح فقه سنتى مقدم شود; در حالى که قانون 1961 عراق اعلام مى‏کند که در دعاوى راجع به حضانت، قاضى باید »طبق مصلحت طفل« تصمیم بگیرد، و قاضى مى‏تواند »در صورتى که مصلحت طفل اقتضا کند« حق حضانت مادر را به بیش از سنّ متداول افزایش دهد.
دادگاه‏هاى پاکستان رویکرد مشابهى را نسبت به مسائل حضانت اختیار کرده‏اند. در دعواى »زهره بگم علیه لطیف احمد منوَّر، در سال 1965«،6 پژوهش‏خواه [زن] پس از گذشت دو سال از ازدواج که در خلال آن، دو فرزند به دنیا آورده بود، پژوهش‏خوانده [شوهر] را ترک کرد تا نزد والدین خود برگردد و با آنان زندگى کند. هشت سال گذشت و در این مدت شوهر نه به همسر و فرزندان خود سر زد و نه به آنها نفقه داد، و سپس زن را طلاق داد. این امر به دعوایى طولانى در مورد مهریه زن و مطالبه نفقه فرزندان توسط وى منجر شد. سرانجام شوهر درخواست کرد که حضانت اطفال، پسرى که اکنون هشت ساله و دخترى که نُه ساله بود، به وى واگذار شود.
دادگاه بدوى به پیروى از قواعدى که در منابع سنتى درباره مدت حق حضانت مادر مقرر شده است، به مادر اجازه داد که حضانت بر دختر را ادامه دهد، اما دستور داد پسر به پدرش تحویل داده شود; اما دادگاه عالى لاهور، پژوهش‏خواهى زن را در مورد آن حکم پذیرفت و به وى اجازه داد حضانت هر دو طفل را ادامه دهد. دادگاه اعلام کرد که اگر حضانت اطفال به پدر واگذار شود، »اطفال کم و بیش خود را تحت سرپرستى بیگانه‏اى گرفتار مى‏بینند که با مادرشان دعوایى طولانى و اندوه‏بار داشته است. در این اوضاع و احوال احتمال مى‏رود که اگر آنان را از مهر مادرشان دور کنند، رشد عاطفى و روانى‏شان کُند شود. دفاعیه [پدر] حمله متقابلى به دعواى حقوقىِ [مادر] علیه او بود، نه اینکه از فوران ناگهانى علاقه وى به رفاه فرزندان ناشى شده باشد«.
همچنین در دعواى »بهاراى علیه وزیرمحمد، در سال 71966 نیز دادگاه عالى این قاعده صریح فقه حنفى سنتى را که اگر زن مطلقه دوباره ازدواج کند، حق حضانت بر دختر صغیر خود را از دست مى‏دهد، رد کرد، و به رغم ازدواج وى، درخواست پدر درباره حضانت طفل را که از هنگام جدایى والدین نزد مادرش زندگى کرده بود، نپذیرفت. دادگاه اظهار کرد که بهترین چشم‏انداز یک زندگى شاد براى طفل، این است که وى با مادرش باقى بماند. »ممکن نیست از این فکر آسوده‏خاطر شویم که درخواست حضانتِ [طفل از سوىِ ِپدر]به خاطر عشق یا علاقه او به طفل نیست، بلکه صرفاً به این جهت است که از اجراى حکم نفقه [که به نفع طفل و] علیه او صادر شده است، جلوگیرى کند«.
اما به رغم دستاوردهایى که این حرکت اصلاحى تا به حال داشته است، کاملاً اشتباه است که گمان کنیم این دستاوردها با موافقت همگانى مواجه شده یا تمام دولت‏هاى اسلامى تاکنون اجازه داشته‏اند که با روند آنچه تجددطلبان، پیشرفت اجتماعى مى‏نامند، کاملاً همگام شوند. هنوز هم چه از لحاظ نظرى و چه در عمل، با تغییر و تحول به طور اساسى مخالفت مى‏شود.
از لحاظ نظرى، عناصر محافظه‏کار، آزادى‏طلبى (لیبرالیسم) جدید در تفکر حقوقى را به عنوان غیراسلامى بودن به شدت محکوم مى‏کنند. آنان آزادى‏طلبى را نه تنها انحرافى نامطلوب و غیرضرورى از وضع موجود مى‏دانند، بلکه آن را فرایند غیردینى کردن (secularization) حقوق مى‏پندارند. آنان مدعى‏اند که انگیزه نهفته در وراى این اصلاحات، صرفاً تمایل به پذیرش معیارها و ارزش‏هاى تمدن غرب است، و ادعاى ارائه تفسیرى نوین از قرآن چیزى جز ابزارى براى دست‏یابى به این هدفِ از پیش تعیین شده نیست. بدین ترتیب، این که اجازه دهیم مقاصد اجتماعى، محتواى حقوق را شکل دهند، در تعارض مستقیم با این اصل مهم اسلامى است که وظیفه جامعه است که خود را با محتواى شریعت الهى که به طور واقع بینانه‏اى تعیین گردیده، منطبق نماید. از این رو، لیبرالیسم [حقوقى] فرایندى است که نهایتاً و ناگزیر خودِ ریشه‏هاى ایمان دینى را تضعیف مى‏کند.
