استصناع در توجیهى جدید

1. مقدمه
یکى از عقود جدید که در عرصه‏هاى مختلف اقتصادى، کاربرد فراوان دارد و در عصر حاضر نیز در مبادلات بانکى استفاده مى‏شود، قراداد استصناع است. قرارداد استصناع از موضوعاتى است که در جوامع روایى شیعه و سنى، نامى از آن برده نشده است. به همین دلیل، در عصر فقهاى سابق حکم این موضوع در نصوص شرعى و متون فقهى، نامشخص بود. از این رو، یک مسأله مستحدث شمرده مى‏شد. همان‏گونه که امروزه نیز در قالب اوراق بهادار و معاملات بانکى، به عنوان یکى از مسائل فقهى جدید مطرح مى‏شود. بنا بر این قرارداد استصناع در گذشته و حال، از مسائل مستحدث فقهى بود و هست.
جاى این بحث در فقه پیشینیان خالى بوده است و در این باره صرفاً یک یا چند مسأله را فقط شیخ طوسى (1417ه. ق، ج3، ص215; و 1387ه. ق، ج2، ص194) و تعداد اندکى پس از وى ذکر کرده‏اند )طبرسى، 1410ه. ق، ج1، ص536; ابن‏حمزه، 1408ه. ق، 257; ابن سعید حلى، 1405ه. ق، ص259; و صیمرى، 1408ه. ق، ج2، ص91). در عصر اخیر تلاش‏هایى نه چندان گسترده در زمینه فقهى در فقه امامیه، براى کشف حکم فقهى استصناع صورت گرفته است. در این تحقیقات، استصناع در قالب عقد مستقل عرفى یا عقد بیع یا اجاره و شبه آن و یا ترکیبى از برخى عقود شرعى، بررسى شده و مواردى از آن رد یا قبول شده است )ر.ک: کاشف الغطاء، 1359ه. ق، ج1، ص130; مؤمن قمى، 1415ه. ق، ص199; و هاشمى شاهرودى، 1423ه. ق، ج2، ص248; و... (.
در نوشته‏هاى موجود، بیع استصناع در قالب محدودى از انواع بیع توجیه شده است و در صحت همان‏ها هم گاهى خدشه شده است. در این مقاله، استصناع صرفاً در قالب بیع بررسى مى‏شود و قالب‏هاى جدیدى از بیع براى توجیه استصناع بیان شده است.

2. مفهوم استصناع
بدیهى است براى شناخت حکم فقهى در هر معامله، ابتدا باید مفهوم و ماهیت آن به درستى شناسایى شود. از آن‏جا که قرارداد استصناع در نصوص شرعى، مطرح نگردیده و براى عقد آن نیز الفاظ خاصى تعیین نشده است، فاقد مفهوم معین شرعى است و باید همانند سایرعقود و ایقاعات عرفى براى شناخت مفهوم آن، به عرف و لغت مراجعه کرد.
هدف از مراجعه به لغت و عرف و گفتار فقیهان براى شناخت واژه »استصناع«، براى شناخت موضوع حکم در سؤالات طرح شده در عرف و موضوعات مورد ابتلاى مردم است; نه شناخت موضوع منصوص شرعى.

2 .1. مفهوم استصناع در لغت و عرف
واژه استصناع از ریشه »صنع« و از باب استفعال است. از آن‏جا که ماده »صنع« به معناى ساختن و باب استفعال نیز غالباً براى افاده معناى طلب است، واژه استصناع نیز به تصریح اهل لغت، به معناى »طلبِ ساختن« )ابن‏منظور، 1414ه. ق، ج8، ص209 ماده »صنع«; و زبیدى، 1414ه. ق، ج11، ص289) و به اصطلاح متعارف در زبان فارسى، »سفارش ساخت« است. منظور، این است که شخصى از فرد دیگر، ساختن چیزى را تقاضا کند.
»طلب ساختن« یک مفهوم کلى و مطلق است که نه تنها شامل قرارداد استصناع مى‏شود، بلکه حتى درخواست ساختى که در قالب اوامر و دستورهاى افراد صورت مى‏گیرد، نیز داخل مفهوم لغوى استصناع خواهد بود.
با توجه به کاربرد واژه استصناع به معناى نوعى معامله اقتصادى در عرف گذشته و حال، به نظر مى‏رسد مفهوم استصناع در نظر عرف، محدودتر از معناى لغوى آن است و فقط در معناى توافق طرفینى بر ساختن سازه‏اى در برابر مبلغى معین به کار مى‏رود.
بنا به عرف امروزى در باب استصناع، ملکیت مواد اولیه براى صانع و تهیه آن نیز بر عهده او است، مگر این‏که شرطى بر خلاف آن باشد. در نتیجه، مستصنع قبل از تحویل کالا، مالک و ضامن چیزى نیست، مگر این‏که استصناع در قالب خاص و با شرایط ویژه صورت گیرد; مثل مواردى که مستصنع، کالاى نیم‏ساخته‏اى را خریده و تکمیل ساخت آن را خواسته باشد.

2 . 2. مفهوم استصناع نزد فقها
فقهاى پیشین که استصناع را طرح کرده‏اند و نیز برخى از فقیهان عامه، تعریفى از آن به دست نداده‏اند )مالک، ج4، ص18; جندى، 1416ه. ق، ص171; مغربى، 1416ه. ق، ج6، ص517; دسوقى، ج3، ص217 و ج4، ص56) و ظاهراً به مفهوم لغوى و عرفى آن بسنده نموده‏اند.
