بایستگى نگاهى نو به حکمیت، در کاوش‏هاى فقهى، حقوقى

نوع مقاله: مقاله پژوهشی

نویسنده

چکیده

داورى از شیوه‏هاى پرسابقه در حل اختلافات انسان‏هاست. تحولات گسترده همانند بسیارى از موضوعات فرهنگى و اجتماعى داورى را احاطه کرده است. داورى در پژوهش‏هاى فقهى، عموماً بر محور شناخت و قطع نظر از تحولات در مسائل داورى انجام یافته است. این نوشتار بر آن است که نگاهى کلى و گذرا به آن تحولات داشته باشد، و بایستگى نوپژوهى را با رویکرد به ماهیت روزآمد داورى اعلام دارد.

کلیدواژه‌ها


مقدمه
اختلاف و کشمکش، از اولین پدیده‏ها و پى‏آمدهاى زندگى گروهى و جمعى انسان‏هاست. تفاوت استعدادها و توانمندى‏هاى انسان‏ها از یک سو و غرایز برترى‏جویى برخى افراد و سلطه‏طلبى آنها از سوى دیگر، بستر مشاجرات را در زندگى اجتماعى فراهم مى‏سازد. پیدایش نزاع و اختلاف، اگرچه در ابتدا ناخواسته و در مواردى طبیعى است، اما حل اختلاف امرى مطلوب و مورد خواست باطنى عموم انسان‏هاست.
در عرصه اختلاف، آنچه مورد جدال واقع مى‏شود، سرنوشت حق و برخوردارى است، و هریک از افراد طرف نزاع، آن حق و امتیاز را از آنِ خویش دانسته و دیگرى را غاصب حق مى‏داند; اما در اینکه مسئله باید حل شود، اختلافى نیست. افراد، گروه‏ها، کشورها، و کسانى که در اطراف اختلاف و درگیرى‏ها قرار گرفته‏اند، در خاتمه نزاع و برون‏رفت از اختلاف به‏وجودآمده اتفاق نظر دارند. حل اختلافات همانند تمامى مسائل بشرى مى‏تواند قانون‏مند و براساس نظام انجام پذیرد.
کاوش و ارزیابى شیوه‏هاى منطقى حل اختلاف، نخستین گام در جهت حل اختلاف به‏شمار مى‏رود. آنچه در شیوه‏هاى حل اختلاف باید مورد توجه قرار گیرد، سرعت پایان دادن به اختلاف است; زیرا آثار، ویرانى‏ها، ناامنى‏ها و اضطرابى که شروع جنگ و نزاع به همراه دارد، در ادامه جنگ و اختلاف بیشتر مى‏شود. چنانچه اضطراب و ناامنى تداوم یابد، آثار ویرانگرى بر روان انسان، آرامش و امنیت فکرى، ذهنى جامعه خواهد گذاشت. این پى‏آمدهاى نامطلوب و گسترده، همواره بیش از پیش متفکران و دانشوران را به جست‏وجوى شیوه‏هاى کارآمد حل اختلاف واداشته است. مسئله داورى و حل اختلاف در متن دین، با روش‏هاى صلح‏آمیز نیز تأکید شده است.
برآمد تلاش عقلانى در وضع قوانین حقوقى با هدف حل مخاصمات و رفع منازعات جلوه‏گر گردیده است. تشکیل دادگاه‏هاى قضایى و ایجاد هیئت‏هاى داورى در سطوح مختلف، از اساسى‏ترین راه‏کارهاى بشرى با هدف برطرف نمودن نزاع و اختلافات است.

بایستگى نگاهى نو به حکمیت، در کاوش‏هاى فقهى، حقوقى
حکمیت از نظر دانش فقه (احکام شریعت) در جایگاهِ قضاوت و شئون حکومت تلقّى شده و با همان روى‏کرد خاص، مورد تحقیق و بررسى قرار گرفته است. تحقیقات فقهى انجام‏یافته تاکنون بر محور حکمیت از جامعیت خوبى برخوردار بوده است; البته پژوهش‏هاى فقهى، با همه امتیازات علمى که دارد، عموماً در فضاى تاریخى موضوعات و گاهى با توجه به ظرف جغرافیایى آنها شکل مى‏گیرد. دور بودن و فاصله حوزه‏هاى فکرى، پژوهشى در مقوله‏هاى دینى، از ماهیت فعلى برخى موضوعات، باعث جدایى محققان از ماهیت و شرایط کنونى برخى موضوعات شده و سبب گردیده است پژوهش در این‏گونه موضوعات با پیشینه موجود در بستر تاریخى محصور بماند و تغییرات و تطوّرات آنها از ذهن و اندیشه محققان و اثر تحقیق دور بماند.
این نوشتار با نظر به بایستگى نگاهى نو به حکمیت در کاوش‏هاى فقهى، حقوقى نگارش یافته است. نگاهى نو، متوقف بر شناخت ماهیت دقیق فعلى موضوع، و تطوّرات پدیدآمده در موضوع داورى است. از این رو شناخت داورى در مرحله نخست، تحولات آن در مرحله بعد و در نهایت نوپژوهى نسبت به داورى بررسى مى‏شود.

