بایستگى نگاهى نو به حکمیت، در کاوش‏هاى فقهى، حقوقى

مقدمه
اختلاف و کشمکش، از اولین پدیده‏ها و پى‏آمدهاى زندگى گروهى و جمعى انسان‏هاست. تفاوت استعدادها و توانمندى‏هاى انسان‏ها از یک سو و غرایز برترى‏جویى برخى افراد و سلطه‏طلبى آنها از سوى دیگر، بستر مشاجرات را در زندگى اجتماعى فراهم مى‏سازد. پیدایش نزاع و اختلاف، اگرچه در ابتدا ناخواسته و در مواردى طبیعى است، اما حل اختلاف امرى مطلوب و مورد خواست باطنى عموم انسان‏هاست.
در عرصه اختلاف، آنچه مورد جدال واقع مى‏شود، سرنوشت حق و برخوردارى است، و هریک از افراد طرف نزاع، آن حق و امتیاز را از آنِ خویش دانسته و دیگرى را غاصب حق مى‏داند; اما در اینکه مسئله باید حل شود، اختلافى نیست. افراد، گروه‏ها، کشورها، و کسانى که در اطراف اختلاف و درگیرى‏ها قرار گرفته‏اند، در خاتمه نزاع و برون‏رفت از اختلاف به‏وجودآمده اتفاق نظر دارند. حل اختلافات همانند تمامى مسائل بشرى مى‏تواند قانون‏مند و براساس نظام انجام پذیرد.
کاوش و ارزیابى شیوه‏هاى منطقى حل اختلاف، نخستین گام در جهت حل اختلاف به‏شمار مى‏رود. آنچه در شیوه‏هاى حل اختلاف باید مورد توجه قرار گیرد، سرعت پایان دادن به اختلاف است; زیرا آثار، ویرانى‏ها، ناامنى‏ها و اضطرابى که شروع جنگ و نزاع به همراه دارد، در ادامه جنگ و اختلاف بیشتر مى‏شود. چنانچه اضطراب و ناامنى تداوم یابد، آثار ویرانگرى بر روان انسان، آرامش و امنیت فکرى، ذهنى جامعه خواهد گذاشت. این پى‏آمدهاى نامطلوب و گسترده، همواره بیش از پیش متفکران و دانشوران را به جست‏وجوى شیوه‏هاى کارآمد حل اختلاف واداشته است. مسئله داورى و حل اختلاف در متن دین، با روش‏هاى صلح‏آمیز نیز تأکید شده است.
برآمد تلاش عقلانى در وضع قوانین حقوقى با هدف حل مخاصمات و رفع منازعات جلوه‏گر گردیده است. تشکیل دادگاه‏هاى قضایى و ایجاد هیئت‏هاى داورى در سطوح مختلف، از اساسى‏ترین راه‏کارهاى بشرى با هدف برطرف نمودن نزاع و اختلافات است.

بایستگى نگاهى نو به حکمیت، در کاوش‏هاى فقهى، حقوقى
حکمیت از نظر دانش فقه (احکام شریعت) در جایگاهِ قضاوت و شئون حکومت تلقّى شده و با همان روى‏کرد خاص، مورد تحقیق و بررسى قرار گرفته است. تحقیقات فقهى انجام‏یافته تاکنون بر محور حکمیت از جامعیت خوبى برخوردار بوده است; البته پژوهش‏هاى فقهى، با همه امتیازات علمى که دارد، عموماً در فضاى تاریخى موضوعات و گاهى با توجه به ظرف جغرافیایى آنها شکل مى‏گیرد. دور بودن و فاصله حوزه‏هاى فکرى، پژوهشى در مقوله‏هاى دینى، از ماهیت فعلى برخى موضوعات، باعث جدایى محققان از ماهیت و شرایط کنونى برخى موضوعات شده و سبب گردیده است پژوهش در این‏گونه موضوعات با پیشینه موجود در بستر تاریخى محصور بماند و تغییرات و تطوّرات آنها از ذهن و اندیشه محققان و اثر تحقیق دور بماند.
این نوشتار با نظر به بایستگى نگاهى نو به حکمیت در کاوش‏هاى فقهى، حقوقى نگارش یافته است. نگاهى نو، متوقف بر شناخت ماهیت دقیق فعلى موضوع، و تطوّرات پدیدآمده در موضوع داورى است. از این رو شناخت داورى در مرحله نخست، تحولات آن در مرحله بعد و در نهایت نوپژوهى نسبت به داورى بررسى مى‏شود.

شناخت داورى
براى شناخت داورى، آگاهى از پژوهش‏هاى فقهى پیش‏نیاز غیرقابل تبدیل است; زیرا بازخوانى این تحقیقات مى‏تواند داورى را از منظر فقهى معرفى نماید. داورى در حوزه پژوهش‏هاى حقوقى نیز، پرونده علمى پربارى دارد که آن نیز دستیارى قوى براى شناخت نظام‏مند ابعاد داورى به‏شمار مى‏رود. در پژوهش‏هاى فقهى، موضوعات از واژه‏شناسى به اصطلاح‏شناسى با روى‏کرد پژوهش‏هاى بنیادى و جامع آغاز مى‏شود:
حکمیت در لغت
حکمیت، مصدر قراردادى - از حَکَم1 - به معناى داورى در رفع اختلافات است. حَکم، داور است که توسط طرفین نزاع بدون نصب قبلى از طرف قاضى یا حاکم انتخاب شده است.

حکمیت در اصطلاح
داورى در اصطلاح به این معناست که دو طرف نزاع، فردى را با رضایت به داورى برگزینند. »اتفاق الخصمین على قبول حکم شخص معین فى فصل الخصومة بینهما«;2 توافق افراد و اطراف محل نزاع بر پذیرش رأى، و حکم فرد خاص با هدف پایان‏دادن اختلاف و خصومت، شاخصه داورى در اصطلاح فقهى است. با وجود تنوّع عبارات در تعریف حکمیت، این تعریف از ارکان مشترک برخوردار است; ارکانى مانند: اختلاف در آغاز، اتفاق بر توافق، و اتحاد غرض فصل خصومت که در عموم تعریف‏ها مشاهده مى‏شود.

داورى در فقه
داورى در فقه »تحکیم« نامیده مى‏شود. وقتى دو یا چند نفر در امر مالى یا غیر مالى دعوا و اختلاف پیدا مى‏کنند و با هم توافق مى‏کنند که براى فیصله دادن به اختلاف، فردى را به عنوان حَکَم و داورْ انتخاب و اختلاف خود را مطرح کنند و به آنچه او حکم کند راضى شوند و شخص منتخب غیر از قاضى منصوب از ناحیه امام باشد، این فصل، یعنى حکم کردن شخص ثالث براى دو نفر متخاصم را »تحکیم« و آن شخص ثالث را قاضى تحکیم مى‏نامند; یعنى قاضى‏اى که با تحکیم و انتخاب دو نفر متخاصم برگزیده شده است.3
داور را در فقه، قاضى تحکیم گویند; یعنى کسى که از طرف مردم، به تراضى طرفین دعوا و بدون امام به مرافعه رسیدگى مى‏کند.4
اشتراک داورى با قضا در رأى و حکم، زمینه تصور اتحاد آن دو، و شباهت داورى در واگذارى حل اختلاف به نظر داور با وکالت، صلح و کارشناسى، موجب تصور اتحاد و یگانگى داورى با عنوان‏هاى یادشده گردیده است; در صورتى که با وجود شباهت داورى با آنها، تفاوت‏هایى نیز وجود دارد:
1. قاضى در قضاوت از طرف حاکم منصوب مى‏شود، اما داور در داورى از سوى افراد انتخاب مى‏شود;
2. قاضى در عموم اختلافات مى‏تواند قضاوت کند و حکم صادر نماید، اما حکمیت محدود به مواردى است که دو طرف نزاع به داورى رضایت دهند و داور انتخاب کنند;
3. در قضاوت، قاضى به هنگام انشاء حکم، با طرفین نزاع مشاوره نمى‏کند، اما در حکمیت، داوران نظر خود را با مشاوره طرفین اختلاف ارائه مى‏دهند;
4. حکم قاضى اصولاً قابل نقض نیست، مگر در صورتى که خلاف آن ثابت شود، اما رأى داوران با نظر اطراف نزاع هر لحظه قابل تغییر است.5

حکمیت و وکالت; اشتراکات و تمایزها
مشترک بودن داورى با وکالت در عقد،6 زمینه تصور اتحاد و یگانگى را بین آنها ایجاد نموده است، در حالى که اشتراک دو مرکّب در برخى اجزاء، سبب اتحاد ماهیت نیست و تنها اشتراک در بعض اجزاء را شامل مى‏شود. طرف‏هاى داورى، دو طرف نزاع هستند و موضوع آن، انتخاب شخص ثالث و بیگانه از سوى دو طرف نزاع براى حل مشکلات آنهاست. داوران غیر از پذیرش داورى و حرکت براساس قانون در تمام مراحل عملیات شنیدن نظر طرف‏هاى اختلاف، مشاوره و رایزنى، مسئولیت دیگرى ندارند. داورى در اظهار رأى مستقل است و در برابر سلطه و قدرتى خاضع و فرمان‏پذیر نیست;
اما وکالت اختیارات محدودى است که از موکل به وکیل واگذار شده است. وکیل در انجام کارهاى خود با توجه به قلمرو تفویض اختیارات، آزادى دارد و در بیش از آن حد اختیار ندارد.

