بیع زمانى

نوع مقاله: مقاله پژوهشی

نویسنده

چکیده

نگارنده پس از ارائه تعریفى از بیع زمانى و تفاوت آن با عقود مشابه، نتیجه حاصل از این قرارداد را مصداقى از ملکیت موقت مى‏داند. وى در مقاله دیگرى مشروعیت ملکیت موقت را به اثبات رسانده است. سپس نتیجه مى‏گیرد که مانعى براى پذیرش این عقد در نظام حقوقى اسلام نیست. او در بخش دیگر مقاله به پاسخ این پرسش مى‏پردازد که بیع زمانى تحت کدامیک از عقود جاى مى‏گیرد؟ و پس از بررسى به این نتیجه مى‏رسد که پذیرش این قرارداد نوین در قالب یکى از عقود معیّن و رایج همچون بیع و صلح، دشوار و بلکه ناممکن است، و راه معقولى براى ورود این قرارداد در نظام حقوقى شیعه جز دست برداشتن از توقیفیت عقود و ایجاد زمینه براى تأسیس قراردادهاى نوپیدا نمى‏توان یافت.

کلیدواژه‌ها


مقدمه
تایم شرینگ (sharingTime) یا بیع زمانى، قرارداد نوپیدایى است که براساس نیازها و امیال انسان معاصر شکل گرفته است. علاقه مفرط انسان به تنوع‏طلبى و بهره‏مندى هرچه بیشتر از مظاهر جهان مادى، یکى از مهم‏ترین انگیزه‏هاى شکل‏گیرى این تأسیس حقوقى بوده است. انسان معاصر که از خستگى و فشار زندگى پرمشغله شهرى به دامن طبیعت و مراکز تفریحى پناه مى‏برد و براى اطمینان خاطر، مسکن و مأوایى در محل مورد علاقه خویش مى‏خرد، پس از مدتى از روزمرگى و یک‏نواختى منزلگاه جدید نیز به ستوه مى‏آید و ترجیح مى‏دهد اوقات فراغت و ایام تعطیلات را با تجربیاتى نو، بار دیگر لذت‏بار و فرح‏بخش نماید.
تعویض مکرر مالکیت اماکن تفریحى، کار آسانى نیست. از سوى دیگر، استفاده از سایر قراردادها و نهادهاى حقوقى همچون اجاره، اطمینان خاطر لازم و نیز سلطه مورد خواست بر محل را تأمین نمى‏کند. ازاین‏رو درصدد یافتن و ایجاد نهاد حقوقى برآمد که در عین حصول مالکیت عین، به او این اجازه را بدهد که از مقدار محدود دارایى خویش، در جهت استفاده هرچه بیشتر از مراکز گوناگون و متنوع تفریحى بهره‏مند شود و در این میان چاره‏اى ندید جز آنکه مالکیت بر عین را محدود و مقید به زمان کوتاهى در محدوده ماه، سال و... نماید. به عبارت دیگر، او به جاى آنکه ملکى را براى همیشه مالک شود، تنها در محدوده خاصى از زمان مالک آن خواهد بود، که این محدوده با گذشت زمان، متناوباً در مدتى محدود یا براى همیشه تکرار مى‏شود; مانند آنکه مالکیت ویلایى را تنها در فصل بهار یا ماه فروردین و یا هفته اول سال در اختیار گیرد و در سایر اوقات سال، این ویلا مالک یا مالکان دیگرى داشته باشد. این قرارداد مى‏تواند محدود به یک سال، یا چند سال یا دائمى باشد 1
این‏گونه مالکیت، تفاوت آشکارى با مالکیت مشاع بر عین واحد دارد; زیرا در مالکیت به نحو اشاعه، همه مالکان در تمامى قطعات زمان مالک عین مملوک مى‏باشند و آنچه سبب مى‏شود که مالکیت هریک از دیگرى بازشناخته شود، سهم و یا سهام هریک نسبت به عین مملوک است; اما در این فرض جدید، مالکیت افراد متعدد بر عین واحد، به واسطه قطعات زمانْ تقسیم و سهم‏بندى مى‏شود و سهم هریک، مالکیت کامل و بلامنازع وى در قطعه خاصى از زمان است که با گذشت آن بخش از زمان، مالکیت او نیز به طور کامل منتفى مى‏شود، تا بار دیگر در طى گذشت زمان، آن قطعه خاص از زمان تکرار شود و در نتیجه، مالکیت او نیز تولدى دوباره یابد.
اندیشوران دانش حقوق در مغرب‏زمین، نام این تأسیس حقوقى نوظهور را »sharingTime« نهاده‏اند، که معناى تحت‏اللفظى آن »سهم زمانى« است. در ایران از این قرارداد به »بیع زمانى« یاد مى‏شود.
