شرط ضمان در ید امین

مقدمه

امنیت در حوزه‏هاى گوناگون، از نیازهاى محورى و اساسى بشر در طول تاریخ به شمار مى‏آید. نبود آن بزرگ‏ترین مانع پیشرفت و تکامل فرد و جامعه محسوب مى‏ گردد. از این رو، تأمین آن، وظیفه اصلى دولت‏ها و مکاتب قانون‏گذار است و نهادهاى زیادى در سطح بین‏ الملل براى پاسدارى از این امر مهم، بنیان نهاده شده است.

از جمله شاخه‏ هاى بسیار مهم امنیت، امنیت در مقولات اقتصادى در مصادیق گوناگون آن به‏ ویژه داد و ستدهاى مورد ابتلا است. از باب نمونه، عقد مضاربه در عصر حاضر از عقود مورد ابتلا است. در این عقد، از منظر فقهى، خسارات وارد بر سرمایه، بر عهده سرمایه‏گذار است; زیرا عامل، امین و ید او امینه است; و در نتیجه، از نظر فقهى ضامن نیست. این امر سبب عدم امنیت سرمایه مى‏شود و در نتیجه، موجب دغدغه صاحب سرمایه مى‏شود و حاضر به عقد مضاربه نخواهد شد.

پرسش این است که آیا راهکار فقهى‏ اى که این گونه دغدغه‏ ها را مرتفع کند، وجود دارد یا خیر؟

هرچند این مصداق در مورد مضاربه بود، ولى در بسیارى از عقود دیگر که از نظر عقلا و دانش فقه ید امانى است، این حکم جارى خواهد.

پاسخ به این پرسش، بهانه‏اى براى تألیف این نوشته شد و بر خلاف نظر مشهور فقها از قدیم و معاصر که ید امین را ضامن نمى‏دانند و شرط ضمان به گونه شرط نتیجه1 را نیز باطل مى‏دانند، با بررسى و نقد هر یک از ادله آنان، ثابت مى‏کند که شرط ضمان در عقودى که ید در آن امین است، صحیح و نافذ است.

تقریر محل نزاع

از جمله امورى که سبب مى‏شود مباحث علمى به خوبى روشن نشود، این است که محل نزاع مشخص نمى‏شود و مستدل، حیثى را اثبات مى‏ کند و مستشکل، حیث دیگر را نقد و نفى مى‏کند. از این رو، لازم است قبل از ورود به ماهیت بحث، محل نزاع با ذکر چند نکته، تقریر شود.

الف) بحث در «شرط نتیجه« است، نه »شرط فعل«. فرق این دو همان گونه که پیش از این اشاره شد، بر اهل فن پوشیده نیست. به طور اجمال، شرط فعل عبارت است از این‏که مالک شرط کند اجیر و یا مستأجر، به هنگام تلف عین مستأجره، مثل یا قیمت آن را از مال خود، جبران خسارت کند. صحت این شرط، مورد اتفاق فقها است; اعم از این‏که ید، امانى باشد یا غیرامانى; و اعم از این‏که تلف، با افراط و تفریط باشد یا بدون افراط و تفریط. اما شرط نتیجه، آن است که مالک با اجیر و یا مستأجر، شرط کند که در صورت تلف عین مستأجره، ضامن باشد. مشهور فقهاى قدیم و جدید، این شرط را باطل مى‏دانند.

ب) ید امانى به لحاظ آنچه در عقد، انشاء مى‏شود، دو قسم است:

1. ید امانى در عقدهایى که منشأ و آنچه که در عقد انشاء مى‏شود، »استیمان« و »استنابه« است. مثال این مورد، عقد ودیعه است که مودع )ودیعه‏گذار(، مستودع )ودیعه‏پذیر( را در حفظ مالش، نایب و جایگزین خودش قرار مى‏دهد; زیرا آنچه در عقد ودیعه انشاء شده، جایگزینى مستودع به جاى مودع و امین و نایب قرار دادن مستودع است.

2. ید امانى در عقدهایى که منشأ و آنچه انشاء مى‏شود، جعل نیابت و جایگزینى نیست، بلکه چیز دیگرى است; مثلاً مورد انشاء در عقد اجاره بر اعیان، تملیک منافع عین از سوى مالک به مستأجر و تملّک اجرةالمسمى است; در عین حال، ید مستأجر امانى است; چون با رضایت مالک و موجر است. بحث این مقاله در باب ید امانى قسم دوم است و ید امانى قسم اول از بحث خارج است; زیرا شرط ضمان به نحو نتیجه در قسم اول ید امانى صحیح نیست; چراکه با مقتضاى عقد )عنوان نیابت(، مخالف است. به عبارت دیگر، شرط ضمان نایب، به شرط ضمان خودش براى خودش برمى‏گردد; و این امر از نظر عقلا، معقول نیست.

ج) بیش‏تر فقها این بحث را در ذیل ضمان اجیر و مستأجر در مباحث عقد اجاره بحث کرده‏اند; اما ملاک صحت و یا بطلان شرط ضمان به نحو نتیجه در این موارد، در دیگر عقودى هم که ید در آن‏ها امانى است - مثل عقد مزارعه، مضاربه، مساقات، و وکالت - سارى و جارى است. بنابراین بحث، به عقد اجاره، مختص نیست; هرچند رویکرد اصلى مقاله، عقد اجاره است.

د) قدر متیقن مورد بحث، در جایى است که شرط ضمان در ضمن عقدى که ید در آن امانى است، انجام گیرد.