حکیمت و صلح; اشتراکات و تمایزها
با توجه به ماهیت داورى که از یک سو در جهت رفع اختلاف با مسئولیت و اختیارات خاص است، و از سوى دیگر این رفع اختلاف موجب آشتى دو طرف مى‏شود، توهم اتحاد بین داورى، و صلح و آشتى در زمینه شکل و اغراض شده است; در حالى که با وجود شباهت‏هایى مانند: وجود عقد در حکمیت و صلح، هماهنگى در رفع خصومت، و آشتى بین افراد طرف دعوا، تفاوت‏هایى نیز وجود دارد; محل عقد در حکمیت، التزام به عدم طرح نزاع در قالب قضاوت است، ولى مورد صلح، سازش و آشتى مسالمت‏آمیز و مستقیم نسبت به مورد نزاع است، و محتواى آن صرف‏نظر افراد و اطراف مورد اختلاف از حقوق مورد ادعاست.
در حکمیت به مجرد قطعیت توافق بر تحکیم، نزاع پایان نمى‏یابد، بلکه پایان نزاع بستگى به اقدامات عملى طرف‏ها در جهت اصلاح براساس رأى و نظر داوران دارد; براى حل اختلاف، این حکم داوران است که برابر مقررات نفوذ قهرى دارد; اما در صلح به مجرد صرف‏نظر کردن هریک از دو طرف از حقوق یا بخشى از حقوق، اختلاف به آشتى منجر مى‏شود و نزاع پایان مى‏یابد; اگرچه، این ادعا بدون انشاء یا صدور حکم اثر توافق به صورت طبیعى و قهرى تا زمانى که در شکل عقد رسمى تحقق پیدا نکند، مى‏تواند قابل تنفیذ نباشد; زیرا متعاقدین عقد تحکیم و صلح در زمینه ضمانت اجرایى عقد، مى‏توانند هرگونه شرایطى را وضع نموده تا آنجا که حکمیت و صلح و یا هر عقد دیگر از اهداف اصلى نیز دور شود.7

حکمیت و کارشناسى; اشتراکات و تمایزها
کارشناسى با داورى در چهارچوب قانون متفاوت است; کارشناسى تنها در قالب شکل اظهارنظر و مشاوره از متخصص، بعد از درخواست انجام مى‏پذیرد و نظر کارشناس الزام‏آور نیست; اما حکمیت، پایان‏بخشى نزاع بین افراد است، و این در حالى است که واگذار کنندگان حل اختلاف به داورى، ملزم به انجام و نظرات داوران مى‏باشند. نظریه کارشناسى، در نهایت دلیلى از دلایل اثبات دعوى است که در صورت درخواست توسط افراد نزاع، قاضى یا داور برابر آن حکم مى‏دهند; البته طبیعى است که این درخواست شریک، کارشناسى را به حکمیت، تنظیر و همانند مى‏سازد.
ملاک در شباهت و یا تفاوت دو عقد یا موضوع، قالب و یا الفاظ آنها نیست، بلکه حقیقت یک شى‏ء است. ماهیت کارشناسى، نظر و رأى مشورتى است که الزام آور نیست; در حالى که داورى ماهیتى قضاگونه با هدف ریشه‏کن کردن اختلاف دارد که الزام‏آور است. چه‏بسا در مورد نزاع، برخى افراد به داوران از منظر کارشناس بنگرند و از آنان انتظار رأى کارشناسانه داشته باشند، در حالى که در حقیقت آنان داورند.

امتیازات داورى
احساس عمومى نسبت به داورى و هیئت داوران بسیار مطلوب‏تر از احساس آنها نسبت به قضاوت است. نقش قدرت و حکومت در نظام و سیستم قضایى از مرحله وضع قانون، تعیین قاضى، عمل قضاوت، زمان و مکان قضاوت تا آداب و مراسم، فرجام، شیوه فرجام‏خواهى، همه و همه موجب شده است تا جریان قضاوت مطلوبیت متناسب خود را از دست بدهد. اما این زمینه‏ها غیر از نارضایتى‏هایى است که از ناحیه نوع و محتواى حکم، ظهور و بروز مى‏یابد. زمینه‏هاى پذیرش داورى، عموماً با رضایت همراه نیست و معایبى دارد; معایبى مانند ورود مستقیم افراد به تعیین تکلیف خود، و احساس اراده و اختیار در حل مشکلات پدیدآمده.8
روى کرد عمومى به داورى، مسئله‏اى جدا از سلطه و قدرت بر داورى است; زیرا اگرچه قدرت بر ورود به داورى در بحث از قلمرو پذیرش شخص در داورى است; زیرا امکان روى‏آوردن به آن در فرض رجوع شخصى فرد در جهت مسئله خاص است، اما روى‏کرد قدرت به داورى با ملاک مصلحت است و با این وجهِ ممتاز و برجسته است که در کل یا با مراجعه خاص به داورى متفاوت است.9 از نظر فرعى‏نگرى، داورى امتیازات دیگرى نیز دارد، مانند سرعت‏بخشى به حل منازعات و فصل خصومت‏ها، و سرّى بودن داورى‏ها در عدم جواز انتشار نام اطراف نزاع.

داورى در علم حقوق
داورى در علم حقوق، به معناى حل و فصل اختلاف به طریقه غیررسمى توسط شخص غیرقاضى10 است. داورى، فرایندى از اختلاف‏زدایى است که با اقدام حقوقى طرفین نزاع و انتخاب حَکَم، آغاز و با اقدام داوران در جهت حل مشکل اختلاف با انشاى حکم، پایان مى‏پذیرد. بنابراین حکمیت و داورى داراى دو رکن اساسى است:
1. عمل حقوقى طرفین متخاصمین با انتخاب داور;
2. اقدام به انشاى حکم توسط داوران.11

مشروعیت داورى
مشروعیت داورى در مذاهب اهل‏سنت، اختلافى است. امام فخرالدین رازى و ابوحامد غزالى، منکر مشروعیت قاضى تحکیم‏اند; زیرا دلیلى براى نفوذ حکم چنین قاضى وجود ندارد.12 البته شافعى بنابر یکى از نظرها حکمیت را پذیرفته است.13
مشروعیت را به دو گونه مى‏توان تقریر نمود:
1. مشروعیت به معناى قانونى: یعنى امرى در قالب و چهارچوب‏هاى قانونى قرار گیرد. با این تعریف، داورى از حوزه امور غیرقانونى و بلاتکلیف خارج مى‏شود.
2. مشروعیت به معناى خاص: یعنى انجام عمل از لحاظ قوانین خاص فقهى جایز دانسته شود. مشروعیت داورى به گونه اول، عموم نظام‏ها و سیستم‏هاى حکومتى را که قوانین قضایى دارند دربر مى‏گیرد.
درمورد داورى نیز ضوابط و قواعد خاصى وجود دارد که در ادامه نوشتار به مواردى از آن اشاره مى‏شود.
اما درباره مشروعیت داورى به معناى جواز انجام عمل از نظر فقه، فقیهان به آیات قرآن (کتاب)، عمل و رفتار پیامبر (سنت)، و پذیرش اتفاقى فقیهان (اجماع)، و حکم عقل استدلال نموده‏اند.