مى‏توان به یاد آورد که مخالفت محافظه‏کارانه‏اى از این دست بود که از اجراى پیشنهادهاى »کمیسیون حقوق خانواده پاکستان« مبنى بر اجبار شوهر به تأمین خرجى و نفقه مناسب براى همسر مطلّقه‏اش جلوگیرى کرد. هم‏چنین شایان ذکر است که قانون احوال شخصیه عراق که در سال 1959 انتشار یافت، فاقد هر گونه مقرره‏اى در مورد جبران خسارت زنان مطلّقه است. و حتى جدیدترین، و قطعاً افراطى‏ترین، مورد قانون‏گذارى نوگرا (modernist) دراسلام، یعنى قانون حمایت خانواده که در سال 1353/1967 در ایران انتشار یافت، حاوى امتیازى جالب براى نظریه محافظه‏کارانه است. این قانون گام بى‏سابقه‏اى را برداشت و اختیار شوهر را در باب طلاق به کلى ملغى کرد. به طور خلاصه، امروزه8 در ایران[16] طلاق هنگامى مى‏تواند واقع شود که زوجین، مطابق نظر دادگاه، اثبات نمایند که یکى از موجباتى که قانون براى طلاق تعیین کرده، موجود است. در این مورد، زن و شوهر در موضعى یکسان قرار دارند. البته طبق شریعت سنّتى اسلام، به گونه‏اى که قبل از آن در ایران إعمال مى‏شد، زوجین در مورد اجراى طلاق به هیچ وجه از موقعیت یکسانى برخوردار نبودند. طلاق حق انحصارى شوهر بود، و زوجین تنها هنگامى در موقعیت یکسانى قرار مى‏گرفتند که شوهر به آن تمایل داشت و حاضر بود اختیار خود را در مورد طلاق به همسرش واگذار کند. همین نهاد سنّتى واگذارى اختیار طلاق بود که تدوین‏کنندگان قانون حمایت خانواده، آن را به عنوان مبناى این اصلاح مورد استناد قرار دادند; زیرا قانون مذکور، به طور خلاصه، اعلام مى‏کند که از این پس عقد نکاح باید حاوى توافقى الزامى باشد که طبق آن، شوهر به زن اجازه دهد که در اوضاع و احوالى معیّن از دادگاه درخواست طلاق کند. این اوضاع و احوال دقیقاً همان موجباتى است که قانون مذکور براى طلاق مقرّر داشته است. به طور خلاصه، این اصلاح افراطى یعنى قرار دادن زوجین در موقعیتى مساوى در خصوص طلاق، در قالبى بیان شد که پیش‏بینى مى‏شد موجب کم‏ترین تخلّف از نظریات سنّت‏گرایانه در باب طلاق شود.
البته در مورد اثر عملى اصلاحات مندرج در قوانین نوگرا، طرز برخورد دادگاه‏ها سرنوشت‏ساز است. این مطلب به ویژه درباره قوانینى که در خاورمیانه وضع شد، صادق است; به این دلیل که این قوانین بسیار موجزند و آزادى بعدى تفسیر آنها به دادگاه‏ها واگذار شده است. علاوه بر این، چنانکه گفته‏ام، قوانین مذکور حاوى بسیارى از مقررات کلى هستند که به طور عمد چنان طراحى شده‏اند که به قاضى آزادى عمل گسترده‏اى در اجراى قانون داده شود. در اینجا باید اعتراف کرد که به نظر مى‏رسد مفاد قوانین، اغلب به واسطه نخبگان شهرى (eliteurban) و براى آنان تعبیه شده است و با روحیه محافظه‏کارتر توده مردم به طور کلى سازگار نیست. ازاین‏رو ممکن است دادگاه‏ها، به دلیل تمایل شخصى یا سیاست محتاطانه ارضاى جوّ اجتماعى غالب، به این قوانین اثر عملى نداده باشند یا آنها را به شیوه‏اى که نویسندگانشان مایل بوده‏اند، اجرا نکرده باشند. براى مثال، به نظر مى‏رسد که دادگاه‏هاى سوریه عموماً تمایلى به صدور این حکم ندارند که طلاق زن توسط شوهر، آنچنان براى زن »زیانبار« است که او را مستحق جبران خسارت مى‏سازد. در تونس دادگاه‏ها از اختیار خود مبنى بر صدور حکم جبران خسارت براى زنانى که شوهرانشان مصرّ بر طلاق دادن آنها هستند، کمترین استفاده را کرده‏اند. سرانجام اینکه، دادگاه‏هاى عراق از اختیار جدیدشان درباره إعطاى حق طلاق به زن براساس »ضررى« که از ناحیه شوهر به او رسیده است، به ندرت استفاده کرده‏اند [ضرر، ] اصطلاحى که بسیار مضیّق تفسیر شده است. یک دادگاه عراقى در دعوایى که در آن، مردى بارها همسر خود را به زنا متهم کرده بود، حکم داد که چنین »ضررى« وجود ندارد; به رغم این واقعیت که در منطقه‏اى که این قضیه رخ داده بود، چنین اتهامى معمولاً زندگى زن را به مخاطره مى‏انداخت، چون اقوام خود زن تلاش مى‏کردند با انتقام از وى، ننگى را که براى خانواده‏شان بار آورده بود، پاک کنند.
در تاریخ حقوق جهان، بین عوامل ثبات و انگیزه‏هاى تغییر، تصادمى چشم‏گیرتر از آنچه اسلام معاصر با آن روبه‏رو است، وجود نداشته است. ثبات در دژ تعالیم شرعى قرار دارد که در کتب فقهى قرون وسطى ثبت و ضبط گردیده است; کتبى که به نظر هریک از مذاهب، نظامى از حقوق الهى را که در همه مکان‏ها و زمان‏ها معتبر است، عرضه مى‏دارند و به عنوان نمودى از نظام آرمانى رفتار اسلامى، در طول بیش از ده قرن، از مرجعیتى انحصارى و درجه اول برخوردار بوده‏اند. این دژ در اثر شوک ناشى از حمله عوامل تغییر یعنى، نیازهاى اجتماعى و اقتصادى جامعه اسلامى امروزى، به گونه‏اى که اصلاح‏طلبان تصور مى‏کنند فرو ریخت. بخش‏هایى از آن، مانند حقوق تجارت و جزا، تقریباً به کلى از میان رفت; اما قلمرو حقوق خانواده، به یمن فرایندى از صف‏آرایى تازه و بازسازى استحکامات آن هنوز پابرجاست. با بهره‏گرفتن از نظریات دیگر مذاهب، با رهانیدن قضات و فقها از نظریه تعبّدگرایانه تقلید و إعطاى آزادى بیشتر در استدلال فقهى [اجتهاد] هم در تفسیر وحى الهى و هم در حلّ و فصل مسائلى که [حکمشان]به صراحت در آن مقرر نشده، شریعت سلطه خود را بر زندگى خانوادگى حفظ کرده است و در برخى موارد با گرفتن نیرویى تازه از راه احیاى اخلاق‏گرایى حقوقى، دوباره بر این سلطه پافشارى کرده است.