شناخت داورى
براى شناخت داورى، آگاهى از پژوهش‏هاى فقهى پیش‏نیاز غیرقابل تبدیل است; زیرا بازخوانى این تحقیقات مى‏تواند داورى را از منظر فقهى معرفى نماید. داورى در حوزه پژوهش‏هاى حقوقى نیز، پرونده علمى پربارى دارد که آن نیز دستیارى قوى براى شناخت نظام‏مند ابعاد داورى به‏شمار مى‏رود. در پژوهش‏هاى فقهى، موضوعات از واژه‏شناسى به اصطلاح‏شناسى با روى‏کرد پژوهش‏هاى بنیادى و جامع آغاز مى‏شود:
حکمیت در لغت
حکمیت، مصدر قراردادى - از حَکَم1 - به معناى داورى در رفع اختلافات است. حَکم، داور است که توسط طرفین نزاع بدون نصب قبلى از طرف قاضى یا حاکم انتخاب شده است.

حکمیت در اصطلاح
داورى در اصطلاح به این معناست که دو طرف نزاع، فردى را با رضایت به داورى برگزینند. »اتفاق الخصمین على قبول حکم شخص معین فى فصل الخصومة بینهما«;2 توافق افراد و اطراف محل نزاع بر پذیرش رأى، و حکم فرد خاص با هدف پایان‏دادن اختلاف و خصومت، شاخصه داورى در اصطلاح فقهى است. با وجود تنوّع عبارات در تعریف حکمیت، این تعریف از ارکان مشترک برخوردار است; ارکانى مانند: اختلاف در آغاز، اتفاق بر توافق، و اتحاد غرض فصل خصومت که در عموم تعریف‏ها مشاهده مى‏شود.

داورى در فقه
داورى در فقه »تحکیم« نامیده مى‏شود. وقتى دو یا چند نفر در امر مالى یا غیر مالى دعوا و اختلاف پیدا مى‏کنند و با هم توافق مى‏کنند که براى فیصله دادن به اختلاف، فردى را به عنوان حَکَم و داورْ انتخاب و اختلاف خود را مطرح کنند و به آنچه او حکم کند راضى شوند و شخص منتخب غیر از قاضى منصوب از ناحیه امام باشد، این فصل، یعنى حکم کردن شخص ثالث براى دو نفر متخاصم را »تحکیم« و آن شخص ثالث را قاضى تحکیم مى‏نامند; یعنى قاضى‏اى که با تحکیم و انتخاب دو نفر متخاصم برگزیده شده است.3
داور را در فقه، قاضى تحکیم گویند; یعنى کسى که از طرف مردم، به تراضى طرفین دعوا و بدون امام به مرافعه رسیدگى مى‏کند.4
اشتراک داورى با قضا در رأى و حکم، زمینه تصور اتحاد آن دو، و شباهت داورى در واگذارى حل اختلاف به نظر داور با وکالت، صلح و کارشناسى، موجب تصور اتحاد و یگانگى داورى با عنوان‏هاى یادشده گردیده است; در صورتى که با وجود شباهت داورى با آنها، تفاوت‏هایى نیز وجود دارد:
1. قاضى در قضاوت از طرف حاکم منصوب مى‏شود، اما داور در داورى از سوى افراد انتخاب مى‏شود;
2. قاضى در عموم اختلافات مى‏تواند قضاوت کند و حکم صادر نماید، اما حکمیت محدود به مواردى است که دو طرف نزاع به داورى رضایت دهند و داور انتخاب کنند;
3. در قضاوت، قاضى به هنگام انشاء حکم، با طرفین نزاع مشاوره نمى‏کند، اما در حکمیت، داوران نظر خود را با مشاوره طرفین اختلاف ارائه مى‏دهند;
4. حکم قاضى اصولاً قابل نقض نیست، مگر در صورتى که خلاف آن ثابت شود، اما رأى داوران با نظر اطراف نزاع هر لحظه قابل تغییر است.5