الف) کتاب:
1. آیات وجوب امر به معروف و نهى از منکر: 14
وَلْتَکُن مِّنکُمْ أُمَّة یَدْعُونَ إِلَى الْخَیْرِ وَیَأْمُرُونَ بِالْمَعْرُوفِ وَیَنْهَوْنَ عَنِ الْمُنکَرِ وَأُولئک هُمُ الْمُفْلِحُونَ ;15
و باید از شما گروهى باشند که به نیکى بخوانند و به کارهاى پسندیده فرمان دهند و از کارهاى زشت و ناپسند بازدارند; و آنان‏اند رستگاران.
آیه بر وجوب امر به معروف دلالت مى‏کند.16 آنچه به اقتضاء کلمات »معروف« و »منکر« در آیات قرآن قابل استفاده است، فراگیرى و عمومیت مصادیق این واجب است; یعنى امر به هر معروف و نهى از هر منکر واجب است.
معروف، عبارت است از عمل نیکویى که فراتر از حُسن ذاتى (جواز)، حُسن دیگرى داشته باشد، که انجام‏دهنده آن عمل را به خاطر آن ستایش کنند.17 بنابراین امر به معروف، همه مصادیق معروف را شامل مى‏شود. البته اگر معروف در قلمرو واجب باشد، امر به آن واجب، و اگر مستحب باشد، امر به آن نیز مستحب است. بدون تردید، قهر و ناسازگارى میان انسان‏ها، امرى ناپسند و منکر، و اصلاح و آشتى بین افراد، معروف به شمار مى‏رود و هر گامى که در جهت ایجاد صلح و آشتى میان انسان‏ها برداشته شود، در فرهنگ دین و احکام آن، معروف و پذیرفته شده است; قرآن نیز با صراحت به عنوان موضوعى مستقل، به آن امر نموده است: »واَصلِحو ذاتَ بَینِکم;18 و میان خود آشتى و سازش نمایید«، و روشن است که داورى یکى از روش‏هاى برطرف نمودن ستیزه‏ها و ستیزه جویى است.
2. آیات تحریم حکم به غیر ما انزل الله:
و مَن لَم یحکم بِما اَنزَلَ اللّه فاُولئک هُمُ الکافرون;
و هرکه بدانچه خدا فرو فرستاده حکم نکند، پس اینان‏اند کافران.
بنابر منطوق آیه شریفه، کسى که برخلاف حکم خداوند قضاوت نماید، کافر است; داورى نیز از انواع قضاوت است و موجب احقاق حق و ابطال باطل مى‏شود، پس همواره باید مطابق چیزى باشد که از سوى خداوند صادر شده است. عدم داورى بر طبق حکم خدا، اعم از این است که فردى حکم خدا را کتمان نماید، سکوت نموده، قضاوت و داورى نکند، و یا حکم کند اما برخلاف حکم خداوند باشد; هردو از مصادیق عدم داورى بر طبق حکم خداست.19
بنابراین بنابر مفهوم آیات، اصل قضاوت و حکم بر طبق ما انزل الله و احکام خداوند جایز است.
آیه داورى در اختلافات زن و شوهر:
وَإِنْ خِفْتُمْ شِقَاقَ بَیْنِهِمَا فَابْعَثُواْ حَکَمًا مِّنْ أَهْلِهِ وَحَکَمًا مِّنْ أَهْلِهَا إِن یُرِیدا إِصْلاحًا یُوَفِّقِ اللَّهُ بَیْنَهُمَا إِنَّ اللَّهَ کَانَ عَلِیًما خَبِیرًا;20
و اگر از اختلاف و ناسازگارى بین زن و شوهر بیم دارید، داورى از کسان مرد و داورى از کسان زن برانگیزید، اگر آن دو - زن و شوهر - سازش و آشتى خواهند، خداوند میانشان سازگارى پدید آورد.
آیه که امر به تعیین داور در ناسازگارى زن و شوهر مى‏کند، به اولویت بر لزوم داورى در موارد اختلافات گسترده‏تر از محیط خانواده دلالت مى‏نماید; زیرا هنگامى که نزاع و اختلاف فردى در محیط کوچک خانواده براى قانون‏گذار نامطلوب و غیرقابل تحمل است، تا آنجا که براى آشتى و اصلاح آن قانون وضع نموده و داورى را الزامى مى‏کند، بدون تردید آنجا که هم اصل اختلاف داراى اهمیت بیشترى است و هم آثار و تبعات بیشترى دارد، مانند درگیرى‏هاى مختلف در جامعه، نیز براى شارع نامطلوب و این قانون -داورى- در آنجا نیز الزامى است.
این تصور که با قضاوت تمامى اختلافات قابل حل است، تصورى درست و صحیح نیست; زیرا در بسیارى از موارد افراد به قاضى دسترس ندارند، و در مواردى نیز حجم اختلافات و پرونده‏هاى قضایى موجب مى‏شود تا بررسى اختلاف و حکم قضایى براى پایان دادن به اختلاف، مدت‏هاى طولانى به تأخیر افتد، و از سوى دیگر تأخیر در حل اختلافات و تداوم درگیرى‏ها، خلاف اهداف جعل قوانین قضایى است.
بنابراین طرح داورى، خردمندانه‏ترین شیوه‏اى است که براى برون‏رفت از اختلافات جارى است; شیوه‏اى که قرآن کریم در مورد ناسازگارى زن و شوهر به آن تصریح نموده است، و در سایر موارد نیز متناسب با شرایط، شرع آن را امضا نموده است.
به مقتضاى امر موجود در آیه شریفه: »فَابعَثوا حَکماً مِن اَهلِهِ و حَکماً مِن اَهلِها«، اعزام داور واجب است. انگیزه اصلاح در داورى نیز امر مستقلى است که آیه شریفه به آن توجه نموده است. دلالت امر بر وجوب، اصلى ثابت و پذیرفته شده در اصول فقه است،21 و آیات کتاب و سنت (قولى) بر آن دلالت مى‏کند.22 قرطبى مى‏نویسد این آیه دلالت بر اثبات داورى دارد، و نظر خوارج را، که حکم و داورى را منحصر به خداوند مى‏دانند، رد مى‏کند.23 آلوسى نیز در روح المعانى از ابن‏فارس نقل مى‏کند که آیه در رد مخالفان حکمیت از مذهب مالکیه است; زیرا آنان قائل‏اند که هنگام اختلاف همسران - زن و شوهر - زن باید به خانه مطمئن و امن هدایت شود و یا فردى امین را با آن زن همراه نمایند.24

ب) سنت:
وقوع داورى در دوران حیات پیامبر(ص)، دلیل بر مشروعیت آن است. نمونه بارز و برجسته آن، داورى سعد بن معاذ براى بنى‏قریظه25 در سال چهارم هجرت است; پیامبر(ص) بعد از پایان جنگ خندق به مدینه بازگشت. جبرئیل هنگام ظهر و نماز بر پیامبر(ص) نازل شد و امر حرکت به سوى بنى‏قریظه را ابلاغ کرد. با دستور پیامبر(ص)، مسلمانان با سرعت به سوى بنى‏قریظه حرکت کردند و نمازعصر را در محل سکونت بنى‏قریظه اقامه نمودند. پیامبر(ص) و مسلمانان، بنى‏قریظه را محاصره نمودند و این محاصره به مدت یک ماه ادامه داشت. بعد از محاصره یک ماهه، یهودیان بنى‏قریظه به پیامبر(ص) پیشنهاد کردند، ابالبابة بن عبدالمنذر انصارى را براى داورى به سوى آنان اعزام نماید. پیامبر(ص) موافقت نمود و ابالبابه را اعزام نمود. زنان و کودکان بنى‏قریظه هنگام ورود ابالبابه، او را با گریه و ناله استقبال نمودند و ابالبابه در برابر گریه کودکان آنان متأثر شد. بنى‏قریظه از او براى تسلیم شدن مشاوره طلبیدند و ابالبابه با اشاره به گردن خود، پاسخ داد بلى و با کنایه از کشته شدن آنها خبر داد. پس از آنکه ابالبابه متوجه شد که به خدا و پیامبر(ص) خیانت کرده، اظهار نمود که به خدا قسم از جاى خود حرکت نمى‏کنم، تا اینکه خداوند توبه مرا قبول نماید.
پیامبر(ص) فرمود آیا راضى هستید که سعد بن معاذ درباره شما حکم کند؟ آنها داورى سعد بن معاذ را پذیرفتند. سعد از بنى‏قریظه مجدداً پیمان گرفت که هرچه او حکم کند آنها بپذیرند، و با احترام از پیامبر(ص) پرسید آیا شما هم حکم مرا مى‏پذیرید؟ پیامبر(ص) فرمود: آرى. سپس حکم کرد که زنانشان اسیر، و اموالشان تقسیم گردد.26 تعیین سعد بن معاذ براى داورى بین مسلمانان و یهودیان بنى‏قریظه بعد از خطاى ابالبابه، روشنگر این نکته است که داورى در هنگام محاصره بنى‏قریظه، تصمیم خاص و شخصى نبوده است، بلکه حکمى ثابت و جارى در همه اختلافات به شمار مى‏رفته است.

ج) عقل:
براى مشروعیت داورى به حکم عقل با چند بیان استدلال شده است:27
1. افراد بر سرنوشت خود اختیار داشته و براى استیفاى حقوق خویش ولایت دارند; استفاده از این ولایت، متوقف بر امکان برخوردارى از حق انتخاب داور است. انتخاب داور از سوى افراد، از باب ولایت انسان در استیفاى حقوق خویش است و بدون حق انتخاب داور براى انسان‏ها، استیفاى حقوق ممکن نیست.
2. افراد در اختلافات با یکدیگر، مى‏توانند با مراجعه به فتوا و نظر فقهى، کارشناسى، توافق کنند که نظر و فتواى خاصى را ملاک حل اختلاف قرار دهند، که این در واقع و ماهیت، نوعى پذیرش داورى است.
3. محدود کردن حل اختلافات به شیوه قضاوت و عدم جواز داورى، موجب عسر و حرج در میان مسلمانان مى‏شود; زیرا براى بسیارى از افراد، به ویژه در مناطق دوردست، مراجعه به قاضى ممکن نیست و یا مشقت‏آور است.
این استدلال‏هاى عقلى، در منابع اهل‏سنت آمده است و هر سه بیان قابل تأمل است:
در بیان اول این نقد وارد است که به صراحت قرآن ولایت بر مؤمنان تنها در اختیار خداند است، 28 و انسان بدون اجازه عام یا خاص از طرف خداوند، حق تصرف در اموال و حقوق دیگران را ندارد; در بیان دوم هم انتخاب داور، به درخواست فتوا تشبیه شده است که نوعى قیاس و باطل است; و اما بیان سوم و تشبیه به نظر کارشناسى در عنوان‏هاى فقهى، حقوقى، پیش از این در همین نوشتار به تفاوت‏هاى آن دو اشاره شد.