برخى از فقهاى سلف اهل سنت )ر.ک: سمرقندى، 1414ه. ق، ج2، ص36; کاشانى، 1409ه. ق، ج5، ص2; مصرى، 1418ه. ق، ج6، ص283; و ابن عابدین، 1415ه. ق، ج5، ص352) و بیش‏تر معاصران )کاشف الغطاء، 1359ه. ق، ج1، ص130; مؤمن، 1415ه. ق، ص199; هاشمى شاهرودى، 1423ه. ق، ج2، ص248; و... ( در تعریف استصناع یا بیان ماهیت آن، به اجمال سخن گفته‏اند.
جامع تعاریف فقها این است که استصناع، عقد یا توافقى است با صانع که نسبت به ساختن سازه‏اى با ذکر اوصاف مورد نظر و تعیین عوض آن صورت مى‏گیرد; بدون این‏که سفارش‏دهنده، مواد اولیه را به صانع تحویل دهد.
با توجه به این‏که بسیارى از فقها به تعریف استصناع نپرداخته‏اند و کسانى هم که به تعریف فقهى آن پرداخته‏اند، دلیلى بیان نکرده‏اند، معلوم مى‏شود صرفاً به مفهوم لغوى و تحلیل عرفى خویش اعتماد داشته‏اند. به همین دلیل، آنچه ملاک شناخت مفهوم استصناع است - همان طور که برخى گفته‏اند - صدق معناى لغوى است )کاشانى، همان( و انحصارى در سفارش ساخت سازه به صورت کلى در ذمه ندارد و در سازه معین و نیم‏ساخته نیز جارى مى‏شود.

3. ماهیت استصناع
درباره ماهیت »استصناع« این مسائل مطرح است که: آیا استصناع از نوع عقود و قراردادها است و یا از نوع وعده و عهد غیرلازم; اگر عقد است، از نوع عقود شرعى معین است یا غیر آن; و آیا لازم است یا غیرلازم؟ در پاسخ به این مسائل آراى متفاوتى وجود دارد.
از برخى متون فقهى متقدمانى همچون شیخ طوسى چنین بر مى‏آید که »استصناع« با »بیع سلم« شباهت دارد و به همین دلیل آن را در باب بیع سلم ذکر کرده‏اند; اما در قالب بیع یا اجاره یا هر عقد لازم دیگر نیست; بلکه یک مواعده و توافق طرفینى غیرلازم است. از این رو، شیخ آن را باطل دانسته است، )شیخ طوسى، 1417ه. ق، ج3، ص215). همین نظر را برخى از فقهاى اهل سنت نیز دارند )ر.ک: کاشانى، همان(.
این در حالى است که از برخى متون فقهى شیعه و اهل سنت بر مى‏آید که استصناع، نوعى بیع به شمار مى‏آید و به منزله بیع سلم، صحیح و لازم است، برخى نیز ضمن پذیرش عقد بودن آن، به عدم لزوم آن حکم کرده و حق خیار فسخ را پیش از عمل، براى هر دو طرف ثابت دانسته‏اند )ابن حمزه، 1408ه. ق، 257; و سمرقندى، 1414، ج2، ص363). برخى از عامه نیز حق فسخ را فقط براى مشترى قائل شده‏اند )کاشانى، همان(.
پیداست که اختلاف موجود، به دلیل اختلاف در تحلیل عرفى استصناع و وجود مصادیق و انواع مختلف آن در میان عرف است. بنابراین براى تعیین ماهیت استصناع، باید مصادیق عرفى آن را به خوبى تحلیل کنیم. براى این منظور، ابتدا باید آن را بر اساس نوع تحقق آن دسته‏بندى کرد.
از مطالب پیش‏گفته معلوم شد که استصناع در دو قالب کلى تحقق مى‏یابد: 1. در قالب توافق غیرقراردادى )استصناع غیرقراردادى(; و 2. در قالب قرارداد )استصناع قراردادى یا قرارداد استصناع(.

3 .1. ماهیت استصناع غیرقراردادى
گاهى استصناع و سفارش ساخت در میان مردم، به صورت یک گفت‏وگو و مقاوله ساده انجام مى‏شود. گفت‏وگویى که اشخاص متقاضى خرید با افراد صانع دارند و مقدمه‏اى براى خرید است. این استصناع فاقد انشایى است که عرف، شرع یا قانون آن را اعتبار کرده باشند; در واقع یک مفهوم تکوینى و زمینه‏ساز براى انجام معامله است، نه مفهوم انشایى اعتبارى. در نتیجه، این مفهوم از نظر لغت و عرف مى‏تواند مصداقى براى استصناع باشد، اما نمى‏تواند یک قرارداد عرفى باشد و فقط یک درخواست یا وعده‏اى عارى از تعهد و التزام است.
نظر آن دسته از فقهاى شیعه و اهل سنت که استصناع را نه قراردادى مستقل و نه حاوى قرارداد و نه در قالب قرارداد معین شرعى مى‏دانند بلکه صرفاً آن را یک »وعده« محسوب مى‏کنند )ر.ک: شیخ طوسى، همان; کاشانى، همان( قطعاً درباره این نوع استصناع، جارى است و برخى به صراحت »استصناع بیعى« را صحیح و »مواعده‏اى« را باطل دانسته‏اند )حصکفى، 1415ه. ق، ج5، ص352).