حکمیت و وکالت; اشتراکات و تمایزها
مشترک بودن داورى با وکالت در عقد،6 زمینه تصور اتحاد و یگانگى را بین آنها ایجاد نموده است، در حالى که اشتراک دو مرکّب در برخى اجزاء، سبب اتحاد ماهیت نیست و تنها اشتراک در بعض اجزاء را شامل مى‏شود. طرف‏هاى داورى، دو طرف نزاع هستند و موضوع آن، انتخاب شخص ثالث و بیگانه از سوى دو طرف نزاع براى حل مشکلات آنهاست. داوران غیر از پذیرش داورى و حرکت براساس قانون در تمام مراحل عملیات شنیدن نظر طرف‏هاى اختلاف، مشاوره و رایزنى، مسئولیت دیگرى ندارند. داورى در اظهار رأى مستقل است و در برابر سلطه و قدرتى خاضع و فرمان‏پذیر نیست;
اما وکالت اختیارات محدودى است که از موکل به وکیل واگذار شده است. وکیل در انجام کارهاى خود با توجه به قلمرو تفویض اختیارات، آزادى دارد و در بیش از آن حد اختیار ندارد.

حکیمت و صلح; اشتراکات و تمایزها
با توجه به ماهیت داورى که از یک سو در جهت رفع اختلاف با مسئولیت و اختیارات خاص است، و از سوى دیگر این رفع اختلاف موجب آشتى دو طرف مى‏شود، توهم اتحاد بین داورى، و صلح و آشتى در زمینه شکل و اغراض شده است; در حالى که با وجود شباهت‏هایى مانند: وجود عقد در حکمیت و صلح، هماهنگى در رفع خصومت، و آشتى بین افراد طرف دعوا، تفاوت‏هایى نیز وجود دارد; محل عقد در حکمیت، التزام به عدم طرح نزاع در قالب قضاوت است، ولى مورد صلح، سازش و آشتى مسالمت‏آمیز و مستقیم نسبت به مورد نزاع است، و محتواى آن صرف‏نظر افراد و اطراف مورد اختلاف از حقوق مورد ادعاست.
در حکمیت به مجرد قطعیت توافق بر تحکیم، نزاع پایان نمى‏یابد، بلکه پایان نزاع بستگى به اقدامات عملى طرف‏ها در جهت اصلاح براساس رأى و نظر داوران دارد; براى حل اختلاف، این حکم داوران است که برابر مقررات نفوذ قهرى دارد; اما در صلح به مجرد صرف‏نظر کردن هریک از دو طرف از حقوق یا بخشى از حقوق، اختلاف به آشتى منجر مى‏شود و نزاع پایان مى‏یابد; اگرچه، این ادعا بدون انشاء یا صدور حکم اثر توافق به صورت طبیعى و قهرى تا زمانى که در شکل عقد رسمى تحقق پیدا نکند، مى‏تواند قابل تنفیذ نباشد; زیرا متعاقدین عقد تحکیم و صلح در زمینه ضمانت اجرایى عقد، مى‏توانند هرگونه شرایطى را وضع نموده تا آنجا که حکمیت و صلح و یا هر عقد دیگر از اهداف اصلى نیز دور شود.7

حکمیت و کارشناسى; اشتراکات و تمایزها
کارشناسى با داورى در چهارچوب قانون متفاوت است; کارشناسى تنها در قالب شکل اظهارنظر و مشاوره از متخصص، بعد از درخواست انجام مى‏پذیرد و نظر کارشناس الزام‏آور نیست; اما حکمیت، پایان‏بخشى نزاع بین افراد است، و این در حالى است که واگذار کنندگان حل اختلاف به داورى، ملزم به انجام و نظرات داوران مى‏باشند. نظریه کارشناسى، در نهایت دلیلى از دلایل اثبات دعوى است که در صورت درخواست توسط افراد نزاع، قاضى یا داور برابر آن حکم مى‏دهند; البته طبیعى است که این درخواست شریک، کارشناسى را به حکمیت، تنظیر و همانند مى‏سازد.
ملاک در شباهت و یا تفاوت دو عقد یا موضوع، قالب و یا الفاظ آنها نیست، بلکه حقیقت یک شى‏ء است. ماهیت کارشناسى، نظر و رأى مشورتى است که الزام آور نیست; در حالى که داورى ماهیتى قضاگونه با هدف ریشه‏کن کردن اختلاف دارد که الزام‏آور است. چه‏بسا در مورد نزاع، برخى افراد به داوران از منظر کارشناس بنگرند و از آنان انتظار رأى کارشناسانه داشته باشند، در حالى که در حقیقت آنان داورند.