د) اجماع:
از دلایل مهم مشروعیت داورى، اجماع است. شیخ طوسى بر جواز داورى، ادعاى اجماع نموده است: »اذا تراضى نفسان برجل من الرعیة یحکم بینها، وسألاه الحکم بینهما، کان جائزا بلاخلاف، فاذا حکم بینهما لزم الحکم ولیس لهما بعد ذلک خیار... «29. در مسالک و کفایه نیز ادعاى عدم اختلاف شده است.30

تحولات در ماهیت داورى
با نگاهى به پیشینه داورى و موارد ثبت شده آن در تاریخ، و سنجش با آنچه امروز در جوامع مختلف با شرایط و فرهنگ‏هاى متفاوت به عنوان داورى در حل اختلافات جریان دارد، عمق و ابعاد تحولات پدیدارى در ماهیت داورى روشن مى‏شود.
در دوران معاصر، داورى به عنوان اصلى‏ترین شیوه حقوقى حل و فصل اختلافات، در شکل‏هاى متنوع پذیرفته شده است. تعیین نظام‏هاى حقوقى خاص که به جهت استقبال مردم، خصوصاً شرکت‏هاى اقتصادى، محافل تجارى، و دولت‏ها در زمینه داورى انجام یافته است، در کشورهاى پرشمارى مراحل میان سالى را سپرى مى‏نماید. داورى که در گذشته خود اختلاف افراد را در مسائل فیمابین مورد نظر قرار داده و در جهت حل آن با وساطت، عفو و سازش اقدام مى‏نمود، امروزه و اکنون اختلافات سیاسى، اقتصادى، دولت‏ها، اختلافات تجارى، حقوقى شرکت‏ها و سازمان‏هاى اقتصادى را، فراتر از موارد اختلاف جزئى افراد شامل شده است. در دوران کنونى، روى‏کرد کشورها، سازمان‏ها و مجامع به داورى، اصل اولیه‏اى است که با بروز جرقه‏هاى تمایل به صلح و سازش، به ذهن‏ها تبادر مى‏نماید. امروزه داورى در حوزه نظرى و عملى به امرى جهانى و فراملیتى تبدیل شده است، که زمینه‏هاى هماوردطلبى جهانى را براى اهداف سیاسى، اقتصادى، و فرهنگى ایجاد نموده و تغییر مى‏دهد. تشکیل »دیوان داورى بین‏المللى«، نشان از تحوّل شگرف ماهیت داورى از امرى جزیى به اصلى کلى است. کشورهاى هلند، آلمان، انگلیس، امریکا، فرانسه، و سوئیس، ده‏ها سال است که نظام‏هاى خاص حقوقى براى داورى دارند که به مشخصه‏هایى از آنها اشاره مى‏شود:
قانون داورى در هلند:
قانون داورى در هلند بر مبناى اصل سرزمینى‏بودن استوار است و به دو حوزه تقسیم شده است: داورى در هلند، و داورى در خارج هلند.31
داورى در حقوق آلمان:
مقررات داورى در حقوق آلمان، در مواردى از قانون آئین دادرسى مدنى سال 1877 بیان شده است که موادى از آن با اصلاحاتى در زمینه حقوق بین‏المللى خصوصى، به موجب قانون در سال 1986 تغییر یافته است.32
داورى در حقوق انگلیس:
فرایند تنظیم قانون و ضوابط داورى در انگلیس، با دیگر کشورهاى قاره اروپا متفاوت است. از اواخر قرن هفدهم به بعد دو نوع داورى در انگلستان رواج داشته است:33
داورى داوطلبانه در خارج دادگاه، به نحوى که امروزه تقریباً در همه‏جا متداول است، و داورى طبق تصمیم دادگاه. در قرن هفدهم، ساختار حقوقى جدیدى پا به عرصه وجود گذاشت و داورى داوطلبانه در خارج دادگاه، به تدریج شبیه به داورى طبق تصمیم دادگاه شد. در سال 1698 این امر به موجب قانونى که از تصویب پارلمان گذشت; جنبه رسمى پیدا کرد.34
داورى در حقوق امریکا:
حقوق فعلى امریکا به یک ضرورت مبتنى بر واقع‏بینى تجارى پاسخ داده و موفق شده است هم مخالفت مقامات قضایى را نسبت به داورى خنثى سازد، و هم این احساس را که داورى وسیله‏اى است که در پرتو آن مى‏توان از حاکمیت قضایى فرار نمود، از بین ببرد. قانون داورى فدرال، که در سال 1925 به تصویب رسید مثل اغلب قوانین جدید داورى، اصل استقلال اراده طرفین قرارداد را مى‏پذیرد. داورى برابر این قوانین، بر پایه رضایت طرفین استوار است. در چارچوب قانون فدرال، انعطاف‏پذیرى نحوه رسیدگى، به اصل استقلال اراده طرفین افزوده شده است.35
داورى در حقوق فرانسه:
داورى در حقوق فرانسه از دو جهت مورد بررسى قرار مى‏گیرد: 1.موضع حقوق فرانسه در برابر داورى بین‏المللى; 2. موضع قاضى فرانسوى در برابر احکام داورى خارجى.
حقوق - و به بیان دقیق‏تر، رویه قضایى - فرانسه، در بیست سال اخیر، تدریجاً مجموعه‏اى از قواعد ماهوى مختص قرارداد داورى بین‏المللى تدوین نمود، که ویژگى مشترک کلیه قواعد مذکور، مساعد بودن به امر کارآیى هرچه بیشتر شرط ارجاع امر به داورى بود.36
قانون جدید داورى بین‏المللى سوئیس:
قانون فدرال حقوق بین‏الملل خصوصى، که با آراى نمایندگان دو مجلس قانون‏گذارى سوئیس به تصویب رسید، و از 18 دسامبر 1987 به اجرا درآمد، قانون بین‏المللى خصوصى کاملى است که براى اولین‏بار در تاریخ حقوق این کشور ایجاد شده است. این قانون، کلیه مسائل از حقوق اشخاص و خانواده تا مالکیت معنوى و ورشکستگى، حقوق اموال، حقوق قراردادها، حقوق37 مرتبط با اعمال نامشروع و حقوق شرکت‏ها را دربرمى‏گیرد.
داورى در حقوق ایران:
قانون موقت اصول محاکمات حقوقى مصوب 1390/8/18، یکى از فصول خود را صرف تنظیم قواعد مربوط به حکمیت کرد، که طبق آن در صورت بروز اختلاف بین اشخاص، آنان مى‏توانستند به موجب توافق‏نامه‏اى (قرارنامه) در ضمن عقد لازم، حکمیت در آن منازعه را به یک یا چند نفر به عدد طاق واگذار کنند.
براساس اصلاحیه قانون در سال 1306، اولاً، حکمیت به تراضى در هر مرحله از مراحل دعوى مجاز بود، و ثانیاً، در مرحله نخستین (اعم از دادگاه بخش یا شهرستان) حکمیت اجبارى را به تقاضاى یکى از اصحاب دعوى، به این شرط که تا پایان نخستین جلسه دادرسى به عمل آید، برقرار کرد.38
در تیرماه 1307، قانون دیگرى به تصویب رسید که به موجب آن لازم نبود همیشه پس از وقوع اختلاف، موضوع به حکمیت ارجاع شود; بلکه در کلیه معاملات، طرفین مى‏توانستند در ضمن معامله شرط کنند که در صورت بروز اختلاف بین آنها، رفع اختلاف از طریق حکمیت به عمل آید.
حکمیت اجبارى موضوع قانون مصوب 29 اسفند 1306، در عمل نتیجه خوبى نداشت و مشکلات و معایب متعددى درپى داشت.
با تصویب قانون در بهمن 1313، اصلِ حکمیتِ اجبارى و هیئت تجدید نظر موقوف شد و نهایتاً قانون آیین دادرسى مدنى مصوب 1318، با استفاده از تجارب حاصله، باب هشتم خود را با اصلاحاتى سودمند جانشین تمام قوانین بالا کرد.39 در حال حاضر باب هشتم قانون آیین دادرسى مدنى (ماده 632 تا 680)، قانون حاکم در خصوص موضوع داورى است، و به موجب ماده 632 آیین دادرسى مدنى، کلیه اشخاصى که اهلیت اقامه دعوى را دارند، مى‏توانند منازعه و اختلاف خود را اعم از اینکه در دادگاه‏هاى دادگسترى طرح شده یا نشده باشد، و در صورت طرحْ در هر مرحله‏اى که باشد، به تراخى به داورى یک یا چند نفر رجوع کنند.40
با توجه به ماده 633 قانون آیین دادرسى مدنى، »متعاملین مى‏توانند در ضمن معامله یا به موجب قرارداد على‏حده، ملتزم شوند که در صورت بروز اختلاف بین آنها، رفع اختلاف با داورى به عمل آید، و نیز مى‏توانند داور یا داورهاى خود را قبل از تولد اختلاف معیّن کنند«.
متن آیین دادرسى مدنى چنین است:
ماده 454: کلیه اشخاصى که اهلیت اقامه دعوا دارند، مى‏توانند با تراضىِ یکدیگر، منازعه و اختلاف خود را خواه در دادگاه طرح شده یا نشده باشد، و در صورت طرح در هر مرحله‏اى از رسیدگى باشد، به داورى یک یا چند نفر ارجاع دهند.
ماده 455: متعاملین مى‏توانند ضمن معامله ملزم شوند، و یا به موجب قرارداد جداگانه تراضى نمایند که در صورت بروز اختلاف بین آنها، به دادرسى مراجعه کنند; و نیز مى‏توانند داور یا داوران خود را قبل یا بعد از بروز اختلاف تعیین نمایند.41
ماده 6 قانون تشکیل دادگاه‏هاى عمومى و انقلاب مصوب 1373/4/15 مجلس شوراى اسلامى مى‏گوید: »طرفین دعوى در صورت توافق، مى‏توانند براى احقاق حق و فصل خصومت، به قاضى تحکیم مراجعه نمایند«. منظور از قاضى تحکیم، شخص یا اشخاصى است که اصحاب دعوى او را براى رسیدگى و صدور رأى در دعوى یا دعاوى معیّنى اختیار کند.42