3 .2. ماهیت استصناع قراردادى
گاهى استصناع و سفارش ساخت به شکل یک گفت‏وگو اما به صورتى جدى‏تر و با رعایت اصول تجارت و معامله انجام مى‏شود و حتى گاهى براى حصول اطمینان بیش‏تر علاوه بر گفت‏وگو به قصد انشاى معامله، مبلغى از کل عوض به طرف صانع پرداخت مى‏شود; و در برخى موارد، قرارداد کتبى تنظیم شده، به امضاى طرفین و شهادت شهود مى‏رسد.
پیداست که این نوع استصناع از نگاه مردم در قالب یک معامله و قرارداد است که تخلف از آن پذیرفته نیست. این نوع استصناع را »قرارداد استصناع« یا »استصناع قراردادى« مى‏نامیم.
در ماهیت »استصناع قراردادى« دو تصور وجود دارد:
تصور اول: استصناع از نوع قراردادهاى عرفى نامعین و قراردادهاى عقلایى بوده، جداى از اعتبارات شرعى است و نزد عرف، یک قرارداد مستقل است. این تصور را برخى فقهاى شیعه )منتظرى، ج 2، ص293; مؤمن قمى، 1415ه. ق، ص204) و اهل سنت خصوصاً فقهاى حنفى مذهب مثل سرخسى پذیرفته‏اند )سرخسى، 1406ه. ق، ج 12، ص 139).
تصور دوم: استصناع، قرارداد معین شرعى بوده، در قالب یکى از عقود شرعى، اعتبار شده است و احکام خاص آن را دارد. طرفداران این تصور در شیعه و اهل سنت، درباره نوع عقد شرعى، اختلاف کرده‏اند که آیا بیع است یا اجاره یا از عقود مرکّب.
البته با توجه به معناى لغوى استصناع و عدم تقیید عرفى آن، به نظر مى‏رسد ماهیت استصناع به صورت یک قرارداد محدود و مقید نیست; بلکه نسبت به هر دو تصور فوق، به صورت لابشرط و یک مفهوم عرفى مطلق است که با ماهیات گوناگون قابل تحقق است.
آنچه در این مقاله، موضوع سخن است، پس از بنا گذارى بر مشروعیت بیع استصناع که مورد اجماع اهل سنت )ر.ک: سمرقندى، همان; کاشانى، همان، ج5، ص 2; و مصرى، همان( و مطابق اصول و قواعد فقه شیعه است، حکم فقهى قرارداد استصناع در قالب بیع است; اما سخن درباره قالب‏هاى دیگر، مجال دیگرى طلب مى‏کند.

4. استصناع در قالب بیع (بیع الاستصناع)
قرارداد استصناع بنابراین که استصناع، مصداقى از مصادیق عقود معین شرعى است، انواع مختلفى مى‏تواند داشته باشد; از قبیل بیع، اجاره، جعاله و مواردى از این دست، حال اگر استصناع در قالب هر کدام از آن‏ها واقع شود، احکام ویژه همان عقد را خواهد داشت.
بسیارى از کسانى که استصناع را از نوع عقود و قراردادها دانسته‏اند به ویژه بیش‏تر فقهاى اهل سنت، استصناع را از نوع بیع دانسته‏اند )ر.ک: کاشانى، همان; و سرخسى، 1406، ص284).
نزد برخى دیگر نیز ماهیت استصناع، به صورت معین از نوع بیع دانسته نشده و در تعریف آن نیز نامى از بیع برده نشده است، اما مفهوم آن بر بیع قابل انطباق است; به این معنا که یکى از عقودى که مى‏توان سفارش ساخت را در قالب آن انجام داد، بیع است.
گروهى با بیع بودن استصناع مخالفت کرده‏اند; زیرا مبیع در هنگام معامله، معدوم است و در نتیجه نمى‏تواند مورد بیع واقع شود. اما با توجه به این‏که مبیع در قرارداد استصناع یا مواد اولیه موجود و معین است و یا مبیع کلى است; و مبیع کلى اگر چه معدوم است، در عرف و شرع واقع شده است )مثل بیع سلم(. بنابراین معلوم مى‏شود که شرعاً و عرفاً معدوم بودن مبیع در قرارداد استصناع، موجب سلب اسم بیع نمى‏شود و مانع از وقوع آن نیست.
در ادامه درباره انطباق استصناع بر انواع بیع سخن خواهیم گفت. انجام استصناع در قالب بیع، موجب اجراى تمام احکام بیعى است که در قالب آن واقع شده است. بنابراین نمى‏توان بیع استصناع را از جهت صحت و لزوم و احکام عمومى بیع، محروم کرد; هر چند احکام خاص برخى از انواع بیع در بیع استصناع جارى نشود.
استصناع در قالب بیع مى‏تواند داراى گونه‏هاى متفاوتى باشد که حمل قرارداد استصناع بر هر کدام از آن‏ها به متن قرارداد بستگى دارد.

4 .1. استصناع در قالب بیع مواد اولیه
بیع استصناع مى‏تواند در قالب بیع مواد اولیه به شرط ساخت منعقد شود. در این نوع قرارداد استصناع، متاعى به صورت مواد اولیه و خام، به شرط ساختن سازه‏اى معین، خرید و فروش مى‏شود.
این معنا از قرارداد استصناع در متون برخى از فقهاى عامه به روشنى ذکر شده است; از جمله سرخسى )همان( که انواع بیع را به چهار نوع زیر تقسیم کرده است:
1. بیع عین در مقابل ثمن;
2. بیع دَین که بر ذمه است در مقابل ثمن که همان بیع سلم است;
3. بیع عمل که عین در آن، تابع است و آن اجاره براى ساختن و امثال آن است;
4. بیع عین که در آن انجام عملى شرط شده باشد و آن استصناع است.