امتیازات داورى
احساس عمومى نسبت به داورى و هیئت داوران بسیار مطلوب‏تر از احساس آنها نسبت به قضاوت است. نقش قدرت و حکومت در نظام و سیستم قضایى از مرحله وضع قانون، تعیین قاضى، عمل قضاوت، زمان و مکان قضاوت تا آداب و مراسم، فرجام، شیوه فرجام‏خواهى، همه و همه موجب شده است تا جریان قضاوت مطلوبیت متناسب خود را از دست بدهد. اما این زمینه‏ها غیر از نارضایتى‏هایى است که از ناحیه نوع و محتواى حکم، ظهور و بروز مى‏یابد. زمینه‏هاى پذیرش داورى، عموماً با رضایت همراه نیست و معایبى دارد; معایبى مانند ورود مستقیم افراد به تعیین تکلیف خود، و احساس اراده و اختیار در حل مشکلات پدیدآمده.8
روى کرد عمومى به داورى، مسئله‏اى جدا از سلطه و قدرت بر داورى است; زیرا اگرچه قدرت بر ورود به داورى در بحث از قلمرو پذیرش شخص در داورى است; زیرا امکان روى‏آوردن به آن در فرض رجوع شخصى فرد در جهت مسئله خاص است، اما روى‏کرد قدرت به داورى با ملاک مصلحت است و با این وجهِ ممتاز و برجسته است که در کل یا با مراجعه خاص به داورى متفاوت است.9 از نظر فرعى‏نگرى، داورى امتیازات دیگرى نیز دارد، مانند سرعت‏بخشى به حل منازعات و فصل خصومت‏ها، و سرّى بودن داورى‏ها در عدم جواز انتشار نام اطراف نزاع.

داورى در علم حقوق
داورى در علم حقوق، به معناى حل و فصل اختلاف به طریقه غیررسمى توسط شخص غیرقاضى10 است. داورى، فرایندى از اختلاف‏زدایى است که با اقدام حقوقى طرفین نزاع و انتخاب حَکَم، آغاز و با اقدام داوران در جهت حل مشکل اختلاف با انشاى حکم، پایان مى‏پذیرد. بنابراین حکمیت و داورى داراى دو رکن اساسى است:
1. عمل حقوقى طرفین متخاصمین با انتخاب داور;
2. اقدام به انشاى حکم توسط داوران.11

مشروعیت داورى
مشروعیت داورى در مذاهب اهل‏سنت، اختلافى است. امام فخرالدین رازى و ابوحامد غزالى، منکر مشروعیت قاضى تحکیم‏اند; زیرا دلیلى براى نفوذ حکم چنین قاضى وجود ندارد.12 البته شافعى بنابر یکى از نظرها حکمیت را پذیرفته است.13
مشروعیت را به دو گونه مى‏توان تقریر نمود:
1. مشروعیت به معناى قانونى: یعنى امرى در قالب و چهارچوب‏هاى قانونى قرار گیرد. با این تعریف، داورى از حوزه امور غیرقانونى و بلاتکلیف خارج مى‏شود.
2. مشروعیت به معناى خاص: یعنى انجام عمل از لحاظ قوانین خاص فقهى جایز دانسته شود. مشروعیت داورى به گونه اول، عموم نظام‏ها و سیستم‏هاى حکومتى را که قوانین قضایى دارند دربر مى‏گیرد.
درمورد داورى نیز ضوابط و قواعد خاصى وجود دارد که در ادامه نوشتار به مواردى از آن اشاره مى‏شود.
اما درباره مشروعیت داورى به معناى جواز انجام عمل از نظر فقه، فقیهان به آیات قرآن (کتاب)، عمل و رفتار پیامبر (سنت)، و پذیرش اتفاقى فقیهان (اجماع)، و حکم عقل استدلال نموده‏اند.

