تأملى در مقالات «تضاد و تعارض در فقه اسلامى»1

نوع مقاله: مقاله پژوهشی

نویسنده


مقدمه
در شماره پیشین مجله، مقاله اول کولسن را با عنوان »وحى و عقل« بررسى کردیم. در آغاز آن مقاله، جهت آشنایى با شخصیت علمى نویسنده و تمایزات او را از بقیه شرق‏شناسان، به تألیفات و جهتگیرى مطالعات و داورى‏هاى او درباره فقه و شریعت اسلامى و جایگاه قرآن در قانون‏گذارى اشاره داشتیم.
سپس به چند نکته کلى درباره دیدگاه‏هاى خاص کولسن اشاره کردیم; ازجمله آنکه ثقل کار مطالعاتى وى، فقه سنى بوده است و چون این مطالعات را محدود و سطحى انجام مى‏داده است، نتوانسته گزارشى جامع و عمیق از علم فقه ارائه بدهد و همین امر منشأ به اشتباه افتادن او در تجزیه و تحلیل‏هاى بعدى شده است; با آنکه کولسن جایگاه مهم دانشگاهى دارد و بیش از ربع قرن در دانشگاه لندن به تدریس و تألیف مشغول بوده است.
مقاله دوم را همراه با تعلیقاتى که به مسائل بحث برانگیز بیشتر عنایت دارد، تقدیم مى‏کنیم.

متن مقاله دوم
»اختلاف عقیده در میان امت من نشانه رحمت الهى است«.2 این سخنِ منسوب به حضرت محمد(ص)، پدیده اختلاف وسیع در نظریات فقها را که براى تفسیر و شرح شریعت صالح‏اند، از دیدگاه فقه اسلام تبیین و توجیه مى‏کند. تضاد بین وحدت و اختلاف در نظریه‏هاى [دکترین] فقهى اسلام، تا اندازه‏اى نتیجه طبیعى و اجتناب‏ناپذیر تضاد اساسى بین دو عنصر سازنده حقوق اسلامى است، که در درس قبلى از آن سخن گفتم; زیرا وحى الهى نمایان‏گر عامل دائمى و ثابت فقه اسلام، و تعقل بشرى عامل تنوع‏پذیر و متغیر آن است.3 در تضاد مورد بحث، تمایز دیگرى نیز بین شرایط واقعى و شرایط آرمانى وجود دارد; فقه اسلام، حداقل در شکل سنتى خود، هیچ تردیدى نداشت که شریعت تنها قانون جامع و یکسان رفتار است که خداوند براى تمام انسان‏هاى روى زمین مقرر داشته است، اما فکر انسانى در تلاش براى درک و فهم این قانون آرمانى،4 جایزالخطا و ناقص بود و اختلاف نتایج اندیشه‏هاى فقهى درباره مضامین شریعت، به ناچار امرى بدیهى تلقى گردید. نظریه سیاسى اسلام نیز تقریباً به همین ترتیب بر آرمان جامعه جهانى اسلامى یا »امت« تحت رهبرى حاکم یا خلیفه واحد مبتنى است، در حالى که از نظر واقعیت تاریخى، اسلام به چندین دولت مستقل سیاسى تقسیم شده است.5 پدیده وحدت و اختلاف در نظریات فقهى، که در حقیقت از جست‏وجو به منظور کشف حقوق آرمانى شریعت ناشى شده است، درست در قلب فقه اسلام جاى دارد. یک ضرب‏المثل قدیم عربى مى‏گوید: »کسى که از اختلاف میان نظریه‏ها[ى فقهى] آگاه نباشد، رایحه فقه را استشمام نکرده است«.6
اختلاف در نظریات فقهى اهل‏سنت، در وجود چهار مذهب مختلف و به عبارتى در چهار تفسیر متفاوت از شریعت، تبلور یافته است.7 این مذاهب در اصل از طریق پیروى شخصىِ گروه‏هایى از فقها، از فقیه مؤسس آن مذهب به وجود آمدند8 و نام مذاهب حنفى، مالکى، شافعى و حنبلى، از نام مؤسسین آنها گرفته شد; اما هر مذهب از لحاظ خاستگاه، شرایط ویژه‏اى براى خود داشت. حنفى و مالکى از قدیمى‏ترین مذاهب‏اند و هردو به عنوان نمایندگان سنت فقهى یک منطقه جغرافیایى خاص، پا به عرصه وجود نهادند; اولى، شاگردان ابوحنیفه (متوفاى 767ق) در مرکز عراق، یعنى کوفه هستند، و دومى، پیروان مالک بن انس (متوفاى 796ق) در مرکز عربستان، یعنى مدینه. همان‏گونه که در درس قبل بیان کردم، ویژگى این دوره ابتدایى فقه اسلام در این بود که از استدلال و تعقل شخص (رأى)، در به دست آوردن حکم قانونىِ مواردى که حکمشان در قرآن یا تصمیمات پیامبر(ص) به صراحت بیان نشده بود، به طور گسترده‏اى بهره مى‏گرفت، به طورى که کاملاً بدیهى است، دو مذهب مالکى و حنفى به این علت با هم متفاوت‏اند که هریک منعکس‏کننده و متکى بر سنت‏هاى اجتماعى خاص و محیط دو منطقه جغرافیایى مختلف هستند. برخلاف این دو مذهب قدیمى که مشخصه و چهره محلى دارند، مذاهب بعدى، یعنى شافعى و حنبلى، هردو زاییده بحث و جدل‏هاى فقهى هستند که در طول قرن نهم بر سر موضوع منابع حقوقى دینى مطرح شد.9 شاگردان شافعى که در ابتدا نظریه منظم10 حقوقى‏اى را تدوین کردند که از قرآن، سنت و قیاس به دست آمده بود، پس از مرگ او (در سال 820ق) مذهب شافعى را به وجود آوردند.11 حدود سى سال بعد، گروهى از فقها به رهبرى احمد بن حنبل (متوفاى 855ق) مذهب حنبلى را تشکیل دادند.12 آنها با استوارى تمام از این اصل حمایت کردند که سنت پیامبر(ص) اعتبار درجه اول را دارد، و معتقد بودند که روش‏هاى استدلال حقوقى شناخته شده در سایر مکاتب، اصل مزبور را تضعیف کرده است.13
با وجود این، تا پایان قرن نهم، چهار مذهب یادشده نظریه عمدتاً مشترکى را درباره منابع حقوق پذیرفتند و در نتیجه شناسایى و قبول یک هدف مشترک، رقابت‏هاى اولیه به تدریج جاى خود را به هم‏زیستى مسالمت‏آمیز داد. اختلافات اولیه ناشى از محل جغرافیایى، یا اصول حقوقى به تدریج رو به نابودى نهادند، و هریک از مذاهب، مجموعه نظریه‏هاى مختلف یکدیگر را اجتهادهایى، با مشروعیت و اعتبار یکسان، براى تعیین حکم خداوند دانستند; یعنى هریک شرح و تعبیرى از شریعت به حساب آمدند که از اعتبارى مساوى برخوردار بودند.14
آنچه این هماهنگى را ممکن ساخت، عمدتاً، نظریه اجماع بود. نظریه مزبور بیان‏گر معیار مهم و درجه اول اعتبار و مشروعیت حقوق اسلام است، و زیربناى کلِّ ساختار نظریه حقوقى آن به شمار مى‏رود.15 به موجب این اصل، توافق تمام فقهاى واجد شرایط بر موضوعى معیّن، از مشروعیت و اعتبار مطلق و الزام‏آورى برخوردار است. روند کلى فقه اسلام، از تعریف و تبیین منابع حقوق گرفته تا استخراج قواعد ماهوى از آنها، همگى محصول تلاش ذهنى عقل بشرى به شمار مى‏رفت و تنها اجماع بود که اعتبار و مشروعیت لازم را به این روند داد; زیرا در تحلیل نهایى، اجماع بود که اصالت قرآن و سنت را به عنوان مواد و مصالح وحى الهى تضمین کرد، و به شیوه استدلال قیاسى به منظور توضیح و توسعه اصولى که در وحى الهى تجسم یافته بود، اعتبار بخشید.16 اما نتیجه‏اى که فقیهى به تنهایى به عنوان یک نظریه ماهوىِ نشئت گرفته از منابع معتبر به دست مى‏آورد، چیزى جز ظن و گمان نبود. وى خواه در مورد معناى دقیق آیه‏اى از قرآن نظر مى‏داد، یا پاسخ مسئله جدیدى را بیان مى‏کرد، تصمیمش تنها یک اظهار نظر غیرقطعى یا احتمالى درباره حقوق الهى محسوب مى‏شد; اما هنگامى که تصمیم مورد نظر، موضوع یک اجماع همگانى قرار مى‏گرفت، به اظهارنظرى قطعى و خدشه‏ناپذیر درباره حقوق الهى تبدیل مى‏شد; زیرا اجماع، خطاناپذیر بود. فقه اسلام این تفاوت را برحسب علم و ظن بیان مى‏کند. »علم« قطعى به قواعد حقوق الهى، تنها زمانى حاصل مى‏شد که اتفاق آرا وجود داشت و بقیه موارد از مصادیق »ظن« به شمار مى‏آمدند، و ضرورتاً شناسایى نظریه‏هاى مختلفى را درپى داشتند. بدین ترتیب، اجماع فراهم‏کننده اعتبارى فراگیر است که نظریه‏هاى مختلف مذاهب فقهى گوناگون را دربرمى‏گیرد. زمانى که فقهاى اسلامى نتوانستند بر امرى توافق کنند، در حقیقت بر اختلاف عقیده توافق کردند. این یک فلسفه حقوق تکثرگراى17 صادقانه است که بیان مى‏دارد هیچ عقیده شخصى نمى‏تواند در مقابل سایر عقاید، ادعاى اعتبارى منحصر به فرد نماید. عبارتى که در جاى‏جاى ادبیات حقوقى اسلامى به چشم مى‏خورد این فلسفه را منعکس مى‏کند. بحث از مسائل جنجال‏برانگیز و ارزیابى احتمالات گوناگون، غالباً به این عبارت ختم مى‏شود که: »تنها خداوند عالم حقیقى است« (والله العالم).18
بدین ترتیب، در حوزه نظرهاى فقهى [مذاهب مختلف] تلاش کردند تا با یکسان دانستن اعتبار این چهار مذهب، و به هم آمیختن آنها به عنوان جلوه‏هاى جوهرى واحد، نشان دهند که فقه اسلام از وحدت بنیادینى برخوردار است;19 اما در حوزه عملىِ فقه، بین مذاهب مزبور، مرزهاى محکمى به وجود آمد. از لحاظ جغرافیایى، هریک از مذاهبْ قلمرو نفوذ ثابتى پیدا کرد; زیرا دادگاه‏هاى یک منطقه معیّن، پیوسته نظریه‏هاى آن مذهب را اعمال مى‏کردند; مثلاً به طور کلى فقه حنفى از گذشته در منطقه‏اى از خاورمیانه که اکنون ترکیه، سوریه، لبنان، عراق، اردن، مصر و سودان را شامل مى‏شود، و نیز در شبه‏قاره هند معمول بوده است. فقه مالکى بر جمعیت‏هاى مسلمان افریقاى شمالى، غربى و مرکزى حاکم بوده است. فقه شافعى در شرق افریقا، بخش جنوبى شبه‏جزیره عربستان و در جنوب شرقى آسیا حاکمیت داشته است. فقه حنبلى، امروزه فقه سرزمین پادشاهى عربستان سعودى است.20 علاوه بر این، طبق این نظریه فقهى که مذاهب یکدیگر را معتبر مى‏دانند، تمایل بر این بود که قواعد مشترک آنها مورد تأکید قرار گیرد و اختلافات آنها تقلیل یابد، و این تصور به وجود آید که مذاهب چهارگانه در مسائل اساسى و بنیادین متفق‏القول‏اند و تنها در مسائل جزئى با هم اختلاف نظر دارند; اما در حقیقت، اختلاف بین این مذاهب در مسائل ماهوى فقه عمیق‏تر از این است. هر مذهب نمایان‏گر یک نظام فقهى منسجم است که از لحاظ ارزش‏هاى اجتماعى و اصول کلى فقه، داراى ویژگى‏هاى مختص به خود است. این موضوع را مى‏توان از ملاحظه میزان اتفاق یا اختلاف نظریات مذاهب در مورد برخى از جنبه‏هاى حقوق خانواده به دست آورد.21
همه مذاهب در مورد ماهیت اصلى نهاد ازدواج اتفاق نظر دارند. ازدواج عقدى است که صرفاً با رضایت طرفین منعقد مى‏گردد و به واسطه آن، زوج در مقابل پرداخت مهریه به همسرش، داراى حق رابطه جنسى مى‏شود.22 همچنین، تمام مذاهب، نهاد »ولایت بر ازدواج« را که به واسطه آن پدر یا خویشاوند نزدیک ذکور دختر تا حدى بر ازدواج مولّى‏علیه خود تسلط دارد، به رسمیت مى‏شناسند; اما در خصوص مسئله مهم قلمرو اختیارات ولىّ، که با مسئله اهلیت قانونى مولّى‏علیه (دختر) مرتبط است، بین عقاید اکثریت اهل‏سنت از یک طرف، و مکتب حنفى از طرف دیگر تفاوت فاحش و آشکارى وجود دارد.