در این نوع نگاه به قرارداد استصناع، به خوبى مشاهده مى‏کنیم که اولاً، استصناع از انواع بیع است )البته در این نگاه اجاره نیز از انواع بیع شمرده شده است(; ثانیاً، آنچه در قرارداد استصناع، معامله مى‏شود مواد تشکیل‏دهنده سازه مورد نظر است; ثالثاً، عمل ساختن به عنوان یک شرط لازم، در ضمن عقد آورده مى‏شود.
استصناع در قالب بیع مواد اولیه گاهى با ذکر مدت تحویل در متن عقد همراه است; و گاهى بدون تعیین مدت و به صورت مطلق انجام مى‏گیرد.
الف( بیع مواد اولیه به شرط ساخت با تعیین مدت: در این نوع استصناع، در ضمن بیعِ مواد اولیه، ساختن آن شرط مى‏شود که به سه شکل متفاوت قابل انجام است:
1. بیع شخصى: مورد معامله، مواد مشخصى است که قبل از ساختن، نزد فروشنده حاضر و قابل رؤیت باشد و مشترى آن را به شرط ساخت و تحویل در زمان معین، از فروشنده خریدارى مى‏کند.
مثلاً، کسى از شخص جواهرساز، یک گوهر مخصوص را که در مغازه حاضر بوده، به صورت مشخص با این شرط مى‏خرد که جواهرساز در زمان معینى از همان گوهر مشخص، براى او انگشترى بسازد.
گاهى نیز کالاى مورد نظر به صورت نیم‏ساخته است که خریدار، آن را به شرط ساخت و تکمیل، خریدارى مى‏کند.
این نوع سفارش ساخت، در بسیارى از کالاهاى زینتى و قیمتى و نیز در معاملات مسکن، صورت مى‏گیرد که به طور قطع از مصادیق عرفى استصناع شمرده مى‏شود. حتى گاهى صنعتگران اجناسِ منحصر به فردى دارند که صرفاً با سفارش ساخت، آن‏ها را به مشتریان خود مى‏فروشند.
مواد اولیه و یا کالاى نیم‏ساخته در این نوع استصناع، از لحظه قرارداد، به ملکیت سفارش‏دهنده منتقل مى‏شود و در صورت عدم ساخت یا تکمیل آن، مستصنع خیار تخلف شرط دارد. گاهى معامله مذکور با تصریح به همین حکم در عرف صورت مى‏گیرد.
برخى اشکال کرده‏اند که تلف مواد اولیه در این قسم، بر عهده مستصنع است و این بر خلاف استصناع متعارف است که تلف کالا قبل از تحویل برعهده صانع است )هاشمى، 1423ه. ق، ج2، ص257); ولى باید توجه نمود که قبل از تحویل مواد اولیه، هر گونه تلفى طبق قاعده »تلف قبل از قبض« بر عهده فروشنده است، اگرچه اذن در تصرف داشته است; مگر این‏که مستصنع مواد را تحویل بگیرد و سپس براى ساخت، به صانع بدهد.
علاوه بر این ما به دنبال راه‏هاى انجام استصناع به وجه شرعى هستیم که حکم آن نیز تابع وجهى است که انجام مى‏گیرد، نه آنچه متعارف است; و البته استصناع مطلق را نمى‏توان بر این قسم حمل نمود.
2. بیع کلى در معین: مورد معامله، مقدار معینى به صورت کلى از بین اموال موجود است و فروشنده، طى شرط در ضمن عقد، متعهد مى‏شود از همان مواد براى ساختن کالا و سازه مورد نظر استفاده کند و در مدت معینى، آن را تحویل دهد.
این نوع از بیع استصناع نیز از مصادیق بیع با شرط در ضمن عقد است و در نتیجه، همه احکام و لوازم آن نیز در مورد این معامله، ثابت است; و در شرایط صحت و بطلان نیز تابع احکام بیع است; اگر چه به دلیل محتواى آن و هدف طرفین که ساخت یک سازه معین است، با نام استصناع و سفارش ساخت شناخته مى‏شود.
3. بیع کلى در ذمه: در این نوع بیع استصناع، مواد اولیه براى ساختن کالاى معینى، معامله مى‏شود. اما این مواد در هنگام قرارداد، به صورت شخصى یا به صورت کلى در معین نیست; و فروشنده با عقد بیع، مواد اولیه را به صورت کلى در ذمه مى‏فروشد و با شرط ضمن عقد، ساخت و تحویل آن را در مدت معینى، بر عهده مى‏گیرد.
این نوع معامله استصناع، در واقع نسبت به مواد اولیه، از انواع بیع کلى است که اگر در قالب »بیع سلم« واقع شود صحیح است و در این صورت، احکام و شرایط بیع سلم را خواهد داشت; از جمله این‏که براى صحت بیع، بنابر مشهور و بلکه اجماع فقها ثمن باید هنگام عقد، پرداخت شود. )مجلسى اول، ملاز الاخیار، ج10، ص547)
ب( بیع مواد اولیه به شرط ساخت بدون تعیین مدت: گاهى در بیع استصناع، مدتى را براى ساخت و تحویل آن تعیین نمى‏کنند که اگر فورى یا آینده بودن آن به هیچ وجه معلوم نباشد، موجب غرر مى‏شود و بیع غررى، باطل است. اما گاهى با توجه به رویه و قرائن موجود، معلوم است که تحویل فورى )نقد( یا آینده قصد شده است.