اگر مجاز باشم که استعاره از اصطلاحات نظامى را ادامه دهم، [باید بگویم که] این تعارضْ اسلام را با فشار و سرعت حوادثى مورد حمله قرار داد که مانورهاى تاکتیکى سریعى را موجب شد و برنامه‏ریزى استراتژیکى بلندمدتى را در نظر نداشت. فقه اسلام، با اقداماتى اساساً موقتى، موفق شد که مسائل فعلى حقوق خانواده را حلّ و فصل کند، اما هنوز اصول قطعى یا نظام‏مندى را ابداع نکرده است تا اطمینان حاصل کند که مهیا است از عهده تحولات آینده برآید. تعارض‏هاى بسیارى وجود دارد که هنوز حلّ نشده، و مسائل بسیارى هست که بى‏پاسخ مانده. با این حال، در این مرحله انتقالى آرام، یک حقیقت کاملاً خودنمایى مى‏کند; به نظر مى‏رسد که رویکرد آرمان‏گرایى بى‏طرفانه‏اى که در گذشته بر علم فقه غالب بود، براى همیشه از بین رفته است. امروزه فقه اسلام به طور مستقیم با وظیفه تنظیم نیازها و آرمان‏هاى زندگى انسان مواجه است. فقه، دانشى است داراى هدف اجتماعى. همین نکته است که موفقیت واقعى فقه را در حال حاضر تشکیل مى‏دهد و قاعدتاً الهام‏بخشى مستمر آن براى آینده را تأمین مى‏کند.
ملاحظات
نوشتار حاضر ملاحظاتى است بر یکى از مهمترین فصلهاى کتاب »تضاد و تعارض در فقه اسلام«، یعنى فصل »ثبات و تغییر«. این کتاب به یکى از اساسى‏ترین چالشهاى اسلام در جوامع اسلامى عصر حاضر یعنى تضاد سنت و تجدد یا ثبات و تغییر پرداخته است. به پیشنهاد پژوهشکده فقه و حقوق پژوهشگاه علوم و فرهنگ اسلامى، ملاحظاتى را درباره این فصل از کتاب یادشده، تقدیم خوانندگان محترم مى‏کنم. این ملاحظات به شش نوع ضعف در این فصل از کتاب پرداخته است:
اول: رویکرد این کتاب گزارشى تحلیلى است، و تحلیل آن نیز با نگاه درجه دو، و جامعه‏شناسانه است; در حالى که مباحثى از این دست، نیازمند مباحث روشى و تحلیلى درجه یک نیز هستند. در ملاحظات حاضر به زوایایى از این مباحث روش‏شناختى و تحلیلى درجه یک پرداخته شده است (مانند ملاحظه1، 7، 9، 11، 12 و14).
دوم: نویسنده کتاب، به دلیل رویکرد جامعه‏شناختى خود، تضاد مذکور را از همان زاویه دیده است، در حالى که ملاحظات روبه‏رو، به دلیل اضافه کردن مباحث روش‏شناختى، به زوایاى مهم‏ترى از این تضاد نیز اشاره کرده است (مانند ملاحظه1).
سوم: در این کتاب میان دو مسئله خلط شده است: یکى فقه، که متصدى شناخت احکام شریعت اسلام است; و دیگرى قانون، که در هر زمان براى اجراى احکام اسلام در شرایط زمانه وضع مى‏شود. در ملاحظات پیش رو، سعى شده است این دو مسئله از یکدیگر تفکیک، و به مناسبت مورد، اقتضائات هریک بیان شود (مانند ملاحظه7 و12).
چهارم: نویسنده کتاب، روند تحولات فقه در جوامع اسلامى در رویارویى با تمدن جدید و عمدتاً وارداتى از غرب را، با توجه به کنارگذارى تعبد به نصوص و روى‏آورى به آنچه از مقتضیات این تمدن شمرده، رو به رشد و تکامل قضاوت کرده، و مثالهاى متعددى را براى آن بیان کرده است. خواننده محترم، در ملاحظات حاضر مى‏تواند اولاً، معیار صعودى یا نزولى بودن این تحولات را بیابد و خود، قضاوتى از روى معیار داشته باشد; ثانیاً، مى‏تواند ضوابطى را که فقه و قانون باید در این رویارویى به آنها پایبند باشند، تا بتوانند اهداف اسلام را در عصر حاضر و در شرایط کنونى محقق سازند، بشناسد (مانند ملاحظه2 و3).
پنجم: نقش فرهنگ‏سازِ فقه و قانون در این کتاب دیده نشده است; برعکس، پیروى فقه و قانون از فرهنگ را پررنگ کرده است. ملاحظات پیش رو، خواننده محترم را با تعامل دوطرفه و تأثیر و تأثرى که این دو باید یا نباید بر یکدیگر داشته باشند، آشنا مى‏کند (مانند ملاحظه3، 6 و13).
ششم: منبع مطالعه نویسنده کتاب، فقه سنى و غالباً قوانین این کشورها است; در حالى که فقه امامیه، هم در روش استنباط و هم در منابع و هم در رأى و فتوا، در برخى مواد با فقه سنى متفاوت است. تبیین این تفاوتها، علاوه بر اطلاع‏رسانى این تفاوت (مانند ملاحظه 6، 10 و14)، نشان مى‏دهد که در بعضى از موارد، تضادِ مطرح‏شده، فقط مربوط به فقه سنى است (مانند ملاحظه 4، 5، 8، 9، 11 و15)، و در برخى موارد راه برون‏رفت فقه سنى چه لغزشهایى داشته است (مانند ملاحظه7، 13 و16).
خاطرنشان مى‏شود تبیین برخى از این ملاحظات، مجال واسع و مستقلى مى‏طلبد و در اینجا صرفاً به عنوان اشاره و راهنمایى تقدیم مى‏گردد.
[1] نویسنده محترم، دو طرف تضاد میان ثبات و تغییر را »ثبات تعالیم دین« و »تغییر تعقلِ برخاسته از نظریات لیبرالیستى تقدس‏زدا« دانسته است، در حالى که براى این دو طرفِ تضاد، احتمالات دیگرى نیز وجود دارد که برخى از آنها منطقى‏تر از دو طرف یادشده است.
توضیح آنکه: تضاد میان ثبات تعالیم دین و تغییر در زندگى عصر حاضر مى‏تواند ناشى از تغییر در اعتقادات مردم باشد مانند آنچه نویسنده محترم گفته است و مى‏تواند ناشى از تحول و تغییر ابزار زندگى باشد، بدون اینکه اعتقادات مردم تغییر کرده باشد; مثلاً شهید صدر مى‏گوید:9 در گذشته ابزار کشاورزى به مردم این امکان را نمى‏داد که یک نفر مساحت زیادى از زمین را احیا کند و ازاین‏رو هیچ تضادى میان »ثبات حکم مالکیت به واسطه احیا« و »عدالت در تقسیم فرصت شغلى« نبود; اما امروز که ابزار کشاورزى پیشرفته شده است، یک نفر مى‏تواند مساحت زیادى را احیا کند، به گونه‏اى که با عدالت در تقسیم فرصت شغلى تضاد داشته باشد. در این حالت حکم مالکیت به واسطه احیا با عدالت تضاد پیدا مى‏کند; این تضاد، به دلیل پیشرفت ابزار تولید حاصل شده که یک امر خارج از حوزه بینش و ارزش است. پس نه »اعتقادات« در این تضاد نقش دارد و نه »انکار امور مقدس«، و نه »تعقلِ برخاسته از نظریات لیبرالیستىِ تقدس‏زدا«.10 این تضاد سزاوارتر به بحث است که ان‏شاءالله بحث آن را در ملاحظه 8 و 9 مطرح خواهم کرد.