الف) کتاب:
1. آیات وجوب امر به معروف و نهى از منکر: 14
وَلْتَکُن مِّنکُمْ أُمَّة یَدْعُونَ إِلَى الْخَیْرِ وَیَأْمُرُونَ بِالْمَعْرُوفِ وَیَنْهَوْنَ عَنِ الْمُنکَرِ وَأُولئک هُمُ الْمُفْلِحُونَ ;15
و باید از شما گروهى باشند که به نیکى بخوانند و به کارهاى پسندیده فرمان دهند و از کارهاى زشت و ناپسند بازدارند; و آنان‏اند رستگاران.
آیه بر وجوب امر به معروف دلالت مى‏کند.16 آنچه به اقتضاء کلمات »معروف« و »منکر« در آیات قرآن قابل استفاده است، فراگیرى و عمومیت مصادیق این واجب است; یعنى امر به هر معروف و نهى از هر منکر واجب است.
معروف، عبارت است از عمل نیکویى که فراتر از حُسن ذاتى (جواز)، حُسن دیگرى داشته باشد، که انجام‏دهنده آن عمل را به خاطر آن ستایش کنند.17 بنابراین امر به معروف، همه مصادیق معروف را شامل مى‏شود. البته اگر معروف در قلمرو واجب باشد، امر به آن واجب، و اگر مستحب باشد، امر به آن نیز مستحب است. بدون تردید، قهر و ناسازگارى میان انسان‏ها، امرى ناپسند و منکر، و اصلاح و آشتى بین افراد، معروف به شمار مى‏رود و هر گامى که در جهت ایجاد صلح و آشتى میان انسان‏ها برداشته شود، در فرهنگ دین و احکام آن، معروف و پذیرفته شده است; قرآن نیز با صراحت به عنوان موضوعى مستقل، به آن امر نموده است: »واَصلِحو ذاتَ بَینِکم;18 و میان خود آشتى و سازش نمایید«، و روشن است که داورى یکى از روش‏هاى برطرف نمودن ستیزه‏ها و ستیزه جویى است.
2. آیات تحریم حکم به غیر ما انزل الله:
و مَن لَم یحکم بِما اَنزَلَ اللّه فاُولئک هُمُ الکافرون;
و هرکه بدانچه خدا فرو فرستاده حکم نکند، پس اینان‏اند کافران.
بنابر منطوق آیه شریفه، کسى که برخلاف حکم خداوند قضاوت نماید، کافر است; داورى نیز از انواع قضاوت است و موجب احقاق حق و ابطال باطل مى‏شود، پس همواره باید مطابق چیزى باشد که از سوى خداوند صادر شده است. عدم داورى بر طبق حکم خدا، اعم از این است که فردى حکم خدا را کتمان نماید، سکوت نموده، قضاوت و داورى نکند، و یا حکم کند اما برخلاف حکم خداوند باشد; هردو از مصادیق عدم داورى بر طبق حکم خداست.19
بنابراین بنابر مفهوم آیات، اصل قضاوت و حکم بر طبق ما انزل الله و احکام خداوند جایز است.
آیه داورى در اختلافات زن و شوهر:
وَإِنْ خِفْتُمْ شِقَاقَ بَیْنِهِمَا فَابْعَثُواْ حَکَمًا مِّنْ أَهْلِهِ وَحَکَمًا مِّنْ أَهْلِهَا إِن یُرِیدا إِصْلاحًا یُوَفِّقِ اللَّهُ بَیْنَهُمَا إِنَّ اللَّهَ کَانَ عَلِیًما خَبِیرًا;20
و اگر از اختلاف و ناسازگارى بین زن و شوهر بیم دارید، داورى از کسان مرد و داورى از کسان زن برانگیزید، اگر آن دو - زن و شوهر - سازش و آشتى خواهند، خداوند میانشان سازگارى پدید آورد.
آیه که امر به تعیین داور در ناسازگارى زن و شوهر مى‏کند، به اولویت بر لزوم داورى در موارد اختلافات گسترده‏تر از محیط خانواده دلالت مى‏نماید; زیرا هنگامى که نزاع و اختلاف فردى در محیط کوچک خانواده براى قانون‏گذار نامطلوب و غیرقابل تحمل است، تا آنجا که براى آشتى و اصلاح آن قانون وضع نموده و داورى را الزامى مى‏کند، بدون تردید آنجا که هم اصل اختلاف داراى اهمیت بیشترى است و هم آثار و تبعات بیشترى دارد، مانند درگیرى‏هاى مختلف در جامعه، نیز براى شارع نامطلوب و این قانون -داورى- در آنجا نیز الزامى است.
این تصور که با قضاوت تمامى اختلافات قابل حل است، تصورى درست و صحیح نیست; زیرا در بسیارى از موارد افراد به قاضى دسترس ندارند، و در مواردى نیز حجم اختلافات و پرونده‏هاى قضایى موجب مى‏شود تا بررسى اختلاف و حکم قضایى براى پایان دادن به اختلاف، مدت‏هاى طولانى به تأخیر افتد، و از سوى دیگر تأخیر در حل اختلافات و تداوم درگیرى‏ها، خلاف اهداف جعل قوانین قضایى است.
بنابراین طرح داورى، خردمندانه‏ترین شیوه‏اى است که براى برون‏رفت از اختلافات جارى است; شیوه‏اى که قرآن کریم در مورد ناسازگارى زن و شوهر به آن تصریح نموده است، و در سایر موارد نیز متناسب با شرایط، شرع آن را امضا نموده است.
به مقتضاى امر موجود در آیه شریفه: »فَابعَثوا حَکماً مِن اَهلِهِ و حَکماً مِن اَهلِها«، اعزام داور واجب است. انگیزه اصلاح در داورى نیز امر مستقلى است که آیه شریفه به آن توجه نموده است. دلالت امر بر وجوب، اصلى ثابت و پذیرفته شده در اصول فقه است،21 و آیات کتاب و سنت (قولى) بر آن دلالت مى‏کند.22 قرطبى مى‏نویسد این آیه دلالت بر اثبات داورى دارد، و نظر خوارج را، که حکم و داورى را منحصر به خداوند مى‏دانند، رد مى‏کند.23 آلوسى نیز در روح المعانى از ابن‏فارس نقل مى‏کند که آیه در رد مخالفان حکمیت از مذهب مالکیه است; زیرا آنان قائل‏اند که هنگام اختلاف همسران - زن و شوهر - زن باید به خانه مطمئن و امن هدایت شود و یا فردى امین را با آن زن همراه نمایند.24