در حقوق اسلامى راه‏هایى وجود دارد که تا حدّى مى‏تواند تأمین‏کننده انگیزه و هدف از تأسیس بیع زمانى باشد. براى نمونه مى‏توان از عقد اجاره یا مهایات زمانى2 در تقسیم منافع مال مشاع میان شریکان نام برد. در عقد اجاره، مالکیت عینْ متعلق به موجر است و مستأجر مالک منافع عین در مدت مشخصى خواهد بود، و در مهایات زمانى، مالکان مال مشاعى براى استفاده از مال مشترک، منافع آن را به گونه زمانى میان خویش تقسیم مى‏کنند و منافع تمامى مال در مدت معیّنى متعلق به یکى از مالکان خواهد بود; اما هیچ‏یک از این دو رابطه حقوقى، انطباق کامل با قرارداد بیع زمانى ندارد; زیرا در اجاره، مالک عین در تمام زمان‏ها موجر مى‏باشد و مستأجر تنها مالک منافع است، و در مهایات، مال همیشه مالکان متعددى دارد که استفاده از منافع آن در طول زمان میان ایشان تقسیم شده است. در حالى که در قرارداد بیع زمانى در هر برهه‏اى از زمان، مال تنها داراى یک مالک است که حق استفاده از منافع آن را دارد.
اثرى از قرارداد بیع زمانى و مانند آن در منابع فقهى و حقوقى که قبل از تأسیس و رواج این نهاد حقوقى به رشته تحریر درآمده است، نمى‏توان یافت. با توجه به تتبّع و جست‏وجویى که در آثار فقهى و حقوقى انجام شده است، مى‏توان ادعا کرد که فقیهان و حقوق‏دانان قبل از تأسیس این نهاد حقوقى در غرب، تصورى از آن نداشته و یا لااقل ارائه نداده‏اند.
بررسى علمى جایگاه این قرارداد در نظام فقه امامیه و حقوق ایران، مستلزم یافتن مفاهیمى مشترک و آشنا با این دو نظام حقوقى است. این مفاهیم را، هم در مرحله امکان و ثبوت که نتیجه و ثمره به دست آمده از این قرارداد است، و هم در مرحله اثبات که راه رسیدن به آن مفهوم ثبوتى است، باید جست‏وجو کرد.
به عبارت دیگر، این قرارداد مستلزم رابطه‏اى اعتبارى و حقوقى میان مالک و مملوک، و مالکان نسبت به یکدیگر است و آن، تطور و دگرگونى حق مالکیت هریک از مالکان در طول زمان است. پس نتیجه حاصل از این قرارداد، مالکیت مقید به زمان خاص است، که در فقه از آن به »مالکیت موقت« یاد مى‏شود. هرچند فرد شایع و رایج مالکیت موقت در فقه، همان مالکیت محدود به زمان خاص است که با سپرى‏شدن آن، مالکیت براى همیشه زایل مى‏شود.
آنچه به عنوان مصادیق مالکیت موقت یا بیع موقت در منابع فقهى و حقوقى یافت مى‏شود، به طور کامل بر این قرارداد منطبق نیست. مصادیق متعددى که فقیهان و حقوق‏دانان به عنوان مالکیت موقت در بیع، وقف، اجاره، صلح و دیگر عقود مطرح کرده‏اند، جملگى از مالکیتى حکایت مى‏کند که در زمان خاصى به واسطه سببى معیّن آغاز مى‏شود و در مدت محدودى استمرار مى‏یابد و سپس در زمان مشخص دیگرى بدون حدوث هیچ سبب اختیارى و یا قهرى، عمر آن به طور کامل پایان مى‏یابد. فقیهان و حقوق‏دانان بحث‏هاى پردامنه‏اى را در امکان و یا وقوع چنین مالکیتى مطرح کرده‏اند.
پرواضح است که بیع زمانى به هیچ وجه مصداق چنین مالکیتى نیست، بلکه مالکیت در قرارداد بیع زمانى، از منظرى موقت است و از منظرى دیگر ممکن است دائمى باشد; زیرا مالکیت خریدار نسبت به عین اگرچه محدود به فصل خاص یا ماه خاص یا هفته‏اى خاص در طول سال است و این مالکیت شامل دیگر زمان‏هاى سال نمى‏شود و از این جهت مالکیتى موقت است، ولى مالکیت او نسبت به آن برهه خاص از زمان، ممکن است متناوباً تکرار شود و از این جهت مالکیتى دائمى و ابدى است.
با توجه به این نکته، تفاوت میان بیع موقت - که در فقه از آن یاد شده است - و بیع زمانى، روشن مى‏شود. در بیع موقت، خریدار از هنگام عقد قرارداد تا زمان خاصى که در قرارداد تعیین شده، مانند یک سال، مالک عین خواهد بود و پس از گذشت مدت تعیین شده، ملکیت عین بدون نیاز به انشا عقد یا ایقاعى به فروشنده بازمى‏گردد; اما در بیع زمانى، ملکیت عین در محدوده خاصى از زمان، که ممکن است یک‏بار به وجود آید و یا چندبار و یا براى همیشه تکرار شود، به فروشنده منتقل مى‏شود. به علاوه در بیع زمانى لازم نیست این محدوده خاص زمانى از هنگام عقد قرارداد آغاز شود.
با این وجود مفهوم عام مالکیت موقت، ظرفیت شمول نسبت به مصادیق دیگرى همچون نتیجه به دست آمده از قرارداد بیع زمانى را نیز دارد; زیرا اگرچه در این قرارداد، مالکیت از جهتى ممکن است مکرر یا دائمى و همیشگى باشد و پیوسته با گذشت دوره زمانى خاصى تکرار شود، ولى از جهت دیگر محدود و مقیّد به بُعدى از زمان است که شامل اجزاى دیگر زمان نیست و به این لحاظ مصداقى براى مالکیت موقت خواهد بود.
