تقریر: سیدکاظم حائرى
بحث »ملکیت و حقوق«، مجموعه دروسى است که توسط آیتاللّه سیدمحمدباقر صدر در ماه مبارک رمضان سال 1387 قمرى تدریس شده است. مجله الأجتهاد و التجدید این مباحث را یکبار به قلم سید عبدالغنى اردبیلى، و بار دیگر به قلم آیتالله سیدکاظم حائرى با اندکى تفاوت منتشر کرده است. شیخ حیدر حبالله2 به تحقیق و تصحیح این بحث علمى پرداخته، و به مواردى از قبیل، استخراج مصادر، عنوان دادن به موضوعات و برگرداندن فرم از شکل درس و بحث به متن مدوّن، همت گمارده است.
در این شماره، ترجمه تقریر دوم در اختیار خوانندگان محترم قرار مىگیرد.
مقدمه
مفاهیم حق، ملک، حکم، ضمان، عهده، ذمه، دَین و مال، از بحثهاى اساسى و بنیادین در فقه معاملات است. به ناچار باید میان این مفاهیم تفکیک و تمییز قائل شد تا آمیختگى صورت نگیرد، و حکم برخى به برخى دیگر سرایت نکند; آنطور که گاهى اتفاق مىافتد که حکم »عهده« را بر »ذمه«، »حق« را بر »حکم« و مانند آن جارى مىکنند.
بحث تفصیلى در تمام این موارد از حوصله مقاله بیرون است، از این رو به اختصار از دو عنوان »ملک« و »حکم« بحث مىکنیم.
تفاوت حق، ملک و حکم
روشن است که حقْ قابل اسقاط است، در حالى که ملک و حکم قابل اسقاط نیستند. بازشناسى ضابطه فرق، به یکى از امور سهگانه زیر است:
اول: موارد حق و موارد حکم جستوجو و بررسى شوند; یعنى ابتدا در تشریعاتى که قابل اسقاطاند و تشریعاتى که قابل اسقاط نیستند، تحقیق شود و سپس قدر جامع بین گروه اول و دوم، اعمال گردد.
این امر، در مقام استنباط احکام فایدهاى به دست نمىدهد و تنها در روند استنباط به کار مىآید، و اثرش تنها در تطبیق صغریات استنباط، پس از جمعآورى مجموعه استنباطها، بر کبریات مطلب ظاهر مىشود;
دوم: در مواردى که دلیل بر قابلیت اسقاط وجود دارد، تحقیق شود، تا وجه مشترک میان موارد هویدا شود، آنگاه به حق بودن هر تشریعى که دربردارنده این نکته باشد، حکم شود، اگرچه دلیل خاصى بر حق بودن و قابل اسقاط بودن آن نباشد.
این امر در مقام استنباط فایدهبخش است، اما از آنجایى که ارزش و حجیت این جستوجو به مفید قطع و یقین بودن آن بستگى دارد، در بیشتر اوقات مفید نیست، به ویژه زمانى که یک یا دو مورد نقض قاعده یافت شود;
سوم: از آنجا که مفاهیم مذکور، عقلانى بوده و در احکام تشریعى عقلانى، قطع نظر از احکام شرعى، وجود دارند، تنها از راه پیمودن راههاى اصول عقلایى مىتوان وجه اشتراک را پیدا کرد.
این امر در مقام استنباط، پس از آنکه به ارتکازات و اصول عقلایى رنگ شرعى داده شود، به یکى از صورتهاى سهگانه زیر مفید خواهد بود:
1. اثبات امضاى ارتکازات مزبور از سوى شارع، از راه عدم ردع و منع آنها، نظیر اثبات و امضاى دیگر سیرههاى عقلایى;
2. رجوع به ظاهر ادله شرعیه، پس از تثبیت ظهور ارتکازات; براى مثال دلیل »خیار« بر بیشتر از ثبوت و وجود خیار پیش از اسقاط آن با توجه به ارتکاز عقلانى، ظهور ندارد; زیرا ارتکازات و اصول عقلانى در ظهورها نقش دارند، همانگونه که وضع لغوى در ظهورها مؤثرند;
3. مراجعه به برخى از اخبار که بر امضاى شارع ظهور دارند; مانند صحیحه محمد بن مسلم از امام باقر(ع):
به امام عرض کردم: »شخصى به من صدمهاى زد، آیا او را ببخشم یا نزد سلطان شکایت ببرم؟« فرمود: »این حق تو است; اگر ببخشى نیکوست و اگر شکایت نزد حاکم بردى، حق خود را خواستى; اما تو را با حاکم چکار؟!«3
این روایت بیانگر صغراست و در مورد کبرا به ارتکاز عقلانى حواله کرده است. بنابراین بر امضا و پذیرش موازین عقلایى توسط شارع دلالت دارد.
وجود پارهاى از موارد نقض قاعده، به این راه، یعنى تمسک به سیره عقلایى، زیانى نمىرساند; زیرا این موارد تنها ردع و منع شارع از سیره در خصوص آنها را لحاظ کرده است و منافاتى با امضا و پذیرش دیگر موارد و عدم ردع و مراجعه به اخبار دال بر امضا ندارد.
اما نظر صحیح در بازگشت به ظاهر ادله تشریعیات، پس از تثبیت ارتکازها در موارد مزبور، این است که امضاى شارع را اثبات نمىکند. نهایت چیزى را که ثابت مىکند، این است که ادله مذکور اطلاقى ندارند تا پس از اسقاط را نیز شامل شوند; اما سقوط از راه اسقاط، با ادله یادشده اثبات نمىشود، بلکه همچنان مشکوک است و باید به قواعد مراجعه کرد.
حضرت آیةالله خوئى فرق میان حق و حکم را از جهت قابلیت اسقاط و عدم آن، منکر شده و در مرتبه پیش از ناحیه قابلیت اسقاط، فرقى میان آنها قائل نشده است.
از این رو باب این بحث به روى ایشان بسته است; زیرا در هر تشریعى باید به دلیل آن مراجعه کرد، تا معلوم شود آیا قابل اسقاط است؟ عنوان حق و حکم تنها دو اصطلاح و عنواناند که به آنچه قابلیت اسقاط را داشته یا نداشته باشند، اشاره مىکنند.4
اما طبق راهى که بیان کردهایم، این باب باز است. بنابراین درباره فرق میان حق، ملک و حکم، از راه جستوجو در ارتکازات عقلایى (که در حکم آنها، قابلیت اسقاط و عدم اسقاط وجود دارد) بحث خواهیم کرد. ابتدا پارهاى از مقدمات را متذکر مىشویم و سپس به اصل مقصود خواهیم پرداخت تا بتوانیم بحث را با تنبیهات و نکاتى به پایان برسانیم.
مقدمات بنیادین
مقدمه اول: ملکیتها و اختیارات; تحلیل حقیقت ملک و انواع آن
بیش از ورود به بحث، ابتدا رأى مشهور را در بیان اقسام ملکیت یادآور مىشویم:
آیتالله خوئى به پیروى از محقق اصفهانى، ملکیت را در چهار قسم بیان کرده است:5
1. ملکیت خداوند متعالى، نسبت به تمام ممکنات: این ملکیت به »اضافه اشراقیه« شهرت دارد و عبارت است از اینکه وجود تمام موجودات از وجود خداوند متعال است و به آن تعلق دارد و مربوط مىشود. این ملکیت حقیقى است، نه اعتبارى و قراردادى;
2. ملکیت هر شخص نسبت به خود و کارها و ذمهاش: این ملکیت به معناى قدرت و سلطنت تکوینى است، به گونهاى که اگر خواست، انجام مىدهد و اگر خواست، ترک مىکند. این ملکیت نیز حقیقى است، نه جعلى و اعتبارى;
3. ملکیت به معنى جِده: جده یکى از مقولات نهگانه فلسفى است; نظیر تعمّم (صاحب عمامه)، تقمّص (صاحب پیراهن)، تنعّل و تختّم (صاحب کفش و انگشتر); پس مالک، محیط است و مملوک محاط. این نوع از ملک نیز حقیقى است، نه اعتبارى;
4. ملکیت شخصى بر اموال: بحث کردهاند که آیا ملکیت مزبور، حقیقى است یا اعتبارى و جعلى؟ و در صورت دوم، آیا ملکیت مستقلاً وضع شده، یا از چیزى انتزاع شده است؟
سپس ایشان آثار معامله را بر هر دو قسم، یعنى قسم دوم و چهارم از اقسام ملکیت، بار کرده است. مرحوم محقق اصفهانى، آثار معامله را بر قسم اول بار کرده و این از نکاتى است که آیتالله خوئى به آن تصریح نکرده، با اینکه از کلامش پیداست.
بررسى قسم اول: به نظر مىرسد قسم اول از اقسام ملکیت، از بحث ما خارج است و هیچ اثر فقهى و معاملى بر آن بار نمىشود، جز آنکه به دنبال آن، قسم دیگرى از ملکیت وجود دارد که منشأ اثر فقهى و معاملى است. گویا میان دو قسم، خلط کرده و یا غفلت نموده و آثار این قسم را به قسمى که بیان کردهاند، بار نمودهاند.
توضیح آنکه: منشأ مالکیت خداوند متعالى به معناى مولویت و حاکمیت، مالکیت به معناى خالقیت و واجدیت است: »نسبت به ما از خودمان اَوْلى است«. یکى از مظاهر و نشانههاى این نوع از مالکیت، »حق الطاعة« است و از دیگر نشانههاى آن، قدرت خداوند بر مشغول کردن ذمه مکلفان به پرداخت خمس به سادات، زکات به فقرا و مانند آن است. این همان ملکیتى است که منشأ آثار فقهى و معاملى است و ویژه انسان است از آن جهت که عاقل مىباشد، ولى ملکیت به معناى نخستین، شامل انسان است از آن جهت که یکى از موجودات است، نه از آن حیث که عاقل است. این معنا از ملکیت در بسیارى از آیات که ملکیت همهجانبه را منحصر در خداوند دانسته، بیان شده است.
بررسى قسم دوم: این قسم از ملکیت، به معناى قدرت و اختیار تکوینى انسان بر خویش و کارهایش است، به گونهاى که اگر خواست، انجام مىدهد و اگر خواست، ترک مىکند. این قسم نیز از بحث ما خارج است و هیچ اثر فقهى و معاملى بر آن بار نمىگردد; بلکه آثار ملکیت دیگرى بر آن بار مىشود، مانند ملکیت به معناى اولویت داشتن انسان بر خود و کارهایش نسبت به دیگرى. این نوع از ملکیت به طور مطلق، حقیقى نیست. از این رو در جوامع عقلانى، روا نیست که انسان ذمه خود را بدون انجام معامله، نسبت به مال دیگرى مشغول کند; نیز روا نیست خودکشى کند، چنانکه نمىتواند خود را عبد دیگرى قرار دهد.
بنابراین در جامعه عقلانى و یا شرعى و یا در جوامع مختلفى که جامعهاى برخى از کارها را قبول دارند اما جامعهاى دیگر آن را قبول ندارند و یا شرع آن را نفى مىکند، انسان نمىتواند برخى از تصرفات را در مورد خویش انجام دهد. تمامى این بحثها حاکى از نادرستى این قول است که انسان مالک حقیقى خود و کارهایش است.