بنابراین شرط ضمان قبل از عقد مثلاً به هنگام گفت‏وگو و یا بعد از عقد و یا در ضمن عقد دیگر، از بحث خارج است; و یا دست‏کم مشکوک است که داخل در این بحث هست یا نیست.

ه) مدعاى این نوشته این است که نظر سید صاحب عروه صحیح است; یعنى شرط ضمان مطلقاً صحیح است، چه به گونه شرط فعل باشد و یا به گونه شرط نتیجه; و در مطلق عقد اجاره صحیح است، چه اجاره در اعمال و چه اجاره در اعیان. این مطلب به عقد اجاره، اختصاص ندارد، بلکه در تمامى عقودى که ید در آن‏ها امانى است اما مورد انشاء استیمان و همانند آن نیست، صحیح خواهد بود; زیرا ادله، به عقد اجاره اختصاص ندارد، هرچند که این موضوع، در بحث اجاره مطرح شده است.

و) سیر بحث: پس از بررّسى تاریخ مسأله، ابتدا به ادله صحت شرط مى‏پردازیم و سپس ادله منکران، نقد و بررسى مى‏شود. رویکرد اصلى این مقاله، ردّ ادله منکران است; زیرا صرف نظر از ادله منکران، دلالت ادله نفوذ شرط، کافى است.

پیشینه بحث

درباره تاریخ این مسأله، به قوت مى‏ توان گفت نخستین فقیهى که در این باره اظهار نظر کرده، سید مرتضى است. ایشان در مقام رد حسن بن حى از علماى اهل سنت - که اجیر را ضامن نمى‏دانست - مى‏فرماید: این نظریه مخالف نظر امامیه است; زیرا از نظر ما ضمان اجیر با شرط ضمان به شرط نتیجه، صحیح است )سید مرتضى، 467 :1415).

پس از سید مرتضى بیش‏تر فقهایى که متعرض این فرع فقهى شده‏اند و بلکه مشهور فقها، با سید مرتضى مخالفت کرده‏اند و فرموده‏اند شرط ضمان به نحو شرط نتیجه، باطل است )از جمله ر. ک: نجفى، بى‏تا: 20/27; محقق کرکى، 258/7 :1408; سبزوارى، 650/1 :1417; طباطبایى، 200/9 :1412; و خویى، 225 :1426). از فقهاى معاصر، اکثر قریب به اتفاق صاحبان حاشیه بر عروه - که بیش از سى نفرند شرط ضمان به نحو نتیجه را باطل مى‏دانند; از جمله، محقق اصفهانى، خوانسارى، خویى، بروجردى، حضرت امام و حائرى و گلپایگانى، عدم جواز را تقویت کرده‏اند )طباطبایى یزدى، 61/5 :1417). عده‏اى به تفصیل قائل شده‏اند: شرط ضمان به نحو نتیجه را در عقد اجاره بر اعیان، باطل; و در عقد اجاره بر اعمال، صحیح دانسته‏اند )نائینى، 63/5 :1417; گلپایگانى، 63/5 :1417; و شهید ثانى، 135/5 :1414).

از فقهاى معاصر، صاحب عروه بر این باور است که شرط ضمان در عقد اجاره، مطلقاً چه در اجاره بر اعمال و چه در اجاره بر اعیان، صحیح است )طباطبایى یزدى، همان(.2

مقتضاى قاعده

با توجه به اهمیت بحث، صرف نظر از مدلول ادله و شرط ضمان، باید روشن شود که آیا مقتضاى »قاعده على‏الید« در این عقود و از جمله عقد اجاره، این است که ید، امانى باشد تا در صورت تلف، ضامن نباشد; و یا مقتضاى آن، عدم امانى بودن است تا با تلف، ضامن باشد؟ بعضى گفته‏اند مقتضاى این قاعده، ضمان است; زیرا اطلاق نبوى »على الید ما أخذت حتى تؤدیه«، آن را در بر مى‏گیرد )نورى، 88/17 :1407).

بر این استدلال، دو اشکال شده است: 1. اشکال سندى: این نبوى در منابع شیعه گزارش نشده است; و حتى بر مبناى کسانى که عمل مشهور را جابر ضعف سند مى‏دانند، سند آن ضعیف است; چون جبر ضعف سند به عمل، هنگامى صحیح است که روایت، سند داشته باشد; و این نبوى، سند ندارد )خویى، 224/3 :1426).

جواب: اولاً مى‏توان ادعا کرد که دلیل قاعده على‏الید، سیره عقلا است; و نبوى، مؤید آن است.

ثانیاً اشکال سندى بر مبناى کسانى که توثیق رجال سند را شرط مى‏دانند، وارد است; اما بر مبناى کسانى که وثوق به صدور را کافى مى‏دانند - اعم از این‏که وثوق به صدور حدیث از توثیق رجال سند حاصل شود و یا از قرائن داخلى و یا از قرائن خارجى - اشکال سندى وارد نیست; به‏ویژه این‏که مشهور، بر اساس آن، فتوا داده‏اند. از این فتوا کشف مى‏شود که به صدور حدیث، وثوق پیدا کرده‏اند. پس این حدیث، طبق مبناى دوم، حجیت دارد.

2. اشکال دلالى: اولاً اخذ مورد نظر در نبوى، به اخذى اختصاص دارد که از روى قهر و غلبه و تعدى باشد; بنابراین ید امانى را شامل نمى‏شود و ید در این عقود، امانى است; زیرا عین با اجازه و رضایت کامل مالک به مستأجر داده شده است )همان: 225).