آنچه زمینه را براى بهره‏گیرى از مباحث فقهى و حقوقى پیرامون مالکیت موقت مهیّا مى‏سازد، دلایل و توجیهاتى است که در این منابع در نفى یا اثبات این‏گونه مالکیت مطرح شده است; زیرا بسیارى از این ادله و توضیحات، قابل تسرّى به قرارداد بیع زمانى است که یکى از مصادیق مفهوم عام مالکیت موقت است، و با بررسى این دلایل مى‏توان حکم این قرارداد را نیز از منابع فقهى و حقوقى استخراج کرد.
نگارنده در مقاله‏اى مستقل به نام »ملکیت موقت در حقوق و فقه«، به بررسى امکان و وقوع مالکیت موقت در فقه و حقوق، و نقد دلایل نفى و اثبات آن پرداخته و در نهایت به این نتیجه رسیده است که توقیت در ملکیت بنابر تعریف و صفات ارائه شده براى ملکیت در دانش حقوق ممکن نیست، و با صفت دوام که حقوق‏دانان براى ملکیت بیان کرده‏اند سازگارى ندارد; اما مالکیت موقت نه‏تنها بنابر مبانى علم فقه ممکن است، بلکه مصادیق متعددى از آن در احکام شرعى مى‏توان یافت.3
بنابراین با پیش‏فرض امکان و مشروعیت براى تحقق مفهوم عام مالکیت موقت در فقه، که در نوشتار مستقلى آن را به اثبات رسانده‏ایم، و نیز با پذیرش این واقعیت که بیع زمانى یکى از مصادیق مفهوم عام مالکیت موقت است، به این نتیجه مى‏رسیم که در فقه امکان بررسى تحقق نتیجه حاصل از بیع زمانى وجود دارد.
در این نوشتار درصدد بررسى این مسئله هستیم که در قالب کدامیک از قراردادهاى مرسوم در نظام فقهى مى‏توان به این نتیجه حاصل از قرارداد بیع زمانى دست یافت. به عبارت دیگر، مرحله امکان و ثبوت این قرارداد در نوشتارى دیگر به اثبات رسیده است و اینک در این نوشتار به بررسى مرحله اثبات و وقوع آن مى‏پردازیم.

فصل نخست; بیع زمانى در قالب قراردادها
الف) بیع زمانى در عقود معیّن
در قرارداد بیع زمانى، مالکیت عین به‏گونه زمان‏بندى شده و در مقابل عوض به یک یا چند نفر منتقل مى‏شود. بنابراین چنین قراردادى از نظر ماهیت و آثار، به عقود تملیکى معوّض عین شباهت دارد و در میان این عقود، عقد بیع و عقد صلح مى‏توانند قابلیت انطباق بر این قرارداد را داشته باشند.

1. عقد بیع
چنان‏که پیش از این بیان شد، در منابع فقهى و حقوقى هیچ‏گونه اثرى که دلالت بر تصور گذشتگان از این قرارداد جدیدالتأسیس کند، یافت نمى‏شود. فهم آنان از مالکیت موقت و یا بیع موقت، انطباق کامل با قرارداد بیع زمانى ندارد. ازاین‏رو این قرارداد از هر جهت پدیده‏اى نوین است که نیاز به تصور و شناخت اولى و سپس تصدیق و یا عدم تصدیق دارد.
قضاوت و داورى حقوق‏دانان و فقیهان پیرامون مالکیت موقت و بیع موقت، در مقاله »ملکیت موقت در حقوق و فقه« بیان شد و روشن گردید که به جهت شباهت فراوانى که میان این قرارداد و مالکیت موقت یا بیع موقت است، مى‏توان از استدلال‏ها و نقض و ابرام‏هاى صاحب‏نظران پیرامون این پدیده فقهى و حقوقى، آراى ایشان را پیرامون قرارداد بیع زمانى نیز استنباط کرد.
فقها بیع موقت را به دلایلى باطل و غیرنافذ مى‏دانند:
دلیل اول:
دلیل برخى از فقیهان بر این ادعا، بطلان مطلق تملیک و مالکیت موقت است و ما در بررسى ادله این موضوع در مقاله »ملکیت موقت در حقوق و فقه«، دلایل فقهى آن را ناکافى و غیرمتقن یافتیم. هرچند در مباحث حقوقى به این نتیجه رسیدیم که براساس تعاریف و ویژگى‏هاى ارائه شده براى مالکیت در علم حقوق، جمع میان این مفهوم با توقیت و زمان‏بندى ناممکن است.