ب) سنت:
وقوع داورى در دوران حیات پیامبر(ص)، دلیل بر مشروعیت آن است. نمونه بارز و برجسته آن، داورى سعد بن معاذ براى بنى‏قریظه25 در سال چهارم هجرت است; پیامبر(ص) بعد از پایان جنگ خندق به مدینه بازگشت. جبرئیل هنگام ظهر و نماز بر پیامبر(ص) نازل شد و امر حرکت به سوى بنى‏قریظه را ابلاغ کرد. با دستور پیامبر(ص)، مسلمانان با سرعت به سوى بنى‏قریظه حرکت کردند و نمازعصر را در محل سکونت بنى‏قریظه اقامه نمودند. پیامبر(ص) و مسلمانان، بنى‏قریظه را محاصره نمودند و این محاصره به مدت یک ماه ادامه داشت. بعد از محاصره یک ماهه، یهودیان بنى‏قریظه به پیامبر(ص) پیشنهاد کردند، ابالبابة بن عبدالمنذر انصارى را براى داورى به سوى آنان اعزام نماید. پیامبر(ص) موافقت نمود و ابالبابه را اعزام نمود. زنان و کودکان بنى‏قریظه هنگام ورود ابالبابه، او را با گریه و ناله استقبال نمودند و ابالبابه در برابر گریه کودکان آنان متأثر شد. بنى‏قریظه از او براى تسلیم شدن مشاوره طلبیدند و ابالبابه با اشاره به گردن خود، پاسخ داد بلى و با کنایه از کشته شدن آنها خبر داد. پس از آنکه ابالبابه متوجه شد که به خدا و پیامبر(ص) خیانت کرده، اظهار نمود که به خدا قسم از جاى خود حرکت نمى‏کنم، تا اینکه خداوند توبه مرا قبول نماید.
پیامبر(ص) فرمود آیا راضى هستید که سعد بن معاذ درباره شما حکم کند؟ آنها داورى سعد بن معاذ را پذیرفتند. سعد از بنى‏قریظه مجدداً پیمان گرفت که هرچه او حکم کند آنها بپذیرند، و با احترام از پیامبر(ص) پرسید آیا شما هم حکم مرا مى‏پذیرید؟ پیامبر(ص) فرمود: آرى. سپس حکم کرد که زنانشان اسیر، و اموالشان تقسیم گردد.26 تعیین سعد بن معاذ براى داورى بین مسلمانان و یهودیان بنى‏قریظه بعد از خطاى ابالبابه، روشنگر این نکته است که داورى در هنگام محاصره بنى‏قریظه، تصمیم خاص و شخصى نبوده است، بلکه حکمى ثابت و جارى در همه اختلافات به شمار مى‏رفته است.