مذهب حنفى، ذکور و اناث را از نظر اهلیت حقوقى براى انعقاد قرارداد، عمدتاً در یک رتبه قرار مى‏دهد. بلوغ قانونى با بلوغ جسمانى به وجود مى‏آید، و اگر قرینه مخالفى نباشد، چنین فرض مى‏شود که فرد مزبور به درجه‏اى از قوه تمیز رسیده است که او را براى انجام صحیح امورش توانا مى‏سازد. چنین فردى که داراى قوه تمیز است، در اصطلاح فقهى »رشید« نامیده مى‏شود. بلوغ جسمانى موضوعى است که باید با ادله و قراین متناسب اثبات شود، اما حقوقْ چنین فرض مى‏کند که بلوغ نمى‏تواند قبل از نُه‏سالگى در دختران و دوازده‏سالگى در پسران به وجود آید، و در سن پانزده‏سالگى قطعاً براى هر دو جنس تحقق یافته است.23 مطابق این نظریه، دختر پس از پانزده‏سالگى، از تحت ولایت ولىّ خود خارج مى‏شود; زیرا در این زمان رشید شده است. در دوران کودکى، اختیار ولىّ بر خود وى یا اموالش، شامل اختیار بر انعقاد قرارداد ازدواج از طرف دختر نیز مى‏شود، اما وقتى که بالغ شد کاملاً آزاد است; ازجمله اینکه، بدون دخالت ولىّ مى‏تواند عقد ازدواج خود را منعقد نماید.
اما طبق مذاهب دیگر اهل‏سنت، هیچ زنى نمى‏تواند خودش عقد ازدواج خود را منعقد نماید و ولىِّ قانونى او باید از طرف او عقد را منعقد کند; در غیر این صورت ازدواجِ ادعاشده، کاملاً باطل و بى‏اثر خواهد بود. علاوه بر این، پدر مى‏تواند حتى دختر بالغ خود را در اولین ازدواجش به عقد کسى درآورد و این ازدواج صحیح خواهد بود; هرچند که دختر راضى نباشد. تنها هنگامى که دختر قبلاً ازدواج کرده باشد، رضایت او براى ازدواج ضرورى است. ازاین‏رو این نظریه اکثریت، مبتنى بر این اصل است که شخص و مالِ اناث تا زمانى که ازدواج نکرده، در کنترل و اختیار ولىّ است، و تنها پس از ازدواج است که اهلیت اداره اموالش را به دست مى‏آورد، و تنها پس از ازدواج، رضایت او براى ازدواج‏هاى بعدى لازم خواهد بود.24 رشید بودن دختر، یعنى داشتن قدرت تشخیص که موضوع رهایى یافتن از ولایت است، به گونه‏اى اسرارآمیز از طریق تجربه جنسى در ازدواجش به دست مى‏آید.25
اما صرف‏نظر از اینکه رضایت او در ازدواج لازم است یا نه، خود قرارداد همیشه باید به وسیله ولىّ او منعقد گردد. این مسئله حقوق اسلامى در یک زمینه نسبتاً نامحتملِ دعواىِ افترا در دادگاه عالى انگلیس مورد بحث قرار گرفت. مسئله مذکور در دعواى »صالح،علیه اُدهامس پرس«،26 در سال 271963 مطرح شد. شاکى مسلمان شکایت کرد که مورد استهزا و اهانت قرار گرفته است; زیرا مقاله‏اى تحت عنوان »زن خردسالى به مبلغ هشتصد پوند خریدارى شد« در روزنامه خواندگان به چاپ رسیده، و ماجراى ازدواج او را به یک دختر مراکشى در کازابلانکا، که طبق حقوق اسلامى و مذهب مالکى صورت گرفته بود، به خریدن توصیف کرده بود، ظاهراً مبلغ هشتصد پوند با افزودن هزینه سفر هوایى شاکى از انگلستان به مراکش، به مبلغى که وى به ازاى ازدواج به عنوان مهریه داده بود، به دست آمده است. خواندگان چنین دفاع کردند که در توصیف ازدواج مزبور به خرید، بر حق بوده‏اند; زیرا مذاکرات مربوط به ازدواج بین مدعى و عموى دختر انجام گرفته است و همچنین مبلغى پول در کار بوده است; اما این دفاعیه مورد قبول قرار نگرفت. دادگاه رأى داد که خواندگان ماهیت جریانات ازدواج اسلامى را بسیار بد جلوه داده‏اند. عموى دختر که بر ازدواج او ولایت داشته، به هیچ وجه به عنوان یک فروشنده عمل نکرده است. مهریه را نه او، بلکه عروس گرفته است و او قرارداد را به عنوان نماینده عروس منعقد کرده و براساس خواسته‏هاى او عمل کرده است; زیرا از نظر مذهب مالکى، وظیفه اوست که عقد را منعقد نماید. بدین ترتیب، خواندگان به واسطه جرم افترا، مسئول خسارات وارده شناخته شدند.
فقه سنتى، اختلاف‏نظر بین مذاهب در خصوص موضوع ولایت بر ازدواج، و به طور کلى اهلیت قانونى زنان را در ظاهر به اختلاف‏نظر در مورد اعتبار و نحوه تفسیر برخى از سنت‏هاى منسوب به پیامبر(ص) نسبت مى‏دهد; اما در واقع این تفاوت، در اوضاع و احوال محل پیدایش این دو مذهب نخستین فقهى، یعنى مذهب مالکى و حنفى ریشه دارد. فقه مالکى در مرکز سنتى اعراب، یعنى مدینه ظهور کرد. معیارهاى اجتماعى که این مذهب آنها را پذیرفت و منعکس نمود، به طور طبیعى همان معیارهاى قبیله‏اى پدرسالارانه عربى بود که ازجمله در آن، اعضاى ذکور قبیله بر ازدواج زن‏ها تسلط داشتند. از طرف دیگر، فقه حنفى در یکى از مناطق عراق، یعنى کوفه رشد کرد، جایى که نفوذ ایرانى‏ها در آن بیشتر بود (ابوحنیفه خود اصل و تبار ایرانى داشت) و جامعه آن برخلاف مدینه، تقریباً فارغ از تعصب28 بود. در این محیط که معیارهاى سنتى زندگى قبیله‏اى عرب چنان اهمیتى نداشت، طبیعى بود که زن وضعیتى نسبتاً برتر را دارا باشد و به ویژه امر ازدواج به اختیار خودش باشد.29
از این نمونه اختلاف فقهى که ناشى از محیطهاى اجتماعى متفاوت است، به قلمروى از فقه روى مى‏آورم که در آن، مذاهب براساس یک اصل حقوقى تقسیم یافته‏اند. موضوع مورد بحث، یک مسئله مربوط به روابط زناشویى است. طبق تمام مذاهب، مبناى روابط زناشویى در این مطلب خلاصه مى‏شود که زوجه موظف است از همسرش اطاعت کند و در مقابلِ آن، حق دارد از نفقه و خرجى شوهر بهره‏مند شود. همچنین، در میان مذاهب (چهارگانه) بر سر اصولى همچون نهاد چندهمسرى اختلافى وجود ندارد; چندهمسرى به این معناست که زوج حق دارد همسران دیگرى حداکثر تا چهار زن را به طور هم‏زمان در اختیار داشته باشد; اما، بر فرض که مسائل فقهى متعارفِ روابط زناشویى در همه این مذاهب یکسان باشند، این سؤال مطرح مى‏شود که: زوجین تا چه حد آزادند که مقررات راجع به حقوق و تکالیف روابط زناشویى خود را با توافق بر شروط خاصى در عقد ازدواج، تنظیم کنند؟
نقطه مشترک همه آنها این بود که زوجین نمى‏توانند بر امرى توافق کنند که خلاف مقتضاى ذات [عقد] ازدواج باشد; براى مثال، مقتضاى ذات [عقد] ازدواج این است که قصد اولیه زوجین در هر حال، یک پیمان زناشویى دائمى باشد. بنابراین هر توافقى که به ظاهر محدوده زمانى براى ازدواج تعیین کند، کاملاً بى‏اعتبار خواهد بود. مسئله مشترک دیگر این بود که توافق طرفین در مورد شروطى که موجب تقویت و استحکام مسائل متعارف ازدواج باشد، معتبر و قابل اجراست; براى نمونه، از این قبیل است توافقى که مبلغ مهریه قابل پرداخت30 یا مقدار نفقه‏اى را که زوج باید تهیه نماید، تعیین مى‏کند; اما اختلاف بین مذاهب در خصوص قیود و شروطى رخ داد که در حد فاصل این دو قرار مى‏گیرند; قیود و شروطى که نه مسائل متعارف ازدواج را استحکام مى‏بخشند و نه خلاف مقتضاى ذات [عقد] ازدواج هستند، بلکه آنها را تغییر مى‏دهند یا با آنها تغایر دارند.31 براى مثال، فرض کنیم که به واسطه اصرار زوجه، زوج ضمن عقد ازدواج توافق نماید که در طول مدت زناشویى همسر دیگرى انتخاب نکند، آیا این توافق، معتبر و قابل اجراست یا نه؟
مسئله فقهى اساسى در اینجا، اصلى است که در اصطلاحات فقهى عربى به »اباحه« معروف است و مى‏توان آن را »tolerance« ترجمه کرد. این اصطلاح به تساهل و اغماض شارع، یعنى خداوند اشاره مى‏کند که به موجب آن، مخلوقات در خارج از منطقه‏اى که تحت اوامر و نواهى صریح خداوند قرار دارند، در عمل و رفتار خود آزادند. بنابراین سؤال در زمینه مسئله مورد بحث ما این است که آیا اصل اباحه مى‏تواند به زوجین اختیار بدهد که ازدواج خود را به صورت تک‏همسرى معیّن نمایند یا نمى‏تواند.
نظر اکثر [اهل‏سنت]، یعنى حنفى‏ها، مالکى‏ها و شافعى‏ها این است که اصل اباحه در این مورد جایگاهى ندارد. آثار ضرورى عقد ازدواج، از نظر حقوق و تکالیف زوجین، توسط قانون الهى تعیین شده و بر آنها لازم‏الاتباع است و اراده آن‏دو نمى‏تواند آن را تغییر دهد. ازاین‏رو، رضایت زوج در خصوص عدم إعمال حق مسلّم او مبنى بر حق داشتن چند همسر، باطل و بى‏اعتبار است. به‏رغم وجود چنین شرطى در عقد ازدواج، زوج مى‏تواند همسر دوم اختیار نماید و همسر اول هیچ وسیله جبران خسارت قانونى در اختیار ندارد.
اما، فقه حنبلى معتقد است که اصل اباحه شامل این مورد نیز مى‏شود. به طور کلى، هر توافقى معتبر و قابل اجراست، مشروط بر اینکه مورد منع صریح قانون قرار نگرفته باشد و با ذات [عقد] ازدواج مخالفت آشکارى نداشته باشد. قانون چندهمسرى یک قانون ترخیصى است نه الزامى; اینکه مرد باید تنها یک همسر داشته باشد، نه به صراحت منع شده و نه مخالف مقتضاى ذات عقد ازدواج است. ازاین‏رو توافق زوجین در این زمینه، معتبر و قابل اجراست.32 البته قابل اجرا بودن بدین مفهوم نیست که زوج نتواند زوجه دوم اختیار نماید; بلکه در صورت اختیار زوجه دوم، قرارداد خود را به طور اساسى نقض کرده است و در نتیجه زوجه از تعهدات ناشى از آن قرارداد رهایى مى‏یابد و مى‏تواند با تقدیم دادخواست به دادگاه، طلاق بگیرد.