نظریه درست آن است که این نوع از مالکیت انسان بر خود، حاوى دو عنصر و پایه است; مىتوانید نام یکى را کبرا و دیگرى را صغرا بگذارید:
بیان کبرا: چه تصرفاتى در اختیار انسان است، و چه نوع تصرفاتى براى آدمى در مورد کارهایش وجود دارد که بر آنها ولایت دارد؟ این امرى است وضعى و اعتبارى. از این رو حدود و ثغورش برحسب اختلاف جوامع و ادیان، طبق مصالح و ارتکازاتى که قانونگذار صلاح دیده، متفاوت است;
بیان صغرا: انسان، ولىّ خویش باشد. ممکن است ادعا شود که صغرا یک حقیقت تکوینى است، نه جعلى و اعتبارى. بنابراین الآن نیز دو ملکیت حقیقى مربوط به انسان (از آن جهت که آدم و عاقل مختار است) وجود دارد: یکى ملکیت خداوند بر انسان، از آن رو که آدم و عاقل است، و دیگرى اولویت آدمى بر ولایت خویش و کارهایش، از آن جهت که بشر و عاقل است.
به عبارت دیگر، اصل ولایت شخص بر خود و تصرفاتش، حقیقى است، لیکن حدود آن جعلى و اعتبارى است. بدیهى است که اولویت خداوند متعالى، برتر از اولویت انسان است; چراکه خداوند از خود مؤمنان به آنها اَوْلى است.
احتمالاً در حدیث پیامبر: »ألستُ اَولى بالمؤمنین مِن أنفسهم...;6 آیا من از خود مؤمنان به آنها اَوْلى نیستم گفتند: بلى. فرمود: هرکس من او را مولایم، على مولاى اوست«، به این دو نوع از ملکیت اشاره شده است. گویا پیامبر(ص) اشاره مىکند که مؤمنان بر خودشان ولایت دارند، اما ولایت وى از ولایت آنها اَوْلى است. بدیهى است که این ولایت، بخشى از مولویت مطلق خداوند متعالى است; از آن رو که خدا دو نوع ملکیت دارد: یکى به معناى خالقیت و موجدیت (که قابل انتقال و واگذارى به غیر نیست، جز به مفهوم صوفیانه که ما نمىفهمیم)، و دیگرى به معناى مولویت، که قابل تسرّىو واگذارى به پیامبران و اوصیا است، از آن جهت که طبق آیه شریفه »...واطیعوا الرسول«7 اطاعت از آنان، اطاعت از خدا، و امر آنان، امر خداست و وضع قوانین و مقررات شرعى توسط معصومان(ع) از مصدر و منبع لایزال الهى، صادر شده است. پس در واقع، این نوع از واگذارى ملکیت، تسرى دادن در دایره و تطبیق و صغرا است، نه در اصل دایره مولویت حقیقى.
در هر حال، از آنجایى که اولویت انسان، به معناى ولىّ خود بودن، امرى ذاتى و حقیقى است، پس ولایت هر شخصى بر دیگرى از نظر عقل، عملى ظالمانه است، جز در مواردى که به مصلحت وى باشد; آنگونه که در ولایت بر »صغیر« است، یا وقوع تزاحم بین جهات و حقوق، باعث شده باشد برحسب اتفاق، حقوق دیگرى بر این حق برترى یابد و یا ولایت بر غیر توسط خداوند مقرر شده باشد، که دیگر ظلم نخواهد بود; زیرا اولویت ذاتى شخص، در مقابل غیرخداوند است، وگرنه خداوند از خود انسان، بر او اَوْلى است.
بررسى قسم سوم: از این قسم ملکیت (جده)، معناى درستى درک نکردهایم. گویا خود فلاسفه نیز به گواهى ابوعلى سینا معناى درستى از آن نفهمیدهاند. بوعلى گفته: »فهم آن براى من تاکنون پیش نیامده است«.8
فلاسفه گفتهاند: »جده عبارت از هیئت احاطه چیزى بر چیز دیگر است«. دلیل اینکه اینگونه گفته و نگفتهاند: »جده عبارت است از نسبت بین محیط و محاط«، این است که در مقوله اضافه داخل نگردد. نظیر آنکه در تعریف »متى« گفتهاند: هیئت میان نسبت چیزى به زمان، نه نسبت میان چیزى با زمانش; یا مثلاً »أین« هیئت حاصل از نسبت چیزى به مکان است، نه نسبت میان آن دو.
درست این است که بگوییم هیچ برهان عقلى مبنى بر اینکه هیئت مزبور یک حقیقت خارجى است، وجود ندارد، بلکه در مقابل احتمال مزبور، عقلاً احتمال مىرود که وجود ذهنى باشد. بنابراین وقتى ذهن، صورت ذهنى را از مجموع محیط و محاط تصور کند، صورت ذهنى به یک هیئت خاصى درمىآید.
بحث تفصیلى آن، جاى دیگرى است و ربطى به بحث ما ندارد; زیرا در این مقاله، بحث فلسفى نداریم. جز آنکه مىخواهیم اشارهاى داشته باشیم به اینکه: به ظن قوى، ارسطو (322 ق. م) هنگام وضع و تدوین مقولات نُهگانه، تنها به کتاب لغت مراجعه کرده و مقولات را وضع کرده است. از این رو تاکنون هیچ مدرکى بر وضع آن در دست نیست، حتى کسانى که به فلسفه حسن ظن دارند، معتقدند که ارسطو، مقولات مزبور را با استقرا و جستوجو در عالم تکوین پیدا کرده و آن را در نُه مقوله منحصر کرده، ولى به نظر مىرسد به خود زحمت نداده است تا در عالم تکوین مطالعه و جستوجو کند، بلکه تنها لغت را مطالعه کرده و چون در آن به عنوان تعمّم (صاحب عمامه بودن) و تقمّص (صاحب پیراهن بودن) و مانند آن برخورده، مقوله »جده« را وضع کرده است.
بررسى قسم چهارم: آیتالله خوئى ابتدا درصدد برهان بر اعتبارى و جعلى بودن (و نه حقیقى بودن) ملکیت قسم چهارم (ملکیت انسان بر اموالش) برآمده، سپس جعل مستقل بودن ملکیت مزبور و عدم انتزاعى بودن آن را مبرهن کرده است.9 مرحوم اصفهانى نیز بر اعتبارى (و نه حقیقى) بودن آن، سه برهان آورده است.
بحث حاضر در این زمان، یک بحث تاریخى و دور از واقعیت است، وگرنه هر کسى با توجه به ملکیتهاى خارجى و تحولات وارده بر آن در طول زمان، در کشوقوس اثبات و نفى آن، درمىیابد که ملکیت مزبور، اعتبارى است، نه حقیقى. این از مسلّمات زمان حاضر است و کسى که وجدانش را به این سمت توجه ندهد، برهانهاى فلسفى (که مرحوم اصفهانى ارائه داده است) برایش مفید نخواهد بود; زیرا اگر بخواهد با این براهین، اعتبارى بودن ملکیتهایى را، که خارجاً اعتبارى بودن آن را مىدانیم، اثبات کند، مخدوش و ناقص است; چراکه اعتبارى بودن آن، چنان آشکار است که نیازى به براهین ناقص ندارد، اما اگر درصدد اثبات معناى دیگرى از اعتبارى بودن ملکیت است (که ما آن را نمىفهمیم)، براهینشان اثرى ندارد.
برهانهاى اعتبارى بودن ملکیت و نقد آن
به رغم آنچه گذشت، براهین مزبور را با اشکالاتش یادآور مىشویم:
برهان اول; عدم نیاز ملکیت به محل: اگر ملکیت حقیقى بود، مىبایست در خارج به محل موجودى نیازمند باشد; اگر آن محل مملوک باشد، به صورتى نقض مىشود که ملکیت بر ذمه تعلق گیرد; و اگر آن محل مالک باشد، به صورتى نقض مىشود که ملکیت به عنوان [شخص حقوقى] تعلق گیرد، نه شخصیت حقیقى; آنچنان که زکات به عنوان فقیر تعلق گرفته است، اما گاهى اصلاً فقیرى در جامعه وجود ندارد.10
اشکال بر برهان اول: اولاً، لازم نیست که صفات حقیقى، نظیر ملکیت، در خارج موجود باشند; براى مثال محال بودن شریک بارى، امرى است واقعى - حقیقى، لیکن وجود خارجى ندارد، و ممکنالوجود بودن انسان نیز امرى است حقیقى، گرچه در خارج وجود خارجى نداشته باشد. در علم اصول اثبات کردهایم که عالم واقع، وسیعتر از عالم خارجى است که مقولات ارسطو در آن ریخته شده است.
ثانیاً، ممکن است ملکیت هرگاه بر امور خارجى تعلق گیرد، از امور حقیقى باشد و در غیر این صورت از امور اعتبارى. این امرى است شدنى; براى مثال مىگویند: عنوان تقدّم، با اینکه مفهوم واحدى است، گاهى از مقولات و از امور حقیقى خارجى به شمار مىآید، پس تقدّم امام بر مأموم مثلاً از امور حقیقى است که بر امور خارجى عارض مىگردد، ولى تقدّم جزء بر کل، بر امر خارجى عارض نمىشود، بلکه جایگاه آن عالم تحلیل ذهنى است، پس از مقوله به شمار نمىآید. چهبسا ملکیت از این قبیل باشد.
برهان دوم; اختلافات موجود در ملکیت: اختلاف در ملکیت به گونهاى است که پارهاى از جوامع عقلایى به ملکیت چیزى معتقد مىشوند که جوامع دیگر آن را منکرند.11
اشکال بر برهان دوم: آیتالله خویى ایرادى بر این برهان وارد کرده که اختلاف در ملکیت، دلیل بر حقیقى و واقعى نبودن آن نمىشود; چراکه در امور حقیقى واقعى نیز میان عقلا اختلاف است.12
این نکته که چگونه آیتالله خوئى راضى شده است به محقق اصفهانى نسبت دهد که ایشان خیال کرده در امر واقعى اختلافى وجود ندارد، روشن نیست; چه خوشبخت است جامعهاى که فرض شود میان عقلاى آن در تمامى واجبات اختلافى وجود ندارد. اگر اینطور باشد، محقق اصفهانى در حاشیهاى که بر کتاب مکاسب شیخ انصارى نوشته، نمىبایست مطالبى را گوشزد کند که بر شیخ انصارى مخفى مانده است. مقصود محقق اصفهانى در مقام استدلال، وجود اختلاف انشایى در ملکیت است، به گونهاى که هر جامعهاى ملکیت را به شکل خاصى ایجاد مىکند; گاهى ملکیت در جامعهاى به گونهاى ایجاد مىگردد که در جامعه دیگر آنگونه ایجاد نمىشود، و جامعه دوم، وجود ملکیت را بر حسب قوانین و ضوابط جامعه اول مىپذیرد، ولى جامعه اول، برعکس به عدم وجود ملکیت طبق قوانین جامعه دوم معتقد است. بنابراین اصطکاکى با یکدیگر ندارند.
منظور محقق اصفهانى این نیست که بر وقوع اختلاف اخبارى [نه انشائى] استدلال کند، تا به تکاذب و اصطکاک یکدیگر منجر شود; [چون صدق و کذب در خبر است، نه در انشا]. با این حال، برهان ایشان تمام نیست; زیرا آنچه محقق اصفهانى گفته، برهان بر اعتبارى بودن ملکیت نیست، بلکه تنها بیدارباشى است براى وجدان تا به اعتبارى بودن ملکیت حکم کند; زیرا اعتراف به اختلاف انشاى ملکیت، فرع و طفیل اعتراف به انشایى بودن آن است، و با اینکه ایشان به انشایى بودن ملکیت معترف است، مقصودشان، یعنى اعتبارى بودن ملکیت، به اثبات رسیده، پس دیگر نیازى به استدلال از راه اختلاف نخواهد بود.