[2] بررسى اینکه تحولات فقهى مذکور، رو به رشد است یا رو به ضعف، نیازمند ضابطه است. این ضابطه را مى‏توان از هدف فقه به دست آورد. تحولات فقه اگر توانایى آن را براى رسیدن به هدفش بیشتر کند، رو به رشد خواهد بود و اگر این توانایى را تضعیف کند و در نتیجه آن را از هدفش دورتر کند، رو به ضعف خواهد بود. هدف فقه شناخت احکام شرعى11 یا حفظ شریعت12 است.
با این توضیح، عجیب است که نویسنده محترم از یک‏سو مى‏گوید »فقه کنونى اسلام، بیشتر جانب تحولات ناشى از نظریاتِ لیبرالیستى را رعایت مى‏کند تا ثباتِ احکام اسلام را«، و از سوى دیگر، تحولات تفکر فقهى را رو به رشد مى‏نامد.
[3] گرچه راقم این سطور معترف است که قانون‏گذاران جوامع اسلامى در حمایت از حقوق زنان به سمتى حرکت کرده‏اند که نویسنده محترم بیان کرده است، ولى در مطلوب خواندن آن باید بازتاب درازمدت آن را در مقایسه با اهداف اسلام در نظام خانواده بررسى کرد. بدین‏گونه که: آیا این قوانین و شرطهاى ضمن عقد نکاح، باعث تحکیم بیشتر خانواده شده است؟ آیا آمار ازدواج را در جامعه بالا برده و آمار طلاق را کم کرده است؟13 آیا سن ازدواج را در جوانان بالا برده است یا پایین؟ آیا تعداد زنان سرپرست خانواده را نسبت به گذشته افزایش داده است یا کاهش؟ از همه این سؤال‏ها مهم‏تر، آیا آن نوع ظلمى که قانون‏گذارانِ مذکور، قوانینِ یادشده را براى برطرف کردن آن وضع کرده‏اند، با این قوانین کمتر شده است یا نه؟ آیا ظلم‏هاى جدیدى بر اثر این قوانین شیوع بیشترى پیدا نکرده است؟
براى پاسخ به این پرسش‏ها باید اولاً، آمارهاى دقیقى را در دست داشت; ثانیاً، تأثیر عوامل دیگر را نیز در این امور محاسبه کرد و از دخالت بى‏جاى آنها در قضاوت پرهیز کرد. آنچه راقم این سطور به اجمال مى‏گوید، دو مطلب است:
اول اینکه: در یک نگاه اجمالى، نمى‏توان بازتابِ عملى این قوانین و شروط ضمن عقد را در رسیدن به اهداف اسلام در نظام خانواده (با توجه به پرسشهاى یادشده) مثبت ارزیابى کرد.
دوم اینکه: وقتى خداوند احکامى را براى خانواده جعل فرموده است، این احکام بهترین قوانینى‏خواهند بود که مى‏توانند اهداف دین در خانواده را تأمین کنند. اگر وضعیت جامعه به گونه‏اى شد که اجراى این احکام معضلاتى را به بار آورد، باید آن معضلات را ریشه‏یابى کرد. شاید ریشه اصلى‏معضل در جاى دیگرى غیر از این احکام باشد; مثلاً حکم تعدد زوجات ممکن است مورد سوء استفاده برخى مردان قرار گیرد و زندگى همسر اول را با سختى و مشکل مواجه کند و یا به کلى ذهنیت و فرهنگ زنان، آن را تحمل نکند و ازدواج مجدد همسر خود را خیانت به حساب آورند. در این حالت باید چه کرد؟ سه موضعگیرى ممکن است:
اول: اصل حکم تعدد زوجات را از شریعت انکار کنیم و یا آن را مقید به رضایت همسر اول بدانیم;
دوم: از راه قانون مستقیم یا از راه شرط ضمن عقد (چه این شرط ضمن عقد با فرهنگسازى، رواجِ همگانى یابد، چه به صورت قانون، الزامى شود) به کلى آن را نسخ کنیم یا مشروط به رضایت همسر نماییم;
سوم: فرهنگ تعدد زوجات را با توجه به حکمت آن، به گونه‏اى در جامعه میان مردان و زنان آموزش دهیم و حاکم کنیم که نه مردان از سر هوسرانى به ازدواج مجدد رو آورند و نه زنانى که جز از این طریق امکان ازدواج ندارند تنها بمانند و نه ظلمى نسبت به همسران یک مرد بشود.
موضع‏گیرى اول بدعت است و هیچ مذهب فقهى‏اى این راه را نپیموده است و اگر نویسنده محترم از نام »تحولات تفکرِ فقهى« استفاده کرده، یا مرادش صرفاً قانون‏گذارى است نه فقه اصطلاحى، یا قضاوتى‏غلط بیش نیست.
موضع‏گیرى دوم از نظر فقهى مشروط به این است که تحفظ و پافشارى بر حکم تعدد زوجات با تحفظ و پافشارى بر یک حکم دیگر در تزاحم باشد و آن حکم دیگر اهم از حکم تعدد زوجات باشد و هیچ راهى هم براى برطرف کردن تزاحم میان این دو حکم نباشد; یعنى راهى وجود نداشته باشد که اگر پیموده شود، حفظ هر دو حکم و دست‏نزدن به آنها امکان‏پذیر باشد.