دلیل دوم:
دلیل دیگرى که فقیهان بر بطلان بیع موقت ارائه کرده‏اند، عدم صدق عرفى عنوان بیع بر تملیک موقت است. در نظر فقها عنوان بیع حقیقت شرعى ندارد و شارع و قانون‏گذار این مفهوم را به همان معناى عرفى آن استعمال کرده است. ازاین‏رو باید ملاحظه کرد که آیا تملیک موقت در نظر عرف مى‏تواند مصداقى براى مفهوم بیع باشد؟ فقیهان گذشته - حتى کسانى همچون سید یزدى که مالکیت موقت را مشروع و محقق مى‏دانند - بر این باور بودند که عنوان عرفى بیع بر تملیک موقت صدق نمى‏کند.4 لذا ادله نفوذ و صحت بیع، شامل تملیک موقت نمى‏شود و نمى‏توان بیع موقت را مصداق بیع دانست. محقق نایینى بر بطلان بیع موقت ادعاى اجماع کرده است5 و محقق خویى آن را بى‏معنا و بطلانش را ضرورى انگاشته است.6
قرارداد بیع زمانى نیز اگرچه انطباق کامل با بیع موقت در نظر فقیهان ندارد، ولى دلیل آنان بر بطلان بیع موقت شامل آن نیز مى‏شود. به عبارت دیگر انعقاد این قرارداد در قالب عقد بیع، به دلیل آنکه صدق عرفى عنوان بیع بر آن محقق نیست، ناممکن مى‏باشد. ازاین‏رو مى‏توان به این نتیجه رسید که فقیهان گذشته در صورت مواجهه با قرارداد بیع زمانى به دلیل فوق‏الذکر، این قرارداد را در قالب عقد بیع نمى‏پذیرفتند.
مرکز تحقیقات فقهى قوه قضاییه، در سال 1377 استفتایى از جمعى از فقیهان و مراجع تقلید نمود. متن استفتا به این قرار است:
در بخش عقود، فروش یک ملک به صورت زمانى به چند نفر چه حکمى دارد؟ مثلاً ملکى به چهار نفر فروخته شده، این ملک در هر فصلِ سال در اختیار مالک همان فصل است که خودش استفاده کند یا اجاره دهد و یا... .
این سؤال اجمال دارد و در آن به روشنى مشخص نشده است که قرارداد مزبور در قالب کدام‏یک از عقود مورد پرسش قرار گرفته است، البته شاید لفظ »فروش« در عقد بیع ظهور داشته باشد. در پاسخ به این استفتا، حضرات آیات محمدتقى بهجت، جواد تبریزى، سیدعلى خامنه‏اى، سیدعلى سیستانى، لطف‏اللّه صافى گلپایگانى، محمد فاضل لنکرانى، ناصر مکارم شیرازى و حسین نورى همدانى، این نحو قرارداد را جایز ندانسته‏اند و تنها آیت‏اللّه سیدعبدالکریم موسوى اردبیلى تحقق این معامله را تحت عنوان بیع بعید ندانسته است.7
نگارنده در سال 1382 استفتایى در همین زمینه از مراجع تقلید نمود. در این استفتا از مشروعیت قرارداد بیع زمانى در قالب عقد بیع، عقد صلح و عقدى مستقل پرسش شده است. حضرات آیات موسوى اردبیلى، سیدصادق روحانى، مکارم شیرازى و فاضل لنکرانى، تحقق این قرارداد را در قالب عقد بیع جایز شمرده‏اند و حضرات آیات نورى همدانى، سیستانى، تبریزى، قمى، صافى گلپایگانى و بهجت، تحقق آن را در همین قالب نامشروع دانسته‏اند. چنانچه روشن است با طىّ فاصله زمانى میان این دو استفتا، بر مدافعان مشروعیت این قرارداد در قالب عقد بیع افزوده شده است و براى برخى از مراجع در طول این مدت، تبدّل رأى حاصل شده است.8
در دفاع از رأى کسانى که تحقق این معامله را در قالب عقد بیع جایز مى‏شمارند، مى‏توان گفت: اگرچه معدودى از فقیهان اهل‏سنت، تأبید و دوام را در تعریف بیع داخل کرده‏اند9 و ازاین‏رو عنوان بیع به دلالت لفظى شامل قرارداد بیع زمانى نمى‏شود، ولى هیچ‏یک از فقهاى شیعه این‏گونه قیود را در تعریف بیع وارد نکرده‏اند10 و با مراجعه به تعاریف فقیهان شیعه، به روشنى درمى‏یابیم که این تعاریف شامل قرارداد بیع زمانى مى‏شود و به همین جهت تحت عموماتى همچون »أحلّ اللّه البیع« قرار مى‏گیرد. تنها ممکن است ادعا شود که لفظ بیع اگرچه به دلالت لفظى شامل این قرارداد مى‏شود، ولى به دلیل غیرمعهود بودن، انصراف11 از آن دارد. ولى این ادعا پذیرفته نیست; زیرا ندرت وجود و یا حتى فقدان بعضى از مصادیق در زمان شارع، مانع از شمول لفظ نسبت به آنها نمى‏شود.
آیت‏اللّه ناصر مکارم شیرازى وجود همه مصادیق لفظ مطلق در زمان شارع را لازم نمى‏شمارد و ظهور برخى مصادیق جدید را که مشمول عمومات و مطلقات شرعى گردند، منتفى نمى‏داند. ایشان در پاسخ به استفتاى پیش‏گفته نوشته است:
این در واقع نوعى بیع است که در عصر ما به وجود آمده (به خاطر نیازها و ضرورت‏ها) و هرگاه در عرف محل، رایج شده باشد عمل به آن اشکالى ندارد و مشمول احلّ اللّه البیع و سایر ادله بیع است.