دیوان داورى بین‏المللى
گستره داورى در جهان امروز تا آنجاست که مجامع جهانى را به اندیشیدن درباره ساماندهى و نظام‏مندبودن آن واداشته و در مورد آن چاره‏اندیشى نموده‏اند. نمونه برجسته آن، تشکیل دادگاه بین‏المللى دادگسترى است.
دادگاه بین‏المللى دادگسترى، که به موجب منشور ملل متحد به عنوان رکن قضایى اصلى »ملل متحد« تأسیس شده است، از بالاترین مراجع قضایى جهانى است که وظیفه و مسئولیت داورى در اختلافات دولت‏ها در مسائل مختلف را برعهده مى‏گیرد.
تشکیل دیوان داورى لاهه، که براساس اساسنامه، اعضاى آن را مجمع عمومى و شوراى امنیت انتخاب مى‏کند،43 قضاتى هستند که بدون توجه به تابعیت آنان، از میان کسانى انتخاب مى‏شوند که والاترین منش اخلاقى را، که براى انجام عالى‏ترین مشاغل قضایى در کشور خودشان لازم است، دارا باشند.44 صلاحیت دادگاه بین‏المللى دادگسترى، در قلمرو طرح اختلافات دولت‏هاست، و تنها دولت‏ها مى‏توانند طرف دعواهایى باشند که نزد »دادگاه بین الملى دادگسترى« مطرح شود.45

بایستگى نوپژوهى در داورى با ماهیت نوین
داورى که درپى بروز اختلاف میان افراد، قبیله‏ها و اقوام، به گواهى تاریخ امرى پرسابقه و پیشینه بود، اکنون به یکى از اصول اساسى ساختار جامعه بین‏المللى تبدیل شده است. با توجه به حجم و سطح اختلافات کشورها در جهان معاصر، داورى تنها نوعى از قضاوت نیست که براى حل اختلاف کوچک دو نفر در موردى خاص انجام شود. سازمان‏ها، گروه‏ها و کشورها در اختلافات حقوقى، سیاسى از ابعاد مختلف، به داورى به عنوان اصل مهمى در شیوه حل اختلافات خود مى‏اندیشند، و در این اندیشه غلبه و سلطه فرهنگى، اقتصادى و سیاسى خویش را نیز بدون تردید در نظر گرفته و پى‏گیرى مى‏نمایند.
در این شرایط، ماهیت داورى ظرفیت گسترده‏اى براى نوپژوهى دارد، اگرچه وضعیت نوین آن در موارد محدودى، با آنچه در گذشته واقع شده شباهت دارد; زیرا آنچه تاکنون انجام شده، براى موضوع محدود با ماهیتى خاص بوده است، اما آنچه اکنون با گذشته در ابعاد مختلف تفاوت پیدانموده است. از این رو تحولات پدیدآمده، پژوهشى تازه را با روى‏کرد به ماهیت نوین داورى مى‏طلبد:
گام نخست در نوپژوهى، احساس علمى به ماهیت داورى در دوران نوین است; نگرش نوین به داورى، پیش‏نیاز این باور فرهنگى است که حکمیت دیگر نوعى قضاوت نیست. اگر این رویکرد شکل بگیرد، بستر ذهنى، فرهنگى نوپژوهى فراهم آمده است.
اکنون، داورى قرارداد لازمى است که به صورت گسترده و فراگیر در انواع تعاملات حقوقى، در گونه‏هاى متفاوت به کار گرفته مى‏شود; قراردادى که ایجاد آن سریع، و التزام به لوازم آن، روشن، و نتیجه‏گیرى برابر خواسته‏هاى طرفین و مورد رضایت آنهاست. با نگرش واقع‏بینانه به آنچه هم‏اکنون با عنوان داورى در خارج صورت مى‏گیرد، موضوع نوپیدایى است که آداب، احکام، شرایط و مشخصه‏هاى متناسب با خود را مى‏طلبد. احکامى که تاکنون با روى‏کرد قضاوت و بر عنوان قاضى تحکیم مترتب بود، دیگر بر عنوان جدید مترتب نیست; زیرا آنها براساس ماهیت قضاوت و گونه‏اى از آن به عنوان حکمیت مترتب شده است. اصولاً نگرش به داورى در فقه‏پژوهى، نگرشى تبعى بوده است، و در ضمن مسئله‏هاى فرعى قضاوت بررسى کوتاهى از حکمیت شده است. در کتاب القضا آمده است: »لو تراضى خصمان بواحد من الرعیة، وترافعا الیه فحکم بینهما لزمها الحکم«.46 در کتاب الجهاد نیز در مسئله‏هاى فرعى، بحثى از تحکیم شده است: »چنانچه مسلمانان با کافران به هنگام جنگ رضایت دهند به اینکه فردى بین آنها داورى نموده و بر طبق حکم او عمل کنند«.47 مسئله حکمیت ضمن مباحث فقهى ازدواج، در بحث نشوز و ناسازگارى زن نیز طرح شده است.
اکنون بایسته است با نگرش به ماهیت نوپدید و مستقل داورى، »کتاب التحکیم« پدیدار شود و در آن به تبیین و تحلیل عقدى پرداخته شود که در موضوعات متنوع با حدود و مرزهاى متفاوت جارى مى‏شود; عقدى که در برخى موارد موضوع آن اختلاف فعلى است که اصل اختلاف و حدود آن روشن است، و در برخى موارد عقد بر موضوعى است که احتمالاً در آینده واقع مى‏شود و طبیعى است موضوعى که در آینده پدید مى‏آید، مورد و حدود آن نیز هم‏اکنون نامشخص است. پس بررسى شود قرارداد و عقدى تعلیقى، که تمامى اصل و فروع آن تعلیقى است، و حدود و قیود آن از تمام جهات مجهول است، چگونه در چهارچوب احکام عقد معلوم وارد مى‏شود؟ و در گونه‏هاى متنوعى از اختلافت حقوقى در حوزه‏هاى مالکیت، حقوق انتفاع، اولویت، حیازت، اختلاف در اوصاف کالا، و... چگونه قابلیت اجرایى دارد. از این رو تبیین احکام توافق بر عقد محتمل و تعلیقى از این نوع، با لحاظ عمومات و اطلاقات احکام عقود، پژوهشى نوین را مى‏طلبد.

عرصه‏هاى نوپژوهى در داورى
الف) شرایط داورى;
ب) قاعده »نفى سبیل« و داورى;
ج) داورى و حدیث »الاسلام یعلو و لا یعلى علیه«;
د) قاعده الزام و قلمرو مسائل حقوقى داورى.