برهان سوم; وجدان: مقصود از وجدان، معناى پیش گفته نیست (که انسان هرگاه وجداناً به ملکیت نگاه کند، آن را اعتبارى و غیرحقیقى مىبیند)، بلکه به این معناست که مثلاً هرگاه زید کتابش را بفروشد، بالوجدان مىبینیم که هیچ تغییرى در حال زید یا کتاب، حاصل نشده است; بنابراین همه امور خارجى، بر حال ثابتشان مىمانند.13
اشکال بر برهان سوم: این سخن وقتى درست است که فرض کنیم انسان از دریچهاى که به عالم خارج نگاه مىکند، تمامى آنچه را که در عالم است مىبیند، در حالى که آنچه مىبیند، کمترین چیز است! اگر شکاکى به تردید افتد و بگوید: شاید تغییرى در عالم خارج به وقوع پیوست که از این دریچه نمىتوانیم ببینیم، با این برهان جوابش را نمىتوان داد.
برهانهاى وضعى و اعتبارى بودن ملکیت استقلالى، و نقد آنها
از مجموع سخنان علما برمىآید که دو برهان بر انتزاعى نبودن ملکیت از حکم تکلیفى وجود دارد:
برهان اول: اگر منشأ انتزاع ملکیت در حکم تکلیفى بود، مالکیت به معناى جواز تصرف بر حکم تکلیفى نیز صادق بود. چنانکه ویژگى امور انتزاعى اینگونه است که عنوان اشتقاقى آن بر ویژگى منشأ انتزاع صادق است، همانند صدق فوق بر سقف، و أب (پدر) بر کسى که داراى فرزند است.14
اشکال بر برهان اول: اولاً، ممکن است ملکیت از اختصاص به جواز تصرف انتزاع گردد، نه از جواز تصرف، و این منشأ در صاحب مال موجود بوده و بر آن عنوان اشتقاقى (که مالک باشد) صادق است;
ثانیاً، شاید جواز تصرف، سبب و علت انتزاع ملکیت است، نه منشأ آن; مثلاً سقف، منشأ انتزاع فوقیت است و عنوان فوق بر آن صادق است، لیکن زمینِ تحت آن، سبب انتزاع فوقیت بوده و عنوان فوق بر آن صادق نیست;
ثالثاً، مقصود از منتزع بودن ملکیت از جواز تصرف، انتزاع فلسفى نیست، که عبارت است از مفهومى که در نهان چیزى وجود دارد و از خود انتزاع مىشود، بلکه مقصود، مجعول و اعتبارى بودن ملکیت در طول [نه عرض] جعل حکم تکلیفى و در طول لحاظ آن است.
برهان دوم: اگر ملکیت از جواز تصرف انتزاع شود، پس چرا گاهى از آن جدا شده و بدون آن موجود مىشود؟! مانند بچهاى که مالک است، ولى تصرفاتش در اختیار ولىّ اوست.15
اشکال بر برهان دوم: اولاً، ممکن است ملکیت از جواز تصرفى که مشروط به بلوغ است، انتزاع شده باشد; زیرا حکم مزبور در حق صغیر، در زمان صغرش وجود داشت، به گونهاى که جعل از ابتدا بوده، ولى تا زمان تحقق شرط مجعول به تأخیر مىافتد. در علم اصول فقه، وجود مجعول مستقل غیر از جعل را (به گونهاى که متأخر از تحقق جعل باشد) ردّ کرده و منکر شدهایم. پس ممکن است ادعا شود که ملکیت از جعل مشروط، نسبت به هر کسى که موضوع مربوط به اوست، انتزاع شده است.
بنابراین تردیدى نیست که »صغیر« از موضوعله آن بوده و ملکیت براى وى ثابت مىشود.
ثانیاً، ممکن است اینگونه فرض شود که ملکیت صغیر، از جواز تصرف ولىّ منتزع شده; چراکه تصرف ولىّ، تصرف از ناحیه صبىّ است، و نبود حکم تکلیفى نسبت به جهتى که ملکیت برایش انتزاع شده است، ضررى نمىرساند [گرچه صبىّ حکم تکلیفى ندارد، ولى حکم وضعى ازجمله ملکیت دارد] همانطور که نسبت به بالغ، حکم تکلیفى نداشتن زیانى نمىرساند; زیرا حکم به حاکم استوار است، نه به محکومعلیه.
ملکیتها و آثار حقوقى آنها
اینک به بیان پیشین درباره ملکیت خداوند متعالى و ملکیت انسان بر خود و کارهایش بازمىگردیم، و از ملکیت آدمى شروع مىکنیم; زیرا آنچه در برابر کلمه »له« قرار مىگیرد، سهگونه است:
1. امر تکوینى خارجى (قدرت و اختیار): چنانکه مىگوییم: »زید له أنْ یعدل و له أنْ یظلم; زید مىتواند عادل باشد و مىتواند ظالم باشد«;
2. امر اعتبارى جعلى: چنانکه مىگوییم: »زید له کتاب; زید کتاب دارد«; یعنى مالک کتاب است;
3. امر متوسط میان امر تکوینى خارجى و امر جعلى اعتبارى: عبارت است از حکم عقل عملى به عدم وجود اشکال، چنانکه مىگوییم: »زید مىتواند عادل باشد و مىتواند ظالم باشد«.
بنابراین انسان داراى اختیار و قدرت بر خود و اعمالش است، به گونهاى که اگر خواست، انجام مىدهد و اگر خواست، ترک مىکند; قسم اول، از اقسام کلمه »له« است که از آن مىتوان گونهاى از اختیار انسان بر کردارش را انتزاع کرد. او مىتواند از قدرت بر اعمالش بهرهمند گردد و دیگران حق ندارند این حق را از وى به زور سلب کنند; این از مصادیق قسم سوم »له« است. مالکیت بر خود و اعمال، نیازى به کبراى جعل ندارد. همینطور مىتواند در اعمالش تصرف وضعى کند، که این مالکیت تصرف وضعى، کبراى جعلى و صغراى واقعى را در خود جاى داده است.
کبرا عبارت است از جعل و اعتبار تصرف وضعى، مانند جعل قانون اجیر شدن انسان; و صغرا عبارت است از اینکه صاحب عمل در تصرف وضعى سزاوارتر از دیگران است که فرض ثبوت در کبرا شده است. این امرى است واقعى، نه اعتبارى، و داخل قسم سوم »له« است.
اما مالکیت خداوند متعالى به این معنا که خالق است و وجود مخلوقات تحت اختیار اوست، در برابر مالکیت انسان بر کردارش، به معناى قدرت و اختیار است. بر اینگونه از مالکیت حق مولویت بار مىشود که داراى چهار نشانه است:
1. حق الطاعه;
2. حق گرفتن آزادى عمل شخص به زور و قهر; مانند آنکه کسى به زور عملى را از شخصى بخواهد و کارى را بر او تحمیل کند. این حق در مقابل مالکیت انسان بر اعمال و آزادى عمل وى قرار دارد;
3. حق تصرف وضعى در اعمال شخصى; مثل اینکه نتیجه و برایند عمل زید را مملوک عمرو قرار دهد. این حق با مالکیت شخص بر تصرف وضعى در اعمالش ناسازگار است. در اینجا کبرا در صغرا مخلوط شده و مالکیت مزبور بدون اینکه نیازى به جعل و اعتبار جاعل باشد، به سبب حق مولویت ثابت است;
4. حق قیومیت بر شخص; یعنى مىتواند در کار و عملش تصرف وضعى کند، آنگونه که عمل او را در مقابل عوض (که مال عامل است) به شخص دیگرى بدهد. به دیگر سخن، جایگاهش در مقابل عبد، همانند جایگاه ولىّ در برابر صبىّ است.
رتبه و ارتباط ملکیتها
پس از تبیین مقدمه بحث، به ارتباط بین ملکیتها مىپردازیم، و ترتّب و بَعدیّت طولى و عرضى میان آنها را بررسى مىکنیم. آنچه به نقل از علما درباره شمار ملکیتها گفتیم، درباره ملکیتهایى بود که به نظر آنان متباین از هم بودهاند، بدون اینکه به ترتب طولى و عرضى آنها نظرى داشته باشند.
ملکیت اول: مالکیت خداوند بر انسان و هر موجودى است که مانند آدمى، عاقل و مختار باشد، نظیر ملائکه. این نوع از ملکیت، عبارت از مولویت خداوند است.
ملکیت دوم: ملکیت انسان بر خود و اعمالش است; به این معنا که در برابر دیگران (نه در مقابل خداوند) اَوْلى و سزاوارتر به ملکیت است. ترتب و بعدیت این ملکیت از ملکیت نخست، به این دلیل نیست که مسبّب از ملکیت اوّلى و متفرع بر آن است، بلکه از باب محکومیت آن بر ملکیت اوّلى است، از آن جهت که خداوند از خود مردم بر آنان اَوْلى است. گویا چنین ملکیت حقیقى نبست به اعمالشان، مردم را به این فکر انداخت که ملکیت را بنیان نهند.
ملکیت، با برخى از اعمال که از سوى خداوند ممنوع شده است (مانند غنا)، و یا از سوى عقل عملى بدون در نظر گرفتن نهى شارع، ممنوع شده (نظیر دروغ)، ناسازگارى ندارد; زیرا مقصود از ملکیت یادشده، اولویت در برابر مردم است، نه در مقابل خداوند و نه به معناى نبود منع عقل عملى. دروغگویى، مملوک انسان است; به این معنا که در استفادهاش از دیگران اَوْلى است، لکن به حکم عقل عملى، بر اوست که دروغ را ترک کند. از اینجا، عنوان »عهده« منتزع مىگردد و گفته مىشود: بر عهدهاش است که دروغ نگوید. گویا همین خاستگاه و منشأ، باعث شکلگیرى ایده »عهده« و ایجاد عهده میان عقلا شده است.
عهده، یا ذاتى است (یعنى عقل عملى ابتدائاً بدان حکم کرده است)، و یا با واسطه جعل خداوند، چیزى بر عهده و ضمان شخص مىآید، سپس چون جعل خداوند اولویت دارد، لزوم انجام آن، به حکم عقل عملى اثبات مىگردد; و یا از آن روست که انسان چیزى را بر عهده مىگیرد، به شرطى که کبراى آن از سوى خدا امضا و جعل شده باشد; مانند اینکه چیزى را نذر کند. در این صورت چون کبراى وجوب وفاى به نذر (أوفوا بالنذور) از سوى خداوند وضع و جعل شده، لزوم انجام عمل با جعل خداوند، محکوم به حکم عقل عملى است.
از اینجا معلوم مىشود که وجود عملى بر عهده شخص و به سود دیگرى و ضمان عهده او براى دیگرى، منافاتى با مالک بودن وى بر عملش ندارد و معناى آن، مالکیت دیگرى بر عمل فرد نیست; مثلاً استقرار انفاق بر عهده پدر، به آن معنا نیست که انفاق او مملوک پسر است. نیز معلوم است که وقتى نذرکنندهاى مىگوید: »براى خدا بر عهده من است که چنین کنم«، معنایش تملیک و واگذارى عمل به خداوند نیست; زیرا »لام« در »لله«، لام عهده است، نه لام ملکیت. عهده و ضمان، معادل حق شخصى (در برابر حق عینى) در فقه اسلامى و حقوق غربى است; اینکه گفتهاند حق شخصى در فقه اسلامى معادل ندارد، صحیح نمىباشد (توضیح آن به خواست خداوند خواهد آمد).