از دیدگاه راقم این سطور، موضع‏گیرى سوم (یعنى فرهنگ‏سازى)، راهى است که جوامع اسلامى در عصر ما هنوز نپیمودهاند، بلکه خیلى سریع، تسلیم فرهنگ بیگانه شدهاند. در واقع اگر این راه هم ممکن نبود و شرایط تزاحم میان حکم تعدد زوجات و حکم مهم‏ترى فراهم بود و حاکم اسلامى مجبور بود براى حفظ آن حکم مهم‏تر، حکم تعدد زوجات را مقید کند، آنگاه راه دوم مشروع مى‏شود، ولى تا زمانى‏که هنوز از راه سوم مأیوس نشده‏ایم و آن را کاملاً آزمایش نکرده‏ایم، روى آوردن به راه دوم، تسلیم شدن پیش از تلاش است.
خلاصه آنکه مطلوب خواندن این تحولات باید با توجه به ملاحظات همه‏جانبه و عمیق، مانند ملاحظات بالا باشد.
[4] این مسئله همان‏گونه که نویسنده محترم گفته است، براساس فتواى اهل‏سنت در باب تعصیب است; اما از دیدگاه فقه امامیه هرگاه در بین وارثان، صاحب فرض وجود داشته باشد، فرضِ خود را مى‏برد، و مابقى را نیز به قرابت مى‏برد، و هیچ مالى به عصبه (خویشان پدریِ ذکورِ دورتر) نمى‏رسد.14 از امام صادق(ع) در باره مال سؤال شد که آیا به نزدیک‏تر مى‏رسد یا به عصبه؟ فرمود: »مال براى‏نزدیک‏تر است و در دهان عصبه خاک است (کنایه از عدم ارث«.15 نیز رسول خدا(ص) پس از شهادت حمزه، همه مال او را به دخترش داد.16 بنابراین آنچه در متن، به حقوق جدید عراق و تونس نسبت داده شده، مطابق با فقه امامیه است.
[5] از دیدگاه فقه امامیه، وصیت‏کننده مى‏تواند یک‏سوم اموال خود را براى هرکس (در وصیت تملیکى) وصیت کند، و وارث بودنِ موصَى‏له مانع از وصیت نمى‏شود;17 ولى در فقه سنى، وصیت براى وارث باطل است.18 پس تلاشى که قانون‏گذاران سنى در جهت تأمین منافع وارثان کردهاند و نویسنده محترم آن را با احکام شرعى در تضاد دیده است، فقط مربوط به فقه سنى است، و فقه شیعه از ابتدا این توانایى را به شخص داده است که ثلث اموال خود را براى هرکس، حتى وارث خود وصیت کند.
البته نقد دیگرى نیز به نویسنده محترم وارد است که در واقع نوعى دفاع از فقه سنى به شمار مى‏آید، و آن اینکه: ظاهراً این قاعده در فقه برخى از مذاهب سنى شامل همسر نمى‏شود و مثلاً اگر تنها وارثِ زوج، زوجه او باشد، زوج مى‏تواند همه اموال خود را براى او وصیت کند و این وصیت در فقه سنى‏صحیح است.19 پس این نکته که نویسنده محترم قانون جدید سودان و مصر و عراق را به نفع همسر نیز مى‏داند، محل تأمل است.
[6] باید توجه داشت که اولاً، مضمون قانونى که در متن ادعا شده الزاماً به نتیجه یادشده منجر نمى‏شود; ثانیاً، اگر فرض شود که فرهنگ جامعه به سمتى جهتدهى شود که وصیت مردم براى خانواده بلافصل‏تر! باشد، این با آنچه قرآن و روایات ترغیب کرده‏اند، مخالف است و جهت مثبتى محسوب نمى‏شود.
امام صادق(ع) هنگام مرگ، اموالى را براى برخى از نزدیکان خود وصیت فرمود. راوى مى‏گوید: »عرض کردم آیا به مردى عطا مى‏کنید که به دشمنى با شما شمشیر حمل کرده است؟« آن حضرت فرمود: »واى بر تو، آیا این آیه را نخوانده‏اى (وَ الَّذِینَ یَصِلُونَ ما أَمَرَ اللَّهُ بِهِ أَنْ یُوصَلَ وَیَخْشَوْنَ رَبَّهُمْ وَیَخافُونَ سُوءَ الْحِسابِ«.21ù20 حتى در برخى از این روایات، عدم وصیت براى نزدیکانى که ارث نمى‏برند را معصیت شمرده است.22 ازاین‏رو در فقه امامیه، وصیت براى اقربا مستحب شمرده شده است.23
پس در فرهنگ‏سازى و رویه کردن یک امر در جامعه، باید همه جوانب را ملاحظه کرد و با حاکم کردن و الگو قرار دادن فرهنگ جوامع غیراسلامى، اهداف خانوادگى اسلام را به مخاطره نینداخت.
[7] در متن، اصلاحاتِ ماهویِ مذکور را طی چند مرحله بیان کرده است:
در مرحله اول: حقوق شرعى خانواده در قالب قانون بیان مى‏شد; در این مرحله هنوز سعى مى‏شد قانون بر اساس شرع تنظیم شود، و در مواردى که قانون خالى از بیان واضح است، قاضى مى‏توانست به منابع فقهى سنتى مراجعه کند.
در مرحله دوم: قضات شرع همه از طریق دادگاه‏هاى ملّى و با یک قانون واحد قضاوت مى‏کردند. این قضات باید حقوق خوانده باشند و آرام آرام آموزش فقه در قالب آموزش حقوق درآمد. اما هنوز سعى‏مى‏شد حقوق براساس فقهْ تدوین و آموزش داده شود.
در مرحله سوم: حقوق به حقوق عرفى که در اصل از منابع اروپایى وام گرفته شده نزدیک شد; در این مرحله گرچه حقوق از شریعت فاصله گرفت، اما هنوز در مواردى که به دلیل شکل جدید زندگى با شریعت مخالفت مى‏کرد و مانند حقوق عرفى اروپایى نظر مى‏داد، مى‏دانست که این نوعى انحراف از شریعت است و این انحراف به دلیل ضرورت‏هاى زندگى جدید نیاز است.
در مرحله چهارم: حق تفسیر شریعت به حقوق‏دانان و اصلاح‏طلبان اعطا شد; که در واقع اینان شریعت را براساس نیازهاى فعلى اجتماع تفسیر مى‏کردند و تغییرات قانونى را انحراف از شریعت تلقى‏نمى کردند.