جواب: اولاً ممکن است گفته شود که اخذ در نبوى، اعم است از اخذ همراه با تعدى و اخذ از منشأ حق; زیرا در مواردى از آیات و روایات، عنوان اخذ، در غیر ید عدوانى و قهرى نیز به کار رفته است; مثلاً در آیه »خُذ مِنْ أَمْوالِهِمْ صَدَقَةً تُطَهّرُهُمْ« )توبه/103).

عنوان اخذ در این آیه، در غیر مورد ید قهرى و عدوانى به کار رفته است; زیرا اخذ زکات از اموال زکوى، از مصادیق اخذ قهرى نیست. پس اخذ در غیر اخذ قهرى و غلبه نیز به کار مى‏رود.

ثانیاً مدلول حدیث على‏الید به عنوان اولى، وجوب رد عین بر صاحب ید است; و حکم به ضمان مثل و یا قیمت، در صورت تلف عین و عدم امکان رد عین، حکمى فرعى است; بنابراین در مواردى که رد عین، واجب نیست، مثال موارد ید امانى را شامل نمى‏شود; مثلاً رد عین مستأجره در مدت اجاره، بر مستأجر واجب نیست; زیرا با عقد اجاره، مستأجر مالک منافع عین مستأجره است و اگر عین را رد کند، نمى‏تواند منافع را استیفا کند; پس رد عین واجب نیست. از این رو، قاعده على‏الید این موارد را شامل نمى‏شود، هرچند عین تلف شود; چون مدلول حدیث ابتدائاً ضمان مثل یا قیمت نیست و ضمان قیمت و یا مثل، فرع وجوب رد اصل است; و با عدم وجوب رد اصل )عین متعلق اجاره(، حکم فرع )رد مثل و یا قیمت( هم ثابت نیست. بر فرض که دلیل على‏الید، سیره عقلا باشد، باز هم مورد بحث را شامل نمى‏شود; زیرا مستفاد از سیره این است که اگر مال مالک بدون اذن او تحت استیلاى دیگرى باشد، بر او واجب است که مال را رد کند و در صورت تلف، مثل و یا قیمت آن را ضامن است; اما اگر مالک خودش اذن در تصرف داده باشد، عقلا رد عین و در صورت تلف، ضمان مثل و یا قیمت را لازم نمى‏دانند; چون با اذن، احترام مالش را ساقط کرده است.

حق مطلب اینست که مقتضاى »قاعده على‏الید«، ضمان است، حتى در صورت عدم شرط ضمان; زیرا مدلول و مستفاد این قاعده این است که تلف مال غیر و هدر دادن آن، جایز نیست، مگر با اذن مالک. در این صورت، به هر مقدار که مالک از نظر کمى و زمانى اذن بدهد، ضمان ساقط است. در غیر مورد اذن، ضمان ثابت است; چون ید نسبت به غیر مورد اذن، امانى نیست.

بنابراین اگر اذن داده تا یک ساعت در مالش تصرف شود و پس از یک ساعت تلف شود، به مقتضاى على‏الید، ضمان ثابت است. همچنین اگر اذن داده که مقید به ضمان، در مالش تصرف شود، در صورت تلف، ضمان ثابت است.

این مطلب در موارد زیادى از فقه کارایى دارد; از جمله:

الف) على‏القاعده مى‏توان طبق این بیان، ضمان در عقد عاریه را ثابت کرد و احتیاجى به دلیل خاص نیست.

ب) ضمان ید امانى در صورت تعدى و تفریط، على‏القاعده است و نیازى به دلیل خاص نیست.

نتیجه: از آنچه گذشت، ثابت شد که 1. مقتضاى قاعده على‏الید، ضمان هر یدى -حتى ید امین - است، مگر دلیلى بر عدم ضمان ثابت شود; مثل موارد عقد ودیعه و عاریه.

2) مقتضاى سیره عقلا، ضمان ید است، مگر در مواردى که ثابت شود اذن در تصرف، با عدم ضمان، همراه است; بنابراین اگر شرط ضمان شده باشد، ضمان نیز ثابت خواهد بود.

اطلاق ادله شروط

علاوه بر مقتضاى قاعده على‏الید و سیره عقلا، اطلاق »ادله نفوذ شرط«، بر صحت شرط -و از جمله شرط ضمان به نحو نتیجه - دلالت دارد، مگر ثابت شود که عدم صحت این مدعا را مى‏توان با بیانات مختلفى اثبات کرد; از جمله:

الف) بى‏ تردید عنوان شرط بر شرط ضمان به نحو نتیجه، صادق است; زیرا شرط ضمان، نوعى التزام به ثبوت ضمان در صورت تلف عین مستأجره است. بنابراین «المؤمنون عند شروطهم» )حر عاملى، 276/21 :1410) به طور قهرى، بر شرط ضمان منطبق مى‏شود; و در نتیجه، بر نفوذ این شرط دلالت دارد; زیرا شرط نتیجه، مصداقى از مصادیق شرط است; پس همان گونه که وفاى به سایر شرطها واجب است، وفاى به این شرط نیز واجب است.