ج) عقل:
براى مشروعیت داورى به حکم عقل با چند بیان استدلال شده است:27
1. افراد بر سرنوشت خود اختیار داشته و براى استیفاى حقوق خویش ولایت دارند; استفاده از این ولایت، متوقف بر امکان برخوردارى از حق انتخاب داور است. انتخاب داور از سوى افراد، از باب ولایت انسان در استیفاى حقوق خویش است و بدون حق انتخاب داور براى انسان‏ها، استیفاى حقوق ممکن نیست.
2. افراد در اختلافات با یکدیگر، مى‏توانند با مراجعه به فتوا و نظر فقهى، کارشناسى، توافق کنند که نظر و فتواى خاصى را ملاک حل اختلاف قرار دهند، که این در واقع و ماهیت، نوعى پذیرش داورى است.
3. محدود کردن حل اختلافات به شیوه قضاوت و عدم جواز داورى، موجب عسر و حرج در میان مسلمانان مى‏شود; زیرا براى بسیارى از افراد، به ویژه در مناطق دوردست، مراجعه به قاضى ممکن نیست و یا مشقت‏آور است.
این استدلال‏هاى عقلى، در منابع اهل‏سنت آمده است و هر سه بیان قابل تأمل است:
در بیان اول این نقد وارد است که به صراحت قرآن ولایت بر مؤمنان تنها در اختیار خداند است، 28 و انسان بدون اجازه عام یا خاص از طرف خداوند، حق تصرف در اموال و حقوق دیگران را ندارد; در بیان دوم هم انتخاب داور، به درخواست فتوا تشبیه شده است که نوعى قیاس و باطل است; و اما بیان سوم و تشبیه به نظر کارشناسى در عنوان‏هاى فقهى، حقوقى، پیش از این در همین نوشتار به تفاوت‏هاى آن دو اشاره شد.

د) اجماع:
از دلایل مهم مشروعیت داورى، اجماع است. شیخ طوسى بر جواز داورى، ادعاى اجماع نموده است: »اذا تراضى نفسان برجل من الرعیة یحکم بینها، وسألاه الحکم بینهما، کان جائزا بلاخلاف، فاذا حکم بینهما لزم الحکم ولیس لهما بعد ذلک خیار... «29. در مسالک و کفایه نیز ادعاى عدم اختلاف شده است.30