ملکیت سوم: ملکیت انسان بر اموال منقول و غیرمنقولش است که برحسب ارتکازات عقلایى و بهسان »همزه وصل« یعنى حیازت و عمل، بر ملکیت دوم مترتب است; گویا در عمل مملوک فرد در مال منقولى که حیازت کرده و یا غیرمنقولى که »روى آن کار کرده«، نمودار شده و تبلور یافته، از این رو اَوْلى و سزاوارتر از دیگرى به این مال است، پس مالک آن مىباشد.
دلیل اینکه واژه »کار کردن« را به کار بردیم، آن است که امثال تملک زمین از راه زراعت و یا آباد کردن را نیز شامل شود. بنابراین آنچه آیتالله خوئى فرموده است که »کار کردن« مثلاً شامل تخت ساختن با چوب مىشود; به این بیان که چوب با حیازت به ملکیت درمىآید، اما وقتى با آن تخت بسازد، تخت بودن آن را با همین چوب مالک مىشود،16 سخن درستى نیست; زیرا تملک تخت، تملک فرعى و منوط بر تملک چوب است، از این رو اگر چوبى را حیازت کند، ولى شخص دیگرى، بدون اذن وى، با آن تخت بسازد، مانند وقتى است که خود او آن تخت را مىساخت. بلکه ملکیت تخت در ملکیت چوب (که ماده آن است) مندرج مىگردد. بنابراین عرفاً ملکیت خاصى براى تخت - غیر از ملکیت ماده - وجود ندارد.
گستردگىهاى عقلایى در موضوع حیازت
در باب حیازت گستردگىهایى در زمینههاى مختلف میان عقلا پیدا شده است:
گستردگى اول: در مورد حیازتکننده است; چراکه در ارث مشاهده مىشود که پسر میت از دیگران بر مال پدرش سزاوارتر و مستحقتر است، از آن جهت که وجود امتدادى پدرش به شمار مىرود. محقق نائینى گفته است که در باب ارث، طرف اضافه (که خود انسان باشد) تبدیل مىشود، نه طرف دیگر و نه خود اضافه و نسبت.17
این سخن، تحلیل عقلانى مطلب است، نه تحلیل فلسفى، تا اشکال شود که تغییر نسبت الزاماً به تغییر یکى از دو طرفش است;
گستردگى دوم: در مورد مال حیازتشده است که آثار و ثمرات مال (نظیر درآمد مستغلات و میوههاى درختان) به آن ملحق مىگردد;
گستردگى سوم: در مورد مالک دومى است که پس از مالک اول آن را حیازت کرده است. این قسم سوم در واقع، گستردگى در حیازت به شمار نمىآید; زیرا مالک دوم نیز حیازت کرده، اما از آنجا که مالکیت او مسبوق به »ید« مالکیت دیگرى است که مانع از اثربخشى در ایجاد ملکیت مىباشد، نیازمند نوعى مجازگویى و تسامح است.
هرگاه شخصى مالى را با حیازت مالک شود، سپس »ید« دومى آن را حیازت کند، ید اولى، ید دومى را سبب ضمان قرار مىدهد. از این رو ید دوم ذاتاً موجب ایجاد ملکیت است; چون حیازت کرده است. بنابراین در ید دوم دو اقتضا وجود دارد: یکى اقتضاى تملیک و دیگرى اقتضاى ضمان، و اگر مانعى از فعلى شدن هر دو اقتضا و اثربخشى آنها در خارج نباشد، ملکیت و ضمان با هم محقق خواهند شد، اما اگر براى یکى از آن دو مانعى پیدا شود، دیگرى فقط محقق مىشود، و اگر براى هردو مانع ایجاد شود، هیچکدام محقق نمىشوند.
مانع از اقتضاى ملکیت، راضى نبودن صاحب ید اولى بر تملک مال توسط صاحب ید دومى است; اما مانع از اقتضاى ضمان، دو چیز است: اول: فرض کردن ید دومى همانند ید اولى، چنانکه در وکالت و نیابت است; و دوم: رضایت صاحب ید اولى به حیازت ید دومى.
تفاوت دو مانع در این است که مانع اول ذاتى است، در حالى که مانع دوم (رضایت) ذاتى نیست، بلکه به سبب اطلاقْ مانع است; یعنى مطلق رضایت مانع نیست، بلکه مانع، رضایت مطلق است، به گونهاى که اگر رضایت مزبور مقید به فرض ضمان باشد، مانع از ضمان نخواهد بود.
حالات گوناگون حیازت
ید دوم در تأثیر یا عدم تأثیر در تملیک و یا ضمان، به ید اول موکول مىگردد، اما با مختلف بودن آنچه که صاحب ید اول خواسته، حالات متفاوت مىشود. بنابراین ید دوم، داراى چهار حالت است:
حالت اول، عدم تأثیر در تملیک و ضمان: مانند استئمان و ودیعه که ید دوم به خاطر عدم رضایت صاحب ید اولى به تملک، در ملکیت مؤثر نمىباشد; زیرا ید دومى به منزله ید اولى است، گویا وکیل او در حفظ است، و این همان مانع اول از ضمان است. نیز در مثل عاریه و عین مستاجرهاى که در دست مستأجر است، ملکیت و ضمانى وجود ندارد; ملکیت نیست، زیرا صاحب ید اولى رضایت ندارد، و ضمان نیست، چون مانع دوم از ضمان، که رضایت صاحب اولى به حیازت ید دومى است، وجود دارد.
در سخنان علما، میان عاریه و نظایر آن، و ودیعه فرق است; در ودیعه اتفاق نظر دارند که ضمان حتى با شرط وجود ندارد، ولى در عاریه و نظایر آن اختلاف کردهاند که آیا با شرط، ضمان محقق مىشود؟ یکى از ابهامات کلام عالمان این است که گفتهاند: آیا امکان امضاى مثل چنین شرطى بنا بر حدیث »المؤمنون عند شروطهم«18 وجود دارد؟ اگر امکانش باشد، ضمان مطلقاً ثابت مىگردد، و اگر نه، هیچگاه ثابت نمىشود; پس چه فرقى است میان ودیعه و مثل عاریه، که در اولى اتفاق نظر بر عدم ضمان وجود دارد اما در دومى اختلاف است؟
تفاوت در این است که مانع از ضمان در ودیعه، همان مانع اول است که مانع ذاتى است، پس ضمان ید حتى با شرط ممکن نیست ثابت شود; اما مانع از ضمان در عاریه، مانع دومى است که با اطلاقش مانع است، از این رو قبول تقیید مىکند و ضمان ید با شرط ثابت مىگردد، و این غیر از ضمانى است که به سبب شرط به نحو شرط نتیجه ثابت شده باشد; چون ضمان اگر ثابت باشد، حتى در ودیعه نیز ثابت خواهد بود، اما نزاع در ضمان ید است.
حالت دوم، تأثیر در ضمان بدون تملیک: مانند وقتى که ید دومى عدوانى باشد; در اینجا ید به سبب نبود هیچیک از موانع ضمان، در ضمان مؤثر خواهد بود، اما به خاطر وجود مانع ملکیت (که عدم رضایت صاحب ید اولى باشد)، ید در مالکیت مؤثر نخواهد بود.
حالت سوم، تأثیر در تملیک بدون ضمان: مانند هبه که ضمان در آن ثابت نمىشود; چون صاحب ید اولى به حیازت ید دومى راضى است و این مانع دوم از ضمان است، در جایى که ملکیت ثابت مىگردد; چون مقتضى آن (که ید باشد) موجود، و مانع از آن مفقود است; زیرا مانع، عدم رضایت صاحب ید اولى به حیازت بود، که در اینجا راضى است.
این قول بنابراین است که حقیقت هبه از نظر عقلا، عبارت از اجازه صاحب ید اولى به تملک ید دومى به سبب حیازت باشد، نه تملیک از سوى واهب به متهب [هبهکننده به هبهگیرنده]، و شاید بدین خاطر است که قوام هبه در نظر عقلا و شرع به قبض است; اما اگر هبه، تملیکى از سوى واهب باشد، شرط قبض، شرط تعبدى خواهد بود [نه عقلایى].
عدم تصور هبه توسط عقلا در جایى که قابل حیازت نیست، گواهى مىدهد که ماهیت هبه و اشتراط قبض، عقلایى است. پس هبه عمل و هبه چیزى در ذمه صحیح نخواهد بود، با اینکه معامله، مثلاً بیع و اجاره آن، صحیح است. اگر هبه مانند دیگر معاملات تملیک بود، مناسب بود مانند صحت دیگر معاملات، نزد عقلا صحیح و پذیرفته باشد.
حالت چهارم، تأثیر در ملکیت و ضمان: که داراى دو فرض است:
1. صاحب ید اولى به تملک صاحب ید دومى راضى باشد، البته رضایتى که به بقاى ید دومى بر ضمان مقید باشد، مانند قرض; بنابر اینکه ماهیت قرض، ضمان باشد. از این رو در عرف شرع و عقلا، قوام قرض به قبض است و در چیزهایى که قابل حیازت نیست، مانند کار و موجود فى الذمه، از نظر عقلا و شرع، قرض صحیح نمىباشد، نه اینکه حقیقت قرض، تملیک مال توسط صاحب ید اولى به صاحب ید دومى است، تا ضمانش بر عهده او باشد.
برخى گفتهاند: قبض، تملیک خصوصیتْ همراه با استیمان بر اصل مالکیت19 است، ولى اشکال این سخن آن است که آیا مقصود، استیمان بر مالیت موجود در ضمن این مال است، یا بر مالیت مربوط به ذمه مستقرض، یا بر مطلق مالکیت بدون نسبت دادن به ذمه یا به عین خارجى؟
بنابر فرض اول، اگر مالیت موجود در ضمن همان مال نزد مستقرض امانت باشد، چگونه مىتوان آن را اتلاف کرد؟
اما بنابر فرض دوم (که ادعا شد مالیت ثابت بر ذمه فرد، نزد مستقرض امانت است) مىگوییم: چگونه مالیت بر ذمهاش محقق مىشود؟! آیا معنایش این نیست که وجود ضمان بر صاحب ید دومى، در مرتبه سابق بر فرض امین دانستنش بر ضمانت ما فىالذمه است؟ این ضمان، در فهم ماهیت قرض، نیازمند تحلیل است که آن را بررسى کردهایم.
و اما فرض سوم (عین خارجى) معناى درستى ندارد; زیرا مالکیت خالى بدون انتساب [به ذمه یا عین خارجى] نزد عقلا معتبر نیست، تا استیمان بر آنها معقول باشد.
2. رضایت صاحب ید اولى به تملک صاحب ید دومى، مقید به ضمان باشد، آنچنان که در فرض اول بود، ولى ضمان در اینجا، ضمان به چیز معیّنى فرض مىشود، چنانکه در معاطات است، البته هرگاه به قصد انشاى فعلى معامله نباشد، به بیع باز نمىگردد. در این صورت یکى از دو ید بیانکننده رضایت صاحبش به تملک دیگرى در مالش به سبب حیازت است، به گونهاى که در ضمان وى مىآید، به شرط اینکه ضمانش به ثمن معیّن باشد.
از همین قبیل است گذاردن مشک آب توسط سقا [آبفروش] در جایى، تا دیگران از آب استفاده کنند و بهاى آن را در کوزه بگذارند، نیز دیگر چیزهایى که شبیه معاطات باشند.
در این فرض، در خارج نه معاطاتى محقق شده و نه بیع; زیرا معامله عقدى و معاطاتى [عملى] انجام نشده است.