ب) روایات زیادى بر نفوذ شرط در خصوص شرط نتیجه دلالت دارد; از جمله صحیحه معاویة بن وهب از ابى‏عبدالله)ع(: قال قلت له انّى کاتبتُ جاریةً لایتامً لنا و اشترطت علیها إن هى عجزت فهى رد فى الرق و أنا فى حل مما أخذت منک. قال: فقال لى: لک شرطک« )حر عاملى، همان: 23/ باب4، ح1).

روایت بر این نکته دلالت دارد که شرط برگشت جاریه مکاتبه به حالت اولیه )رقیت(، صحیح و نافذ است. به همین مضمون، روایات دیگرى نیز وارد شده است; از جمله، »صحیحه حلبى« )همان: ح3)، »صحیحه محمدبن مسلم« )همان: ح7)، و »صحیحه سلیمان‏بن خالد« )همان: باب11، ح1).

از این دسته روایات چنین برمى‏آید که شرط ضمان به نحو نتیجه که باعث برگشت جاریه مکاتبه به حالت اولیه )رقیّت( مى‏شد صحیح است. بنابراین مورد بحث ما را نیز - که ضمان به نحو نتیجه است - شامل مى‏شود; زیرا هر دو حکم، وصفى‏اند و احتمال فرق، بعید است; آیةالله وحید در این باره مى‏فرماید: از استدلال امام در ذیل صحیحه حلبى به »المؤمنون عند شروطهم« استفاده مى‏شود که این حدیث دلالت دارد بر دو حکم یکى تکلیفى که وجوب وفا دارد; و یکى وضعى که صحت و نفوذ شرط نتیجه است )وحید خراسانى، 600/6 :1390).

سیره عقلا

افزون بر این دو دلیل، ممکن است گفته شود مقتضاى سیره عقلا نیز صحت شرط ضمان به نحو شرط نتیجه است; زیرا عقلا در جبران خسارت، فرقى میان شرط ضمان به نحو فعل و شرط نتیجه نمى‏گذارند. از سوى دیگر، این سیره در عصر معصومین)ع( هم وجود داشته است و ردعى در این باره، نرسیده است; پس ارکان صحت سیره عقلا نیز تمام است; هرچند با وجود دلیل اول و دوم، نوبت به سیره نمى‏رسد.

درباره صحت این شرط، ممکن است ادله دیگرى نیز اقامه شود; اما به دلیل طولانى نشدن مقاله، از طرح آن‏ها خوددارى مى‏شود. مهم بررسى ادله منکران صحت این شرط و نقد آن‏ها است.

ادله منکران صحت شرط ضمان در ید امانى

الف) مخالفت با کتاب

یکى از ادله بطلان شرط ضمان در مورد ید امین - از جمله در عقد اجاره - این است که این شرط، مخالف کتاب است; و در جاى خود، ثابت شده که شرط مخالف کتاب، باطل است )محقق رشتى، مخطوط: 65).

به نظر مى‏رسد این استدلال که در مباحث زیادى، مورد استناد فقها قرار مى‏گیرد و در این بحث نیز از مهم‏ترین ادله مخالفان به شمار مى‏آید، از جهاتى قابل نقد است; از جمله:

اولاً در تفسیر شرط مخالف با کتاب الله، میان فقها اختلاف است و نظرات زیادى در این زمینه وجود دارد; مثلاً:

الف: مقصود از مخالفت با کتاب، مخالفت با »ما کتبه الله« باشد; اعم از این‏که در قرآن باشد یا در سنت;

ب: مقصود از شرط مخالف با کتاب، شرط مخالف با مطالب موجود در قرآن باشد;

ج: مقصود از شرط مخالف با کتاب، این است که افزون بر مخالف نبودن با قرآن، باید موافق با مطالب قرآن نیز باشد; هرچند موافقت عام یا مطلق باشد;

د: نظر دیگر این است که شرط مخالف کتاب، فقط شرط مخالف با احکام تکلیفى است; اعم از آن‏که الزامى باشد یا غیرالزامى.

منشأ این اختلافات، روایات است; مثلاً در بعضى از روایات در تفسیر شرط مخالف کتاب الله، عنوان »شرطُ وافق کتاب الله« آمده است )حر عاملى، 2 :1410/ باب 6 از ابواب خیار، ح1، صحیحه عبدالله بن سنان(. بر اساس این روایات، شرط باید موافق کتاب الله باشد.

در بعضى از روایات، عنوان »شرطُ خالف کتاب الله« آمده است )همان، ح2، صحیحه حلبى(. بر اساس این تفسیر، شرط باید مخالف کتاب نباشد و موافقت با آن، شرط نیست. در بعضى از روایات نیز »عدم مخالفت با سنت« آمده است )فیض کاشانى، 80/12 :1406). بنا بر این تفسیر، شرط افزون بر عدم مخالفت با کتاب، باید مخالف سنت هم نباشد. در بعضى از روایات، عنوان »عدم مخالفت با کتاب و سنت با هم« آمده است )ابن‏زهره، 524 :1417). بر اساس این دسته روایات، شرط، عدم مخالف با کتاب و سنت با هم است. در بعضى نیز عنوان »الا شرطاً حرم حلالاً او احلَّ حراماً« آمده است )حر عاملى، همان، ح5، موثقه اسحاق بن عمار(.

به نظر مى‏رسد استدلال بر بطلان شرط ضمان در بحث مخالف بودن با کتاب الله، ناتمام است; زیرا:

اولاً با این همه اختلاف، این سؤال مطرح مى‏شود که شرط ضمان در ضمن عقد، بر اساس کدام تفسیر )از تفاسیر یادشده(، مخالف کتاب است.