در بررسى این مراحل، توجه به مطالب زیر لازم است:
مطلب اول: گرچه خاستگاه بیان این تحولات، کشورهاى سنى است، اما جامعه شیعى ما نیز خارج از این نزاع نبوده است، با این تفاوت که در جامعه ما بیشترین تلاش براى این تحول از سوى روشنفکران صورت گرفته است و آنان براى تحقق مرحله چهارم، تلاش بسیار دارند. پدید آوردنِ نظریه قبض و بسط تئوریک شریعت و نظریه قرائت‏هاى دینى، از این دست تلاشها است; در حالى که فضاى حقوقیِ جامعه ما بسیار به فقه ما نزدیکتر از فضاى حقوق کشورهاى سنى به فقه سنى است.
مطلب دوم: مرحله اول از تحول براى جوامع امروز، مرحله‏اى ضرورى است و همواره باید سعى‏شود انطباق قانون با شرع رعایت شود. حتى در مواردى که قانون مبهم است یا خلأ قانونى وجود دارد، باید قانون با شرع ترسیم و تکمیل شود. قانون و حکم شرع از جهاتى با هم متفاوت‏اند، ازجمله اینکه بشر قانون را وضع مى‏کند، ولى حکم شرع را کشف مى‏کند، و قانون ضمانت اجراى حکومتى‏دارد. از مهم‏ترین تفاوت‏هاى روشى قانون و حکم شرع، آن است که فقیه در شناخت حکم شرع، از دیدگاه فقه امامیه حق ندارد مصالح و مقتضیات زمانه خود را در استنباط حکم شرع دخالت دهد، بلکه آن را از منابع قرآن و سنت و عقل درمى‏یابد، در حالى که در مقام وضع قانون، مقتضیات زمانه مى‏تواند دخالت داشته باشد. جامع‏ترین بیان در این زمینه این است که قانون‏گذار باید قوانین خود را کاملاً منطبق بر احکام شرع وضع کند، اما اگر تحقق برخى از این احکام در شرایط خاص زمانه او با تحقق برخى دیگر از احکام تزاحم داشت، به گونه‏اى که او نمى‏توانست قانون را به گونه‏اى وضع کند که هردوى آنها را محقق سازد و فرض هم بر این باشد که فعلاً توانایى رفع تزاحم را ندارد، باید قانون را به نفع رعایت حکم اهم وضع کند، به گونه‏اى که در مجموع، قوانین او بتواند در محدودیت‏هاى مقتضیات زمانه او، بیشترین و مهم‏ترین احکام اسلام را رعایت کند; و در این حال باید همواره درصدد رفع تزاحم باشد تا این رعایت همواره رو به تکامل باشد.24
از تفاوت‏هاى اساسى فقه امامیه و فقه سنى آن است که فقه امامیه مصلحت را به عنوان مصدر استنباط نمى‏داند،25 بلکه آن را مصدر قانون مى‏داند، ولى فقه سنى از آغاز، مصلحت را در استنباط خود دخالت داد. در مصلحت مرسل،26 یعنى جایى که اولاً فقیه، وجود یک حکم، را مصلحت ولو ظنى مى‏داند، و ثانیاً هیچ دلیل اثباتى و سلبى بر آن حکم وجود ندارد، براساس آن مصلحت فتوا مى‏دهد. استحسان به مصلحت نیز نزد حنفیه که تمسک مصلحت مرسل را نمیپذیرند، همان کارایى را دارد.27 (گرچه در فقه سنى نیز جایگاه قانون از فقه کاملاً متمایز است).
مطلب سوم: مرحله دوم و سومِ تحول، به شرط رعایت نکاتى که در مطلب دوم گفته شد، فى حد نفسه مطلوب است; ولى متأسفانه آنچه در جوامع اسلامیِ مد نظر کتاب رخ داده و روند ترویج اندیشه لیبرالیستى درصدد تحقق آن است، این است که »مقتضیاتِ زندگى براساس اندیشه لیبرالیستى« به جاى »ضرورت‏هاى زندگى در عصر حاضر« خودنمایى کند، به گونه‏اى که قانون‏گذار اسلامى ملزم باشد این ضرورت‏ها را بر احکام اسلام ترجیح دهد; در حالى که در مطلب دوم گفته شد که فقط در صورتى که دو حکم اسلامى با هم تزاحم کنند، قانون‏گذار باید جانب حکم اهم را رعایت کند و در اینجا مقتضیات اندیشه لیبرالیستى اصلاً طرف تزاحم نیست.
مطلب چهارم: آنچه در مرحله چهارم گفته شده است، انسان را به یاد روایت نبوى(ص) مى‏اندازد که فرمود:
چگونه مى‏شوید اگر زنانتان فاسد و جوانانتان فاسق شوند و شما امر به معروف و نهى از منکر نکنید؟ گفته شد: آیا چنین خواهد شد یا رسول خدا؟ فرمود: بله، و بدتر از این. چگونه مى‏شوید اگر به منکر امر و از معروف نهى کنید؟ گفته شد: اى رسول خدا آیا چنین خواهد شد؟ فرمود: بله، و بدتر از این. چگونه مى‏شوید اگر معروف را منکر و منکر را معروف ببینید؟28
[8] در میان علماى امامیه، در باب اختیارات حاکم اسلامى در جعل قانون در مواردى که شارع نیز حکم تکلیفى دارد، سه نظریه مطرح شده است:
نظریه اول مى‏گوید حاکم اسلامى در حیطه احکام غیرالزامى (منطقه الفراغ) مى‏تواند براساس مصالح زمانه حکم الزامى جعل کند;29
نظریه دوم مى‏گوید: حاکم اسلامى در حیطه احکام الزامى نیز مى‏تواند در فرض تزاحم این احکام، براى رعایت جانب حکم اهم، حکم مهم را به طور موقت تعطیل یا مقید کند.30
نظریه سوم، در یک بیان جامع مى‏گوید: حاکم اسلامى در حیطه همه احکام، اعم از الزامى و غیرالزامى، در جایى که نمى‏تواند زمینه تحقق همه احکام اسلام را محقق کند، باید زمینه تحقق بیشترین و مهم‏ترین آنها را فراهم کند و در این راستا مى‏تواند آن احکام دیگر را که از حیث کمّى یا کیفى، مرجوح هستند، تعطیل یا مقید کند.31
تفاوت نظریه سوم و اول در این است که نظریه سوم احکام الزامى را نیز شامل مى‏شود، و تفاوتش با نظریه دوم این است که احکام غیرالزامى را نیز به معیار تزاحم،32 نه مصلحت، دربر مى‏گیرد. در هریک از این سه نظریه، این اختیارات حاکم اسلامى، که در قالب قانون است نه فتوا، به هیچ وجه انحراف از حکم شارع تلقى نمیشود و هرگز منافاتى با جامعیت و جاودانگى و ثبات احکام اسلام ندارد.