از این رو آیتالله خوئى قایل شده است که کار هر سقا مفید تملیک آب همراه با ضمان است، نه بیع;20 اما آنچه ایشان فرموده، درست نیست; زیرا سقا چگونه آب را تملیک مىکند، با اینکه هنگام نوشیدن آن توسط مردم، کاملاً غافل و یا خواب است؟ فرض اینکه سقا رضایتش را در مورد ایجاد تملیک نوشنده آب به نیابت از خود (سقا) اعلام کرده، و نوشنده هم اینگونه عمل مىکند، برخلاف مرتکز عقلایى است; چراکه عقلا چنین زحمتهایى را در این موارد به خود نمىدهند [و دقتهاى عقلى در ارتکاز وجود ندارد]. اگر بناى عقلا چنین بود، پس چرا گفته نمىشود: این عمل بیع است و معاطات و تملیک و تملّک با فعل نوشنده به نیابت از سقا محقق نمىشود؟!
سخن درست همان است که یادآور شدهایم: سقا رضایتش را در تملک نوشنده آب به سبب حیازت (به گونهاى که مبلغى به ضمان وى آید) اعلام کرده است و از این رو مالى را در کوزه وى مىگذارد.
تعیین نکردن نوع مال توسط سقا که مثلاً یک [اسکناس] ده تومانى باشد و یا دو تا پنج تومانى، و نیز تعیین نکردن ثمن خارجى معین، قرینه بر رضایت سقا به ضمانى است که جامع میان این امور باشد و تعیین با نوشنده است.
حمام رفتن و گذاشتن بهاى آن در کشو و کوزه حمامى، شبیه حالتى است که در مورد سقا گفتیم و مىتوان آن را به یکى از وجوه سهگانه تفسیر کرد:
الف) حمامى، استفاده خاصى از حمام و آب را، اباحه مشروط به دادن مال معیّنى مىکند. بنابراین ذمّه شخص به مال صاحب حمام مشغول نمىشود، ولى اگر مال معیّنى را ندهد، عدم اباحه در تصرف آب حمام فهمیده مىشود. شاید این وجه برحسب فهم عقلایى، بعیدترین وجوه باشد;
ب) حمامى، حمام را در برابر منفعت خاصى اجاره دهد. چنانچه اشکال شود: اگر حمامى، حمام و خزانه را اجاره دهد، نه آب را، شخص چگونه از آب استفاده کند؟ و اگر آب را اجاره دهد، انتفاعى که به خاطر آن آب اجاره مىشود، چگونه در بیشتر اوقات با اتلاف همراه است؟
در جواب مىگوییم: فرض مىکنیم حمام را از وى اجاره مىکند، مشروط بر اینکه بتواند آب را به نحو خاصى اتلاف و استفاده کند;
ج) حمامى، استفاده خاصى را اباحه کند، تا ثمن معیّنى به ضمان او درآید. شاید این بهترى وجوه یادشده باشد.
ماهیت نقل معاوضى
در بیع و معاملاتِ مشابه آن نیز »ملکیت با وجود عوض« وجود دارد، که مىتوان آن را به یکى از سه وجه تفسیر کرد:
اول: فرض شود که هریک از بایع و مشترى از مالشان اعراض مىکنند، تا دیگرى آن را به سبب حیازت مالک شود. سخن صحیح آن است که این فرض، مخالف مرتکز عقلایى است; چون در غیر این صورت قوام بیع نزد عقلا مىبایست با »قبض« باشد، و بیع عمل یا بیع چیزى در ذمه صحیح نمىشد;
دوم: فرض شود که هریک از متعاقدین در بقا و ادامه آنچه در ید وى است، از جانب دیگرى حیازت کند تا ملک دیگرى شود، البته در برابر اینکه دیگرى نیز همین کار را انجام دهد. این فرض با مرتکز عقلا (که عدم اشتراط قبض باشد) سازگار است; زیرا کافى است که وجود بقایى براى هریک از مالها در دست مالک اول باشد، مانند تملک مال توسط دیگرى به سبب حیازت نیابى.
سخن صحیح این است که این وجه نیز خلاف مرتکز عقلایى است; زیرا در غیر این صورت »معامله بر عمل یا معامله بر چیزى در ذمّه« نزد عقلا صحیح نمىشد; آنگونه که در فرض اول گفتیم;
سوم: یکى از لوازم مالکیت انسان بر مالش نزد عقلا، این است که مىتواند آن را در مقابل عوض، به دیگرى تملیک کند. بیع از همین دسته است و همین وجه صحیح است.
اما آیا مرتکز عقلا، تملیک هریک از مال متبایعین به مال دیگرى است و این با ملکیتى که داشت، متفاوت است، یا همان ملکیتى را که داشت، به او مىدهد؟ نظر اول صحیح است; از این رو گاهى طبیعت دو ملکیت متفاوت مىشود; چنانکه در تملیک عمل اینگونه است; زیرا عمل، ملک عامل بود (ملکیت حقیقى)، ولى به ملکیت اعتبارى، ملک دیگرى شد.
همانگونه که صاحب مال حق دارد آن را در مقابل عوض تملیک کند، مىتواند آن را مجاناً تملیک نماید، چنانکه در هبه اینگونه است; البته بنابر تفسیر مردود در دو تفسیرى که گذشت، در شرط ملکیت به نحو شرط نتیجه و مهر ازدواج، نیز تملیک مجانى است.
ضمان جریمه و غرامت
گستردگى چهارم: در معنا و موضوع حیازت است;
چهارمین گستردگى که در باب حیازت میان عقلا پیدا شده، در مورد ضمان غرامت و جریمه است. مشاهده مىشود که صاحب مال حیازتشده، در صورت اتلاف مالش توسط دیگرى، استحقاق بدل آن را دارد. استحقاق بدل، همانگونه که در اموال خارجى است، در اعمال نیز وجود دارد:
الف) ضمان اموال:
1. گاهى اتلافکننده، برحسب قانون اولى، ضامن بدل اصلى [در مثلى، مثل، و در قیمى، قیمت] است; چنانکه کسى مال دیگرى را بدون معامله، اتلاف کند;
2. گاهى اتلاف کننده، ضامن بدل معیّن مسمّى است [آنچه که در متن عقد آمده]; مانند آنکه در مقبوض به معامله فاسد، ثمن مسمّى کمتر از ثمن مثل باشد; زیرا متفاهم عرفى این است که صاحب مال به مقدار مسمّى بسنده کرده و ارزش مالش را به مقدار زائد بر مسمّى هدر داده; ولى هرگاه ثمن مسمّى بیشتر باشد، جز به مقدار ثمن مثل، ضامن نیست; زیرا ضامن باقیمانده، از آثار معامله و فرع بر صحت و امضاى شرعى آن است، اما مفروض عدم صحت آن است;
ب) ضمان اعمال:
1. گاهى فرض مىشود که شخص عملى را مجاناً و تبرعاً [بدون مزد] براى دیگرى انجام مىدهد; نظیر کسى که مالش را بدون ضمان به دیگرى تقدیم و هبه کند; در این صورت ضمانى در آن نیست;
2. گاهى فرض مىشود که شخص عملى را با ضمانت به قیمت واقعى، به دیگرى اعطا مىکند; نظیر قرض اموال; در این صورت ضامن قیمت واقعى است;
3. گاهى فرض مىشود که شخصى عملى را به ضامن مسمّى، به دیگرى مىدهد; مانند مضاربه، مساقات، مزارعه و جعاله; در این صورت ضمان مسمّى ثابت مىشود، چنانکه در اموال بود. روح عقود مزبور، عبارت است از اعطاى عمل، اما نه به صورت مجانى، پس ضامن عمل است. گاهى در این عقود شرط مىشود که ضمان باید بر چیزى مسمّى باشد، در این صورت مسمّى بر آن معیّن مىشود.
مقدمه دوم: تحلیل عقلایى حقیقت ذمه و عهده
گاهى ضرورت اقتضا مىکند که معاملهاى را بر مال فردى واقع سازند، با اینکه آن جنس نزد وى وجود ندارد، و یا موجود است، لیکن دوست دارد در ملکیتش باقى بماند و از تحت اختیار و قدرت او خارج نشود. از این رو مقوله و امکان »ذمه« را وضع کردهاند و آن را در اموال اعتبارى (که نماد و مظهر اموال عینى و خارجى است) فرض نمودهاند. پس در زمان اعطا، از مال خارجى مىدهد و تطبیق نماد بر صاحب نماد را در آن تطبیق مىدهند. اموالى که در ذمه قرار دارند، دائماً به شخص منسوب است و بدون انتساب به او محقق نمىشود. از این رو اختیار شخص بر ذمه، از باب اختیار و قدرت وى بر خود و کارهایش مىباشد.
از آنچه گفتیم، فرق میان ذمه و عهده آشکار مىشود. تفکیک میان آندو، از ویژگىهاى فقه شیعى و از لطایف آن است و در فقه اهلسنت و قانون غربى وجود ندارد; لیکن فرق مزبور اگرچه در فقه شیعى وجود دارد، اما تمیز میان آن دو به طور دقیق مرزبندى نشده است.
شاید بهترین بیانى که در مقام جدایى میان آندو گفته شده، بیان محقق نائینى باشد که فرموده: »ذمه« ظرف کلیات است و »عهده« ظرف جزئیات21 [و عینیات]. احتمالاً کلام ایشان از باور فقهى وى ناشى شده است; آنجا که فقها راجع به غاصب گفتهاند: تا زمانى که مال موجود است، مال بر عهده اوست، اما بعد از تلف، عوض مال بر ذمه وى است.
تبدیل عبارت از آنجا ناشى نشده که ظرف عهده، خارجیات و جزئیات است و ظرف ذمه، کلیات، بلکه از اینجا ناشى شده که تا وقتى مال موجود است، اشغال ذمه معنا ندارد; چون ما فى الذمه از آن باب معتبر است که نماد خارج است.
با وجود داشتن صاحب نماد، وجود مظهر و نماد معنا ندارد. پس وقتى که عین [خارجى] موجود است، ذمه به چیزى مشغول نمىشود، ولى عهده، به پرداخت و دادن آن مشغول است; اما پس از تلف، نوبت به نماد و مظهر [ذمه] مىرسد، یعنى ذمه به عوض، و عهده به اداى عوض مشغول مىشود، نه اینکه عهده خالى باشد و فقط ذمه مشغول عوض شود.
فرق صحیح میان عهده و ذمه، همان است که از سخنان ما معلوم شد; عهده، ظرف اعمالى است که بر انسان لازم است، قطع نظر از اینکه در تملک شخصى باشد، ولى ذمه، ظرف اموال مملوک شخص دیگرى است به نحو نما و مظهر آنچه در خارج و عین است، لحاظ مىشود. فرق بین عهده و ذمه، از قبیل فرق میان حکم تکلیفى و حکم وضعى است.
نسبت میان عهده و ذمه
نسبت بین موارد عهده و ذمه [از نسب اربعه]، عموم و خصوص من وجه است.