1. تحویل فورى: در این گونه موارد، ساخت کالاى سفارشى در نزد عرف، فورى است و زمانى را براى آن در نظر نمى‏گیرند; بلکه براى تحویل کالا در آینده و به صورت غیرنقد، به تعیین مدت و ذکر زمان، نیاز است. بنابراین، خریدار از نظر عرف، بلافاصله پس از انجام معامله و قبول سفارش از سوى صانع و خصوصاً پس از دریافت مبلغ معامله، حق طلب کردن کالاى سفارش‏داده را دارد; مگر این‏که معامله‏اى واقع نشده، صرفاً مواعده باشد.
این نوع بیع در میان مردم به صورت بیع شخصى یا کلى در معین و یا کلى در ذمه، واقع مى‏شود.
مثال بیع شخصى: مشترى، ساخت یک دسته گل طبیعى را پس از انتخاب گل‏ها به صورت مشخص سفارش مى‏دهد. این در مواردى است که ساختن آن، زمان‏بر نیست.
مثال کلى: هر گاه در مثال یاد شده، مواد مورد معامله به صورت مشخص نباشد و به شکل کلى در معین یا کلى در ذمه واقع شود، بیع کلى صورت گرفته است که البته در این فرض، به شکل نقد انجام شده است و از نوع بیع سلم نخواهد بود.
2. تحویل در آینده: گاهى ساخت کالاى سفارش داده شده از نظر عرفى زمان‏بر است و قطعاً به طور طبیعى به صورت نسیه و تحویل در آینده است; به گونه‏اى که تعیین زمان فورى براى آن امکان‏پذیر نیست و یا غیرمتعارف است.
بیع مذکور نیز به شکل شخصى و کلى در معین و کلى در ذمه، واقع مى‏شود که مثال‏هاى آن‏ها از مثال سفارشِ ساخت جواهرات، معلوم است.
شرط ساخت در فرض مذکور، چنانچه شواهد عرفى یا شخصى براى تعیین زمان آن وجود نداشته باشد، از نوع شرط مجهول است که موجب غرر و بطلان بیع مى‏شود; و در صورت سوم )کلى در ذمه(، از نوع بیع کلى و در قالب بیع سلم است که علاوه بر تعیین زمان تحویل، پرداخت ثمن در زمان عقد، لازم است.

4 .2. استصناع در قالب بیع سازه
در مبادلات عرفى، گفت‏وگو و توافق طرفین در سفارش ساخت مى‏تواند به گونه‏اى باشد که معامله استصناع به صورت بیع کالاى ساخته‏شده واقع شود. در این صورت، مستصنع ساخت کالایى را با ذکر تمام اوصاف لازم و تأثیر گذار در قیمت و مطلوبیت کالا )حتى با تعیین عامل ساخت( از صانع درخواست مى‏کند و همان را پیش از ساخت، مورد معامله قرار مى‏دهد.
ناگفته نماند که گاهى مورد معامله، یک کالا با ذکر اوصاف است و طرفین معامله توجه دارند که کالاى مورد نظر هنوز ساخته نشده است و بعد از معامله، ساخت آن شروع مى‏شود، اما با وجود این، در هنگام معامله هیچ سخنى درباره ساخت کالا به میان نمى‏آورند و صرفاً کالاى مورد نظر، به شکل کلى، معامله مى‏شود. چنین معامله‏اى ربطى به بیع استصناع نداشته، از نوع بیع سلم و کلى فى‏الذمه است و باید احکام بیع سلم را در آن رعایت کرد.
بیع استصناع در قالب »بیع سازه« نیز به سه شکل، قابل انجام است:
1. بیع شخصى: در مواردى که کالاى مورد معامله، به شکل نیم‏ساخته نزد صانع وجود دارد و مستصنع آن را به شرط تکمیل و تحویل آن با اوصاف مذکور در عقد و در مدت معین، خریدارى مى‏کند. حکم این صورت، همانند بیع مواد اولیه به شرط ساخت آن است و مى‏تواند به صورت ترکیبى از بیع شخصى نسبت به مقدار ساخته‏شده و بیع کلى نسبت به مقدار باقى‏مانده واقع شود; حکم آن نیز از حکم بیع مواد اولیه و بیع سازه کلى در ذمه معلوم مى‏شود.
2. بیع کلى در معین: مثلاً خرید یک انگشترى و یا یک واحد آپارتمان از یک مجموعه که همه به صورت نیم‏ساخته بوده‏اند و بین واحدهاى آن تفاوتى نیست. این نوع نیز همانند »بیع مواد اولیه به شرط ساخت« است.
3. بیع کلى در ذمه: در این نوع بیع سازه، آنچه مورد معامله است، یک سازه کلى به شرط ساخت آن به دست طرف مقابل است. فروشنده )صانع( طى فروش آن به شکل کلى در ذمه، تهیه مواد و ساخت و تحویل آن را در زمان معین به عهده مى‏گیرد. این نوع استصناع در قالب بیع سلم واقع مى‏شود و احکام آن را دارد و به تصریح برخى فقهاى عامه، در قالب غیرسلم، باطل است )ر.ک: بهوتى، 1418ه. ق، ج3، ص190; و مرداوى، 1404ه.ق، ج4، ص300).
انجام بیع استصناع به شکل بیع کالاى ساخته در آینده، از جهت تعیین زمان تحویل، به دو شکل امکان‏پذیر است: الف( سفارش ساخت با تعیین مدت; و ب( سفارش ساخت بدون تعیین مدت.