ثانیاً شرط ضمان با هیچ یک از این عناوین، منافات ندارد; زیرا روشن است که عنوان موافقت، منحصر در منصوصات قرآن نیست; بلکه اعم است از موافقت با نصوص، عمومات و اطلاقات قرآن; و از آن‏جا که شرط ضمان، فى‏نفسه امرى است مباح، مشمول اطلاقات و عمومات قرآنى است.

ثالثاً بر اساس نظر برخى از صاحب‏نظران، براى صدق عنوان موافقت، عدم مخالفت با کتاب الله کفایت مى‏کند; چنان‏که شیخ انصارى در »مکاسب« بر این نظر است. بنابراین با عدم احراز مخالفت، موافقت صادق خواهد بود )شیخ انصارى، 277 :1420).

رابعاً اگر نوبت به این شک برسد که آیا این شرط ضمان، مخالف کتاب الله است تا باطل باشد; یا مخالف نیست تا صحیح باشد; استصحاب »عدم ازلى مخالفت با کتاب الله« جارى مى‏شود و عدم مخالفت را ثابت مى‏کند; زیرا در علم اصول ثابت شده که اگر عامى مثل »المؤمنون عند شروطهم« به یک امر وجودى مثل »الا ما خالف کتاب الله« تخصیص بخورد، نتیجه‏اش این است که عام، به امر عدمى، مقید مى‏شود; یعنى شرط غیرمخالف کتاب الله، وجوب وفا دارد. پس موضوع وجوب وفا، از دو امر تشکیل مى‏شود: 1. صدق عنوان شرط; و 2. مخالف نبودن با کتاب الله; و در مورد شک در مخالفت با کتاب الله، جزء اول )صدق عنوان شرط( بالوجدان محرز است، و جزء دوم با استصحاب عدم ازلى، ثابت مى‏شود. در نتیجه، موضوع وجوب وفا - که شرط، مخالف کتاب الله نباشد - ثابت مى‏شود.

ب) مخالفت با سنت

یکى از ادله اساسى منکران صحت شرط ضمان در موارد ید امانى، روایاتى است که با بیان‏هاى مختلف، بر عدم ضمان ید امانى، دلالت دارد. در این‏جا به سه گروه از این روایات اشاره مى‏شود.

الف: طایفه‏ اى از روایات که بیش‏تر آن‏ها از نظر سند صحیحه اند، بر کبراى کلى عدم ضمان ید امین اعم از اجاره و غیر اجاره دلالت دارند; آیت‏الله خویى مى‏ فرماید:

»از جمله ادله بطلان ضمان مستأجر نسبت به تلف عین مستأجره‏اى که از سر افراط و تفریط نبوده، روایات زیادى است که بر عدم ضمان ید امین، دلالت مى‏کنند. این روایات درباره حمّال، جمّال، قصّار )شوینده لباس یا رنگرز( و صاحب کشتى‏اى است که حامل بار است; و مواردى از این دست. از مجموع این روایات، این کبراى کلى به دست مى‏آید که شخص امین، ضامن نیست« )خویى، 3.(220 :1365

ایشان سپس روایاتى را در این باره گزارش کرده است; از جمله، صحیحه حلبى از ابى‏عبدالله)ع(: »... صاحب العاریة و الودیعة، مؤتمن... « )حر عاملى، 93/19 :1410). صاحب عاریه و ودیعه، هر دو امین هستند; این سخن کنایه است از این‏که در صورت تلف عاریه و ودیعه، آن‏ها ضامن نیستند، مگر آن‏که افراط و تفریطى در کار باشد.

ب: طایفه دوم، روایاتى است که بر عدم ضمان مستأجر دلالت دارند )اگر عین مستأجره، تلف شود(. آیت‏الله خویى این دسته از روایات را به دو قسم، تقسیم کرده است: الف. روایاتى که با منطوق و به گونه صریح، بر عدم ضمان مستأجر، دلالت دارند; و ب. روایاتى که به مفهوم، بر عدم ضمان مستأجر، دلالت دارند. ایشان در هر بخش، روایات صحیحه‏اى را گزارش مى‏کنند; از جمله، صحیحه محمد بن قیس از ابى‏جعفر)ع(: قال امیرالمؤمنین فى حدیث »و لایغرم الرجل اذا استأجر الدابة مالَم یکرِهها او یبغها« )همان 155/19).

بر اساس این روایت، امیرالمؤمنین)ع( فرموده‏اند که مستأجر دابه )اگر تلف شود( ضامن نیست; البته اگر دابه را مجبور نکند و یا در استفاده از آن، زیاده‏روى نکرده باشد. در این باب، روایات زیاد وجود دارد; اما به همین مقدار، بسنده مى‏شود.

مستفاد از این دو دسته روایات این است که ید امین مطلقاً - اعم از این‏که مستأجر باشد یا غیرمستأجر - در تلف و نقص در مالیتِ مورد امانت، ضامن نیست.

بنابراین شرط ضمان، با سنت قطعى مخالف است; چراکه روایاتى داریم که بر عدم ضمان ید امین به‏ویژه مستأجر، دلالت دارند.

ممکن است به این استدلال، چنین جواب داده شود: اولاً گاهى مدلول روایات، این است که ید امین، مقتضى عدم ضمان است; در این صورت، شرط ضمان به نحو نتیجه، با این روایات، مخالف است و مصداق مخالفت با سنت خواهد بود.