از این پاسخ وجه تغییر فتواى ایشان در فاصله زمانى میان دو استفتا روشن مى‏شود; زیرا چنانچه مرقوم داشته است، رواج و شیوع متأخر بعضى از مصادیق، مى‏تواند زمینه را براى شمول اطلاقات فراهم سازد و شاید به علت عدم رواج قرارداد بیع زمانى در زمان استفتاء نخست در میان مسلمانان بوده که ایشان به عدم مشروعیت آن فتوا داده است، در حالى که در زمان استفتاء دوم به علت رواج این قرارداد، این مانع از میان رفته است و ایشان نیز به جواز فتوا داده است.
اما این ادعا قابل مناقشه است; زیرا مبنا در تعیین معانى الفاظ استعمال شده در کتاب و سنت، فهم عرفى مردم همان روزگار است و تغییر معانى الفاظ در اعصار بعد، مجوّز فهم جدید از کتاب و سنت نیست; زیرا در این صورت چه‏بسا قرائت‏هاى متعارض در طول تاریخ بر قرآن و روایات تحمیل شود و احکام متفاوت و بلکه متناقض به آن‏دو نسبت داده شود. آرى، مصادیق آن معانى ثابت مى‏توانند نوین و مستحدث باشند و در هر عصرى مصادیق نوپیدایى ظهور یابد که تحت آن مفاهیم مطلق و عام قرار گیرند، ولى اگر محرز شد که آن مفاهیم از برخى مصادیق جدید انصراف دارند، اطلاق و عموم آن مفاهیم شامل این‏گونه مصادیق نخواهد بود.
به عبارت دیگر اگر منشأ انصراف، تنها کثرت و ندرت مصادیق، یا وجود و عدم آنها در برخى از اعصار باشد، این انصراف نمى‏تواند مانع اطلاق گردد، ولى اگر انصراف سبب تغییر معانى متفاهم عرفى شود، به گونه‏اى که ذهن مخاطبان در مواجهه با لفظ مطلق، تنها به برخى از مصادیق آن متبادر شود، در این صورت شمول عام و مطلق نسبت به مصادیق دیگر مردود و یا لااقل مشکوک خواهد بود.
به نظر مى‏رسد ادعاى انصراف لفظ بیع از این قرارداد، بعید نیست; زیرا چنانچه برخى از دانشمندان علم اصول تصریح کرده‏اند، اگر منشأ انصراف ذهن از بعضى انواع و افراد، غلبه استعمال لفظ در خصوص برخى از مصادیق باشد، به گونه‏اى که میان لفظ و آن مصادیق الفتى به وجود آید که منجر به تبادر تنها آن مصادیق براى لفظ شود، در این صورت لفظ عام و مطلق، از مصادیق دیگر انصراف خواهد داشت و ظهورى براى آن، نسبت به آن‏گونه مصادیق نخواهد بود. لفظ بیع نیز از همین قبیل است; این لفظ براى مطلق خرید و فروش و مبادله مال به مال وضع شده است، اما شیوع استعمال آن در خصوص خرید و فروش دائمى و غیرمقید به زمان، منجر به انصراف ذهن از مصادیق دیگر مى‏شود، چنانچه لفظ بیع - به دلالت لفظى - شامل قرارداد اجاره نیز مى‏شود; زیرا در این قرارداد نیز در واقع خرید و فروش یا مبادله‏اى صورت گرفته است و منافع انسان یا عینى در مقابل مالى مبادله و معاوضه شده است، اما این لفظ از این‏گونه مصادیق به علت کثرت استعمال در موارد دیگر، انصراف دارد و ذهن عرفى مخاطبان از لفظ بیع، خرید و فروشى را که در عقد اجاره صورت مى‏گیرد، نمى‏فهمد. به تعبیر دیگر مى‏توان گفت ماهیت بیع در خصوص مصادیقى که تملیک در آن دائمى است، ظهور بیشترى دارد، به گونه‏اى که ذهن از تملیک موقت انصراف دارد و یا لااقل تبادر آن مشکوک است. پس عمومات و اطلاقات مشروعیت عقد بیع، شامل این قرارداد نمى‏شود و نمى‏توان این قرارداد را در قالب عقد بیع محقق ساخت.
به نظر مى‏رسد استدلال اکثر فقیهان به عدم صدق عرفى عنوان بیع، بر بیع موقت و قرارداد بیع زمانى قوى است; زیرا ارتکاز عرف در گذشته - و حتى زمان حال - از عنوان بیع و خرید و فروش، سلطنت و مالکیت همه‏جانبه و در همه زمان‏ها بر مبیع است و با این ارتکاز عرفى، نمى‏توان ادله نفوذ و صحت بیع را شامل مواردى غیر از این مرتکز، همچون بیع موقت و قرارداد بیع زمانى دانست. بلکه به تعبیر مرحوم سید یزدى و برخى از معاصران، در صورت تردید در صدق این عنوان بر موارد فوق، باز هم نمى‏توان به ادله عام صحت بیع تمسک کرد; زیرا لازمه چنین استدلالى، تمسک به عام در شبهه مصداقیه آن است.