تصور نشود که اختلاف‏نظر مذاهب اهل‏سنت در این دو مورد که اکنون بررسى شد، اختلافى جزئى است. در عین حال هنگامى مى‏توان به خوبى میزان توافق آنها را فهمید که فقه اهل‏سنت را به طور کلى، با فقه گروه اقلیت مسلمان یعنى شیعه - که امروزه مرکز آن ایران است، ولى شیعیان قابل ملاحظه‏اى نیز در هند، افریقاى شرقى و عراق وجود دارند - مقایسه نماییم; زیرا اگرچه فقه شیعه بر همان منابع اساسى، یعنى قرآن و سنت مبتنى است، اما با فقه اهل‏سنت تفاوت‏هاى اساسى دارد; براى مثال، فقه شیعه ازدواج موقت یا »متعه« را به رسمیت مى‏شناسد. مفهوم متعه این است که زوجه توافق کند در مدت معلومى در مقابل دریافت پاداش معیّنى که »اجرت« نامیده مى‏شود، به زوجیت در آید. در حوزه‏هاى قضایى اهل‏سنت چنین پیمان زناشویى موقتى نه‏تنها طبق حقوق مدنى بى‏اعتبار است، بلکه ممکن است به وقوع جرم کیفرىِ زنا منجر گردد که مجازات آن به طور سنتى حداقل یکصد ضربه شلاق و یک سال حبس، و حداکثر، رجم است.33
اما شاید چشم‏گیرترین اختلاف بین این دو گروه، در نظریه‏هاى خاص آنها در مورد ارث باشد. این اختلاف، نتیجه تفاوت بنیادین در رویکرد آن دو گروه به ماهیت تشریع قرآنى است. فقه اهل‏سنت، احکام قرآنى را اصلاح کننده برخى از جزئیات حقوق عرفى موجود مى‏دانست،34 به گونه‏اى که در صورت فقدان قانون اصلاحى صریح، حقوق عرفى را هنوز معتبر و قابل اجرا مى‏شمرد. در تفکر اهل‏سنت، در صورتى که قرآن صریحاً یک قاعده حقوق عرفى را رد نکرده باشد، این عدم رد به منزله تأیید ضمنى آن است. همان گونه که در درس قبل بیان کردم، نتیجه این رویکرد این بود که حقوق ارث اهل‏سنت موقعیتى برتر را به وراث قبیله‏اى حقوق عرفى اختصاص دهد، که عبارت بودند از خویشان ذکور پدرىِ شخص متوفا. زنان که قرآن براى اولین‏بار به آنها حق ارث بردن داده است، در شرایط مقتضى، مستحق آن مقدار سهم کسرى از ترکه هستند که قرآن به آنها اختصاص داده است; اما هنگامى که یک خویشاوند ذکور پدرى، جزو بازماندگان متوفا باشد، همین امر، موجب محدودیت حق آنها خواهد بود. خویشاوند ذکور پدرى، هرچند درجه قرابت او دور باشد، در ارث مداخله مى‏کند و باقى‏مانده ترکه را مطالبه مى‏نماید; زیرا خویشاوند غیرذکور، هرچند درجه قرابت او نزدیک باشد، موجب محرومیت خویشاوند ذکور از ارث نمى‏شود. ازاین‏رو اگر یک مسلمان سنى‏مذهب بدون وصیت‏نامه فوت نماید و ورثه او یک دختر و یک پسرعموى پدرىِ دور باشند، سهم دختر به نصف ترکه پدرش محدود است و نصف دیگر را پسرعمو به عنوان وارث باقى‏مانده به ارث مى‏برد.35
اما از نظر شیعه، تشریع قرآنى به هیچ‏وجه مجموعه‏اى از اصلاحات جزئى صرف نیست. به عقیده آنها قرآن عناصر اصلى یک نظام حقوقى کاملاً جدید را وضع کرده است که ازجمله این عناصر، نظام ارث است. قرآن، نظام حقوق عرفى قبلى را به کلى از بین برده است. هر قاعده حقوق عرفى که به وسیله قرآن صریحاً تأیید نشده باشد، به طور ضمنى رد شده است. به این ترتیب، از آنجا که قرآن
در هیچ‏جا صریحاً حقوق ممتازه ذکور پدرى را در ترکه تأیید نکرده است، این گروه جایگاه ویژه و ممتازى در حقوق ارث شیعه ندارند. نقل است که یکى از امامان شیعه با بیانى واضح این اصل را [چنین] اظهار کرده است: »اما خویشان ذکور پدرى (عصبه)، پس خاک در دهانشان«.36 بر این اساس، حقوق شیعه تمام خویشان را، اعم از مذکر یا مؤنث، وارث ذکور پدرى یا غیر آن، در نظامى از اولویت‏ها قرار مى‏دهد که واحد و فراگیر است و انحصاراً بر درجه قرابت و نزدیکى آنها با متوفا مبتنى است. در این نظام، هریک از فرزندان متوفا، چه مذکر و چه مؤنث، بر هریک از خویشاوندان نسبى غیرمستقیم حق تقدم مطلق دارد; به گونه‏اى که اگر متوفا شیعه باشد، دختر او برادر متوفا و به طریق اولى، هریک از خویشاوندان ذکور پدرى دورتر، مانند عموزاده را به کلى از ارث محروم مى‏کند و تمام ترکه پدرش را به ارث مى‏برد.37
همچنین نظام حقوقى اسلام در زمان‏هاى نخستین و قرون میانى، از تنوع و اختلاف فراوانى برخوردار بود. بین اکثریت اهل‏تسنن و اقلیت شیعه شکاف اعتقادى روشنى وجود داشت و در درون اسلام بین مذاهب چهارگانه اهل‏سنت، مرزهاى شدیدى، هم از نظر اندیشه‏هاى ماهوى و هم از نظر مناطق جغرافیایىِ تحت حاکمیتشان، ترسیم شده بود; اما از اواخر قرون میانه به بعد، این مرزها به تدریج کاهش یافت، تا اینکه امروزه در شیوه اِعمال حقوق در کشورهاى خاور نزدیک و خاور میانه، مرزهاى مزبور تقریباً به کلى از بین رفته است.
اولین جنبش این روند را تلاش فقهایى به وجود آورد که خود را وقف مطالعه کلى پدیده اختلاف در نظریات فقهى نمودند. یکى از فقهاى برجسته‏اى که از محدوده نظریه‏هاى مذهب خود فراتر رفت، فقیه حنبلى، ابن‏قدامه بود. ابن‏قدامه در شاه‏کارش به نام »مُغنى«، نظریه‏هاى مذاهب و فقهاى مختلف را به دقت بررسى کرد و آنها را با نظریه سنتى حنبلى مقایسه نمود. اگرچه به طور طبیعى وفادارى شخصى خود را به نظریه مؤسس مذهب خود، احمد بن حنبل، ابراز داشته است، اما اگر نظریه دیگرى را از نظر فقهى معقول‏تر بداند، بدون هیچ تردیدى تفوق نسبى آن را اظهار مى‏کند. به واسطه وجود آثارى مانند این اثر ابن‏قدامه - که به تحلیل نظریه‏هاى مختلف و ارزیابى دلایل آنها ترغیب کرده است - حقوق اسلام چهره یک نظام حقوق تطبیقىِ درون‏ساخته38 را به خود گرفته است.39
علاوه بر این، دانش فقه با تأکید بر اینکه هر فرد مسلمانى کاملاً آزاد است که از مذهب انتخابى خود تقلید کند و هر دادگاه اسلامى موظف است که احکام مذهبى را اعمال کند که طرف دعوا متعلق به آن است، از اختلاف بین مذاهب کاسته است. نه‏تنها همین و بس، بلکه عموماً پذیرفته شده است که فرد حق تغییر مذهب فقهى خود را در موضوع خاصى دارد. ابن‏تیمیه، فقیه حنبلى دیگرى که گرایش فکرى مستقلى دارد، نوشته است: »هیچ‏کس مجبور به تقلید از مراجع خاصى نیست مگر از شخص پیامبر(ص) در کلیه اوامر و نواهى او. مسلمانان همواره از علما استفتا کرده و در یک موقعیت از مرجعى و در موقعیت دیگر از مرجع دیگرى تقلید مى‏کرده‏اند. اگر شخص از مرجع خاص در موضوع ویژه‏اى تقلید نماید، به این دلیل که فکر مى‏کند این مرجع از لحاظ دینى برایش سودمندتر است، یا استدلال او بهتر است و یا به هر دلیل دیگرى، این عمل از نظر اکثر فقهاى اسلام مجاز است. این عمل را ابوحنیفه، مالک، شافعى، احمد بن حنبل یا فرد دیگرى تحریم نکرده است«.40
اگرچه فقها معتقد بودند که تغییر مذهب باید براساس اعتقاد جدّى به این مطلب باشد که مذهبى که به آن رجوع شده ذاتاً منطقى‏تر است، و نمى‏تواند صرفاً به دلیل نفع شخصى صورت گرفته باشد، به نظر نمى‏رسد که این شرط، مشکل زیادى براى دادگاه‏هاى هند و سنگاپور ایجاد کرده باشد; براى مثال، در اینجا مجموعه جالبى از تصمیمات قضایى به دختران پیرو مذهب شافعى (که مذهب سنتى در سیلان و مالایا است) اجازه داده است که از قاعده موجود در فقه حنفى در مورد موضوع ویژه‏اى از احکام زناشویى بهره ببرند. این مجموعه با پرونده »محمد ابراهیم، علیه غلام احمد« در سال 1864 در دادگاه عالى بمبئى آغاز شد. پدرى شافعى‏مذهب از دادگاه درخواست کرد ازدواج دخترش را به این دلیل که بدون اجازه یا مداخله او صورت گرفته است، باطل اعلام کند. در واقع فقه شافعى ابطال ازدواج را در چنین مواردى اجازه مى‏دهد; اما دختر ادعا نمود که وى به عنوان یک حنفى، عقد ازدواج را منعقد کرده است; همان گونه که قبلاً گذشت، این مذهب زن بالغ و رشید را در این خصوص داراى اهلیت کامل مى‏داند. دادگاه در این مورد دادخواست ابطال را رد کرد و ازدواج را معتبر دانست. مشکل مى‏توان گفت که این پرونده و پرونده‏هاى بعدى تا چه اندازه پیش رفته است، اما به نظر مى‏رسد که این تصمیم‏ها و احکام بر این اساس بوده که راه‏حل معقول آن است که به دختر شافعى‏مذهب اجازه داده شود از قاعده مناسب‏ترى که در مذهب حنفى است بهره ببرد، نه براساس این اصل سفت و سخت که وى در همه جنبه‏ها حنفى شده است.
اکثر تحولات اخیر در کشورهاى اسلامى خاور میانه و خاور نزدیک را باید با توجه به این سابقه رو به افزایش بررسى کرد که فقه و رویه قضایى، نظریه‏هاى مختلف مذاهب متفاوت را به طور یکسان، معتبر و قابل جانشینى با یکدیگر مى‏داند. در خلال چند دهه اخیر، مجموعه قوانینى در باب حقوق اسلامى خانواده در اکثر این کشورها منتشر شده است و یکى از برجسته‏ترین ویژگى‏هاى این مجموعه‏ها، وسعت قلمروى است که این مجموعه‏ها در آن نظریه‏هاى گوناگون مذاهب مختلف را ترکیب کرده‏اند. اصل اساسى و زیربنایى این مجموعه‏ها این است که مرجع سیاسى اختیار دارد براى حفظ مصلحت یکنواختى، تنها یک حکم را از میان احکام معتبر و داراى ارزش یکسان برگزیند و به دادگاه‏هاى حوزه صلاحیت خود دستور دهد تنها همان حکم را اعمال کرده و سایر احکام را نادیده بگیرند; و انتخاب این یا آن حکم صرفاً براساس مطلوبیت اجتماعى است، و این مجموعه‏ها احکامى را بیان کرده‏اند که با توجه به معیارها و شرایط کنونى جامعه، مناسب‏ترین حکم به نظر مى‏رسند.41
یکى از آشکارترین تمایلات در جامعه مسلمان خاورمیانه امروزى، آزادسازى42 زنان است، و بخش عمده‏اى از مواد این مجموعه‏ها درصدد اصلاح وضعیت حقوقى آنان است; مثلاً در کشور مالکى‏مذهب تونس، دخترانْ دیگر در معرض سخت‏گیرى‏هاى فقه مالکى در خصوص ولایت بر ازدواج نیستند; زیرا قانون احوال شخصیه 1957 تونس، حکم مذهب‏حنفى را پذیرفته است که به موجب آن، زن رشید و بالغ براى انعقاد عقد ازدواج خود از اهلیت کامل برخوردار است. از طرف دیگر، در کشور حنفى‏مذهب سوریه، زنان دیگر از این نظریه سنتى حنفى رنج نمى‏برند که براساس آن زنى که با او بدرفتارى شده است نتواند به هیچ وجه دادخواست طلاق به دادگاه بدهد; زیرا در سال 1953، قانون احوال شخصیه سوریه این حکم آسان‏گیرترِ فقه مالکى را پذیرفت که زوجه مى‏تواند به سبب رفتار خشونت‏آمیز شوهر، ترک همسر یا ترک انفاق، دادخواست طلاق بدهد. سرانجام اینکه، زنان مالکى‏مذهب در تونس، و حنفى‏مذهب در سوریه، اکنون از نظریه آسان‏گیرترِ [فقه] حنبلى راجع به قیود و شروط عقد ازدواج که قوانین هر دو کشور، آن را پذیرفته‏اند، بهره‏مند شده‏اند. سابقاً هر توافقى را که شوهر مى‏پذیرفت و مقصود از آن تضمین حقوق زن بود، مى‏توانست بى هیچ کیفرى نقض کند; توافق‏هایى مثل اینکه شوهر، همسر دیگرى اختیار ننماید، یا زوجه آزاد باشد فعالیت‏هاى اجتماعى یا شغل رسمى و حرفه‏اى‏اش را به میل خود ادامه دهد; ولى در حال حاضر در صورتى که شوهر چنین توافقى را نقض نماید، زوجه حداقل مى‏تواند انحلال قضایى ازدواج را درخواست کند.43
اما شاید جالب توجه‏ترین نمونه این روند، یعنى گزینش یکى از نظریه‏هاى مختلف، را بتوان در قانون احوال شخصیه فعلى عراق یافت. قبلاً به ماهیت اساسى اختلافى که اهل‏سنت را به طور کلى، از گروه شیعه در خصوص موضوع ارث جدا مى‏کرد، اشاره کردیم. در سال 1963، قانونى در عراق تصویب شد که مقرر مى‏داشت از این به بعد نظام اساسى ارث شیعه، بر ماترک تمام اتباع عراق حاکم خواهد بود.