نوع دوم نیز به دو صورت واقع مى‏شود:
1. تحویل فورى: گاهى بر اساس قرائن موجود، سفارش ساخت، بدون تعیین مدت است، اما به صورت نقد و تحویل فورى واقع مى‏شود. این نوع سفارش ساخت غالباً در مواردى صورت مى‏گیرد که تهیه مواد اولیه و ساخت و تحویل آن، به زمان کوتاهى نیاز دارد; مثلاً سفارش پخت نان، شیرینى یا غذاى مخصوص.
سفارش ساخت در این صورت نیز در قالب بیع نقد، واقع شده است; به گونه‏اى که حتى گاهى طرفین معامله نسبت به این امر که ماهیت اصلى این نوع معامله از نوع استصناع و سفارش ساخت است، غفلت دارند و به عنوان بیع، معامله مى‏کنند.
از آن‏جا که این نوع بیع، از افراد بیع نقد است، حکم فقهى این نوع استصناع با قرارداد بیع فرقى ندارد و در احکام و شرایط، تابع احکام و شرایط بیع است.
2. تحویل در آینده: گاهى نیز رویه عرفى و یا قرائن موجود، بیانگر مدت‏دار بودن ساخت کالاى سفارشى است. این نوع معامله - که در آن مدت تحویل تعیین نشده است - اگر زمان تحویل از جهت دیگرى معلوم نباشد، باعث اختلاف و نزاع مى‏شود و غرر و بطلان بیع را در پى خواهد داشت. ضمن این‏که در صورت »بیع کلى در ذمه« باید شرایط »بیع سلم« رعایت شود.

4 .3. استصناع در قالب بیع حق خرید و فروش
قرارداد استصناع مى‏تواند در قالب بیع حق فروش کالا از طرف صانع در برابر حق خرید از طرف مستصنع انجام گیرد. این نوع بیع، از نوع قرارداد اختیار معامله )آپشن( بنا بر توجیه آن در قالب بیع - و نه عقود دیگر - است.
توضیح این که امروزه در بازارهاى جهانى و بورس کشورها نوعى قرارداد رواج پیدا کرده است که »قرارداد اختیار معامله« (noitpo) خوانده مى‏شود و یکى از ابزارهاى مدیریت ریسک و خطر در معاملات به شمار مى‏آید. در این قرارداد، فردى حق فروش یک کالا را از مالک آن کالا مى‏خرد; زیرا احتمال مى‏دهد کالاى مورد نظر در آینده کمیاب و گران شود و از طرفى، احتمال ارزان‏ترشدن آن را مى‏دهد. در نتیجه، بدون آن‏که عین کالاى مورد معامله را بخرد حق فروش آن را از مالک مى‏خرد تا به این طریق خطر گران شدن را از خود دفع کند. زیرا پس از خرید حق فروش، مالک کالا نمى‏تواند آن را تا موعد مقرر، به دیگرى بفروشد. از طرفى اگر در موعد مقرر، قیمت کالا ارزان شود، خریدار حق فروش مى‏تواند اقدام به خرید کالا نکند و در نتیجه فقط مبلغى که بابت حق فروش داده، از دست او خواهد رفت. همچنان‏که اگر در هر حال تصمیم بگیرد کالا را بخرد، مبلغى که بابت حق فروش داده، جزئى از ثمن معامله محسوب نمى‏شود )ر.ک: خادمى کوشا، 1389ش، ص5).
همچنین طرف مالک که حق فروش کالا را به خریدار واگذار کرده، براى این‏که از انجام معامله در زمان معین اطمینان داشته باشد، مى‏تواند حق خرید را از فرد دیگر بخرد; به این معنا که اگر کالایش در موعد مقرر به فروش نرود، این حق را داشته باشد که فروشنده حق خرید را به خرید کالایش ملزم کند.
اکنون در استصناع نیز طرف صانع، حق فروش کالاى سفارش داده شده را به مستصنع واگذار مى‏کند و سفارش‏دهنده نیز براى ایجاد اطمینان در صانع، حق خرید خود را به او واگذار مى‏کند; در نتیجه، صانع حق فروش به غیر ندارد و مستصنع نیز حق انصراف ندارد.
بدین سان صانع، خطر عدم فروش را مدیریت مى‏کند; و مستصنع، خطر عدم اقدام صانع را از خود دفع مى‏کند; با این تفاوت که در این معامله اختیار، مبلغى از هیچ طرف بابت ثمن حق، پرداخت نمى‏شود; بلکه صرفاً حق خرید مستصنع در برابر حق فروش صانع قرار مى‏گیرد. و مانعى ندارد که مبلغى به عنوان پیش پرداخت وجزئى از ثمن سازه سفارشى پرداخت شود. فایده این معامله، مدیریت نسبى خطر یادشده است.
کسانى که »بیع اختیار« را در قالب بیع و یا در قالب سایر عقود صحیح مى‏دانند، مى‏توانند استصناع را به شکل »معامله اختیار« توجیه کنند. بر خلاف کسانى که معامله اختیار را از مصادیق قمار یا غرر به شمار مى‏آورند و از هیچ راهى صحیح نمى‏دانند. بنابراین توجیه مذکور، فقط از نظر برخى مبانى، پذیرفتنى است.