دلیل سوم:
برخى از فقهاى معاصر در پاسخ به سؤالى در این مورد، دلیل بر عدم صحت قرارداد بیع زمانى را، فقدان شرط تنجیز در چنین معامله‏اى قرار داده‏اند. یکى از ایشان این‏چنین پاسخ داده است:
... عقد بیع در حکم علت و سبب تام جهت انتقال مبیع به مشترى است. لهذا با ایجاد عقد، ملک به تملک مشترى درمى‏آید، و این خود یکى از دلایل شرطیت تنجیز در عقود و ایقاعات مى‏تواند باشد. لهذا یا باید عقد، عقدى باشد که تمام ملک آناً به تملک مشترى درآید (هرچند تصرفات مالکانه مشروط به شرط و یا مدتى باشد) و یا به تملک تمام مشترى‏ها به نحو افراز و یا مشاع درآید... .12
در بررسى این دلیل، این نکته حایز اهمیت است که شرط تنجیز هیچ منافاتى با تصورى که فقهاى گذشته از بیع موقت داشته‏اند، ندارد; زیرا چنانچه ذکر شد مصداق بیع موقت در نظر فقهاى گذشته منحصر بود به اینکه فروشنده مال خود را تا مدت معیّنى به خریدار تملیک نماید، تا پس از آن به مالک بازگردد. در این صورت مالکیت خریدار از هنگام عقد محقق مى‏شود و تا پایان زمان تعیین شده استمرار مى‏یابد و خللى به شرط تنجیز وارد نمى‏شود. به همین جهت هیچ‏یک از فقهاى گذشته بیع موقت را فاقد شرط تنجیز ندانسته است. اما در قرارداد بیع زمانى ممکن است زمان تعیین شده براى مالکیت مشترى از هنگام عقد نباشد و ماه‏ها یا فصول آینده، زمانى باشد که براى مالکیت وى معیّن شده است، در این صورت این اشکال قابل طرح است که از هنگام عقد، مالکیتى براى مشترى حاصل نمى‏شود و تحقق مالکیت معلق به فرارسیدن زمان مذکور است، پس شرط تنجیز مفقود شده است.
براى بررسى این دلیل لازم است نکاتى پیرامون شرط تنجیز در عقود ذکر شود. فقها میان تعلیق انشا و مُنشأ فرق نهاده‏اند و تصریح کرده‏اند که تعلیق در انشا نه‏تنها جایز نیست، بلکه امکان نیز ندارد; زیرا حقیقت انشا ایجاد امر اعتبارى است و آنچه که حقیقت آن موجودیت در خارج است، تعلیق در آن بى‏معناست. به عبارت دیگر، انشا یا محقق شده و یا معدوم است و امر آن دایرمدار میان وجود و عدم است و وجود تعلیقى در آن معنا ندارد. برخلاف مُنشأ که قابل تعلیق است. ازاین‏رو شرط تنجیز، و یا به عبارت دیگر عدم تعلیق در عقود، مربوط به مُنشأ است و بسیارى از فقیهان بر این باورند که تعلیق در مُنشأ جایز نیست و عقد مى‏بایست منجزاً واقع شود. البته فقیهان پیرامون تعلیق، فروض مختلفى را بیان کرده‏اند، که تنها برخى از آنها مشمول حکم بطلان است. هرچند اقلیتى از فقیهان نیز بطلان تعلیق در آن فروض را نیز نپذیرفته و از اشتراط تنجیز در عقود سرباز زده‏اند.13
اما با دقت در قرارداد بیع زمانى روشن مى‏شود که در این قرارداد هیچ‏گونه تعلیقى وجود ندارد و عقد به طور منجز واقع مى‏شود; زیرا در عقود معلّق سه چیز وجود دارد، که عبارت‏اند از: انشا، منشأ، و شرط. در این عقود انشاء منجزاً واقع مى‏شود و حقیقت انشا در هنگام اجراى صیغه تحقق مى‏یابد. ولى تحقق منشأ موکول به تحقق شرطى از زمان و یا زمانیات مى‏شود. در این هنگام عقد فاقد شرط تنجیز است و معلقاً واقع شده است. اما در قرارداد بیع زمانى تنها دو چیز وجود دارد: انشا و منشأ. منشأ به هیچ وجه معلّق بر قید زمان و یا زمانى نشده است و آنچه موجب شده است که استدلال کنندگان گمان کنند که این قرارداد فاقد شرط تنجیز است، این نکته است که زمانى خاص داخل در منشأ است و به همین دلیل حقیقت آن منشأ تنها در همان زمان تحقق مى‏یابد. به عبارت دیگر، در این قرارداد »مالکیت فصل بهار« انشاء شده است، نه اینکه »مالکیت« به شرط فرارسیدن بهار انشا شده باشد، تا تعلیق لازم آید. آرى، چون زمان خاص در حقیقت منشأ است، به این جهت منشأ واقعیتى در غیر آن زمان نخواهد داشت و ممکن است هنگام انشاء به جهت فرانرسیدن آن زمان، منشأ تحقق نیابد. ولى این عدم تحقق نه به جهت تعلیق منشأ بر شرطى زمانى است، بلکه به این جهت است که زمان خاصى داخل در حقیقت منشأ شده است.