در حقیقت دلایل اجتماعى معقولى مبناى این اصلاح بود. حقوق ارث اهل‏سنت، با تأکید بر حقوق ورثه ذکور پدرى، انتظارات یک جامعه داراى نظام قبیله‏اى را برآورده مى‏سازد; اما در عراق معاصر، به ویژه در مناطق شهرى، روابط قبیله‏اى متلاشى شده است و واحد جامعه را گروه خانوادگى کوچک‏ترى تشکیل مى‏دهد که عبارت‏اند از: والدین و فرزندان آنها; و در آن، زن‏ها نقش پرمسئولیتِ رو به افزایشى را ایفا مى‏کنند. از طرف دیگر، نظام ارث شیعه پیوسته بر حقوق این گروه خانوادگى کوچک‏تر تأکید مى‏کند و در آن به زن‏ها موقعیت مهمى مى‏دهد، به ویژه از جهت این حکم که قبلاً هم آن را متذکر شدیم، که دختر یا در حقیقت، هر وارث بلافصل مؤنث، برادران یا خویشان ذکور دورتر متوفا را به طور کامل از ارث محورم مى‏کند.
همچنین احتمالاً با توجه به بافت خاص جامعه عراق، قبول چنین گذر و انتقالى از فقه اهل‏سنت به فقه شیعه با مشکل مواجه نبوده است; زیرا جمعیت عراق تقریباً نیمى سنّى و نیم دیگر شیعه است.44 در حقیقت گفته شده است که قبل از وضع قانون احوال شخصیه، مسلمانان سنى‏مذهبى که خود را در اواخر عمر احساس مى‏کردند و فرزند ذکورى نداشتند، غالباً ادعا مى‏کردند که به مذهب شیعه گرویده‏اند، صرفاً به این دلیل که از انتقال قسمت عمده اموال خود به برخى خویشان ذکور پدرى جلوگیرى کنند; خویشانى که حتى وجودشان نیز براى آنها بى‏اهمیت بود. با این حال، قانون جدید ارثِ عراق نشان‏دهنده اولین موقعیتى است که در آن، اصل گزینش [یک نظریه از میان نظریه‏هاى مذاهب مختلف] چنان قاطعانه از شکاف دیرینه بین اسلام فرقه‏اى و سنتى عبور کرد، که فقه شیعى را بر جمعیت سنى‏مذهب تحمیل نمود.
بنابراین امروزه در درون مرزهاى ملى کشورهاى مسلمان خاور نزدیک و خاور میانه، وحدت حقوقى بیشترى نسبت به گذشته وجود دارد. البته، یک‏نواختى، یکى از اهداف اساسى تدوین قوانین است45 و در مورد حقوق اسلامى خانواده، این هدف تا حد زیادى به دست آمده است; زیرا دادگاه‏ها مکلف‏اند مقررات قانون ملى را اعمال کنند و دیگر حق ندارند از میان نظریه‏هاى گوناگون مذاهب که در منابع سنتى ثبت شده است، یکى را انتخاب نمایند. همچنین دادگاه‏ها نمى‏توانند نسبت به متداعیین خاصى، قانون مذهب دیگرى را اجرا کنند که آنها ادعا مى‏کنند به آن مذهب تعلق دارند; زیرا قوانین موضوعه بدون توجه به اینکه متداعیین از چه مذهبى پیروى مى‏کنند، همه اتباع کشور را شامل مى‏شوند.46
با وجود این، روند مزبور از لحاظ بین‏المللى، اختلاف رو به رشدى را در حقوق اسلام به وجود آورده است. براساس اصل گزینش یک نظریه از میان نظریه‏هاى موجود در مذاهب مختلف، نویسندگان قوانین موضوعه، آزادانه در کل مجموعه وسیع نظریه‏هاى سنتى به جست‏وجو پرداختند و از میان آنها مقرراتى را گزینش کردند که براى جامعه داخلى خود مناسب‏تر مى‏دیدند. جمعیتى که قبلاً فقه حنفى بر آنها حاکم بود، اکنون خود را در معرض آمیزه‏اى از قوانین چهار مذهب یافتند. با وجود این، از آنجا که نیازها و اوضاع و احوال کشورهاى مختلف یکسان نیستند، این روند جدید، یعنى حقوق تطبیقىِ کاربردى، به ترکیب و تبدیل‏هایى در نظریه‏هاى سنتى منتج شده است که از کشورى به کشور دیگر تفاوت دارد.47 خلاصه اینکه، این اصل التقاطى48 به منظور هماهنگ ساختن حقوق، با خُلق و خوى خاصِ یک جامعه اسلامى امروزى به کار رفته است. این اصل، نشانه سالم بودن هدف اجتماعى است، و اصلى است که مفهوم عملى جدید و عمیق‏ترى را به این سخن مشهور پیامبر(ص) مى‏بخشد که: »اختلاف‏نظر در میان امت من نشانه رحمت الهى است«.

پی نوشت ها:
1. این مقاله به همت پژوهشکده فقه و حقوقِ پژوهشگاه علوم و فرهنگ اسلامى تهیه و براى مجله ارسال شده است.
2. »اختلاف امّتى رحمة«.
3. نویسنده در اینجا وحى الهى را که در قالب کتاب و سنت به ما رسیده است، عنصر سازنده احکام ثابت مى‏داند که عامل وحدت است و تعقل بشرى را عامل تنوع‏پذیرى و سبب تغییر احکام معرفى مى‏کند و اختلاف فقها را برخاسته از این عامل دوم مى‏داند; چنانکه وحدت شریعت برخاسته از آن عامل اول است.
این سخن مؤلف چند اشکال دارد:
اولاً: چنان که اصولیان خود در تبیین دلیل عقل گفته‏اند، عقل گاه به عنوان منبع فهم شریعت در کنار منابع سه گانه دیگر مطرح مى‏شود و غالباً از طریق مستقلات عقلى و برپایه حسن و قبح عقلى ما را به حکم شرعى رهنمون مى‏شود، و گاه به عنوان ابزار فهم شریعت به کار گرفته مى‏شود و براى فهم مقصود شارع از کتاب و سنت ما را یارى مى‏کند. مى‏توان گفت قسم اول دلیل عقلى، کاربرد استقلالى و قسم دوم، کاربرد ابزارى دارد و نویسنده در اینجا معیّن نکرده است که کاربرد اول را مد نظر داشته است یا کاربرد دوم را، و عامل اختلاف در فقه، منبع بودن عقل است یا ابزار بودن آن؟
شاید به قرینه جمله مؤلف در چهار سطر بعد، بتوان گفت منظورش در اینجا قسم اول دلیل عقلى است; در این صورت نیز باید دید مرادش عقل قطعى است، یا عقل ظنى، و اقسام قیاسات و استحسانات را بر مبناى عقل ناقص انسانى مورد توجه قرار داده است، و اگر نظرش در اینجا به منبع بودن عقل ظنى است که سبب اختلاف فقها مى‏شود، این سخن در تحلیل کلیت فقه اسلامى مورد قبول نیست. بسیارى از فقها حتى از فقهاى اهل‏سنت، مثل ابن‏حزم اندلسىِ ظاهرى، منبع بودن عقل ظنى را نمى‏پذیرند، یا تنها به هنگام ضرورت به برخى از اقسام آن، مثل قیاس روى مى‏آورند; چنانکه در مذهب احمد بن حنبل دیده مى‏شود. کسانى که منبع بودن عقل ظنى در قالب قیاس و استحسان را مى‏پذیرند، براى آن ضوابط و شروطى قرار داده‏اند تا سر از هواپرستى و بازیگرى با احکام درنیاورد، بلکه قابل استدلال و مناقشه باشد (ر.ک: محمد سلام مدکور، مناهج الاجتهاد فى الاسلام از ص681 );
ثانیاً: تقابل ثابت و متغیر، به تقابل وحى و عقل باز نمى‏گردد; چون وحى الهى که در قالب قرآن و سنت است، گاه احکام را در قالبى کلى و با عنوانى جامع آورده است که تطبیق آن در هر زمانى متغیر و مختلف است; مثلاً آیه »عاشروهن بالمعروف«، و آیه »امساک بمعروف او تسریح باحسان« به مردان دستور رفتارى نیکو با زنان در محیط خانواده و حتى هنگام جدایى مى‏دهد، و مصداق رفتار نیکو در هر زمانى به حسب موقعیت و دارایى و توانایى مرد و زن، مختلف و متغیر است. این اختلاف و تغیر، برآمده از درون همان دستور کلى است و با وحدت حکم و عنوان موضوع منافات ندارد;
ثالثاً: گاه اختلاف فقها برآمده از فهم آنها از شریعت و نحوه به کارگیرى قواعد و مبانى استنباطى است. این اختلاف نیز همواره به معناى دخالت عقل در محدوده شرع و موضع‏گیرى عقل در برابر شرع نیست; مثل اختلاف فقها در عمل به خبر واحد، که مبناى اختلاف آنها در برخى آراى فقهى است;
و رابعاً: اختلاف نظرات فقها گاه در همان محدوده به اصطلاح ثابت شرع است و ربطى به متغیرات ندارد; مثل اختلاف در اصل وجود سنت نبوى که به اختلاف در ثبوت وحى بازگشت دارد; بدین معنا که سنت نبوى ریشه در وحى و تعلیم خداوند به پیامبرش دارد و تنها الفاظ سنت از خود پیامبر است، ولى قرآن لفظ و معنایش از خداست.
در مجموع باید گفت نویسنده عنوان مناسبى براى بحث قرار نداده و در ریشه‏یابى اختلافات فقهى، صحیح و سقیم را به هم بافته است.
4. تعبیر نویسنده نشان مى‏دهد که در اینجا دلیل عقل را به عنوان ابزارى براى کشف مقصود شارع در متن شریعت لحاظ کرده است; ولى چنان که پیشتر نیز گفتیم، دلیل عقل در این مجال نیز تحت ضوابط معیّنى کاربرد دارد و هر فهمى نمى‏تواند فهم فقهى استاندارد و قابل قبول باشد، گرچه در درون فهم‏هاى فقهىِ استاندارد و قابل قبول، که با رعایت قواعد اصولى و اجتهادى صحیح شکل مى‏گیرد، اختلاف و تکثر پذیرفته شده است.