گاهى مدلول روایات این است که ید امین نسبت به ضمان، لااقتضا است; یعنى نه اقتضاى ضمان دارد و نه اقتضاى عدم ضمان. در این صورت، شرط ضمان با این روایات، مخالف است، چون مدلول لااقتضا با اقتضا )شرط ضمان( قابل جمع است.

حق این است که سه طایفه از روایات، مدلول ندارند; و به عبارت دیگر، ید امین نسبت به ضمان، لااقتضا است. به بیان دیگر، مدلول روایات این است که ید امین به مقتضاى ادله اولیه، ضامن نیست. این مدلول، نسبت به طرو عناوین ثانویه - که عبارت است از شرط ضمان - اطلاق ندارد. همان گونه که اگر گفته شود خوردن آب، جایز است; این حکم به عنوان اولى، با عدم جواز، منافات ندارد; اما اگر به عناوین ثانوى حرام شود - مثلاً آب غصبى، متنجس یا مضر باشد - خوردن آن جایز نخواهد بود.

ثانیاً اگر میان اطلاق این روایات و اطلاق صحت شرط ضمان عقد، تنافى و تعارض باشد، دلیل صحت شرط، مقدم است; زیرا در علم اصول ثابت شده که در تعارض دو دلیل، یکى از مرجحات، تقدیم دلیل متکفل حکم ثانوى است از باب حکومت; و بر فرض تعارض و عدم ترجیح، نسبت میان اطلاق ادله صحت شرط ضمان و این دو طایفه، عموم و خصوص من وجه است; بنابراین در مورد اجتماع، تساقط مى‏کنند و مرجع بعد از تساقط، عمومات ادله اولیه - مثل المؤمنون عند شروطهم - است; و نتیجه آن، صحت شرط ضمان به نحو نتیجه خواهد بود.

ج) ارکان صحت شرط، مفقود است

از جمله ادله منکران صحت شرط ضمان، این است که شرط مشروع نیست تا بتواند حکم ضمان را ثابت کند.

مرحوم آیت‏الله خویى تمام ادله منکران صحت شرط ضمان را جواب مى‏دهد و تنها به این دلیل استناد مى‏کند که ارکان شرط صحیح، در آن وجود ندارد. عبارات ایشان در مقام تقریر این دلیل، مختلف است; خلاصه آن، این است که شرط نتیجه وقتى صحیح است که دو رکن در آن جمع باشد: الف( نتیجه تحت اختیار مشروطعلیه باشد، به گونه‏اى که بدون شرط بتواند آن را ایجاد کند; و ب( در تحقق نتیجه از نظر شارع، لفظ خاص لازم نباشد. شرط ضمان، فاقد رکن اول است; زیرا ضمان، حکم شرعى وضعى است; و بود و نبود آن در اختیار شارع است نه در اختیار مشروطعلیه; پس باطل است; همان گونه که احکام تکلیفى مانند وجوب و حرمت، از اختیار مکلف، خارج است.

ایشان مى‏فرماید طبق این قاعده در تمام شرطهاى نتیجه و احکام وضعیه که سبب خاص در تحقیق آن‏ها شرط نیست، مواردى مثل شرط ملکیت و یا وکالت در ضمن عقد به نحو شرط نتیجه، صحیح خواهد بود; زیرا بود و نبود ملکیت و وکالت، در اختیار مشروطعلیه است. از سوى دیگر، در تحقق ملکیت، لفظ خاص لازم نیست; اما شرط زوجیت یا طلاق در ضمن عقد، صحیح نیست; مثلاً با مشترى شرط کند که خانه‏ام را به این شرط مى‏فروشم که فلان زن، زوجه تو باشد و یا زن تو مطلقه باشد; زیرا زوجیت و مطلقه بودن، حکم شرعى است و در اختیار شارع است و لفظ خاص، لازم دارد )خویى، 225/30 :1426).

به نظر مى‏رسد که این استدلال، از جهاتى قابل خدشه است: اولاً این استدلال در صورتى صحیح است که هدف از شرط ضمان، اثبات ضمان شرعى باشد; اگر هدف، اثبات ضمان شرعى نباشد، بلکه شرط کند که در صورت تلف شدن عین مستأجره، موجر قیمت آن را بر ذمه مستأجر، مالک شود، صرف نظر از این‏که این ضمان شرعى باشد یا نباشد، شرط صحیح است. شاهد بر صحت این مدعا این است که خود ایشان قبول دارد اگر در ضمن عقد بیع خانه، شرط شود که مشترى، مالک ماشین بایع شود، به نحو شرط نتیجه صحیح خواهد بود; سؤال این است که این مورد با موردى که در ضمن عقد اجاره شرط شود موجر در صورت تلف، مالک قیمت عین باشد، چه فرقى دارد؟ تنها فرق، این است که مملوک در مورد اول، عین خارجى است و در دومى قیمت بر ذمه مستأجر است; و این نیز فارق نیست و تفاوتى میان دو مورد، ایجاد نمى‏کند.

ثانیاً ممکن است شرط ضمان را به ضمان عقد ضمان برگردانیم. ضمان، از جمله ضمان به عقد، مصادیق مختلفى مى‏تواند داشته باشد. ضمان به عقد، دو مصداق دارد: الف( ضمان به عقد به معناى ضم ذمه که در موارد ضمان‏هاى متعارف در بانک‏ها مصداق دارد که به ذمه افراد مربوط است، نه به اعیان خارجى; و ب( ضمان به عقد به معناى عهده که در مورد اعیان خارجى نیز معقول است; یعنى با عقد ضمان، شخص ضامن عین مى‏شود; نتیجه این‏که اگر عین تلف شود، مضمون‏علیه، نسبت به مضمون‏له، ضامن قیمت آن است. مورد بحث، مى‏تواند مصداق این گونه ضمان باشد.