2. عقد صلح
بیشتر فقه‏پژوهان معاصرى که به بررسى و تحلیل تفصیلى قرارداد بیع زمانى پرداخته‏اند، انعقاد این قرارداد را در قالب عقد صلح جایز و نافذ دانسته‏اند.14 بیشتر مراجع تقلید معاصر نیز در پاسخ به استفتاى سال 1382، تحقق این قرارداد را در قالب عقد صلح جایز شمرده‏اند. حضرات آیات سیستانى، بهجت، موسوى اردبیلى، نورى همدانى، روحانى و فاضل لنکرانى از این قبیل‏اند، اما حضرات آیات تبریزى و صافى گلپایگانى و قمى، تحقق این قرارداد را در قالب عقد صلح جایز نمى‏دانند.
جمهور فقهیان متأخر و معاصر شیعه با توجه به مبانى خود پیرامون عقد صلح، موقعیت ویژه‏اى را براى این عقد درنظر گرفته‏اند. آنان پیشینه خصومت و نزاع موجود و یا محتمل را در این عقد لازم نمى‏دانند و همین سبب مشروعیت‏یافتن صلح ابتدایى در معاملات بَدْوى، که بدون هرگونه اختلاف و نزاعى میان طرفین عقد است، مى‏شود.
از سوى دیگر، این عقد به نظر ایشان عقدى مستقل و اصیل است که در احکام و شرایط تابع هیچ‏یک از عقود نیست و در نهایت عقد صلح مى‏تواند نتایج و ثمرات همه عقود معیّن (غیر از نکاح) و غیرمعیّن را به بار آورد. تلفیق این مبانى با یکدیگر جایگاه خاصى به عقد صلح در عقود معیّن و غیرمعیّن براى طرفین عقد مهیّا مى‏کند. آنان از سویى مى‏توانند براى پرهیز و فرار از احکام و شرایط خاص هریک از عقود معیّن، ثمره‏اى را که از آن عقد انتظار داشتند تحت عنوان عقد صلح که دامنه آن همه عقود معیّن را مى‏گیرد، محقق سازند، و از سوى دیگر به وسیله عقد صلح مى‏توان هرگونه قرارداد و معامله جدید و نوپیدایى را که امکان اندراج آن تحت هیچ‏یک از عقود شناخته شده و معیّن نیست و با قوانین و قواعد کلى و آمره در معاملات منافات ندارد، منعقد ساخت.
این موقعیت ویژه، فراگیر و راهگشا براى عقد صلح، موجب شده است که برخى از صاحب‏نظران به این عقد، لقب »سید العقود و الاحکام« را ارزانى دارند.15
قرارداد بیع زمانى نیز مى‏تواند از این موقعیت ممتاز عقد صلح استفاده لازم را ببرد و به راحتى در حقوق اسلامى جاى پاى خویش را باز نماید. البته توجه به این نکته لازم است که در صورتى این قرارداد تحت عنوان صلح واقع مى‏شود که مالکیت موقت که نتیجه این قرارداد جدید است مورد انکار فقهى نباشد و ما پیش از این در مقاله »ملکیت موقت در حقوق و فقه« ثابت نمودیم که هیچ‏گونه دلیل قاطعى بر نفى مالکیت موقت در فقه وجود ندارد.
اما در یکى از مقدمات و مبانى یادشده پیرامون عقد صلح، مناقشه جدى وجود دارد. به نظر نگارنده، صلح ابتدایى - برخلاف نظر مشهور فقیهان متأخر و معاصر - فاقد مشروعیت است و عقد صلح جز در مواردى که پیشینه خصومت و یا احتمال آن وجود دارد، صحیح و نافذ نیست. ازاین‏رو هیچ معامله بدوى از عقود معیّن و غیرمعیّن در قالب عقد صلح جاى نمى‏گیرد. نگارنده در مقاله‏اى مستقل به بررسى تفصیلى این موضوع پرداخته و ادله اثبات صلح ابتدایى را به نقد کشیده است.16 خلاصه‏اى از انتقادات و ایرادات مذکور در آن مقاله به این قرار است:
1. بیشتر دلایل اثبات عقد صلح حاوى واژه صلح و یا یکى از مشتقات آن است. به همین جهت سزاوار است واژه صلح از نظر لغوى بررسى شود. پیش از بررسى معناى صلح، توجه به این نکته بدیهى لازم است که شارع براى این لفظ همانند بسیارى دیگر از الفاظ معاملات، معنایى برخلاف معناى عرفى و لغوى آنها وضع نکرده است; به عبارت دیگر، کلمه »صلح« در قرآن و روایات برخلاف برخى از الفاظ عبادات همچون »صلاة«، »صوم« و »حج« داراى حقیقت شرعى نیست. ازاین‏رو بهترین راه براى درک بهتر حقیقت صلح و یافتن پاسخ این پرسش که آیا صلح ابتدایى مى‏تواند مصداقى براى این واژه به کار رفته در قرآن و روایات باشد، مراجعه به لغت و عرف است.