اگر بخواهیم نمونه‏اى از فهم‏هاى غیرقابل قبول براى فقها را مثال بزنیم، باید از برخى نظرات عجیب و غریب ابن‏تیمیه یاد کنیم که در زمان خودش مورد انکار فقهاى همه مذاهب چهارگانه قرار گرفت و حکم به حبس و تعزیر او کردند (در این زمینه ر. ک: آیت‏الله جعفر سبحانى، وهابیت، مبانى فکرى و کارنامه عملى; آیت‏الله سیدعلى حسینى میلانى، دراسات فى منهاج السنة لمعرفة ابن‏تیمیه، باب تاسع و عاشر در بیان روش علمى و مخالفان او).
5. یعنى از یک‏سو باید امت واحد داشته باشیم، ولى از سوى دیگر کشورهاى اسلامى جدا از هم داریم که حکومت‏ها و دولت‏هاى مستقل و نظام‏هاى سیاسى متفاوت از هم دارند.
توجیه این نحوه تکثر و تباعد مسلمانان از هم، البته سابقه تاریخى دارد و به آسانى قابل تحلیل و بررسى است و سرنوشت امت اسلامى در اختلافات درون‏دینى و تجزیه به گروه‏هاى مختلف، چیزى جداى از سرنوشت امت‏هاى سابق و پیروان انبیاى گذشته نبوده و نیست. پس باید گفت این فاصله زیاد از آرمان جامعه جهانى اسلامى تا واقعیت موجود در زمان ما، نتیجه اختلاف واقع میان مذاهب اسلامى است; چنانکه پدید آمدن مرزهاى جغرافیایى و کشورهاى مستقل از هم، نتیجه برخورد نظام‏هاى سیاسى و دخالت قدرت‏هاى سلطه‏جویى چون امپراطورى انگلستان در طى چند قرن گذشته بوده است.
ولى جالب آن است که توده‏هاى مسلمانان در همه این کشورها، به رغم همه توطئه‏هاى داخلى و خارجى در جهت تحکیم اختلاف، خود را امت واحد قلمداد مى‏کنند، و تجلى آن در اجتماع سالیانه حجاج در مکه بسى مشهود است.
بنابراین مسئله پراکندگى مسلمانان در کشورهاى مختلف، نتیجه مستقیم اختلافات فقهى و اختلاف فهم و درک از شریعت و لازمه به میدان آمدن عقلِ تکثرآفرین در برابر شرعِ وحدت‏طلب نیست، ولذا در کشور شیعى‏مذهبى مثل ایران، میلیون‏ها سنى، و در کشور سعودى، میلیون‏ها شیعى، و در عراق و کویت و بحرین اقلیت سنى، حاکمیت بر اکثریت شیعه را داشته است و در لبنان مسلمانان و مسیحیان و فرقه‏هاى به ظاهر اسلامى، مثل دروز، در کنار هم بوده‏اند. مسلماً این سرنوشت سیاسى را نظریات دینى رقم نزده است.
از نظر ما بسى روشن است که اختلافات فقهى قابل قبول که صاحب شریعت آن را مى‏پذیرد و خود پیامبر اسلام(ص) در میان اصحابش آن را پذیرفته بود، هیچ ضررى به وحدت امت اسلام نمى‏زند، وگرنه باید بگوییم امت واحد یعنى امتى که همه دانشمندانش یک‏جور مى‏اندیشند و هیچ فکرى و فهمى متفاوت از هم ندارند، که بالضروره باطل است. پس باز هم باید گفت نویسنده، فهم دینى و فقهى استاندارد و قابل قبول را، از فهم غیراستاندارد و غیرقابل قبول تفکیک نکرده است و گویا هر فهمى را نظیر فهم دیگر در استناد به شریعت و دین مى‏داند و همین ریشه بدفهمى خودش در تحلیل مسائل شده است.
6. »من لا یعرف الاختلاف لم یشمّ رائحة الفقه«. کلمه »فقه« به معانى مختلف استعمال مى‏شود. در این تعبیر، فقه به‏معناى علمِ برآمده از ادله و اقوال فقهاست، و البته دانستن موارد اختلاف فقها و ادله آنها عمده فقه است; ولى این مطلب اختصاصى به این شاخه از علوم ندارد. در علم حقوق، آرا و مستندات حقوقى قضات، و در روان‏شناسى و جامعه‏شناسى و دیگر علوم انسانى، نظریه‏پردازى و توجیهات علمى هر نظریه و تفاوت‏هاى این نظریات با هم، محتوا و مواد علوم را تشکیل مى‏دهد و حتى در علوم طبیعى نیز آنچه دستاورد بشر است، مجموعه دریافت‏ها و تجربیات و حدس‏هاى علمى و توجیهات علمى هر نظریه براساس آزمون‏هاى مناسب است. پس همه علوم بشرى مجموعه‏اى از اقوال و ادله است، و متخصص در آن علم کسى است که تفاوت این اقوال و موارد اختلاف آنها را بداند. علم فقه نیز گرچه به لحاظ منابع نقلى‏اش مثل کتاب و سنت، وحیانى است، ولى به لحاظ انعکاس تلاش فقها در فهم از این نصوص، علمى بشرى مى‏تواند خوانده شود و احتمال صواب و خطا در آن از نظر مطابقت با واقع، مانند احتمال صواب و خطا در دیگر علوم استدلالى است، و اعتبار اقوال فقها به لحاظ توجیه‏پذیر بودن و مستند بودن به ادله قابل قبول در علم فقه، مانند اعتبار اقوال دیگر متخصصین در مثل علم روان‏شناسى، یا جامعه‏شناسى، یا طب و فیزیک است. ازاین‏رو مهم در شناخت موارد اختلاف، شناخت اقوال معتبر از غیرمعتبر و نظریات اجتهادى و استاندارد از غیر آنهاست; چرا که اجتهاد در هر علمى به تناسب آن علم راه دارد و اختلاف نظرات اجتهادى نیز پذیرفته شده و موجب تضارب آرا و افکار، و در نهایت پیشرفت و تکامل آن علم توسط بشر است (ر.ک: دکتر محمد سلام مدکور،مناهج الاجتهاد فى الاسلام، ص22).
7. بهتر است به جاى »تبلور یافته است«، که نوعى حرکت قهرى را تداعى مى‏کند، بگوییم »رسمیت یافته است« که حکایت‏گر وجود یک عامل خارجى در حصر مذاهب فقهى در چهار مذهب معیّن و ترک دیگر دیدگاه‏هاى اجتهادى، و در نهایت انسداد باب اجتهاد بوده است. (داستان حصر مذاهب در چهار مذهب مشهور از سوى خلفا و توجیهات سیاسى و اجتماعى آن را مى‏توان در کتاب تاریخ حصر الاجتهاد، اثر شیخ آقا بزرگ طهرانى پى‏گرفت. نیز به مقاله »تاریخ حصرالاجتهاد فى المذاهب الاربعة« نوشته شیخ محمدهادى یوسفى غروى، در مجله الفکر الاسلامى، شماره 12، سال سوم، ش 12، مراجعه شود).
8. پدیده تمذهب (یعنى خارج نشدن از دیدگاه‏هاى اجتهادى و اصولى و مبانى یک مجتهد) در اصل یک دستور حکومتى بوده که نتیجه‏اش پیروى گروه‏هایى از فقها از فقیه مؤسس و امام مذهب بوده است; نه آنکه در اصل از طریق پیروى گروه‏هایى از فقها از فقیه مؤسسه به وجود آمده باشند. نویسنده یا سابقه تاریخى این قضیه را به درستى به دنبال نکرده است، یا در تفکیک سبب، دقت کافى نداشته است. (در این‏باره علاوه بر منابع ذکر شده در تعلیقهّ پیشین، به این کتاب‏ها مراجعه شود: مصطفى احمد زرقا، المدخل الفقهى العالم، ج1، ص176; محمد خضرى بک، تاریخ التشریع الاسلام،ص199.
9. منشأ اختلاف مذاهب فقهى، بحثى عمیق و گسترده است که بیشتر دانشمندان اهل‏سنت در کتاب‏هاى مقدماتى خود براى ورود به فقه به عنوان »تاریخ التشریع« یا »مدخل علم الفقه« بدان پرداخته‏اند. تحلیلى که نویسنده به تعجیل و بدون مدرک و شواهد در اینجا ارائه مى‏دهد، از چند جهت اشکال دارد:
اولاً: تأثیر محیط و منطقه در ظهور مذاهب و گرایش به دیدگاه‏هاى خاص فقهى، تنها به عنوان یکى از ده‏ها عامل تأثیرگذار مطرح است; مثلاً نسبت به فقه حنفى، محیط عراق و نسبت به فقه مالکى، محیط حجاز و شهر مدینه تنها یکى از عوامل تأثیرگذار بر آراى فقهى است;
ثانیاً: بر فرض که نظر نویسنده را بپذیریم و همین تأثیر محیط را به عنوان عامل مؤثر اصلى در پیدایش فقه حنفى و مالکى قلمداد کنیم، آنگاه نباید دو مذهب حنفى و مالکى در تکیه بر استدلال و تعقل شخصى مثل هم باشند، و نباید این دو مذهب در کنار هم عقل گرا به شمار آیند، و در برابر دو مذهب بعدى، یعنى شافعى و حنبلى قرار گیرند که نص‏گرا بودند; چون محیط مدینه به لحاظ دسترس به نصوص نبوى، کاملاً متفاوت از محیط عراق بوده است.
از این رو على القاعده باید فقه عراقى، فقه عقل‏گرا، و فقه مدنى، فقه نص‏گرا و مخالف رأى باشد; در حالى که مشهور است که مالک درباره استحسان که بارزترین نوع رأى است مى‏گفت: »الاستحسان تسعة اعشار العلم« یعنى   9   علم در استحسان نهفته است;
ثالثاً: تأثیر محیط به طور جزئى یا کلى فقط در حد نظرات امام مذهب قابل بررسى است; اما شاگردان ائمه چهارگانه در گردش بودند و به محیطهاى مختلف وارد شدند، بلکه خود ائمه مذاهب نیز در جولان بودند. اساتید مالک و شافعى و احمد را در این زمینه مى‏توانید ببینید.
پس اگر به گفته نویسنده، هر مذهب را شاگردان یک فقیه درست کرده باشند، با توجه به اینکه شاگردان محیطهاى مختلف را درک کرده بودند، چگونه مى‏توان از تأثیر تعیین کننده سنت‏هاى اجتماعى خاص و محیطهاى جغرافیایى بر پیدایش مذاهب و اختلاف فقهى سخن گفت.
در زمینه عدم قانون‏مندى تأثیر محیط بر اندیشه فقهى، به منابع متعددى مى‏توان رجوع کرد که در آنها از پراکندگى اصحاب حدیث و اصحاب رأى در محیطهاى مختلف، بلکه پراکندگى دو گرایش اهل حدیث و اهل رأى در محیط واحد، گزارش‏هاى بسیارى دارند; مثلاً عطاء بن ابى‏رباح و ابن‏عباس از سردمداران اهل رأى در محیط مکه بودند، و اوزاعى فقیه حدیث‏گراى شامى، عالمى پرسفر به شمار مى‏رفت که محیطهاى مختلف را درک کرد. حتى در خود کوفه و مدینه، تقابل دیدگاه‏ها و گرایش‏ها وجود داشت. (ر.ک: مدخل اصحاب حدیث و اصحاب رأى، در دائرةالمعارف بزرگ اسلامى. در زمینه منشأ اختلاف مذاهب فقهى ر.ک: محمد مصطفى شلبى، المدخل فى التعریف بالفقه الاسلامى، ص129 و نیز دکتر محمد سلام مدکور، مناهج الاجتهاد فى السلام، ص75 به بعد. اما درباره دیدگاه شیعه از نقش محیط و تأثیر زمان و مکان در اجتهاد ر.ک: رضا اسلامى، مدخل علم فقه، ص385; مرتضى مطهرى، اسلام و مقتضیات زمان).
.theorysystematic10.
11. اتفاقاً جا داشت در اینجا از تأثیر محیط سخن بگوییم; چون معروف است که شافعى داراى دو مذهب قدیم و جدید است. مذهب جدید شافعى را گویند زاییده ورود او به مصر و مطالعه آداب و رسوم مردم مصر و تأثیر محیط و عرف بر تفکر اجتهادى شافعى بوده است. (ر.ک: ابوزهره، الامام الشافعى،  درباره مذهب قدیم و جدید شافعى).
12. درباره شخصیت فقهى احمد بن حنبل مناقشه معروفى مطرح است. تا مدت‏ها پس از مرگ احمد او را به عنوان محدث مى‏شناختند و شاگردان درجه اول او نیز کارى در جهت سامان دادن یک مذهب فقهى صورت ندادند، چه رسد به خود احمد و چه رسد به تصریحات او به اینکه من فقیه نیستم و از من رأى فقهى نخواهید و تنها حدیث بطلبید.