انطباق استصناع بر قرارداد اختیار معامله، موجب مى‏شود همه التزامات متعارف در سفارش ساخت، مثل التزام به انجام آن و لزوم رضایت طرفینى براى انصراف از آن، در یک قالب فقهى توجیه گردد. البته با توجه به معامله حق فروش در برابر حق خرید، مبلغى که به عنوان پیش‏پرداخت داده مى‏شود، در فرض اتمام معامله، جزء ثمن و در صورت انصراف مستصنع، فقط با رضایت و هبه او قابل تملک است; و تملک آن، بدون رضایت فعلى و صرفاً به دلیل شرط ضمن عقد در صورت انصراف، نوعى »عربون« است که در ادامه حکم آن آمده است.

4 .4. استصناع در قالب بیع عربون
»عربون« بر وزن حلزون یا حلقوم، قراردادى عرفى در سفارش ساخت و خرید کالا است. با استفاده از روایات، معلوم مى‏شود که این معامله در صدر اسلام نیز وجود داشته است. بیع عربون مطابق تفسیر علامه حلى داراى دو نوع است: نوع اول، در خرید کالا صورت مى‏گیرد که مشترى مبلغى از ثمن را مى‏دهد تا فروشنده به مدت معینى، کالا را براى او نگهدارد و شرط مى‏کند در صورت انصرافش مبلغ داده‏شده، براى فروشنده باشد. این معنا به گفته مجلسى اول در زبان فارسى »بیعانه« نامیده مى‏شود )مجلسى، 1406ه. ق، ج7، ص27); و نوع دوم، در سفارش ساخت کالا )ر.ک: علامه حلى، 1414ه. ق، ج12، ص175)
در نوع دوم بیع عربون، سفارش‏دهنده مبلغى را به فرد صانع پرداخت مى‏کند و با او مقرر مى‏کند که اگر آن را پسندید، آنچه پرداخت کرده جزء ثمن قرار گیرد و کالا را بخرد; و اگر نپسندید، مبلغ پرداخت‏شده براى فرد صانع باشد.
در هر دو نوع بیع عربون، مبلغ پرداختى در صورت انجام معامله، جزئى از ثمن معامله است و ظاهراً از نظر عرف، مبلغ پیش‏پرداخت فقط در فرض عدم وقوع معامله، در برابر حق فروش قرار داده مى‏شود و نسبت به »معامله حق« به طور قطعى نیست. این یکى از وجوه تفاوت آن با قرارداد اختیار معامله (noitpo) است که در آن، مبلغ پرداخت‏شده به طور قطعى در برابر حق بوده، به هیچ وجه جزء ثمن قرار نمى‏گیرد.
قرارداد عربون از نظر شرعى از قراردادهاى باطل است )ر.ک: علامه حلى، 1420ه. ق، ج2، ص355); زیرا مطابق روایت وهب از امام باقر و صادق از امیرمؤمنان )ع( که صاحبان کتب اربعه شیعه نقل کرده‏اند )کلینى، 1407، ج 5، ص233; شیخ صدوق، 1413ه. ق، ج3، ص198; و شیخ طوسى، 1407ه. ق، ج7، ص234) و مجلسى اول آن را صحیح دانسته )مجلسى، همان( و روایتى از پیامبر )ص( از طرق اهل سنت )ابن ماجه، ج2، ص738; ابى‏داود، 1410ه. ق، ج3، ص283) از عربون نهى شده است. حتى بطلان این معامله نیز مورد اتفاق شیعه و سنى دانسته شده است )روضة المتقین، ج7، ص27). بنابراین اگر سفارش ساخت در این قالب انجام گیرد و مبلغ پیش‏پرداخت )بیعانه( همانند عربون، قرار داده شود، باطل خواهد بود.
البته منظور از بطلان عربون، بطلان تملیک و تملّک مبلغ پیش‏پرداخت )عربون( در فرض عدم وقوع معامله است; اما پس از این‏که خریدار حاضر شود و کالاى سفارش شده یا مورد معامله را خریدارى کند و مقدار پیش‏پرداخت را جزئى از ثمن قرار دهد، معامله به شکل صحیح واقع شده است.
نتیجه این‏که »سفارش ساخت« گاهى در قالب بیع عربون واقع مى‏شود« با این توضیح که در هنگام سفارش ساخت، مبلغى به عنوان پیش‏پرداخت، داده مى‏شود که نسبت به آن بیع عربون واقع شده است; ولى نسبت به سازه سفارشى، بیع واقع نشده و فقط التزام به انجام بیع پس از ساخت کالا صورت گرفته است. در این نوع معامله، مبلغ پیش‏پرداخت، صرفاً نشانه التزام عرفى بر انجام بیع است. تملک آن در صورت انصراف خریدار از خریدن سازه سفارشى، اگرچه از نظر عرفى صحیح باشد، از نظر شرعى فقط در صورت وقوع بیع و به عنوان جزئى از ثمن، صحیح است و بدون انجام بیع، ملکیت حاصل نمى‏شود; اگرچه با رضایت مالک، تصرف در آن حرام نیست.

5. نتیجه‏گیرى و پیشنهاد
از بررسى‏هاى صورت گرفته، معلوم گردید که »استصناع« قالب معین شرعى ندارد و بر اساس مفهوم وسیع آن، مى‏تواند در قالب بیع واقع شود. بدیهى است در این صورت، احکام بیع بر آن مترتب خواهد شد.
البته از آن‏جا که انجام بیع، صور گوناگونى دارد، براى شناخت نوع بیع انجام‏شده باید به توافقات طرفین توجه نمود تا پس از شناخت نوع آن، احکام خاص همان نوع بیع را بر آن جارى نمود.