الف) از موارد اجتماع، عینى است که غاصب غصب کرده و نزد وى تلف شده است; در این مورد، هم عوض بر ذمهاش ثابت مىشود و هم عهدهاش به اداى آن مشغول مىگردد;
ب) از موارد اشتغال عهده (بدون ذمه)، عینى است که غاصب آن را غصب کرده، ولى هنوز تلف نشده است. در این مورد عهده غاصب به رد آنچه غصب کرده مشغول است، ولى بر ذمه وى چیزى نیست. ارش نیز از همین قبیل است; زیرا هنگامى که مبیع معیوب باشد، بر بایع واجب و لازم است که در صورت انتخاب ارش توسط مشترى، اعطاى ارش کند، بدون اینکه مشترى مالک چیزى در ذمه بایع باشد. نفقه اقارب نیز از همین قبیل است; چون وجوب اعطاى آن را ملتزم شدهاند، بدون اینکه ذمه مشغول گردد. اداى مبیع بعد از گرفتن ثمن از مشترى نیز همینگونه است; چون اداى آن بدون مشغول بودن ذمه، بر عهده بایع ثابت است.
باز از همین دسته است ضمان دَین (بنابر عقیده برخى) که ضمان را عبارت از تعهد و پیوست عهده و یا قلب [تبدیل و نقل] عهده به عهده22 مىدانند; نه عبارت از نقل دَین از ذمه [مدیون] به ذمه [ضامن] [یا پیوست ذمه به ذمه] چنانکه به مشهور اهلسنت23 منسوب است. نیز هنگامى که ایادى متعددى بر مال مغصوب وارد شوند و مال توسط ید اخیرى تلف گردد، همین حکم جارى مىشود. مرحوم صاحب جواهر فرموده است:
جز ید اخیر، ذمه افراد دیگر به عوض مال مشغول نیست; بر اوست که با رد عوض، ذمه اخیر را فارغ کند و از این روست که به ید اخیر رجوع مىکند [تا ضرر خود را جبران کند، به شرطى که خود، باعث غرر و فریب خوردن اخیرى نشده باشد].24
ج) از موارد اشتغال ذمه (بدون عهده)، زمانى است که مدیون از اداى عوض ناتوان باشد. نیز هنگامى که طلبکار کافر و خوردن مالش [بر مسلمان] جایز باشد; در اینجا ذمه مشغول است، اگرچه عهده مشغول نیست; بلکه مىتواند با تملک ما فىالذمه، از خود افراغ ذمه کند، همانطور که مىتواند اموال خارجى وى را تملک نماید.
وجود مال بر ذمه، تنها بعد از معامله میسّر است; مثلاً اگر زید فروش یک مَن گندم را به عمرو بر ذمه گرفت، ذمه زید به یک مَن گندم مشغول مىشود و عمرو مالک مقدار گندم معیّنى در ذمه زید مىگردد، گرچه پیش از آن فروش یک من گندم بر ذمه زید وجود نداشت.
آرى، زید پیش از بیع، مالک تملیک عمرو بر ذمهاش بود و گویا این، نوعى مالکیت را بر مافىالذمه زید اعتبار کرده است. عقلا براى تصحیح بیع به این اعتبار ملکیت، که بر مملوکیت عوضین متوقف است، بسنده کرده و گفتهاند: زید [قبلاً] مالک مافىالذمهاش بود، گرچه به این نحو از ملکیت، که ماهیتش به مالکیت بر اشتغال ذمه و تملیک چیزى براى دیگرى و علیه خود است. همین نوع مالکیت براى تصحیح بیع کافى است; چراکه مالکیت هر چیزى برحسب آن است. بنابراین پس از آنکه یک مَن از گندم بر ذمهاش را فروخت، هنگام ادا، یک مَن خارجى از گندم را مىپردازد.
این نوع معامله در فقه حنفى، مبادله میان مَن اعتبارى موجود در ظرف ذمه و مَن خارجى، دانسته شده; اما این اشتباه است; چون مَن اعتبارى تنها به عنوان نماد و مظهر و به نحو معناى حرفى [وجود رابطى] و نه به معناى اسمى، لحاظ شده است. اگر مَن اعتبارى به نحو معناى اسمى ملاحظه شود، هیچ اعتبار و ارزشى نخواهد داشت. از نظر عقلا صحیح آن است که هنگام پرداخت، مَن خارجى اعطا شود و این تطبیق نماد بر صاحب نماد و تطبیق کلى بر مصداق است، نه مبادل بین مَن اعتبارى و مَن خارجى.
برخى از فقهاى اهلسنت در تفسیر ذمه گفتهاند: ذمه عبارت است از قابلیت شخص، تا حقى به نفع یا ضرر وى اثبات شود، و از قبیل حیوان (که این قابلیت را ندارد) نباشد. بنابراین از زمانى که جنین در رحم مادرش است، قابلیت اثبات حق به نفع او وجود دارد، و پس از آنکه متولد شد، قابل بر ثبوت حق علیه خود نیز مىباشد، و چنانچه مال شخصى را اتلاف کند، ضامن است.
به نظر نگارنده، این نوع تفسیر از ذمه (اگر مسامحه در تعبیر نباشد)، به یقین اصطلاح دیگرى از ذمه است، نه اینکه تفسیر مزبور، اختلاف در ذمهاى باشد که گفتیم; زیرا فقهاى اهلسنت در فقه خود، »دَین« را به معناى مال کلى مملوک شخصى علیه دیگرى تصور کردهاند. مال کلى اعتبارى، به ناچار به ظرف »مدیون« نیازمند است. این ظرف را »ذمّه« نامیدهایم، و اهل سنت به مقتضاى طبیعت فقهشان، به ذمه معتقد شدهاند. پس آنچه دکتر عبدالرزاق سنهورى در مقایسه و مقارنه میان فقه اسلامى و قانون غربى گفته، که فقه اسلامى ذمه را به قابلیت شخص بر ثبوت حقى له یا علیه تفسیر کرده است، صحیح نمىباشد.
مقدمه سوم: مقارنه و مقایسه ذمه در حقوق غربى و فقه اسلامى
قانون غربى، وارث قانون روم است که در دوره شکلگیرى فقه اسلامى، در اختیار غربىها بود. فقه اسلامى در زمانى که قانون روم راکد بود، همواره سیر تکاملى و تحول علمى داشته است. غربىها با مسلّم نگاشتن قانون روم، در طول قرون بدان عمل مىکردند; شبیه آنچه به فقه شیخ طوسى منسوب است که در طول صد سال بقا داشت و دچار رکود شده بود و علماى متأخر از آراى وى تقلید مىکردند; اما رکود در فقه شیعى، مدت کوتاهى داشت، در حالى که رکود قانون غربى، صدها سال استمرار یافت.
از این رو قانون رومى به تدریج نزد غربىها شکل قداست به خود گرفت، تا جایى که صدها سال میانشان وجود داشت و نتوانستند کوچکترین تغییرى در آن ایجاد کنند! تا اینکه عصر نوزایى (رنسانس) همزمان با عصر رکود مسلمانان در علم شروع شد. با کمال تأسف، رکود نزد مسلمانان در غیر فقه محقق گشت. رکود حتى در فقه نیز نزد اکثر مسلمانان به وقوع پیوست، گرچه میان گروهى معیّن از مسلمانان یعنى شیعه، تکامل نسبى یافت; اما غربىها با نوزایى (رنسانس) درصدد پژوهش در میراث علمى خود (که از پیشینیان گرفته بودند) برآمدند و در تمامى دانشها و معارفشان، تجدید نظر و بازنگرى کردند. ازجمله دانشهایى که در آن تجدید نظر کردند، اصول قوانین و حقوق رومى بود.
طبیعتاً در اتخاذ جایگاه معیّن در قبال حقوق رومى، میانشان اختلاف افتاد و دو گرایش پدیدار گشت:
گرایش اول: گرایش محافظهکار و مدافع حقوق رومى بود، که فرانسه، ایتالیا و انگلستان بنیان کردند (گرایش لاتینى). گرچه اخیراً به تدریج برحسب تحولات نیازشان، ناچار شدند به تعدیلهاى نسبى حقوق رومى بپردازند;
گرایش دوم: گرایش تعدیل کننده و ایجاد تحول در حقوق رومى بود، که عالمان آلمانى آن را بنا نهادند (گرایش آلمانى).
قوانین حقوقى نزد غربىها، موروثى از حقوق روم است که پارهاى از آنها در قوانین گرایش لاتینى سیر کرده و برخى دیگر، به گرایش آلمانى گراییدهاند، و برخى دیگر میان آن دو خلط کردهاند. مطالعه تفصیلى بحث ذمه و مقارنت و مقایسه اسلامى و غربى آن، نیازمند اطلاع کلى از مباحث حقوقى غربیان است، که از حوصله این مقاله بیرون است، ولى به طور اجمال، مقارنت میان ذمه و دَین نزد ما، و ذمه و دَین نزد غربیان را بیان خواهیم کرد.
دَین نزد ما، مال کلى اعتبارى و نمادینِ ثابت بر مدیون است; اما نزد غربیان، عبارت است از التزام به اعطاى مالى به شخص دیگر. بنابراین میان ما و ایشان، آثارى بار مىشود:
1. دَین در فقه ما نیازمند ظرف »ذمه« مىباشد و با این ظرف به انسان متصل شده است و دَین به وى مربوط مىشود; اما در حقوق غربیان، دَین عبارت است از مجرد »التزام« که نیاز به ظرفى ندارد;
2. دَین نزد غربیان، ریسمانى است که یکى نه به مال، بلکه به دیگرى مىبندد و چون دَین، ملک در برابر مال نیست، آن را حق شخصى در مقابل ملکیت مال خارجى (که از آن به حق عینى تعبیر مىکردند) نامیدهاند;
3. تصور حواله به معناى تبدیل مدیون، در حقوق رومى ناممکن است، از این رو آن را »حواله دین« یا »تبدیل دائن (طلبکار«) و »حواله حق« نامیدهاند; اما بر حسب فقه اسلامى ناممکن نخواهد بود; چراکه دَین عبارت از مال است و جایگاهش، جایگاه مال خارجى است که امکان نقل و انتقال دارد، اما با تبدیل و تغییر یکى از طرفین معامله، التزام متبدل شده و از نظر عقلا التزام دیگرى ایجاد مىگردد; چنانکه عقلاً چنین است.
قوانین و حقوق آلمانى، اصول و حقوق رومى را در مورد عدم تصویر حواله در هر قسمش، به چالش کشاند. اختلاف میان حقوق رومى و حقوق آلمانى، از اختلاف صاحبنظران این دو حقوق ناشى شده است; چراکه نیاز شدید به حواله - به هر دو قسمش - در خارج، از یک سو حقوق آلمانى را بر آن واداشت تا حواله را بپذیرد، و از سوى دیگر بنا بر مرتکز در عصر حقوق رومى، مقهوریت و مغلوبیتى که از نظر عقلا نشانه مدیون بودن است (همانطورى که غالب و قاهر بودن، نشانه طلبکار و دائن است) بر خود مدیون واقع است; چون دَین مانند رشتهاى است که شخصى را به دیگرى پیوند مىزند. پس گویا یکى از دو طرف برگردن مدیون رشته بسته، و اختیار طرف دیگر در دست طلبکار است که به هرجا خواست مىکشاند، از این رو براى دائن (طلبکار) قدرت و اختیار بر مدیون را معتقدند، تا جایى که هرگاه مدیون نتواند دَین را در سررسید مقرر بپردازد، طلبکار مىتواند او را به بردگى بگیرد، بلکه اختیار بالاتر از آن را دارد!
این نوع ارتباط و نسبت میان دائن و مدیون، تصدیق به صحت وقوع تبادل در دو طرف (دائن و مدیون) را بر انسان سخت مىنمایاند; اما قوانین و حقوق آلمانى با بازگشایى نوعى عدالت (که با اینگونه از ظلم منافات دارد) اختیار و تسلّط مزبور را رها کرد و جدایى میان مدیونیت و مقهوریت را ملتزم شد و گفت: مدیون بودن بر خود شخص، و مقهور بودن بر مال وى، نه بر خود او واقع شده است.