اگر اشکال شود که عقد ضمان به انشاء احتیاج دارد، جواب این است که اولاً با شرط ضمان از سوى موجر در عقد اجاره، این انشاء ابراز مى‏شود و ما در تحقق انشاء، فقط به مبرز احتیاج داریم; اعم از این‏که مبرز، لفظ باشد یا عمل; مگر در عقودى که از سوى شارع شرط شده لفظ خاص استفاده شود; مثلاً عقد نکاح و طلاق.

ثانیاً ممکن است بگوییم در مورد بحث نتیجه شرط ضمان به نحو نتیجه، ضمان، غرامت است که مدلول قاعده على‏الید است، نه »ضمان معاملى« که مدلول صحت عقد است.

توضیح: قاعده على‏الید، قاعده عقلائى است که دلیل آن، سیره عقلا است و شارع نیز آن را امضا کرده است. مدلول این قاعده، دو چیز است:

1. حرمت تکلیفى تصرف در مال غیر بدون اذن;

2. حرمت وضعى یعنى ضمان در صورت تلف.

بنابراین در مورد تصرف در مال غیر، سه صورت متصور است: الف( اذن در تصرف ندهد، هر دو حکم مترتب مى‏شود: هم حرمت تکلیفى تصرف، و هم حرمت وضعى یعنى ضمان غرامت; ب( اذن در تصرف باشد مطلقاً; حتى اگر تصرف، موجب تلف شود، هر دو حکم منتفى خواهد بود: نه تصرف حرام است و نه ضمان غرامت محقق مى‏شود; ج(اذن در تصرف باشد امابه شرط عدم تلف; و به عبارت دیگر، اذن در تصرف به شرط ضمان باشد. در این صورت، حرمت تکلیفى، مرتفع خواهد شد، اما حرمت وضعى و ضمان وجود خواهد داشت. این ضمان را »ضمان غرامت« مى‏نامند که مدلول قاعده على‏الید است. این ضمان، برخاسته از صحت عقد نیست تا اشکال شود در عقودى که ید، امانى است، ضمان هم در کار نیست. با این بیان، ضمان، مدلول خود قاعده على‏الید است و نیازى به استدلال به اطلاق نفوذ ادله شرط هم نیست.

این مطلب را خود ایشان در مورد ضمان در عاریه فاسد، قبول دارند; چون ضمان در عاریه صحیح را - که بر خلاف قاعده »امین ضامن نیست« مى‏باشد - به دلیل خاص، یعنى روایات، درست مى‏کند; و از طرفى مى‏گوید ضمان در عاریه فاسده هم هست; در حالى که مقتضاى قاعده در ید امانى، عدم ضمان است; زیرا قاعده »ما لایضمن بصحیحه لایضمن بفاسده« بر عدم ضمان عاریه صحیح و فاسد، دلالت دارد. در عاریه صحیح، دلیل خاص داریم; ولى عاریه فاسد، دلیل خاص هم ندارد; پس تنها راه اثبات ضمان، همین راه است )خویى، 228/30 :1426). این یکى از نتایج مهم این بحث است.

د) مخالفت با مقتضاى عقد

دلیل دیگرى که بر بطلان شرط ضمان اقامه شده، این است که این شرط، مخالف مقتضاى عقد است; و شرط مخالف مقتضاى عقد، باطل است )نائینى، 313/1 :1413; علامه، 318/2 :1414).

مثلاً مقتضاى عقد اجاره این است که موجر، عین متعلق اجاره را مطلقاً تحت سلطه مستأجر قرار دهد، چه در آینده تلف شود یا نشود. شرط ضمان با غرض و مقتضاى این عقد که باقى ماندن عین مستأجره تحت سلطه مستأجر است، منافات دارد; به عبارت دیگر، مفهوم شرط ضمان این است که مسلط کردن مستأجر از سوى موجر، مطلقاً لازم نیست، بلکه مشروط است به صورتى که عین تلف نشود; و این با مقتضاى عقد، منافات دارد.

این استدلال، مخدوش است; به این دلیل که: اولاً اشکال صغروى بر آن وارد است; زیرا مورد بحث، مصداق شرط مخالف مقتضاى عقد نیست; چون شرط مخالف مقتضاى عقد، شرطى است که با مقتضاى حاق و طبیعت عقد، مخالف باشد; مثلاً در عقد اجاره شرط شود که مستأجر، مالک منفعت عین و موجر، مالک اجرةالمسمى نشود; یا در عقد نکاح شرط شود که زن و مرد، محرم نشوند. هر یک از این دو حکم )مالکیت منفعت و اجرةالمسمى در اجاره، و محرمیت در نکاح( نتیجه طبیعت عقد اجاره و نکاح است.

پس شرط ضمان، مخالف مقتضاى عقد نیست; زیرا عدم ضمان، برآمده از حاق و طبیعت عقد اجاره نیست.