سفارش ساخت در قالب بیع، صور مختلفى دارد که همه آن‏ها به گونه‏اى در میان مردم واقع مى‏شود; البته برخى از آن‏ها بیش‏تر از سایر اقسام، رواج دارد.
صورت‏هاى یاد شده در چند دسته قرار مى‏گیرند و دست کم در 20 نوع، قابلیت وقوع عرفى دارد. مبیع در همه اقسامِ دو دسته اول، 3 قسم دارد: 1.مبیع شخصى; 2. کلى در معین; و 3. کلى در ذمه. بنابراین این 20 نوع عبارت است از:
1. بیع مواد اولیه کالا به شرط ساخت آن در آینده با ذکر زمان تحویل; )اقسام 2 1و3); و بدون ذکر زمان تحویل ولى به صورت تحویل فورى )اقسام 5 4 و 6); و به حالت تحویل در آینده )اقسام8 7 و 9).
2. بیع سازه به شرط ساخت یا تکمیل آن در آینده با ذکر زمان تحویل )اقسام 11 10 و 12); بدون ذکر زمان تحویل به حالت تحویل فورى )اقسام 14 13 و 15); و بدون ذکر زمان تحویل به حالت تحویل در آینده )اقسام 17 16 و 18).
3. بیع حق فروش سازه در برابر حق خرید به شکل بیع اختیار معامله )قسم 19) و در برابر عوض به شکل بیع عربون )قسم 20).
براى سهولت بررسى فقهى این اقسام، مى‏توان آن‏ها را در ذیل سه دسته کلى قرار داد:
1. بیع استصناع به شکل »بیع سلم« یعنى بیع کلى در ذمه به صورت تحویل در آینده که شامل اقسام «12 9 3و 18» است. بیع استصناع به شکل مذکور، مستلزم رعایت شروط بیع سلم است; از جمله: تعیین زمان تحویل و پرداخت ثمن در مجلس عقد که از نظر مشهور فقها این شروط در صحت بیع سلم، لازم است.
2. بیع استصناع به شکل بیع مال غیر سلم; یعنى بیع مبیع شخصى یا کلى در معین و یا کلى در ذمه به شکل تحویل فورى که شامل بقیه اقسام غیر از 19 و 20 است و مجموعاً 15 قسم را در بر مى‏گیرد. این نوع بیع استصناع همانند بقیه اقسام بیع است که در ضمن آن، شرطى ذکر مى‏شود و باید آن شرط از ابعاد مختلف، معلوم باشد; از جمله از جهت زمان عمل به شرط که در بیع استصناع، همان زمان ساخت و عمل به سفارش است.
3. »بیع حق فروش« که شامل دو قسم آخر است; قسم 19 )استصناع در قالب اختیار معامله( و قسم 20 )استصناع در قالب بیع عربون(. حکم فقهى این نوع استصناع نیز تابع احکام این دو نوع معامله است.
در عرف رایج شده است که کل مبلغ عوض را فقط در هنگام تحویل کالا پرداخت مى‏کنند و قبل از آن هنگام قبول سفارش، تنها بخشى از عوض را به صانع پرداخت مى‏کنند; بنابراین مى‏توان گفت که استصناع در موارد اطلاق آن، بر »بیع سلم« حمل نمى‏شود; زیرا در بیع سلم بنا بر نظر مشهور فقها، قبض عوض )ثمن( باید در همان مجلس عقد بیع انجام گیرد. بنابراین طرفین مى‏توانند صریحاً استصناع را در قالب بیع سلم انجام دهند اما براى صحت آن، بنا بر نظر مشهور باید همه ثمن مورد معامله، فى‏المجلس پرداخت گردد.
غالباً در عرف هنگام سفارش ساخت، ثمن معامله پرداخت نمى‏شود - هرچند گاهى بخشى از ثمن به منظور تأکید بر معامله پرداخت مى‏شود - و انصراف از معامله نیز جز با توافق، مقبول عرف نیست; در نتیجه، به نظر مى‏رسد قرارداد استصناع متعارف، بیش‏تر در قالب »بیع حق« واقع مى‏شود که سازنده، حق فروش خود را در مقابل حقِ خرید سفارش‏دهنده مبادله مى‏کند و از این رو، هر دو طرف خود را به انجام معامله ملزم مى‏دانند.
در این فرض، هنگام سفارش ساخت، هیچ گونه معامله‏اى نسبت به مورد سفارش انجام نمى‏گیرد اما صفات لازم و تأثیرگذار درباره ثمن و مثمن، تعیین مى‏شود. بیع سازه پس از ساخت آن و با تحویل آن انجام مى‏شود که بر اساس تعهد لازم در قرارداد استصناع است.
استصناع متعارف نیز غالباً فاقد معامله قطعى نسبت به مورد سفارش است; به ویژه آن که در برخى موارد، محاسبه دقیق مقدار کل ثمن، به ساخت نهایى آن بستگى دارد; مثل ساخت مسکن و یا ساخت در و پنجره که پس از ساخت، بر اساس مقدار وزن آن‏ها، مبلغ ثمن تعیین مى‏گردد و پیش از ساخت آن‏ها، صرفاً درباره قیمت هر واحد مثل قیمت هر کیلو آهن ساخته‏شده، توافق حاصل مى‏شود.
بنابراین پیشنهاد مى‏شود براى این‏که استصناع متعارف، بر قالب حقوقى مناسب با آن منطبق باشد، در قالب »بیع اختیار معامله« انجام گیرد.