الف) شرایط داورى
شرایط داوران با توجه به ماهیت نوین آن، پژوهشى نوین مى‏طلبد; زیرا ترسیم شرایط پیشین براساس رویکرد قضاوت به داورى است. مسئولیت قاضى، تطبیق احکام بر موضوعات خارجى است، از این رو قاضى باید از شرایط و موقعیتى برخوردار باشد که بتواند به درستى اجتهاد نماید، و از سوى دیگر از طریق این شرایط اطمینان حاصل شود که رأى او در موضوعات به درستى شناخته شده و با دقت تطبیق شده است.
این در حالى است که داور با رضایت طرفین، در آغاز با انتخاب ابتدایى و در ادامه با رضایت استمرارى، و با لحاظ شرایط و حالات طرفین نزاع، رأى خود را صادر کرده و آن رأى و نظر نافذ و اجرا مى‏شود. لحاظ شرایط اختلاف از سوى داوران موجب مى‏شود که در داورى تبدل و تغییر رأى ممکن شود، در حالى که در قضاوت تبدل و تغییر رأى، امر نادرى است که پذیرفته بودن آن دلیل و شرایط خاص مى‏طلبد. داور اکنون دیگر تنها حَکم نیست، و داورهاى معرفى شده توسط کمیته‏هاى داورى، تنها داوران تعریف شده خاص نیستند; بلکه هماهنگ با مسئولیت داورى، نوعى وظیفه مشابه وکالت دارند که در برخى موارد، وظیفه تفویضى گسترده‏اى دارند و مى‏توانند اعمال نظر کنند، و در برخى موارد با حفظ آن سطح، مسئولیت کارشناسى را نیز برعهده دارند. این فرایند، محدود به اختلافات بین افراد و کشورها نیست، بلکه عموم اختلافات شرکت‏ها و مؤسسه‏هاى اقتصادى و... مشمول این فرایند مى‏شوند. تغییر شرایط احکام، امرى طبیعى است، البته آنچه اظهار فتوا و نظر علمى مستند را در شرایط جدید داورى دشوار نموده است، تغییر ماهیت عنوان از ابعاد و زاویه‏هاى مختلف است.
داورى با کارکردهاى جدید، بدون تردید پدیده‏اى مرکب و چند بُعدى است. این گونه عقد در پیشینه فقه، نظرى کم‏نظیر است، اما اینکه این ابعاد همواره تمامى موارد آن را همراهى مى‏کند تا تغییر اصل عنوان ماهوى باشد، یا تنوع از حیث کارکردهاى بیرونى است که از ماهیت خارج و در افراد و حالات آن تغییر حاصل گردیده است، مسئله‏اى است که تحقیق مبنایى را هماهنگ با تحقیق میدانى مى‏طلبد.
اصولاً شرطیت شرایط، بستگى به اثرگذارى آنها در رسیدن مشروط به اهداف مورد نظر دارد. تناسب شرایط و اجزاء با مشروط و مرکب، به صورت طبیعى با در نظر گرفتن نقش آنها در دست‏یابى به اهداف تعریف مى‏شود. به عبارت دیگر، هنگام جعل مرکب، اجزایى که در رسیدن آن مرکب به اهداف جعل آن اثرگذار و نقش‏آفرین‏اند لحاظ شده و به عنوان جزء اعتبار مى‏شوند، تا در کنار دیگر اجزاى همگون و هماهنگ مرکب پدید آمده و متولد شود و در مسیر اهداف تعیین شده حرکت کند. همچنین در اعتبار شرایط براى شى‏ء مشروط، شرایطى که در رساندن مشروط به اهداف مورد نظر اثرگذارند اعتبار مى‏شود. شرایط اعتبارشده براى قضاوت قاضى، همگون با اهداف قضاوت سنخیت دارد، اما اینکه آیا همان شرایط با اهداف داورى سنخیت دارد، قابل تأمل و بررسى است. بنابراین نوپژوهى در شرایط نوین، با تغییر روى‏کرد داورى ضرورت مى‏یابد.
ازجمله شرایطى که بایسته است مورد پژوهش مجدد قرار گیرد و نیاز به تأمل جدى دارد، شرط جنسیت است; آیا در صورت واجد بودن شرایط دیگر براى داورى، مردبودن نیز الزامى است؟
داورى که مسئولیت خاصى را از طرفین نزاع پذیرفته است تا با شناخت موقعیت و با شیوه‏اى منطقى و مرضى الطرفین بین افراد متخاصم مصالحه ایجاد کند، شرطیت جنسیت چه خصوصیتى دارد؟ چنانچه ذکوریت در قاضى به اعتبار دلیل خاص پذیرفته شود، دلیل اعتبار آن در داورى نیاز به دلیل مستقل دارد.
از شرایط دیگرى که نیاز به بررسى دارد، شرطیت اجتهاد است. این شرط با آنچه در واقعیتِ جدید داورى محسوس و غیرقابل انکار است، تفاوت بسیارى دارد. بنابراین هم در حوزه ثبوتىِ شرط باید بررسى نوین صورت پذیرد، و هم در حوزه اثباتى آن. با توجه به گستردگى موضوعات و عرصه‏هاى داورى، اجتهاد در کدام حوزه شرطیت دارد؟ نکته لازم اینکه شرطیت اجتهاد نسبت به دانش حقوقِ جدید باید اعتبار شود; زیرا مجامع حقوقى، ارزش و اعتبار خویش را به آن پیوسته مى‏دانند، و با فقدان دانش حقوق و عدم اطلاع از آن، آراى داوران از جهت ارزش علمى و ضمانت اجرایى آسیب‏پذیر مى‏گردد. با این رویکرد، بخشى از شرایط اظهار شده در داورى قابل بررسى مجدد است; البته شرایطى همانند: بلوغ، عقل، عدالت و علم بدون تردید لازم و معتبر است.

ب) داورى و قاعده »نفى سبیل«
قاعده »نفى سبیل«، از قواعد اصولى و کلیدى فقهى است که حوزه‏هاى ارتباطى مسلمانان و کافران را به گونه‏هاى متفاوت دربرمى‏گیرد. مفاد این قاعده، نفى هرگونه سلطه و غلبه در تشریع و مقام جریان احکام است. در قوانین اسلام هیچ‏گونه حکمى که به سبب آن زمینه و موجب شود که براى کافران راهى تفوق‏گونه ایجاد شود، وضع و جعل نشده است. 48
مستند این قاعده، آیه شریفه است: »لَن یَجْعَلَ اللَّهُ لِلْکَافِرِینَ عَلَى الْمُؤْمِنِینَ سَبِیلاً«.49 ظاهر آیه این است که خداوند متعال در فضاى تشریع، حکمى که موجب شود به خاطر اجراى آن سلطنت و قدرتى براى کافران به ضرر مسلمانان حاصل شود، تشریع نفرموده است. مدلول آیه شریفه، ناظر به مقام جعل احکام است و نتیجه آن، حاکم بودن قاعده نفس سبیل بر سایر دلایل احکام شرع است.50 در نتیجه دلایلى که دربردارنده بیان احکام شرعى است، محدود به مواردى است که سلطنت و قدرتى براى کافران نسبت به مسلمانان ایجاد ننماید.
اثرگذارى قاعده نفى سبیل در فروع فقهى پرشمار، نشان از حوزه گسترده عملى این قاعده در روابط حقوقى مسلمانان با کافران دارد; اگرچه تاکنون و به لحاظ وجود مسئله برده‏دارى، در مورد فروش برده به کافران، مسلمان شدن برده کافر در زمان بردگى، مالکیت کافر بر برده مسلمان، مسئله ولایت پدر و یا جد پدرى در صورت کفر، به تناسب جریان آنها در شرایط و موقعیت اجتماعى، بیشتر مورد توجه قرار گرفته است.
قاعده نفى سبیل در دوران جدید حوزه‏هاى متنوع فرهنگى، سیاسى، اقتصادى و اجتماعى تعامل مسلمانان با کافران را شامل مى‏شود; البته برخى از مفسران مراد از »سبیلِ« نفى شده در آیه را، به قرینه فراز قبل که مى‏فرماید: »فَاللَّهُ یَحْکُمُ بَیْنَکُمْ یَوْمَ الْقِیَامَةِ«، حجیت در روز قیامت دانسته‏اند.51 بر این نظر به روایتى از امام على(ع) نیز استناد شده است شخصى از مفهوم آیه سؤال نمود که آیا سخن خداوند متعال که راهى براى تسلط کافران بر مسلمانان قرار نداده است، [چگونه] آنان بر ما جنگ نموده و بر ما پیروز مى‏شوند؟ امام در پاسخ مى‏فرماید: »خداوند در روز قیامت داورى مى‏نماید; آنان در قیامت بر شما تسلطى ندارند«.52
تردیدى نیست که تفسیر امام(ع) در بیان برخى مصادیق که متفاهم عرفى است، با عمومیت مراد منافات ندارد، و سبب نمى‏شود تا از ظهور لفظ خارج شده و مورد توجه قرار نگیرد. بیان مصادیق، به صورت طبیعى از باب تطبیق مفهوم بر خارج، امرى پذیرفته است و بر عمومیت ظهور آسیب نمى‏رساند، و ظهور به حجیت خود باقى است. روایت با ظهور روشنى که دارد، بر نفى هرگونه تسلط و غلبه کافران بر مسلمانان دلالت مى‏کند و این شامل دنیا و آخرت مى‏شود; در دنیا هرگونه تفوّق و برترى در حوزه قانون و حکم را شامل مى‏شود و در آخرت نیز غلبه حجت و برهان. البته اینکه هم‏اکنون در حوزه قضایى بین‏المللى، نشانه‏هایى از برترى در روابط قضایى بر مسلمانان دیده مى‏شود، این حکایت‏گر نوعى سبیل و سلطه است که خداوند آن را نفى نموده و نمى‏پذیرد; ترسیم این موقعیت البته بدون نظر به روابط حوزه‏هاى قضایى با سیستم‏هاى حاکم و نظام‏هاى حکومتى است که عموماً در برابر اسلام و مسلمانان دارند. ساختار موجود مجامع قضایى جهانى، قطع نظر از قوانین جارى و حاکم بر آنها و شرایط سیاسى، غیر حقوقى بیرونى و درونى آنها فى نفسه، از مصادیق سلطه کافران است. این همان راه غلبه و سبیلى است که براساس دستور خداوند باید نفى و طرد شود. زمینه علمى انجام این دستور الهى، نگاهى نو به قاعده نفى سبیل و پژوهشى نوین مى‏طلبد. ترکیب هیئت‏ها، ملیت قضات و تعداد آنها، بخشى از ساختار مجامع قضایى است که سلطه کافران را در قالب حقوقى، قابل توجیه مى‏سازد و مشروعیت مى‏بخشد.
تدوین قوانین خاص داورى در مجموعه‏هاى قضایى در کشورهاى جهان، نشانه‏هاى ظهور و بروز غلبه حقوقى بر مسلمانان است. ارجاع اختلافات مسلمانان و دولت‏هاى اسلامى با غیرمسلمانان، به دادگاهى که اکثریت آنان را غیرمسلمان تشکیل داده و قوانین حقوقى آن نیز بر مبناى قوانین و احکام غیراسلامى بنا نهاده شده است، از مواردى است که قاعده نفى سبیل برخلاف آن حکم مى‏نماید. حوزه پژوهش‏هاى نوین در تحلیل محتواى قاعده نفى سبیل، با نظر علمى به مصادیق خارجى آن و عرصه اختلافات حقوقى مسلمانان با پیروان ادیان و مذاهب مختلف، گسترده است، که به نمونه‏هایى از آن اشاره مى‏شود:
- داورى دراختلافات با دولت‏هاى غیراسلامى;
- داورى در اختلافات حقوقى با دولت‏هاى اسلامى در دوران اشغال غیرمسلمانان;
- داورى در اختلافات مسلمانان با شرکت‏هاى چندملیتى پیروان ادیان مختلف;
- داورى در اختلافات با سازمان‏ها و مجامع ترکیبى مسلمان و غیرمسلمان.
حوزه‏ها و عرصه‏هاى یادشده، بخشى از بایسته‏هایى است که پژوهش مستقل مى‏طلبد.