[9] این نکته در فقه امامیه در برخى موارد مردود و در برخى موارد دیگر پذیرفته شده است. به اجمال مى‏توان نظر مشهور فقه امامیه را چنین بیان کرد:
الف) اگر قاعده حقوقى مذکور، حکم قطعى عقل باشد، معتبر است و نه‏تنها نیازى به تأیید شارع ندارد که بر ادله لفظى مخالف خود مقدم مى‏شود.
ب) اگر قاعده حقوقى مذکور، ارتکاز عقلایى و مربوط به زمان شارع باشد، در صورتى که شارع با صراحت و نصّ (نه با اطلاق و عموم) با آن مخالفت کرده باشد، درمى‏یابیم که آن ارتکاز عقلایى از دیدگاه شارع مردود است; ولى اگر عموم یا اطلاق شارع برخلاف آن باشد، آن ارتکاز عقلایى در یک صورت مى‏تواند عموم و اطلاق شارع را تخصیص و تقیید بزند، و آن صورت در جایى است که ارتکاز عقلایى در حد قرینه لبّیِ متصل به کلام شارع باشد; یعنى عقلاى آن زمان الفاظ شارع را به همراه آن قرینه لبّى مى‏فهمیدند.
ج) اگر قاعده حقوقى مذکور، حکم عقلایى و مربوط به زمان جدید باشد نه زمان شارع، حتى عموم و اطلاق شارع نیز مى‏تواند آن را ردع کند; زیرا عموم و اطلاق در زمان شارع بدون هیچ قرینه معارضى‏منعقد شده و به حجیت رسیده است، و فقیهِ امروز، حکم شارع را از آن کشف کرده است، آنگاه این حکم شارع مى‏تواند ارتکاز عقلایى امروز را باطل کند.
د) اگر قاعده حقوقى مذکور، ارتکاز عقلایى و مربوط به زمان جدید باشد و هیچ نص و عام و مطلقى‏نیز برخلاف آن نباشد، بنابر برخى از مبانى کلامى در وظایف و علم امام معصوم مى‏توان شرعیت آن را اثبات کرد; ولى حتى بنابر غیر این مبانى نیز این حکم عقلایى، گرچه کاشف از حکم شارع نیست، ولى مى‏تواند مصدر قانون قرار گیرد.33
در قانون اساسى ایران نیز فقهاى شوراى نگهبان باید عدم مغایرت مصوبات مجلس را با حکم شرع امضا کنند،34 و این عدم مغایرت با قانونى بودن چنین حکم عقلایى‏اى سازگارى دارد.
به نظر مى‏رسد این موضع فقه امامیه (که در چهار بند الف، ب، ج و د آمد) حد اعتدالى است میان جمود و شالوده‏شکنى، که هم با اقتضائات تحول سازگار است و هم رنگ دینى را حفظ مى‏کند.
[10] در فقه امامیه، فرزند و فرزندِ فرزند در دو رتبه محسوب مى‏شوند35 و براساس آیه مبارکه »و اولوا الارحام بعضهم اولى ببعض فى کتاب الله«،36 وجود فرزند مانع از ارث فرزندِ فرزند مى‏شود. امام صادق(ع) فرمود:
پسرِ پسر اگر هیچ‏کس از صلب میت موجود نباشد جانشین پسر (پدر خودش که مرده است) مى‏شود، و دخترِ دختر اگر هیچ‏کس از صلب میت موجود نباشد جانشین دختر (مادر خودش که مرده است) مى‏شود37.
در فقه سنى که قائل به تعصیب است اگر بازمانگان عبارت باشند از: یک دختر و پسرِ پسر (که پدرش مرده است)، دخترْ نصف مى‏برد و پسرِ پسرْ بقیه را به عنوان عصبه مى‏برد;38 و اگر به جاى پسرِ پسر، دخترِ پسر باقى مانده باشد، ارث او را از باب عصبه نمیدانند، ولى به هر حال در فروض مختلف این حالت، دخترِ پسر نیز ارث مى‏برد، گرچه مقدار آن با حالتى که پسرِ پسر باقى مانده باشد فرق مى‏کند.39 البته عبارات برخى از آنان با فقه امامیه سازگارى دارد و براى پسرِ پسر، زمانى قائل به ارث است که میت فرزندى نداشته باشد.40 بنابراین در فقه سنى، این مسئله که نوه‏اى که واسطه او به میت مرده است، آیا با وجود فرزند میت ارث مى‏برد یا نه؟ داراى دو رأى است. مشهور قائل به ارث، و غیرمشهور قائل به عدم ارث‏اند. پس در قانونِ آنان مجال این هست که ارث نوه یتیم را مستقیماً (بدون نیاز به وصیت) مطرح کنند; اما در فقه امامیه این حکم خلاف کتاب41 و سنت شناخته مى‏شود.
[11] در ملاحظه شماره 9، موارد توجه فقه امامیه به حکم عقلایى جدید گفته شد و مى‏توان آن را به وضوح به عنوان عدالت، انصاف و وجدان پاک تطبیق داد.
[12] دو مسئله را باید از یکدیگر تفکیک کرد: یکى رعایت اخلاق دینى در قانون‏گذارى، و دیگرى‏دخالت اخلاق دینى در استنباط حکم شرع به معناى اینکه قواعد اخلاقى به عنوان ضابطه یا منبع استنباط قرار گیرد. در مسئله دوم هرگاه قواعد اخلاقى و مستندات آنها واجد ضوابط حجیت اصول فقهى بودند، فقیه باید آنها را مانند دیگر قواعد استنباط به کار گیرد و در غیر این صورت دخالت دادن هرگونه اخلاق دینى! در استنباط، رأى فقیه را از اعتبار ساقط مى‏کند; زیرا فقه و اخلاق تفاوت‏هایى‏دارند: اخلاق بیشتر به جنبه‏هاى باطنى انسان توجه دارد، و فقه بیشتر به جنبه‏هاى ظاهرى او، قضایاى اخلاقى‏بیشتر مصالح تک تک افراد را مد نظر دارد، ولى احکام شرعى براساس مصالح نوعى تنظیم شده‏اند; قضایاى اخلاقى معمولاً اباى از الزام قانونى دارند و مبتنى بر انتخاب آزادند، ولى احکام شرعى‏الزام و اجبار بردارند. این تفاوتها و مانند آن، باعث تغایر اندکى از گزارههاى اخلاقى و فقهى شده است. راقم این سطور، گرچه بى‏توجهىِ تفریطى به آیات و روایات اخلاقى در استنباط را به‏جا نمى‏داند، توجهِ افراطى و بدون حجیت را نیز بیجا مى‏داند.