جدایى و افتراق ذمه نزد آنان، از ذمه به اعتقاد ما، تابع افتراق و تفاوت دَین آنان، از دَین ما است. حقوق آلمانى حواله را تصوّر کرد، با این ادعا که گاهى به دَین به نظر ذاتى نظر مىافکنیم، که تبدیل یکى از طرفین آن ممکن نیست، و گاهى نظر مادى و مالى به آن داریم، که تبدیل یکى از طرفین آن معقول است. حقوق مزبور، پیش از پذیرش امکان حواله دَین، امکان حواله حق را پذیرفته، گویا از این باب است که پیوست دَین به مدیون، از پیوست آن به دَین سختتر است; بنابراین تبدیل دائن براى آنها آسانتر است.
برخى از کسانى که میان فقه اسلامى و حقوق غربى تطبیق و مقارنه انجام دادهاند، مانند شیخ مصطفى زرقا، بیان کردهاند که فقه اسلامى قرنها جلوتر از حقوق غربى، به حل مشکل هر دو قسم حواله اقدام کرده است.25
اما این سخن صحیح نیست; زیرا سنخ تصور و نگرش فقه اسلامى به دَین، از سنخ تصورى نیست که اشکال حواله در آن بیاید، و حل آن پیش از غربىها ادعا شود، بلکه از سنخ تصورى است که به طور کلى به خاطر مشکل تصور حواله، موضوعى براى آن باقى نمانده است، چنانکه گذشت.
آرى، فقه اسلامى حواله دَین را - به همین عنوان - قبول کرد; چنانکه در حواله بر »برى« [از ذمه]، دَین در فقه حنفى به »حواله مطلقه« و »حواله بر مدیون« نامیده شده است; مانند زمانى که زید از عمرو، و بکر از زید، طلبکار باشد و زید بکر را به عمرو حواله دهد. این در فقه حنفى به »حواله مقیّده«26 موسوم است. دیگر مذاهب سهگانه فقه اهلسنت - غیر از فقه حنفى - حواله مطلقه را قبول ندارند. چنانکه برخى از فقهاى شیعه، حواله بر »برى« را منکر شدهاند; البته نه به خاطر چالش تصور حواله، بلکه نکته دیگرى دارد که خواهد آمد.
به طور کلى، فقه اسلامى حواله دین را با همین عنوان قبول دارد، ولى حواله حق را به این عنوان منکر است. از این رو در فقه اسلامى، تبدیل دائن به همین عنوان، یعنى »تبدیل دائن« صحیح نمىباشد، بلکه تبدیل دائن از راه بیع دین، نزد فقهاى شیعه (نه فقهاى اهلتسنن) صحیح است. بنابراین فقه اسلامى از ابتداى امر با سختى در تصویر حواله مواجه نبود، گرچه در دوجاى فقه اسلامى مشابه سختى تصویر حواله در حقوق و قوانین رومى وجود داشته است:
مورد اول: نقل عهده به عهده; مانند آنکه مال مغصوب در خارج موجود باشد [تلف نشده باشد] و شخص دیگرى متعهد به رد آن به صاحبش گردد. در اینجا ذمه مشغول به مال نیست، بلکه فقط شخص ملزم به اعطاى مال است; شبیه دَین نزد غربىها. پس چگونه نقل این عهده به دیگرى معقول است؟
این مشکل از راه توجه به وجود مال در بحث ما حل شده; به این صورت که مال بر عهده زید است، و گویا عهده که ظرف مال مزبور بوده، مال را از این عهده به عهده دیگرى (همانند انتقال مال در خارج از مکانى به مکانى دیگر) منتقل کرده است;
مورد دوم: ارث خیار; در تعریف خیار گفته شده: خیار عبارت است از حق فسخ، و این حق به شخص مورّث وابسته است و امکان ثبوت آن در وراث نیست. فسخ وارث، غیر از فسخ مورّث است. اگر براى وارث حق فسخى ایجاد گردد، حق متفاوتى است، نه اینکه ارث در حق سابق باشد.
از این مشکل جواب دادهاند که با ارجاع حق خیار به حق انفساخ عقد، به معناى اسم مصدرى (نه حق فسخ به معناى مصدرى)، قابل انتقال خواهد بود.
فقه اهلسنت، بیع دَین را قبول ندارد. بنابراین حواله حق در آن وجود ندارد. شیخ مصطفى زرقا متذکر شده که حواله حق در فقه اسلامى، تحت »حواله مقیّده« یافت مىشود، که عبارت است از: حواله بر مدیون حواله دهنده; زیرا حواله در ماهیت خود، حواله حق و حواله دین را با هم دارد; چون وقتى عمرو مدیون زید باشد، و زید مدیون بکر، و زید بکر را بر عمرو حواله کند، مدیون بکر تغییر کرده; چراکه مدیونش قبلاً زید بود و اکنون عمرو است. این همان حواله دین است و دائنِ عمرو هم متبدّل شد; زیرا طلبکارش قبلاً زید بود و اکنون بکر است، و این همان حواله حق27 است.
اما این سخن صحیح نیست، بلکه صحیح آن است که یکى از دینها منتفى شده و وجود ندارد تا گفته شود یکى از طرفینش تغییر یافته است.
خلاصه آنکه اگر بنا را بر جمع میان حواله حق و حواله دَین بگذاریم، باید فرض را بر بقاى هر دو دَین گذاشت، تا گفته شود: در یکى، دائن و در دیگرى، مدیون متبدل شده است. بر این مبنا اگر هریک از دو دَین را یک دینار فرض کنیم، بکر مىتواند از عمرو دو دینار بگیرد:
دینار اول آن است که از زید مىخواست و چون مدیون او به عمرو تغییر یافته، از عمرو مىگیرد;
و دینار دوم آن است که زید از عمرو مىخواست و چون دائن آن به بکر تغییر یافته، مىتواند از عمرو بگیرد، و هیچ اشکالى در بطلان این عمل نیست.
برخى از فقهاى اهلسنت، پیش از شیخ مصطفى زرقا، تفاسیر دیگرى از حواله بر مدیون گفتهاند; ازجمله مبادله میان دو دَین.28
این نظر را برخى از فقهاى شیعه نیز قائل شده و گفتهاند: حواله بر مدیون برحسب تفاهم عرفى، مبادله محسوب نمىشود،29
و چه خوب گفتهاند!
یکى از فقهاى اهلسنت گفته است: این صورت عبارت است از تطبیق آنچه که »محال« از »محیل« مىخواهد، بر دَین موجود بر ذمه »محال علیه«. در مقام ادا گاهى بر مال خارجى، و گاهى بر دَین بر ذمه تطبیق مىشود.
این نظر را برخى از فقهاى شیعه نیز گفتهاند:30 »حواله بر مدیون، آنچه گفته شد، نیست«، ولى مسئله را شرح نکرده و فقط گفتهاند: م»عامله مستقل است«31
سخن تفصیلى در این مقام، به مبحث حواله موکول است، اما نظر صحیح و برگزیده در اینجا آن است که: »محیل« همیشه ما فى ذمهاش را مىگیرد و بر ذمه »محال علیه« وارد مىکند. وقتى »محال علیه« برى شود، او مالک ذمهاش مىگردد و مثل دربان بر باب ذمهاش مىایستد، پس چیزى را نمىتوان بدون اذن وى بر ذمهاش قرار داد، اما وقتى اذن داد، صحیح است; و اگر مدیون باشد، به همان مقدار مالک ذمهاش نیست، بلکه »محیل« بر همان مقدار مالک ذمه وى است، پس ما فى ذمهاش را بر ذمه »محال علیه« وارد مىکند و به جاى طلبش از دَین بدون اذن مىگذارد; زیرا مالک این مقدار از ذمهاش است.
این فرض، در حقیقت فنا کردن دَین موجود بر ذمه »محال علیه« است و گذاردن دَین بر ذمه »محال علیه«، از باب مالک بودنش بر این مقدار از ذمه مىباشد; از این رو توافق دَین »محال علیه« با دَین »محیل«، در جنس و اوصاف و تمامى خصوصیات و دارا بودن آن بر این مقدار را شرط کردهاند.
نقد نظریه مشهور
دکتر عبدالرزاق سنهورى مىگوید: فقه اسلامى به حواله حق و حواله دَین نرسیده. او با شیخ مصطفى زرقا (در اینکه رسیدن فقه به حواله دَین، پیش از رسیدن به حواله حق ممکن نیست) همنظر است; زیرا گفته شد: توجه به امکان نقل دَین از دائن به دائنى دیگر، آسانتر است از توجه به امکان نقل آن از مدیون به مدیونى دیگر; زیرا ارتباط دَین به مدیون، محکمتر و قوىتر است از ارتباطش با دائن; اما در فقه اسلامى حواله دَین یافت مىشود، ولى حواله حق به این عنوان، موجود نیست. آرى، ممکن است حواله حق به عنوان بیع دَین و هبه آن محقق شود و این همان است که نزد شیعه صحیح است، نه به نظر مکاتب فقهى اهلسنت (غیر از فقه مالکى).
از این رو شیخ مصطفى زرقا و سنهورى با مشکل تصور قبول حواله دین (نه حواله حق) در فقه اسلامى مواجه مىشوند. شیخ مصطفى زرقا مدعى است که فقه اسلامى هر دو حواله را شناخته و قبول کرده است و هر دو در حواله بر مدیون موجود هستند (بیان این مناقشه گذشت); در حالى که سنهورى مىگفت: فقه اسلامى هیچ شناختى به هیچیک از دو حواله ندارد; زیرا حواله حق را نمىپذیرد، پس چطور حواله دَین را بپذیرد؟!
وى دو گواه بر این ادعا ذکر کرده است:
گواه اول: اگر فقه اسلامى حواله دَین را پذیرفته، پس چرا میان حواله بر »برى« و حواله بر مدیون فرق گذاشته است؟ فقه، دومى را فقط قبول دارد، با اینکه هیچ فرقى میان آنها نیست، پس بر فقه لازم است حواله بر »برى« را هم بپذیرد، با اینکه هیچیک از مذاهب اربعه جز فقه حنفى (آنهم با تأخیر و تسامح)، به آن معترف نیستند، که در واقع به عدم پذیرش آن بازمىگردد. از این بیان، آشکار گردید که مقصود واقعى آنان از حواله دَین بر مدیون، حواله دَین نیست، بلکه فقط از بین بردن دَین اول و ایجاد دَین جدید است;
گواه دوم: اگر آنچه در فقه اسلامى به نام حواله موسوم است، واقعاً حواله باشد (نه از بین بردن دَین اول و ایجاد دَین جدید)، پس چرا پس از حواله، توابع دَین اول ثابت و پابرجا نمىماند، چنانکه در حقوق غربى ثابت است؟! وقتى نزد دائن، رهن (وثیقه) بر آن دَین موجود باشد، فقه اسلامى به بقاى رهن بعد از حواله معترف نیست; براى مثال وقتى دَین عبارت باشد از ثمن و بهاى کتاب که مشترى آن را خریده است، مىتواند از اداى ثمن تا گرفتن کتاب امتناع ورزد، لکن بعد از حواله، بایع مىتواند ثمن را از »محال علیه« بگیرد، گرچه پیش از دادن کتاب باشد. در اینجا امتناع مزبور روا نیست. همینطور بایع مىتواند تا گرفتن دَینش - ثمن - از اعطاى کتاب امتناع ورزد، ولى بعد از حواله، حق امتناع معنا ندارد.