ج) داورى و حدیث «الاسلام یعلو و لا یعلى علیه»
این حدیث نبوى، از احادیث مشهور است: »عنه(ص) الاسلام یعلو ولا یعلى علیه والکفّار بمنزلة الموتى لا یحجبون ولا یورثون;53 اسلام والا و برتر است و چیزى بر او برترى نمى‏یابد، کافران همانند مردگان مى‏باشند نه - از چیزى - همانند ارث مانع مى‏شوند و نه خود ارث مى‏برند«.
حدیث از نظر سند، موثوق الصدور و مورد پذیرش و عمل فقها قرار گرفته است.54 محتوا و مدلول حدیث نبوى و کلام ایشان، برترى را براى اسلام در همه حوزه‏ها ابلاغ نموده است. با توجه به حضور قوانین داورى در مجامع حقوقى جهانى، لازم است با رویکرد به حدیث تحقیقى نوین تدوین و ارائه گردد.
قاعده نفى سبیل، راه هرگونه سلطه و غلبه را نفى مى‏کند، اما صدر حدیث نبوى »الاسلام یعلو ولا یعلى علیه« مرحله بالاترى را ارائه مى‏دهد; برترى اسلام همان تفوّق و برترى است که قرآن مى‏فرماید: »وَ إِنَّ هُو فِی أُمِّ الْکِتَابِ لَدَیْنَا لَعَلِىّ حَکِیم;55 آن (قرآن) در مادر و اصل کتاب‏ها نزد ما بلندپایه و استوار است«. بنابراین علّو و برترى دین که ماهیت قرآن است، در نزد مردم باید مشهود باشد، و بروز و ظهور این علوّ، ارائه قوانینى است که در برابر قوانین جعل شده از سوى منکران و مخالفان، برترى و علّو را به اثبات برساند. البته بررسى ابعاد جامع این حدیث، پژوهشى مستقل و فرصتى دیگر مى‏طلبد.
تردیدى نیست که برترى ثبوتى اسلام، اقتضا دارد نمادها، و احکام آن در مقام اثبات نیز ارائه شود. بیان برترى ثبوتى، مقدمه اظهار برترى اثباتى است، و برترى اثباتى تحقق نمى‏پذیرد تا اینکه احکام اسلام مورد به مورد در ابواب مختلف ارائه شود. برترى احکام به ویژه در عرصه‏ها و مسائلى که غیرمسلمانان به اظهار نظر پرداخته و دیدگاه‏هاى بشرى را در قالب‏هاى مختلف بر کرسى‏هاى اجرایى جاى داده‏اند، اولویت دارد.
بنابر مفاد حدیث نبوى یادشده، بایسته است احکام داورى به صورت تطبیقى با قوانین داورى که بر مبناى حقوق غیردینى تدوین شده است، نظم یابد، و مبانى دینى حقوق اسلام که بر مبناى ربوبیت خداوند و فطرت انسان و اختصاص حق تشریع به خداوند بنا نهاده شده است، در احکام داورى تطبیقى لحاظ شود و به تفصیل تبیین گردد.

د) داورى و قاعده الزام
چنانکه گذشت، زندگانى اجتماعى انسان‏ها بدون در نظر گرفتن عقیده و گرایش دینى، به صورت طبیعى اختلافات را درپى دارد. بعد از پیدایش اختلاف، انسان‏ها عادتاً درپى جست‏وجوى راه‏هایى هستند تا حقوق خویش را در نزاع استیفا نموده و از ضایع شدن آن جلوگیرى نمایند. در این میان، کاوش و جست‏وجو از راه‏هایى که بتواند طرفین نزاع را با قانون مورد پذیرش طرف مقابل به راه‏حل پذیرفته شده و قوى برساند، در اولویت قرار دارد.
قوانین حل اختلاف، در مواردى که طرفین پیروان دین یا ملیت و یا مذهب واحدى هستند، مورد بحث نیست، اما در مواردى که افراد پیرو دین یا مذهب واحد نیستند، آن قوانین در صورتى کارآیى داشته و دارند که یا در زمینه حل اختلاف رأى و دیدگاهى نداشته باشند، و یا فراتر از دستورات دینى افراد تدوین یابند.
اسلام دین کاملى است که نه‏تنها در عرصه‏هاى باور و اندیشه و گرایش علمى انسان دیدگاه‏هاى جامعى عرضه نموده، بلکه در حوزه‏هاى عملى نیز دستورالعمل‏ها، بایدها و نبایدهاى مبنى بر مبانى منطقى وضع نموده است. از نمونه‏هاى آن، قوانین حقوق کاربردى اسلام در زمینه اختلافات مسلمانان با غیرمسلمانان، همانند قاعده »الزام« است. این قاعده از قواعد مشهور در فقه امامیه است و به معناى الزام مخالفان به چیزهایى است که خود را به آنها ملزم مى‏دانند.56
قاعده الزام بر مبناى اجماع فقیهان امامیه اقامه شده است; البته با ملاحظه وجود دلیل پیشینى و مقدم بر اجماع، که چه‏بسا اجماع براساس اتفاق بر پذیرش آن شکل یافته است، اجماع از نوع مدرکى مى‏شود و اعتبار استقلالى ندارد.57 در نتیجه مهم روایات است که از دلایل اصلى تأسیس قاعده الزام به شمار مى‏روند.