تحولات در ماهیت داورى
با نگاهى به پیشینه داورى و موارد ثبت شده آن در تاریخ، و سنجش با آنچه امروز در جوامع مختلف با شرایط و فرهنگ‏هاى متفاوت به عنوان داورى در حل اختلافات جریان دارد، عمق و ابعاد تحولات پدیدارى در ماهیت داورى روشن مى‏شود.
در دوران معاصر، داورى به عنوان اصلى‏ترین شیوه حقوقى حل و فصل اختلافات، در شکل‏هاى متنوع پذیرفته شده است. تعیین نظام‏هاى حقوقى خاص که به جهت استقبال مردم، خصوصاً شرکت‏هاى اقتصادى، محافل تجارى، و دولت‏ها در زمینه داورى انجام یافته است، در کشورهاى پرشمارى مراحل میان سالى را سپرى مى‏نماید. داورى که در گذشته خود اختلاف افراد را در مسائل فیمابین مورد نظر قرار داده و در جهت حل آن با وساطت، عفو و سازش اقدام مى‏نمود، امروزه و اکنون اختلافات سیاسى، اقتصادى، دولت‏ها، اختلافات تجارى، حقوقى شرکت‏ها و سازمان‏هاى اقتصادى را، فراتر از موارد اختلاف جزئى افراد شامل شده است. در دوران کنونى، روى‏کرد کشورها، سازمان‏ها و مجامع به داورى، اصل اولیه‏اى است که با بروز جرقه‏هاى تمایل به صلح و سازش، به ذهن‏ها تبادر مى‏نماید. امروزه داورى در حوزه نظرى و عملى به امرى جهانى و فراملیتى تبدیل شده است، که زمینه‏هاى هماوردطلبى جهانى را براى اهداف سیاسى، اقتصادى، و فرهنگى ایجاد نموده و تغییر مى‏دهد. تشکیل »دیوان داورى بین‏المللى«، نشان از تحوّل شگرف ماهیت داورى از امرى جزیى به اصلى کلى است. کشورهاى هلند، آلمان، انگلیس، امریکا، فرانسه، و سوئیس، ده‏ها سال است که نظام‏هاى خاص حقوقى براى داورى دارند که به مشخصه‏هایى از آنها اشاره مى‏شود:
قانون داورى در هلند:
قانون داورى در هلند بر مبناى اصل سرزمینى‏بودن استوار است و به دو حوزه تقسیم شده است: داورى در هلند، و داورى در خارج هلند.31
داورى در حقوق آلمان:
مقررات داورى در حقوق آلمان، در مواردى از قانون آئین دادرسى مدنى سال 1877 بیان شده است که موادى از آن با اصلاحاتى در زمینه حقوق بین‏المللى خصوصى، به موجب قانون در سال 1986 تغییر یافته است.32
داورى در حقوق انگلیس:
فرایند تنظیم قانون و ضوابط داورى در انگلیس، با دیگر کشورهاى قاره اروپا متفاوت است. از اواخر قرن هفدهم به بعد دو نوع داورى در انگلستان رواج داشته است:33
داورى داوطلبانه در خارج دادگاه، به نحوى که امروزه تقریباً در همه‏جا متداول است، و داورى طبق تصمیم دادگاه. در قرن هفدهم، ساختار حقوقى جدیدى پا به عرصه وجود گذاشت و داورى داوطلبانه در خارج دادگاه، به تدریج شبیه به داورى طبق تصمیم دادگاه شد. در سال 1698 این امر به موجب قانونى که از تصویب پارلمان گذشت; جنبه رسمى پیدا کرد.34
داورى در حقوق امریکا:
حقوق فعلى امریکا به یک ضرورت مبتنى بر واقع‏بینى تجارى پاسخ داده و موفق شده است هم مخالفت مقامات قضایى را نسبت به داورى خنثى سازد، و هم این احساس را که داورى وسیله‏اى است که در پرتو آن مى‏توان از حاکمیت قضایى فرار نمود، از بین ببرد. قانون داورى فدرال، که در سال 1925 به تصویب رسید مثل اغلب قوانین جدید داورى، اصل استقلال اراده طرفین قرارداد را مى‏پذیرد. داورى برابر این قوانین، بر پایه رضایت طرفین استوار است. در چارچوب قانون فدرال، انعطاف‏پذیرى نحوه رسیدگى، به اصل استقلال اراده طرفین افزوده شده است.35
داورى در حقوق فرانسه:
داورى در حقوق فرانسه از دو جهت مورد بررسى قرار مى‏گیرد: 1.موضع حقوق فرانسه در برابر داورى بین‏المللى; 2. موضع قاضى فرانسوى در برابر احکام داورى خارجى.
حقوق - و به بیان دقیق‏تر، رویه قضایى - فرانسه، در بیست سال اخیر، تدریجاً مجموعه‏اى از قواعد ماهوى مختص قرارداد داورى بین‏المللى تدوین نمود، که ویژگى مشترک کلیه قواعد مذکور، مساعد بودن به امر کارآیى هرچه بیشتر شرط ارجاع امر به داورى بود.36
قانون جدید داورى بین‏المللى سوئیس:
قانون فدرال حقوق بین‏الملل خصوصى، که با آراى نمایندگان دو مجلس قانون‏گذارى سوئیس به تصویب رسید، و از 18 دسامبر 1987 به اجرا درآمد، قانون بین‏المللى خصوصى کاملى است که براى اولین‏بار در تاریخ حقوق این کشور ایجاد شده است. این قانون، کلیه مسائل از حقوق اشخاص و خانواده تا مالکیت معنوى و ورشکستگى، حقوق اموال، حقوق قراردادها، حقوق37 مرتبط با اعمال نامشروع و حقوق شرکت‏ها را دربرمى‏گیرد.
داورى در حقوق ایران:
قانون موقت اصول محاکمات حقوقى مصوب 1390/8/18، یکى از فصول خود را صرف تنظیم قواعد مربوط به حکمیت کرد، که طبق آن در صورت بروز اختلاف بین اشخاص، آنان مى‏توانستند به موجب توافق‏نامه‏اى (قرارنامه) در ضمن عقد لازم، حکمیت در آن منازعه را به یک یا چند نفر به عدد طاق واگذار کنند.
براساس اصلاحیه قانون در سال 1306، اولاً، حکمیت به تراضى در هر مرحله از مراحل دعوى مجاز بود، و ثانیاً، در مرحله نخستین (اعم از دادگاه بخش یا شهرستان) حکمیت اجبارى را به تقاضاى یکى از اصحاب دعوى، به این شرط که تا پایان نخستین جلسه دادرسى به عمل آید، برقرار کرد.38
در تیرماه 1307، قانون دیگرى به تصویب رسید که به موجب آن لازم نبود همیشه پس از وقوع اختلاف، موضوع به حکمیت ارجاع شود; بلکه در کلیه معاملات، طرفین مى‏توانستند در ضمن معامله شرط کنند که در صورت بروز اختلاف بین آنها، رفع اختلاف از طریق حکمیت به عمل آید.
حکمیت اجبارى موضوع قانون مصوب 29 اسفند 1306، در عمل نتیجه خوبى نداشت و مشکلات و معایب متعددى درپى داشت.
ب