در مسئله اول، از آنجا که قانون، اولاً، لازم نیست جاودان و همیشگى باشند، و ثانیاً، مصالح زمانه نیز به عنوان یکى از مصادر آن دخالت دارد، کارایى اخلاق دینى و اجتماعى اسلام در آن بیشتر است، اما رعایت آنچه در ملاحظه 8 و 9 گفته شد، در آن لازم است.
[13] از باب مقدمه عرض مى‏شود: اشاعره و عدلیه در این مسئله اتفاق نظر دارند که احکام شرعى مصالح و حکمتهایى دارد، گرچه اشاعره براساس مبناى »انکار تعلیل در افعال و احکام الهى« این مصالح و حکمتها را علت غایى احکام نمینامند،42 و نیز اشاعره و معتزله براساس مبناى »سببیت دلیل براى ایجاد مصلحت« مصالح را براساس احکام مى‏دانند نه احکام را براساس مصالح;43 ولى به هر حال همه مذاهب اسلامى معتقدند که احکام اسلام داراى مصالح است. پس بى‏شک اگر شارع حکم تعدد زوجات را جعل فرمود، این حکم داراى مصلحتى است که شارع آن را خواسته (لا اقل در حد جواز)44 است، و این مصلحت از اهداف شارع در نظام حقوق خانواده به شمار مى‏آید. حال، اگر ایجاد محدودیت‏هاى قانونیاى که در متن اشاره شده است، برخلاف حکمت‏هاى جواز تعدد زوجات باشد، به گونه‏اى که با این محدودیت‏ها، آرام آرام مصالح تعدد زوجات از بین برود، وضعِ چنین محدودیت‏هاى قانونى و فرهنگ‏سازى براساس آن برخلاف اهداف نظام حقوق خانوادگى اسلام خواهد بود.
[14] در فقه امامیه، زوجه دائم مى‏تواند علاوه بر نفقهاى که در صورت تمکین برعهده شوهر دارد،45 براى خدمتى که زائد بر حقوق واجب و متعارفِ زوج انجام مى‏دهد، اجرت مطالبه کند و فرقى میان صورت طلاق و غیر آن نیست،46 همچنین مى‏تواند مبلغى مشاع یا غیرمشاع را، زائد بر مهریه، به عنوان شرط ضمن عقد، براى فرض طلاق در شرایط خاص، از زوج تعهد بگیرد.47 نفقه دوران عده در طلاق رجعى، و در فرض حمل، تا زمان وضع حمل نیز برعهده زوج است;48 اما غرامت غیر از این موارد خلاف شرع است و قانون‏گذار فقط مى‏تواند براساس ضوابطى که در ملاحظه 8 و 9 گفته شد، آن را وضع کند.
[15] در فقه امامیه درباره حق حضانت مادر سه رأى وجود دارد: مشهور فقها، حق حضانت مادر را براى دختر تا هفت سالگى و براى پسر تا پایان دو سال مدت رضاع مى‏دانند. رأى دوم، حضانت براى‏دختر را تا نه سالگى. و رأى سوم که رأى شیخ صدوق است، حضانت فرزند را به کلى براى مادر مادام که ازدواج نکرده است، مى‏داند49. مستند این اقوال روایات باب حضانت است.50 ماده 1169 قانون مدنى جمهورى اسلامى ایران نیز بر اساس رأى اول تنظیم شده است. از سوى دیگر قاعده نفى‏حرج و لاضرر به قاضى این اجازه را مى‏دهد که اگر حضانت هریک از والدین را به ضرر طفل دید و یا زندگى طفل را در فرض حضانت مذکور حرجى دانست، حکم حضانت را نقض کند.51 در ماده 1173 قانون مدنى جمهورى اسلامى ایران این نکته را در قالب »به مخاطره افتادن صحت جسمانى و یا تربیت اخلاقى طفل به دلیل عدم مواظبت یا انحطاط اخلاقى پدر یا مادرى که طفل تحت حضانت اوست«، و با بیان پنج مصداق براى آن ارائه داده است.
[16] چهار مرحله براى این قانون ذکر مى‏گردد:
مرحله اول: ماده 11 قانون حمایت از خانواده مصوب 1364/3/25 به هریک از زن یا شوهر اختیار داده است که در پنج مورد از دادگاه تقاضاى صدور گواهى عدم امکان سازش کند.
مرحله دوم: در ماده 8 قانون حمایت از خانواده مصوب 1353/11/15 این پنج مورد به چهارده موارد ارتقا یافت; و در تبصره همین ماده آمده است: طلاقى که به موجب این قانون و براساس گواهى‏عدم امکان سازش واقع مى‏شود، فقط در صورت توافق کتبى طرفین در زمان عده قابل رجوع است.
مرحله سوم: در ماده 1130 قانون اصلاح مواردى از قانون مدنى، مصوب 1361/10/8، به جاى ذکر این موارد، از عنوان »ضرر و عسر و حرج« استفاده شده و آمده است: »در مورد زیر زن مى‏تواند به حاکم شرع مراجعه و تقاضاى طلاق نماید. در صورتى که براى محکمه ثابت شود که دوام زوجیت موجب عسر و حرج است، مى‏تواند براى جلوگیرى از ضرر و حرج، زوج را اجبار به طلاق نماید و در صورت میسر نشدن، به اذن حاکم شرع طلاق داده مى‏شود«. (البته در کنار ماده 1130، در ماده 1132 قانون مدنى به مرد این اختیار داده شده است که هر وقت که بخواهد زن خود را طلاق دهد).
مرحله چهارم: در قانون الحاق یک تبصره به ماده 1130 قانون مدنى، مصوب 1370/8/14، عسر و حرج، تفسیر شده و پنج مورد (که سه مورد آن با قانون 1346 یکسان است) از مصادیق آن شمرده شده است و البته احراز دیگر موارد نیز توسط دادگاه ممکن شناخته شده است.
ملاحظه مى‏شود که این قانون در تغییرات پس از انقلاب اسلامى، با فقه انطباق یافته، و جایگاه اصلى حق زن و مرد در طلاق را، بدون افراط و تفریط، حفظ کرده است.