روایات قاعده الزام
1. عنه عن عبدالله بن جَبَلَه قال: حدثنى غیر واحد من اصحاب على بن حمزه، عن على بن ابى‏حمزه »انه سأل اباالحسن(ع) عن المطلقة على غیر السنة ایتزوجها الرجل؟ فقال: الزموهم من ذلک ما الزموه انفسهم، وتزوجوهن فلا بأس بذلک«.58
2. عن عبدالله بن محرز قال قلت لابى‏عبدالله(ع) رجل ترک ابنه واخته لابیه و امه، فقال(ع) »المال کله لابنته ولیس للاخت من الاب والامّ شى‏ء«، فقلت: انا قد احتجنا الى هذا والمیت رجل من هؤلاء الناس واخته مؤمنة عارفة، قال(ع) »فخذلها النصف، خذوا منهم ما یأخذون منکم فى سنتهم واحکامهم«. قال ابن‏اذینه: فذکرت ذلک لزرارة، فقال: ان على ما جاء به ابن‏محرز لنورا.59
3. عن محمد بن مسلم عن ابى‏جعفر(ع) قال سألته عن الاحکام قال(ع) »یجوز على اهل کل ذى دین ما یتسحلون«.60
روایات متعدد در مسائل طلاق، ارث به تعصیب از عامه، ازدواج با مطلقه بر غیرسنت پیامبر(ص) و... صدور قطعى آنها را دلالت مى‏کند.
مفاد قاعده الزام بیانگر آن است که آنچه را مخالفان در دین و مذهب دینى از جهت احکام دینى خود پذیرفته و به آن ملتزم مى‏باشند - اگرچه در مذهب حق پذیرفتنى نباشد - در دعاوى حقوقى باید ملتزم دانسته شود.
این قاعده در روایات، فراتر از بیان مصادیق خاص، به شکلى کلى نیز طرح شده است. به عبارت دیگر، متن قاعده در زبان روایات این باب ذکر شده است; اگرچه مصادیق هم به صورت مستقل بیان شده است، ولى وجود اصل قاعده در روایات، اعتبار خاصى را براى قاعده ایجاد نموده است.
اختلافات حقوقى متنوعى که بین مؤمنان با غیرمؤمنان در حوزه‏هاى مختلف واقع مى‏شود، به صورت طبیعى از موارد جریان قاعده الزام است. بدون تردید افراد در اختلافات، خواستار استیفاى حقوق ادعایى خویش‏اند و در راه استیفاى حقوق، از یک سو به قوانینى فکر مى‏کنند که بتوانند بهتر و آسان‏تر به آن دست یابند، و از سوى دیگر یا استناد به قوانین، در پى بى‏اعتبار نمودن ادعاهاى طرف مقابل باشند. این، قاعده، خواستگاه و منشأ عقلایى دارد که نسبت به پیروان ادیان و مذاهب جارى است. این قاعده در دعاوى حقوقى، الزامات دینى افراد را معتبر مى‏داند. آنچه در این قاعده خردمندانه است، هماهنگى اهداف قاعده با اهداف قضاوت است; اهداف قضاوت، حل و فصل خصومت‏ها و اختلافات است. نگرش اسلام به اهداف قضاوت، سبب شده است قانونى را وضع نماید که با پذیرش عقلایى آن، پدیده اختلافات بین افراد پیروان مذاهب نیز برطرف شود. این مسئله که افراد احکامى را که به قانون‏گزار آن اعتقاد نداشته باشند، نمى‏پذیرند، روشن است و عدم پذیرش حکم از سوى افراد، از حلّ نزاع و اختلاف جلوگیرى مى‏نماید و ادامه باقى‏ماندن اختلافات با اهداف قضاوت، که شریعت براى رسیدن به آن احکام وضع کرده است، منافات دارد.
با توجه به تنوع و گستردگى اختلافات مسلمانان با غیرمؤمنان، بازپژوهى قاعده الزام در حوزه داورى، ظرفیت‏هاى نوپژوهى دارد. شمول قاعده از جهت محدوده »ما« در »ما الزموا به انفسهم« از یکسو، و از جهت شمول افراد از سوى دیگر، آنچه پیروان ادیان و مذاهب به آن ملتزم و متعهد مى‏باشند دوگونه است: گونه اول، قوانین و ضوابطى که متعلق به اعمال و افعال خارجى است و از اعتقادات و باورهاى آنها سرچشمه مى‏گیرد; و گونه دوم، اندیشه‏ها و اعتقاداتى است که منشأ قوانین و دستورات و بایدها و نبایدهاست; اعتقاداتى که افراد با الزام به آنها گرایش و صبغه دینى پیدا مى‏کنند; همانند عموم باورهاى نخستین درون‏دینى که در رتبه مقدم نسبت به پذیرش و التزام به بایدها و نبایدهاست، و جایگاه اصلى دارد و به صورت طبیعى التزام به قوانین و دستورات کلى دین در رتبه دوم و متأخر قرار دارد. انسان‏ها ابتدا به مجموعه‏اى از آرمان‏ها گرایش قطعى پیدا مى‏کنند و سپس درپى آن به لوازم عملى آنها ملتزم مى‏شوند.
درباره ظرفیت و شمول قاعده التزام، اشکال شده است که این قاعده ناظر به خارج و اعمال است »الزموهم بما الزموا به انفسهم«، در صورتى که باورها و گرایش‏ها که به منزله مبانى احکام‏اند، عمل خارجى نیستند تا مشمول قاعده شوند. به دیگر سخن، قاعده در مقام بیان محدوده اعتبار احکام است و نسبت به مبانى نظرى آنها ساکت است و در مقام بیان نیست.
در پاسخ باید گفت قاعده الزام با هدف جلوگیرى از اختلال نظام اجتماعى مؤمنان وضع و تشریع شده است، و ملاک تشریع آن، توجه شریعت به حل و فصل اختلافات مؤمنان با پیروان مذاهب دیگر است. در صورت محدودیت قاعده به الزامات حکمى، و قصور آن نسبت به الزامات باورهایى که حیثیت مبانى را دارا باشد، در صورت اختلاف با پیروان مذاهب دیگر، در مواردى که مذهب آنان حکمى ندارند، اختلاف ماندگار شده و این نقض غرض شارع مقدس در تشریع قاعده است.
از موارد دیگر شمول »ما الزموا به انفسهم« الزام به قالب‏ها و فرم‏هاست. در مجامع حقوقى و تشکیل هیئت‏هاى داورى در کنار قوانین و ضوابط که با زبان قاعده، گرایش‏هاى دینى و سیاسى خاصى را اعمال مى‏کنند، از طریق قالب‏هاى ترسیم شده نیز اهداف خویش را پى‏گیرى مى‏نمایند.
ترکیب هیئت‏هاى داورى، نوع و سطح مجامع قضایى، موضع‏گیرى حقوقى در قالب‏هاى مختلف، تنظیم قواعد و ضوابط جلسات داورى، قالب‏هاى یادشده با برنامه‏ریزى‏هاى قبلى و هدفمند طراحى شده است. قاعده الزام، ظرفیت این نوع الزامات را نیز دارد و پژوهش علمى مطلوب و متناسبى را مى‏طلبد تا بسترهاى تئوریک شمول موارد یادشده را ترسیم نماید.
این قاعده از نظر شمول افراد نیز ظرفیت نوپژوهى را دارد; زیرا ظاهر قاعده نسبت به پیروان مذاهب است، و افراد با داشتن گرایش مذهبى خاص از مذاهب رسمى تعریف شده، مشمول قاعده مى‏شوند; اما آیا مى‏توان در این قاعده با توجه به ملاک حکم که رفع خصومت است، قائل به توسعه شد و غیر از پیروان مذاهب، پیروان ادیان غیررسمى، و فرقه‏هاى مذهبى را نیز مشمول قاعده دانست؟ با توجه به اینکه قرینه و مصادیق موجود در روایات بیشتر بر فروع فقهى اشاره دارد، که اختلاف آرا در مذاهب اسلامى نسبت به آنها وجود دارد، اما در روایت تهذیب، امام فرموده است: »یجوز على اهل کل دین«، آیا دین در روایات - چنانکه متفاهم از آن مى‏باشد - مفهوم مذهب دارد، یا به مفهوم لغوى و قرآنى آن نزدیک است61 که شامل ادیان نیز مى‏شود؟
نکته دیگر این است که قاعده الزام نسبت به شخصیت حقیقى افراد است، اما آیا شامل عنوان‏هاى حقوقى، شرکت‏ها، سازمان‏ها، و دولت‏ها نیز مى‏شود؟ و با توجه به اینکه مجموعه‏هاى اقتصادى، شرکت‏ها و سازمان‏هاى تجارى عموماً مالکیت‏هاى مشترک دارند و در واقع شرکت‏هاى سهامى هستند که عنوان واحدى براى خود برگزیده‏اند، جریان قاعده الزام در اختلاف با این مجموعه‏ها و شرکت‏ها چگونه است؟! زیرا سهام‏داران این شرکت‏ها و سازمان‏ها، مجموعه‏اى از پیروان ادیان و مذاهب مختلف‏اند.
از موارد پیچیده و جامانده پژوهش‏هاى نوین در داورى، چگونگى توجه عملى و اجرایى به قاعده الزام و قاعده نفى سبیل در اختلافات مسلمانان یا دولت‏ها و شرکت‏هاى غیراسلامى است. حدود رعایت قواعد یادشده کجاست؟ و آیا تقدمى از نظر ملاک، اهمیت و یا جهت دیگر بین این قواعد وجود دارد؟
نوپژوهى فقهى در شناخت داورى با موضوع و ماهیت نوین و احکام آن با روى‏کرد به واقعیت‏هاى خارجى، از بایسته‏هایى است که نه‏تنها در مقام اعتلاى علمى اسلام نقش‏آفرین است، که در مقام نیاز عملى مسلمانان راه‏گشاست. ابعاد پژوهش آن در عرصه‏هاى علمى، فراگیر و نامحدود است، چنانکه آثار و پى‏آمدهاى حل مشکلات و اختلاف به دنبال پژوهش‏هاى کاربردى پرشمار مى‏باشد.