با این حساب آراى نویسنده درباره نحوه پیدایش مذاهب فقهى و بروز اختلافات اجتهادى، فاقد هرگونه ارزش علمى است (ر.ک: آیت‏الله سیدمهدى روحانى، بحوث مع اهل‏السنة و السلفیه; مدخل احمد بن حنبل، در دائرةالمعارف بزرگ اسلامى. )
13. آنچه درباره نقش شاگردان شافعى در تدریس نظریه حقوقى منظم مطرح شد، و آنچه درباره گروهى از فقها به رهبرى احمد بن حنبل گفته شده، هیچ دلیلى ندارد; بلکه تاریخ پیدایش مذاهب، برخلاف آن گزارش مى‏دهد. اولاً، احمد بن حنبل در زمان خود هیچگاه رهبرى گروهى از فقها را نداشته است تا به کمک آنها مذهبى تشکل دهد و ثانیاً، اصول اجتهادى شافعى، یعنى کتاب و سنت و قیاس، مشترک میان او و احمد بن حنبل بوده است و ثالثاً، نقش شافعى در احیاى سنت به قدرى مهم بوده است که او را ناصرالسنة مى‏خوانند و تنها خصوصیت مهم کار احمد، پرهیز از رأى و عقل و اجتهاد بوده است (ر.ک: ابوزهرة، الامام الشافعى; مصطفى سعید الخن، دراسة تاریخیة للفقه و اصوله، ص75; آیت‏الله سیدمهدى روحانى، بحوث مع اهل‏السنة و السلفیه).
14. اولاً، معلوم نیست چرا نویسنده پایان قرن نهم را حد و مرز سخن خود قرار داده است; ثانیاً، از کشمکش ارباب مذاهب و مسافرت میان آنها، خصوصاً میان حنابله و حنفیه، هیچ مطلبى نگفته است. در جایى که ابوحنیفه آماج بیشترین طعن و قدح از سوى فقها قرار مى‏گرفت و خطیب بغدادى که معاصر با شیخ مفید بود در کتاب تاریخ بغداد در ذیل حرف »نون« به عنوان نعمان بن ثابت، مطاعن او را از لسان فقهاى مذاهب آورده است، چگونه نویسنده ادعا مى‏کند که رقابت اولیه به تدریج از میان رفت، و در جایى که حنبلى‏ها به خانه حنفى‏ها حمله مى‏کردند و اموال آنها را به عنوان غیرمسلمان غارت مى‏کردند، چگونه نویسنده ادعاى هم‏زیستى مسالمت‏آمیز مى‏کند; ثالثاً، رقابت اجتهادى میان مذاهب که از آغاز در گرفته بود، تا پایان قرن نهم برقرار بوده و هست، و اساساً معناى این رقابت آن است که هریک از مذاهب، اجتهادى خاص و شرح و تعبیرى معیّن از شریعت داشته باشد، وگرنه با فرض آنکه پیروان یک مذهب قائل به بطلان مذهب دیگر از اساس باشند، جایى براى رقابت باقى نمى‏ماند. خلاصه آنکه این‏گونه نبوده که کار از رقابت شروع شود، و به رسمیت شناخته شدن همه مذاهب و اعتبار یکسان آنها بیانجامد; طورى که وقتى رقابت بوده است، هنوز اعتبار همه قبول نشده بود، و وقتى همه اعتبار یکسان یافتند، دیگر رقابت از میان رفت.
15. اعتبار اجماع و ادله، و حدود و رتبه حجیت آن در نزد فقهاى هر مذهب، بحث مفصلى است که مؤلف با این تقریر کوتاه و نارسا اساساً آن را ضایع کرده است. به نظر مؤلف، طرح نظریه اجماع بهترین وسیله براى آشتى فقهاى مذاهب با هم بود، در حالى که تعاریف اجماع نزد فقهاى مذاهبْ مختلف است; برخى آن را اجماع فقهاى راشدین، و برخى اجماع اهل مدینه، و برخى اجماع اهل حل و عقد، و برخى اجماع فقهاى یک مذهب مى‏دانند، و طبعاً کسى که اقوال فقهاى مذاهب دیگر را به رسمیت نمى‏شناسد، هیچگاه در ادعاى اجماع، آنها را داخل در مجمعین قرار نمى‏دهد.
پس هم تعریف و سابقه تاریخى پیدایش نظریه حجیت اجماع، و هم واقعیت تاریخى در استناد بدان، مخالف تفسیرى است که نویسنده ارائه کرده است (ر.ک: علامه محمدتقى حکیم، الاصول العامه الفقه المقارن;  آیت‏الله محمدرضا مظفر، اصول الفقه، بحث اجماع; احمد مبلغى، موسوعة الاجماع فى فقه الامامیة، مقدمه).
16. به تعبیر نویسنده، گویا اجماع محصول آشتى وحى و عقل بود، در حالى که چنین نیست. اساساً تکیه اهل‏سنت بر اجماع، به خاطر یک مسئله کلامى بوده و آن مشروعیت خلافت ابوبکر است. سپس دیدند در فقه و فروعات احکام نمى‏توانند به آسانى از اجماع عبور کنند; چون وقتى اجماع زیربناى اعتبار یک امر اصولى و عقیدتى باشد، چگونه نتواند زیربناى یک مسئله فرعى و شرعى قرار گیرد. بعدها مبانى متعددى براى اعتبار اجماع اندیشه شد که در کتاب‏هاى اصول فقه منعکس است. اختلاف این مبانى به حدى زیاد است که شیعه نیز توانست حجیت اجماع را به نحوى توجیه کند که بازگشت به سنت معصومین داشته باشد. بدین ترتیب اجماع در ردیف ادله اربعه، در کنار کتاب و سنت و عقل قرار گرفت.
.pluralistic17.
18. قطعى بودن اجماع و ظنى بودن تک‏تک آراى مجتهدان، که مؤلف در اینجا طرح کرده است، از چند نظر باید بررسى شود:
الف) قطع‏آور بودن اجماع، چنانکه مى‏تواند مستند به دلیل نقلى، مثل حدیث »لا تجتمع امتى على الخطا« باشد، که حدیث‏شناسان اهل‏سنت به جعلى بودن آن اعتراف دارند، مى‏تواند مستند به دلیل عقلى از باب تجمع قراین و ترک احتمالات باشد، که نوعى منطق ریاضى و غیرقابل خدشه است، جز آنکه حصول چنین اجماعى به سادگى میسر نیست، بلکه تک‏تک فتاوا باید حائز شرایطى باشد تا مجموع آنها در اثبات صحت یک فهم مجتهدانه، تولید علم و قطع کند;
ب) مقصود نویسنده از قطعى بودن اجماع در اینجا، مطابق بودن دیدگاه اجماعى با واقع، و عدم راهیابى خطا در آن است; طورى که یا اجماع حاصل نمى‏شود، یا اگر حاصل شود همواره صواب و مطابق واقع است و قابل تخطئه نیست; اما فهم مجتهدانه هریک از فقها به تنهایى در معرض صواب و خطاست، خصوصاً هنگامى که بعد از بررسى ادله ظنى معتبر و استظهار مى‏گویند »والله العالم«، معنایش آن است که تخطئه را پذیرفته و تصویب را نفى مى‏کنند; اما همین مجتهدین اگر دلیل قطعى بر حکم داشته باشند; دیگر با وجود قطع، احتمال خطا نمى‏دهند و تعبیر »والله العالم« را به کار نمى‏برند. پس ممکن است هریک از آرا از پشتوانه قطعى برخوردار باشد و در افق ذهن فقیه عین واقع باشد;
ج) تکثرگرایى در چارچوب ضوابط اجتهادى هیچ مانعى ندارد و در علوم دیگر نیز پذیرفته شده است، و نتیجه‏اش آن است که اگر توافق فقها بر حکمى پیدا شد که چه بهتر، و اگر پیدا نشد به نظر یکى از آنها یا اعلم آنها عمل کن; درست همان گونه که در پزشکى، مهندسى و سایر علوم طبیعى یا انسانى به متخصصین رجوع مى‏شود، و اتفاق آنها در درجه اول، و در صورت اختلاف، نظر یکى از آنها انتخاب مى‏شود.
آنچه نویسنده به عنوان فلسفه حقوق تکثرگرا در اینجا قلمداد کرده است، در واقع به همان ادله‏اى بازگشت دارد که فقها در کتاب الاجتهاد و التقلید درباره لزوم تقلید و نحوه آن بیان کرده‏اند; در آنجا عمده دلیل خود را سیره عقلایى شمرده‏اند. اعتماد به سیره عقلایى در باب رجوع جاهل به عالم و نحوه آن، معنایش آن است که اسلام در اینجا فلسفه حقوق خاصى براى خود ترسیم نکرده است، بلکه همان روش عرفى و عقلایى را پذیرفته و امضا کرده است.
19. اولاً، اعتبار مذاهب چهارگانه، دستور حکومتى و تدبیرى براى نظم امور اجتماعى بوده است، وگرنه اعتبار نظر هر مجتهد جامع‏الشرایط متکى به ادله خاص خودش است و تفاوتى میان چهار مجتهدى که امام مذهب شناخته شدند و دیگر مجتهدین از نظر اعتبار آراى اجتهادى آنها نیست; ثانیاً، معناى اعتبار اجماع، به هم آمیختن مذاهب نیست; ثالثاً، وحدت بنیادین آراى اجتهادى، مربوط به وجوب مبانى اعتقادى و منابع فقهى و اصول و ضوابط اجتهادى است. البته هریک از مذاهب، نقطه افتراقى به لحاظ قبول یا رد برخى مبانى یا منابع یا اصول اجتهادى مى‏تواند داشته باشد; مثلاً در مذهب جعفرى قیاس و استحسان از منابع نیست، چنانکه قول صحابى معتبر نیست; ولى سنت اهل‏بیت(ع) حجت است. با صرف نظر از این نقاط افتراق و با تکیه بر مشترکات مذاهب به لحاظ حجیت قرآن و حجیت سنت نبوى و اعتبار بسیارى از قواعد مدون در اصول فقه، مثل قواعد باب الفاظ و قواعد تخصیص و تقیید و برخى از قواعد عقلى، وحدتى بنیادین میان مذاهب شکل مى‏دهد و چارچوب‏هاى کلى و مشترک و مورد توافق همه مذاهب را شکل مى‏دهد که راه گفت‏وگو و هم‏فکرى میان آنها را هموار مى‏سازد و مى‏تواند پایه بحث و بررسى درباره مفارقات و نقاط امتیاز هر مذهب باشد; مثلاً شیعه به اهل‏سنت مى‏تواند اعتراض کند که شما در جایى که سنت نبوى را قبول دارید ، چرا براساس حدیث ثقلین از سنت اهل‏بیت استفاده نمى‏کنید.
20. درباره علل انتشار مذاهب و استقرار پیروان آنها در محیطهاى جغرافیایى مختلف، اهل‏سنت خود به حد کافى بحث و بررسى‏هاى دقیق داشته‏اند. به طور خلاصه عوامل زیر را براى انتشار مذاهب شمرده‏اند:
تلاش شاگردان و سطح کمّى و کیفى آنها; پشتیبانى خلفا در محیطهاى مختلف از ائمه مذاهب یا شاگردان آنها; سپرده شدن منصب قضا به امام مذهب یا یکى از پیروان او; تألیفات و تعدد شروح و حواشى براى متون فقهى یک مذهب; برخوردارى از منطق قوى و استحکام درونى کافى براى تعالیم هر مذهب (ر.ک: کتاب‏هاى منتشر شده با عنوان تاریخ تشریع اسلامى یا مدخل تشریع یا مدخل فقه، و نیز مقدمه ابن‏خلدون در بخش مربوط به دانش فقه و بیان علل اختلاف و نحوه انتشار مذاهب).
21. پدیده تمذهب و عدم خروج از چارچوب‏هاى اجتهادى امام مذهب، سبب شد که پیروان هر مذهب به نظریات فقهى مذاهب دیگر اهمیتى ندهند و سعى در تکمیل و ترسیخ بنیان‏هاى اجتهادى مذهب خود و پرورش آثار و لوازم آنها داشته باشند; بدین ترتیب نظام‏هاى فقهى منسجم و مستقل از هم شکل گرفت (ر.ک: حسین عزیزى، مبانى و تاریخ تحول اجتهاد، ص271، به نقل از منابع متعد،د ازجمله: ابن‏حزم در الاحکام فى اصول الاحکام و رضا اسلامى، مدخل علم فقه، ص487). این حرکت در دوره فقه سنى، یعنى دوره رکود و ظلمت همچنان تداوم داشت تا آغاز دوره جدید که به سال 1297ق »مجلة الاحکام العدلیة« تدوین یافت و راه را بر تقریب مذاهب و فرو ریختن دیوارهاى محکم میان نظام‏هاى فقهى مذاهب هموار ساخت. نویسنده اگر با تاریخ تطور مذاهب فقهى به قدر کافى آشنا بود، مى‏توانست در اینجا به خوبى اعتبار اجماع را در کنار اختلاف مذاهب تحلیل و بررسى کند.