به عبارت دیگر، هر جا شرط بر خلاف امرى باشد که در عقد، همان امر، انشاء شده است )مثلاً تملیک منفعت براى مستأجر(، مصداق شرط، مخالف مقتضاى عقد خواهد بود. اما در بحث ما عدم ضمان، مُنشَأُبه عقد اجاره نیست; چون به عقد اجاره ایجاد نشده است، بلکه به ادله خارجى ثابت شده است.

ثانیاً بر فرض که نوبت به این شک برسد که آیا عدم ضمان مخالف مقتضاى عقد است یا خیر، با استصحاب عدم ازلى، عدم مخالفت شرط با مقتضاى عقد ثابت مى‏شود; چون آنچه از دایره نفوذ ادله شروط خارج شده، امرى وجودى است یعنى مخالفت با مقتضاى عقد، مانند عنوان وجودى قریشیت و با استصحاب عدم ازلى، ثابت مى‏شود که این شرط، مخالف مقتضاى عقد نیست.

ه) شرط ضمان، اثر ندارد

آیت‏الله بروجردى در مقام استدلال بر بطلان شرط ضمان مى‏فرماید:

»شرط ضمان، صحیح نیست; زیرا اثر شرط ضمان، این است که اگر عین تلف شد، مستأجر مثل و یا قیمت آن را - که ضامن است - بپردازد. از سویى فقها فرموده‏اند که عقد مثلاً عقد اجاره، با تلف عین مستأجره، باطل مى‏شود. در نتیجه، شرط، وجوب وفا ندارد. به عبارت دیگر، شرط ضمان قبل از تلف عین در ید امانى، اثر ندارد; چون شرط )تلف( محقق نشده است. بعد از تلف هم اثر ندارد; چون با تلف عین، موضوع منتفى شده است; یعنى عقد باطل شده و وجوب وفا ندارد. همان گونه که شرط در ضمن عقود دیگر با انفساخ و یا فسخ عقد نیز وجوب وفا ندارد; چون به انتفاى موضوع، منتفى مى‏شود. مورد بحث ما نیز از این قبیل است« )فاضل لنکرانى، 569 :1423).

جواب: اولاً براى لزوم وفا، به شرط حدوث عقد، کافى است و بقاى عقد لازم نیست; چون »المؤمنون عند شروطهم« اطلاق دارد و شامل شرط در ضمن عقد نیز مى‏شود، اعم از این‏که عقد باقى باشد و یا عقد فسخ یا منفسخ شود.

ثانیاً ممکن است گفته شود که شرط ضمان مانند »واجب معلق«4 است; پس شرط از حین تحقق، اثر خود را گذاشته است، اما ظرف این ضمان و تعهد که قبل از تلف محقق شده، بعد از تلف محقق خواهد شد.

و) اجماع

صاحب مفتاح الکلام و برخى از بزرگان، بر بطلان شرط ضمان به نحو نتیجه، ادعاى اجماع کرده‏اند )حسینى عاملى، بى‏تا: 251/7; علامه حلى، 137/2 :1414; فاضل مقداد، 259/2 :1404; و ابن‏زهره، 288 :1417).

اشکال اول: واضح است که این استدلال، از نظر صغروى، ناتمام است; زیرا برخى از صاحب‏ نظران در گذشته، شرط ضمان به نحو نتیجه را قبول داشته‏ اند )از جمله سید مرتضى، 467 :1415; مقدس اردبیلى، 69/10 :1405; محقق کرکى، 121/7 :1408; شهید ثانى، 186/5 :1414; و سبزوارى، 650/1 :1417).

اشکال دوم: این استدلال از نظر کبروى نیز مشکل دارد; زیرا بر فرض تنزل و قبول اجماع، اگر قطع به مدرکى بودن نباشد، احتمال مدرکى بودن وجود دارد; پس این اجماع، حجت نیست.

ز) انصراف ادله صحت شرط

صاحب جواهر در مقام استدلال بر بطلان این شرط مى‏فرماید: ادله صحت و نفوذ شرط، از شرط ضمان به نحو نتیجه، انصراف دارد; پس ادله نفوذ، شامل آن نمى‏ شود )نجفى، بى‏تا: 217/27).

جواب: انصراف، نیازمند وجه انصراف است و در اصول ثابت شده انصرافى حجیت دارد که موجب تشکیک در استعمال حقیقى شود. اما در مورد بحث، اطلاق عنوان شرط به شرط نتیجه، استعمالى حقیقى است.

جمع‏ بندى

از آنچه گذشت، امورى به اثبات رسید; از جمله:

1. محل نزاع »شرط ضمان به گونه نتیجه« است; اما صحت »شرط ضمان به گونه فعل« مورد اتفاق فقها مى‏باشد.

2. مشهور فقها با شرط ضمان به گونه نتیجه، مخالفت کرده‏اند.

3. مقتضاى قاعده على‏الید و سیره عقلا و اطلاق ادله نفوذ و صحت شرط، ضمان به گونه نتیجه است.

4. ادله منکران هشت مورد بود: مخالفت این گونه شرط با کتاب، سنت، مقتضاى عقد، اجماع، عدم تمامیّت ارکان صحت شرط، بى‏اثر بودن شرط ضمان، و انصراف ادله نفوذ شرط. این ادله، ناتمام است.

هر یک از این ادله، به تفصیل بررسى شد و به آن‏ها پاسخ داده شد.

نتیجه: شرط ضمان، چه به نحو شرط فعل باشد و چه به نحو شرط نتیجه، در عقودى که ید امانى است و مُنشأ در عقد، استیمان نیست (مثل عاریه و ودیعه)، مطلقاً صحیح است.