در بیان عدم شناخت و پذیرش حواله حق توسط فقه اسلامى، بیان شد که فقه اسلامى این را تحت عنوان حواله حق بیان نکرده است، گرچه مسئله بیع دَین و هبه آن باقى مىماند، که هیچیک از مذاهب اربعه (جز فقه مالکى) آن را قبول نکردهاند; و اگرچه به عنوان بیع دَین ذکر شد، ولى مقصود اینگونه نیست، بلکه بیع دَین، عبارت است از پرداخت دَین با طول وقت [به جاى دائن]، پس بیع حقیقى نیست، وگرنه وجهى براى تفصیل و فرق میان بیع دَین به دین به عین نبود، در حالى که تنها دومى را صحیح دانستهاند، نه اولى را. وجه تفصیل آن است که بیع دَین عبارت است از پرداخت آن با طول وقت; یعنى مشترى دَین مدیون را پرداخت مىکند و خود به جاى دائن مىنشیند.
از آنجا که در بیع دَین به دَین، پرداختن وجود ندارد، بیع دَین به دَین نزد آنان صحیح نمىباشد.
سنهورى در اینجا بیان کرده: فقه اسلامى حواله حق را در خصوص باب ارث، به رسمیت شناخته و پذیرفته است و گفته در دَینى که مورّث از دیگران طلب دارد، وارث به جاى مورّث مىنشیند. دلیل اینکه فقه اسلامى حواله حق را در اینجا قبول کرد، با اینکه در غیر باب ارث نپذیرفت آن است که گویا وارث، وجود امتدادى مورّث است و گویا امر در مورد وى آسانتر است.
فقه اسلامى حواله حق را در باب ارث پذیرفت، ولى حواله دَین را در همان باب قبول نکرد، بنابراین هرگاه مدیون باشد، وارث در مقام مورّث نمىنشیند، چنانکه در حقوق غربى وجود دارد.
این همان مسیرى است که براى هر فقهى انتظار مىرود، که حواله حق را پیش از حواله دَین بپذیرد; زیرا چسباندن رشته دَین به دائن، از الصاق آن به مدیون نوعى تغبیر است; بنابراین تبدیل و تغییر دائن آسانتر است.32
آنچه سنهورى متذکر شده، خالى از اشکال نیست; زیرا:
1. بیان ایشان (که فقه اسلامى چون حواله حق را نپذیرفته، نمىتواند حواله دَین را بپذیرد; چراکه سیر طبیعى فقه برعکس است; یعنى ابتدا و قبل از حواله دَین مىبایست حواله حق را بشناسد)، خلطى است میان تصورات فقه اسلامى و حقوق غربى از دَین; زیرا حقوق غربى دَین را فقط رشته پیوند میان دائن و مدیون مىبیند، نه مال موجود بر ذمه مدیون. در این صورت بر وى مشکل است که تبدیل یکى از طرفین التزام را تصور کند; زیرا التزام مزبور، به طرفین وابسته است، سپس تبدیل دائن را قبل از تصورش بر تبدیل مدیون، تصور مىکند; زیرا پیوست رشته به دائن، راحتتر از چسباندن آن به مدیون است; اما فقه اسلامى به هیچ وجه با این مشکل روبهرو نیست; زیرا دَین را عبارت از مال موجود بر ذمه، و حواله دین را عبارت از نقل مال از مکانى به مکانى دیگر(یعنى از ذمهاى به ذمه دیگر، نظیر نقل مال خارجى از اتاقى به اتاقى دیگر) مىداند. نیز حواله حق را عبارت از تبدیل مالک مال موجود بر ذمه مىداند. این دو ارتباطى به یکدیگر ندارند، و دو چیز هستند. بنابراین فقه مىتواند یکى را بدون دیگرى تصور کند، خواه آنچه تصور کرده، عبارت از حواله حق باشد، نه حواله دین و یا برعکس.
2. دلیل اولى (عدم پذیرش حواله دَین در فقه اسلامى) که وى بیان کرده، و عبارت بود از اینکه چرا میان حواله بر »برى« و حواله بر مدیون فرق گذاردهاند، در حالى که مذاهب چهارگانه جز فقه حنفى، آنهم با تأخیر و سهلانگارى، حواله بر »برى« را منکر شدهاند، که به عدم پذیرش منجر مىشود، صحیح نیست; زیرا وى تنها به فقه اهلسنت چشم دوخته و به آن بسنده کرده است، در حالى که برخى فقهاى شیعه، حواله بر »برى« را پذیرفتهاند، گرچه برخى دیگر آن را انکار کردهاند، ولى انکارشان به دلیل مشکل در تصویر اصل حواله نبوده، بلکه به دلیل این بوده که مدعى بودند: حواله بر »برى« به ضمان بازمىگردد، در نتیجه حواله بر »برى« نزد ما وجود ندارد; چراکه در فقه دو باب وجود دارد: یکى باب ضمان، یعنى شخصى دَین دیگرى را ضمانت مىکند، و دیگرى باب حواله.
فرق بین ضمان و حواله این است که حواله از مدیون به طرف کسى که بعد از حواله، مدیون مىگردد، صادر مىشود، ولى ضمان برعکس است; یعنى از خود کسى که دَین بر عهده اوست، صادر مىشود [ضامن اکنون مدیون است] و گفته مىشود ماهیت حواله بر »برى« به ضمان بازمىگردد; چراکه در حقیقت پذیرش دَین از کسى که در همین معامله، دَین بر او واقع شده، صادر مىگردد و این عبارت از ضمان است، پس حواله بر »برى« به نحوى که از ضمان متفاوت باشد، قابل تصور نیست، بنابراین ربطى به مشکل اصل تصویر حواله ندارد.
حق آن است که حواله بر »برى« نیز صحیح است و به باب ضمان بازنمىگردد. بیان و توضیح آن از حوصله مقاله خارج است و به بحث حواله موکول مىگردد.
3. دلیل دومى که سنهورى بر عدم پذیرش حواله دَین در فقه اسلامى آورده، به این صورت بود که: فقه اسلامى بقاى آثار دَین اول پس از حواله را نمىپذیرد. اشکال دلیل دوم وى این است که باقى نبودن آثار مزبور، به سبب دیگرى غیر از تبدل دَین به دَین دیگر و عدم تصویر نقل دَین اول به ذمه دیگرى برمىگردد.
مال مرهون، برحسب مرتکزان عرف، وثیقهاى است که بر افراغ ذمه مدیون و اداى وظیفه او تأکید دارد، نه بر وصول مال موجود بر ذمه وى به دائن; به عبارت دیگر، مال مرهون به لحاظ ذمه، وثیقه است، نه به لحاظ مال موجود بر ذمه; زیرا از آنجا که شخص پس از حواله، ذمهاش را فارغ نموده و به وظیفهاش عمل کرده است، دیگر موضوعى براى رهن [وثیقه] نمىماند.
بنابراین رهن به لحاظ ذمه اولى تبدیل گشته; و این همان وجه عدم بقاى رهن بر حال اولش است. تغییر یافتن دَین مال مرهون که ملک محال علیه باشد، نیز نیست; زیرا در رهن، ملک بودن مال مرهون براى راهن، شرط نیست. از این رو هیچ مانعى نمىبینیم که تصریح کنیم: رهن، رهن بر خود مال قرار داده شده است، به گونهاى که حتى پس از نقل آن از ذمهاى بر ذمه دیگر، باز باقى مىماند.
اما درباره عدم جواز تأجیل اعطاى ثمن به منظور اخذ مثمن پس از حواله، با اینکه پیش از حواله حق، چنین کارى را روا داشته، صحیح آن است که جواز تأجیل ثمن تا گرفتن مثمن بر حسب شرط ارتکازى ضمنى، حقى است ثابت، و بقا و عدم بقاى حق مزبور بعد از حواله، به سعه و ضیق شرط بستگى دارد; اگر شرط، شرط استحقاقى تأجیل خروج از عهده مال تا اخذ مثمن باشد، وقت آن به پایان رسیده است; زیرا مشترى با حواله از عهده مال خارج شده، و مالْ دَین بایع بر محال علیه است که تأخیر در اداى آن جایز نیست; و اگر شرط، جواز مطلق تأجیل اعطاى خود ثمن تا اخذ ثمن باشد، حتى پس از حواله تأجیل صحیح است. مرتکز عقلایى همان اولى است. از این رو جواز تأجیل پس از حواله، باطل مىشود و مانعى از قرار دادن شرط - به طور صریح - به گونه دومى نمىبینیم. بنابراین جواز تأجیل پس از حواله باقى مىماند.
هرگاه گفتیم: جواز تأجیل ثمن تا گرفتن مثمن، حکمى است تعبدى، نه از باب شرط ضمنى، پس باید در مقام فهم بقا یا عدم بقاى آن پس از حواله، به سعه و ضیق مفاد دلیل حکم مراجعه کرد.
از آنچه گفتهایم، سخن در اثر سوم (جواز تأخیر اعطاى مثمن تا گرفتن ثمن و باقى بودن اثر مزبور بعد از حواله به شخصى دیگر) ظاهر شد.
4. آنچه سنهورى در ادامه گفته است که فقه اسلامى حواله را در باب ارث پذیرفته، ولى حواله دین را در آن - طبق مقتضاى طبیعى سیر فقهى - نپذیرفته است، نیز مخدوش است; زیرا مقتضاى طبیعى سیر فقهى در اینجا، در حقوق غربى است، نه فقه اسلامى; اما اینکه فقه اسلامى حواله دین را در باب ارث نپذیرفته است، علت دیگرى دارد، و دلیل اینکه حقوق غربى در باب ارث آن را پذیرفته، اختلاف موجود در طبیعت فقه اسلامى و قوانین غربى است.
دَین در حقوق غربى صرف التزام است; وقتى مدیون بمیرد، حقوق غرب، وارث را قائم مقام مورّث در تمامى دیون و اتلافات زائد بر ترکه، قرار نمىدهد - این ظلمى آشکار است - و تنها وارث را در مقدار ترکه، قائم مقام مورّث مىداند; اما دَین در فقه اسلامى، عبارت از مال موجود بر ذمه است; از این رو ذمه شخص با مرگ از بین نمىرود; چراکه ذمهْ ظرف اعتبارى است که حتى پس از مردن قابل بقا است; از این رو نیازى به قیام مورّث به جاى وارث در دَین نیست; زیرا مورّث در صورتى که وارث بمیرد، به لحاظ آنچه بوده است، که لحاظ اموال خارجى موجود مىباشد، و به لحاظ آنچه که از دیگرى طلب دارد، قائم مقام وارث مىگردد; پس فقه اسلامى حواله حق را در باب ارث پذیرفته است، اما از لحاظ دیون ثابت بر میت، ذمه وى تا وقتى که وفاى دَین نکرده، به همان صورت حیاتش باقى است، و جایى براى نشستن وارث به جاى وى و اداى دَین از ترکه و سپس ارث بردن از مال نیست، چنانکه خداوند متعالى فرمود: »مِنْ بَعْدِ وَصِیتً یُوصَى بِهَا أو دَیْنً; [ارث] بعد از وصیت که وصیت کرد و یا دَینى که داشته است مىباشد«.33
نظر صحیح آن است که ترکه، ملک میت بوده و اداى دَین از آن است، نه اینکه دیون به ترکه مربوط باشد. بنابراین اگر ترکهاش به مقدار دَینش وافى نباشد، ذمه میت مشغول است، تا آنکه متبرعى بیاید و مجاناً دَینش را ادا کند.
)