22. بهتر است ازدواج را در اسلام به مجموعه‏اى از تعهدات طرفینى تفسیر کنیم که در کنارش مجموعه‏اى از حقوق براى طرفین شکل مى‏گیرد و تنها تقابل مهر با رابطه جنسى را مفسر عقد ازدواج ندانیم (ر.ک: محمد قدرى باشا، الاحکام الشرعیة فى الاحوال الشخصیة، ج1، ص361 به بعد، در بیان حقوق هر یک از زوجین).
23. فقهاى مذاهب خمسه اتفاق دارند که اگر براى زن، حیض و حمل در هر سنى اتفاق افتد از علائم بلوغ است و نیز همه مذاهب به جز حنفیه اتفاق دارند که روییدن موى خشن بر عانه (بالاى شرمگاه) علامت بلوغ است.
اما در تعیین بلوغ به لحاظ سن اختلاف کرده‏اند. شافعیه و حنابله رسیدن به 15 سالگى را در پسر و دختر ذکر کرده‏اند، و مالکیه 17 سال را براى هردو و حنفیه 18 سالگى را براى پسر و 17 سالگى را براى دختر، سن بلوغ دانسته‏اند; اما امامیه 15 سالگى در پسر و 9 سالگى در دختر را ملاک دانسته‏اند (محمدجواد مغنیة، الفقه على المذاهب الخمسه، القسم الثانى، الاحوال الشخصیة بحث علائم بلوغ).
24. شافعیه و مالکیه و حنابله گویند اگر دختر باکره باشد، ازدواج او به دست ولىّ است و اگر قبلاً همسردار بوده است، ولىّ او به همراه خود دختر درباره ازدواج دومش باید تصمیم بگیرند; اما صیغه عقد را ولىّ مى‏خواند و دختر نمى‏تواند متولى انشاء عقد باشد; هرچند رضایت او با انشاء ولىّ معتبر است. حنفیه گوید دختر بالغِ عاقل، خود اختیار ازدواجش را دارد، چه باکره باشد یا نباشد و خود مى‏تواند انشاء عقد کند و هیچ کس بر او ولایت یا حق اعتراض ندارد; ولى شرط است که همسرى در شأن خود برگزیند و به کمتر از مهرالمثل راضى نشود. اگر این دو شرط رعایت نشود، ولىّ او مى‏تواند اعتراض کند و از قاضى، فسخ نکاح را بطلبد.
اما در مذهب امامیه بیشتر فقها مى‏گویند در صورتى که دختر، بالغ و نیز رشیده باشد، جمیع تصرفات او بدون دخالت ولىّ نافذ است و براى عقد ازدواج نیز فرقى نمى‏کند که باکره باشد یا نباشد; هرچند احتیاط در اخذ اجازه از ولىّ در صورت باکره بودن دختر است; به دلیل آیه شریفه »فلا تعضلوهن ان ینکحن ازواجهنّ« (سوره بقره، آیه 232) و احادیث متعدد دیگر. (همان منبع، بحث »ولایت در نکاح«; و نیز الاحکام الشرعیة فى الاحوال الشخصیة، ج1، ص148، و ج4، ص1711، ملحق قوانین کشورهاى عربى.)
البته ناگفته نماند در مواردى که فقها اختیار عقد را تنها به دست ولىّ داده‏اند، همواره رعایت مصلحت دختر را معتبر دانسته‏اند; پس اگر رضایت دختر معتبر نباشد، ولى اثبات شود که ولىّ رعایت مصلحت او را کرده است و اهلیت لازم براى اعمال ولایت را نیز داشته است، در این صورت عقد ازدواج نافذ است.
25. رشید بودن تنها معنایش دارا بودن تجربه ازدواج نیست، بلکه معنایش اعم است; رشید یعنى کسى که عرفاً مصلحت امور خویش را داناست و تصرفات او عرفاً سفیهانه و کم‏خردانه نیست. این معنا نسبت به تصرفات مختلف متفاوت است. در امر ازدواج اگر دلیلى دلالت کرد که دختر باکره نمى‏تواند درباره ازدواجش تصمیم بگیرد، معنایش این است که رشد را بعد از ازدواج اول به دست مى‏آورد، ولى در عین حال تصرفات مالى‏اش، مثل خرید و فروش و اجاره و رهن مى‏تواند نافذ باشد و بدین لحاظ رشید حساب شود. (ر.ک: محمد ابوزهره، الاحوال الشخصیة، ص459).
1963Press.V.Odhames26.Saleh.
.TimesTheinReportLaw27
(25(London
1963June.
.cosmopolitan28.
29. این سخن نویسنده، بدون مدرک و دلیل و فاقد ارزش علمى است، چه رسد به اینکه مدرک علمى برخلاف آن موجود است. کافى است نگاهى به ادله هر رأى فقهى بیاندازیم و نیز تاریخ و نحوه انتشار مذاهب را مرور کنیم تا کلیت سخن مخدوش گردد. البته تأثیر محیط بر نظر فقیه اجمالاً پذیرفته است، ولى این تأثیر خارج از بحث و بررسى فقهى درباره ادله شرعى نیست. طورى که فیقه با وجود نصى از قرآن یا سنت به راحتى از آنها بگذرد و عرف را ملاک قرار دهد. اگر به کتاب‏هاى اصول فقه رجوع شود، مى‏بینیم که حجیت عرف و رتبه آن نسبت به سایر ادله نزد فقهاى مذاهب مختلف است، و مالک که عرف را بسیار بها مى‏داد، به خاطر آن بود که مردم مدینه را تربیت شده رسول خدا(ص) مى‏دانست و آنها را از همه کس آشناتر به سنت نبوى مى‏دانست. بر این اساس، عمل مردم مدینه را به منزله سیره متشرعى مى‏دانست که کاشف از سنتى نانوشته داشت. حال ببینید این سخن کجا و تحلیل نویسنده کجاست.
گذشته از آنکه گفتیم تأثیر کوفه بر فقه حنفى، تنها در حد افکار ابوحنیفه قابل طرح است، چنانکه تأثیر مدینه بر فقه مالکى، تنها در حد افکار مالک بن انس قابل طرح است; ولى شاگردان آنها و ائمه مذاهب دیگر در گردش بودند; مثلاً اینکه ابن‏حزم ظاهرىِ اندلسى چرا مخالف قیاس و عقل شد، یا مذهب جعفرى چگونه در اثر تأثیر محیط شکل گرفت، براساس سخن نویسنده قابل توجیه نیست.
از همه اشکالات فوق که بگذریم، باز نویسنده نتوانسته یک گزارش نسبتاً جامعى از فقه یک مذهب در بخش‏هاى مختلف آن ارائه بدهد و در مجموعِ مثلاً 100 حکم، تأثیر محیط را بر فتواى فقیه ثابت کند. در فقه حنفى چه بسیار فتاوایى که برخلاف اقتضاى محیط باز و آزاداندیشانه عراق بوده است، و چه بسیار فقهایى که با ابوحنیفه در همان محیط درگیر بوده‏اند که بهترین نمونه‏اش فقهاى شیعه هستند. از سوى دیگر در فقه مالکى چه بسیار فتاوایى که برخلاف محیط بسته و تعصب‏آلود مدینه (به زعم نویسنده) بوده است، و چه بسیار فقهایى که در مدینه با افکار مالک درگیر بوده‏اند، و چه بسیار فقهایى که دیدگاه‏هاى هم‏سو داشته، ولى در محیطهاى کاملاً متضاد پراکنده بودند و عجیب‏تر آنکه فقه مالکى در ادامه حیاتش به فقهى روشن‏بینانه، که خارج از تنگناى نصوص به مقاصد کلى و اهداف کلان شارع اهتمام دارد، مبدل گشت و گرایش مقاصدى در چارچوب آن شکل گرفت، عجیب‏تر آنکه مالک در محیط بسته مدینه خیلى بى‏پروا گفت: »الاستحسان تسعة اعشار العلم«، و شافعى که محیطهاى مختلف را دیده بود و ذهنیت فرامنطقه‏اى داشت، گفت: »من استحسن فقد شرّع«، و یا ابن‏حزم در محیط اندلس به شدت و قوت تمام در برابر رأى و قیاس ایستاد و جمود بر ظواهر را پیش گرفت.
پس نویسنده جایى را که مى‏توانست از تأثیر محیط به طور حدسى سخن بگوید انتخاب کرده است، و سپس آن را به طور جزمى به کلیت فقه یک مذهبى نسبت داده است، و این نوع تحلیل دور از شأن یک حقوقدان یا فیلسوف فقه است.
30. اگر مقصود اصل میزان مهریه باشد، این از مقومات عقد نکاح است، نه از شروط ضمن عقد نکاح; چون مبلغ مهریه که زوج متعهد پرداخت آن به زوجه مى‏گردد، باید معیّن باشد و نمى‏توان تعیین آن را خارج از عقد نکاح دانست; و اگر مقصود توافق بر پرداخت نقدى تمام مهر یا جزئى از آن باشد تا مثلاً خانواده عروس بتوانند با آن قدرى از جهازیه عروس را تهیه کنند، باز هم این شرط خارج از مقتضاى عقد نیست; چون پرداخت نقدى اگر به معناى پرداخت از مال جزئى معیّن فى الخارج و از ملک زوج باشد، این نوعى تعیین مهر است نه بیشتر و خارج از مقتضاى عقد حساب نمى‏شود، و اگر به معناى تسلیم مهر باشد، این شرط تسلیم در ذات عقد نهفته است. ملاک کلى مسئله آن است که هرچه در ذات عقد باشد، اشتراط آن معنا ندارد تا سبب تقویت و استحکام عقد شود، و آنچه خارج از مقتضاى عقد و در عین حال غیرمنافى با مقتضاى عقد است، مى‏تواند شرط شود; مثل شرط کار کردن زن در منزل، یا شرط اعطاى اختیار محل سکونت به دست زن. نتیجه این‏گونه شرطگذارى از سوى مرد یا زن، همواره استحکام عقد نیست; چون در صورت تخلف قابل پى‏گیرى و راهى به سوى طلاق است.
31. تعبیر نویسنده به اینکه »آنها را تغییر مى‏دهند، یا با آنها تغایر دارند« دقیق نیست; چون شروطى که نه خلاف مقتضاى عقد است و نه مؤید مقتضاى عقد، البته چیزى مغایر با مقتضاست، ولى تغییرى در اقتضاى عقد ایجاد نمى‏کند، بلکه اقتضایى به اقتضاى عقد اضافه مى‏کند از باب آنکه »ماهیت لابشرط یجتمع مع الف شرط«.
32. در کتاب الفقه على المذاهب الخمسة نوشته محمدجواد مغنیه، ج2، ص32، اقوال چنین آورده شده است:
حنابله گویند اگر به نفع زوجه شرط شود که زوجه از خانه‏اش یا از شهرش بیرون برده نشود، یا زوجه دیگرى در کنار او نیاید، این‏گونه شرط صحیح است و باید زوج بدان وفا کند و اگر وفا نکرد، براى زوجه حق فسخ ازدواج موجود است (به نقل از: المغنى، ج 7، ص573ù448);
حنفیه و شافعیه و مالکیه گویند این شرط باطل است، ولى ضررى به صحت عقد نمى‏زند(به نقل از: سرخسى، المبسوط، ج 19، ص120; بدائع الصنائع، ج3، ص115، المحلى، ج 10، ص216ù122);
امامیه گویند شرط عدم ازدواج مجدد، شرط عدم طلاق، شرطِ بودنِ طلاق به دست زوجه، شرط ارث نبردن زوجه و شروط دیگرى که برخلاف مقتضاى عقد است، باطل است، ولى به صحت عقد ضررى نمى‏زند; چون در خصوص عقد ازدواج، شرطِ فاسد مفسد نیست. (به نقل از: شیخ انصارى، المکاسب، و تقریرات نائینى).
33. چنان که پیشتر دیدیم، دیدگاه مشهور شیعه، گاه موافق با برخى مذاهب چهارگانه و گاه مخالف آن است و گاه با هر چهار مذهب مخالف و منفرد به قولى خاص است. در مذاهب چهارگانه دیگر نیز همین حالت‏ها دیده مى‏شود. بلکه به فرمایش سید شرف‏الدین عاملى در المراجعات، اختلاف مذاهب فقهى چهارگانه در میان خودشان کمتر از اختلاف شیعه با آنان نیست. هر مذهب فقهى، مبانى کلامى و اصولى خاص به خود را دارد و شیعه نیز چنین است; ازجمله مبانى اصولى خاص شیعه در مقابل مذاهب چهارگانه، عدم حجیت سنت صاحبى به قول مطلق است، و نتیجه این اختلاف آن است که وقتى در دوران پیامبر اکرم(ص) متعه تشریع شد و تا زمان ابوبکر بدان عمل مى‏شد، نهى عمر در دوره زمام‏دارى خودش، سبب تحریم آن نمى‏تواند باشد.
34. چنین نسبتى به اهل‏سنت نیازمند دلیل است. مؤلف ادعا مى‏کند که حقوق عرفى در میان عرب جاهلى درباره تقسیم ارث به همان کلیتش پذیرفته شده است، و تنها اندک احکام جزئى براى اصلاح آن در قرآن آمده است; طورى که بگوییم قانون ارث در اسلام یک قانون امضایى است نه تأسیسى. اولاً، باید دید این ادعا با ادله باب ارث نزد اهل‏سنت چقدر سازگارى دارد؟ و ثانیاً، کدامیک از فقهاى اهل‏سنت چنین ادعایى داشته یا مى‏توانند داشته باشند؟
همه این سخن در جایى است که مراد مؤلف از حقوق عرفى، همان حقوق عرفى موجود در زمان نزول قرآن باشد; اما اگر مراد معنایى اعم باشد، طورى که اسلام رجوع به عرف را در هر زمان براى تقسیم ارث پذیرفته باشد و تنها شرط کرده باشد که سهام مذکور و منصوص در قرآن حفظ شود، آنگاه چنین نسبتى به اهل‏سنت قطعاً باطل است; ثالثاً، اگر سهام مقدَّر در قرآن و نصوص موجود درباره آنها را ببینیم، موارد دخالت شارع در تقسیم ارث نسبت به موارد »مسکوت‏عنها« را به قدرى بیشتر مى‏یابیم که مى‏توانیم بگوییم حتى اگر در موارد »مسکوت‏عنها« که اهل‏سنت روایتى ندارند و از روایات اهل‏بیت هم استفاده نمى‏کند، چاره‏اى جز رجوع به عرف نماند، باز هم سهم عرف در تکمیل نظام ارث کمتر از سهم شرع است، پس باید گفت نظام ارث حتى بر مبناى اهل‏سنت، نظامى تأسیسى است که در موارد خاص، نظر عرفى عرب جاهلى تکمیل‏کننده آن است; و یا به تعبیر دقیق‏تر، مؤید دیدگاه عرف جاهلى در مواردى خاص است; چون حتى در این موارد خاص نیز فقها وجود روایتى خاص را دلیل شرعى مى‏دانند، که پیشتر گذشت (روایت: الحقوا الفرائض باهلها فما بقى لَاْولى رَجُلا ذَکَر)، نه مجرد سیره عملى عرب جاهلى را.
35. وهبه زحیلى آورده است: مراتب ورثه به ترتیب زیر است:
1- اصحاب فروض; 2- عصبات نسبى; 3- عصبات سببى; 4- عصبه مولاى عتق; 5-رد بر اصحاب فروض نسبى; 6- ذوى‏الارحام; 7- مولاى موالات; 8- کسى که میت به نفع او اقرار به نسب کرده است; 9- موصى‏له به سهمى بیشتر از ثلث; 10- بیت‏المال.
آنگاه آورده است که در قانون مصرى و سورى، از این ترتیب در برخى موارد عدول شده است و میان رأى فقها و موقف قانونى اختلافى پدید آمده است. در قانون مصرى و سورى ترتیب چنین شده است:
1- اصحاب فروض; 2- عصبات نسبى; 3- رد بر ذوى‏الارحام; 4- رد بر یکى از زوجین با فقدان ذوى‏الارحام; 5- عصبات سببى; 6- کسى که میت به نفع او اقرار به نسب کرده است; 7- موصى‏له به سهمى بیش از ثلث; 9- خزانه بیت‏المال. (ر. ک: الفقه الاسلامى و ادلته، ج8، ص287; محمد قدرى باشا، الاحکام الشرعیة فى الاحوال الشخصیة، همراه با ملحق قوانین کشورهاى عربى، با تحقیق محمد احمد سراج و على جمعه محمد، ج3، ص1452; نورمن اندرسون، تحولات حقوقى جهان اسلام،  ترجمه فخرالدین اصغرى و جلیل قنواتى و مصطفى فضائلى، ص214، که اصلاحات در قانون ارث کشورهاى اسلامى برخلاف دیدگاه فقهى سنى را گزارش داده است).
36. این روایت از امام صادق(ع) است و متن آن چنین است: »المال للأقرب، والعصبة من فیه التراب«. (حر عاملى، وسائل‏الشیعة، ج26، کتاب الفرائض و المواریث، باب8، ص85، ح1).
37. مترقى بودن نظام حقوقى شیعه در باب ارث از دیدگاه یک حقوقدان عربى و توجیهاتى که براى آن ذکر مى‏کند، در اینجا جالب توجه است.
.built-in38.
39. گرچه ابن‏قدامه به عنوان یک فقیه قدم‏هایى در راه جواز خروج از چارچوب مذهب برداشت و بدین وسیله تمذهب را متزلزل ساخت، ولى کوشش‏هاى او و امثال او، تنها زمینه‏ساز حرکت جدّى و گسترده در اوایل قرن سیزدهم هجرى شد. دولت عثمانى براى برطرف شدن مشکل قضاوت بر طبق مذاهب مختلف و رسیدن به یک رویه واحد در فصل خصومات و دعاوى، تنى چند از فقها را براى تدوین یک کتاب قانون گرد هم آورد و این فقها سرانجام به سال 1293 »مجلة الاحکام العدلیه« را منتشر کردند و پس از آن لازم بود همه محاکم به استناد مواد قانونى در آن مجله حکم کنند تا در یک مملکت اسلامى احکام قضایى مختلف درباره یک واقعه معیّن صادر نشود.
بنابراین آغاز دوره‏اى جدید از تحولات فقه را باید مربوط به زمان انتشار این مجله دانست که مى‏توان آن را دوره قانون‏گذارى براساس فقه اسلامى نام نهاد. نظام حقوقى اسلام در این دوره در قالب مواد قانونى تدوین یافت و رسماً »جواز تلفیق« میان دیدگاه‏هاى مذاهب و »تتبع رُخَص« پذیرفته شد; همچنان که سدّ حصر مذاهب در چهار مذهب معیّن شکسته شد و از دیدگاه‏هاى مذهب جعفرى یا مذاهب مندرس شده براى خروج از برخى تنگناها استفاده شد.
شاید بتوان گفت که اگر مشکلات و اقتضائات قانون‏گذارى در کشورهاى اسلامى گریبان‏گیر دولت‏ها و حکومت‏ها نمى‏شد، فقهاى هر مذهب توجیهى براى خروج از مذهب معیّنى نمى‏دیدند و هریک براى حفظ اقتدار مذهب خود همچنان مى‏کوشیدند و خروج از چارچوب مذهب را تجویز نمى‏کردند (ر.ک: مدخل علم فقه، ص513).
40. الفتاوى الکبرى، ج2، ص387.
41. یعنى قانون گذار مى‏تواند از میان فتاواى فقهاى مذهب، آن فتوایى را که ساده‏تر و اجرایى‏تر و سازگارتر با موقعیت زمانى و مکانى است انتخاب کند و در قالب ماده قانونى لازم‏الاجرا قرار دهد; حتى در درون یک مذهب فقهى معیّن اعم از شیعه یا سنى، اگر چند فتواى مختلف در خصوص یک مسئله باشد، قانون گذار مى‏تواند آن فتوایى را که قابلیت تطبیق بیشترى دارد، انتخاب کند.
42.emancipation.

43. طبق برخى آمارها اکنون، یعنى به سال 1430 قمرى، حدود 70% جمعیت عراق شیعه هستند (ر.ک: رسول جعفریان، اطلس شیعه).
44. ناگفته نماند که خود اهل‏سنت براى جواز تلفیق و تتبع رُخَص، شروطى قرار داده‏اند تا سر از بى‏قیدى و فرار از شریعت درنیاورد (ر.ک: احمد نعمتى، اجتهاد و سیر تاریخى آن از دیدگاه اهل سنت، ص275 - ص288).
45. نکته مهم همین جاست; یعنى وحدت رویه قضایى، دولت‏ها را ناچار به تدوین کتاب قانون و ترسیم نظامى حقوقى با نگاهى فراتر از نگاه تنگ‏نظرانه فقهاى مذاهب کرده است.
46. در اینجا مسئله جدید دیگرى مطرح شده است و آن اینکه در حال حاضر تابعیت هر کشور سبب التزام به قوانین و نظام حقوقى آن کشور است و طبعاً هر فرد سنى ملتزم به قانون کشورش خواهد بود; چه آنکه قانون مطابق مذهب فقهى سنى او باشد یا نباشد. اگر این روند هم‏اکنون در کشورهاى اسلامى حاکم باشد، باز هم ناشى از اقتضائات و الزامات زندگى اجتماعى در عصر حاضر است و چه‏بسا فقهاى اهل‏سنت درباره آن مناقشاتى داشته باشند.
اما شیعیان امامى هیچ یک از فتاواى فقهاى اهل‏سنت و قوانین مدون براساس فقه سنى را نمى‏پذیرند، مگر تا حدى که با فقه شیعه امامى سازگار باشد. در نظام جمهورى اسلامى ایران پس از پیروزى انقلاب اسلامى نیز مى‏بینیم که قانون‏گذاران از چارچوب مذهب شیعه و فتاواى فقهاى شیعه خارج نشده‏اند، به لحاظ آنکه اکثریت قاطع مردم ایران شیعه امامى هستند، اما اقلیت‏هاى دینى و مذهبى محکوم به احکام و قوانین خودشان هستند.
47. یعنى هر کشورى با توجه به اقتضائات محیط و موقعیتش، قانوى را که مناسب و در عمل نتیجه‏بخش مى‏داند، برمى‏گزیند; چه آنکه مطابق مذهب رسمى مردم آن کشور باشد یا نباشد. البته قانون گذار به جهت مراعات هنجارهاى دینى و مذهبى مردمش، معمولاً از حدود مذهب رسمى کشورش خارج نمى‏شود و به جست‏وجوى فتاوایى مناسب در درون مذهب رو مى‏آورد; سپس در مرحله دوم و به هنگام وقوع در تنگناها، به اقوال فقهاى مذاهب دیگر رو مى‏آورد. این روند با فرض معتبر بودن فتاواى فقهاى هر مذهب مى‏تواند گویاى نقش زمان و مکان در اجتهاد و تعبیرى از احکام متغیر در کنار احکام ثابت اسلام باشد و پویایى فقه اسلامى را نشان دهد. ناگفته نماند که فقه اسلامى مبتنى بر اقامه حجت است; یعنى هر فقیهى اگر فهم خود از شریعت را بتواند مستند و مستدل کند، نظر او نظر معتبر و کارشناسى است و پشتوانه کافى از صلاحیت‏ها و تخصص را همراه دارد، و مى‏تواند براى دیگران مبناى عمل باشد. پس اگر این گونه نظرات کارشناسى متفاوت شد، براى تدوین قانون رسمى در سطح یک کشور و رسیدن به وحدت رویه قضایى، قانون گذار مى‏تواند در میان نظرات فقهى سازگارترین آنها با شرایط زمانى و مکانى را انتخاب کند. پس نه آن اختلاف فقهى، و نه این وحدت رویه، هیچ کدام نشانگر ضعفى در نظام حقوقى اسلام نیست و رسیدن از آن اختلاف به این وحدت عمل نیز کاملاً طبیعى است; چنانکه اگر پزشکان درباره راه‏هاى مقابله با یک بیمارى، یا کارشناسان محیطزیست درباره مقابله با آلودگى اختلاف پیدا کنند، سرانجام به هنگام تصویب قانون، یک نظر که عملى‏تر در زمان حاضر است، انتخاب مى‏شود و عمر چنین قانونى مى‏تواند کوتاه باشد و پس از 5 یا 10 سال، قانون دیگرى مطابق شرایط جدید وضع شود.