به نظر مى‏رسد که واژه صلح با توجه به معناى روشن ارتکازى آن نزد عرب‏زبانان و فارسى‏زبانان، بدون عنایت و مجاز در صلح ابتدایى که معنایى جز توافق و تراضى طرفین ندارد، استعمال نمى‏شود و امثله و شواهد عرفى و لغوى، گواه روشنى بر این است که سابقه خصومت و یا حداقل زمینه و احتمال آن براى استعمال حقیقى این واژه ضرورى است. بنابراین در معناى حقیقى و اولى صلح، پیشینه خصومت و نزاع شرط است و حتى در مواردى که زمینه و احتمال بروز اختلاف و نزاع وجود دارد، استعمال این واژه مجازى خواهد بود. البته این مجاز به جهت وجود علاقه مجازى آشکار در زبان عربى و فارسى، شایع است. ولى استعمال این واژه و الفاظ مترادف آن، همچون »سلم« و »آشتى«، در مواردى که هیچ پیشینه و زمینه‏اى میان طرفین وجود ندارد تا براساس آن احتمال بروز اختلاف و نزاع وجود داشته باشد، غلط و یا استعمال مجازى بسیار بعیدى است که نیازمند علاقه مجازیه است. پس استناد به لفظ صلح و مشتقات هم‏معناى این اسم مصدر، مانند تصالح، مصالحه و اصطلاح، براى مشروعیت دادن به صلح ابتدایى و به عبارت صحیح‏تر معامله ابتدایى، ضعیف و بدون شاهد قوى لغوى است و مى‏توان گفت: اصطلاح »صلح ابتدایى« از نظر لغوى، غلط رایج است و اطلاق »صلح« بر معامله ابتدایى جایز نیست.
با تبیین معناى لغوى واژه صلح، روشن مى‏شود که استدلال بعضى از فقها17 به اطلاق روایت نبوى(ص) »الصلح جایز بین المسلمین«18 و نیز روایت امام صادق(ع) »الصلح جایز بین الناس«،19 و بلکه هر آیه و روایتى که در آن واژه صلح یا مشتقات آن استعمال شده است، بر جواز صلح ابتدایى، ضعیف و مخدوش است; زیرا واژه صلح هیچ‏گونه عموم و اطلاقى نسبت به موارد بدون مخاصمه و نزاع ندارد و بر فرض شک، این‏گونه استدلال، تمسک به عام در شبهه مصداقیه است، که واضح‏البطلان مى‏باشد. ازاین‏رو برخى از فقیهان این استدلال را به همین دلیل مردود دانسته‏اند.20
2. آیات و روایاتى که دلالت بر صلح دارند، هیچ‏یک شامل صلح ابتدایى نمى‏شوند; زیرا:
الف) هر آیه و روایتى که در آن لفظ صلح و مشتقات آن به کار رفته است، به دلیل وضع لغوى این واژه تنها شامل مواردى است که پیشینه خصومت و یا احتمال آن وجود دارد;
ب) صلح داراى معناى عامى است که شامل هرگونه فصل خصومتى مى‏شود، بدون آنکه موضوع خاصى براى خصومت تعیین شود. ازاین‏رو ممکن است طرفین صلح، زن و شوهرى باشند که در مسائل خانوادگى اختلاف دارند، یا مسلمانان و کفار باشند که بعد از جنگ و اختلاف اقدام به صلح نموده‏اند. فقیهان معمولاً از پنج قسم صلح یاد مى‏کنند که عبارت‏اند از: صلح میان مسلمانان و کفار; صلح میان اهل عدل و اهل بغى; صلح میان زوجین; صلح در باب جنایات; و صلح در اموال، و سپس تصریح مى‏کنند که باب صلح که یکى از ابواب معاملات است، تنها متکفل بحث از قسم اخیر است و مباحث پیرامون اقسام دیگر را در ابواب دیگر فقه همچون جهاد، طلاق، قصاص و دیات مى‏توان یافت.21 به این جهت بسیارى از آیات و روایاتى که از صلح سخن گفته‏اند، ارتباطى با عقد صلح که مربوط به معاملات مالى است ندارند. محقق اردبیلى بعد از بیان شش آیه از قرآن کریم که گاهى مورد استناد فقیهان براى مشروعیت عقد صلح است، مى‏گوید:
بدان که در دلالت تمامى این آیات بر صلح شرعى که فقها در کتاب صلح آن را طرح مى‏نمایند، تأملى آشکار است.22
ج) در جوامع روایى شیعه در ذیل باب صلح، روایاتى ذکر شده است.23 تمامى این روایات که واژه صلح و مشتقات آن کمتر در آنها به کار رفته است، از نزاع و اختلاف موجود و یا نزاع و اختلاف احتمالى که ناشى از تزاحم حقوق طرفین است، حکایت دارد. در نهایت به روایاتى برمى‏خوریم که اگر احتمال نزاع را در آن موارد نپذیریم، حداقل حقوق پیشینى براى طرفین در آن روایات وجود دارد، که وجود آن حقوق به مصالحه منجر شده است و در هیچ‏یک از اخبار به موردى برنمى‏خوریم که طرفین عقد بدون هیچ نزاع و اختلاف محقق و محتملى و بدون هیچ‏گونه حق سابقى نسبت به یکدیگر، به عقدى اقدام کنند که در روایت از آن تعبیر به صلح شده باشد.
مرحوم سیداحمد خوانسارى استدلال به روایات و آیاتى را که داراى واژه صلح هستند، بر صلح ابتدایى ناکافى مى‏داند; زیرا واژه صلح شامل موارد بدون اختلاف و نزاع نمى‏شود. در مقابل براى مشروعیت صلح ابتدایى به روایاتى تمسک مى‏کند که فاقد ماده صلح است، ولى تمامى آن روایات صراحت در حقوق پیشینى میان طرفین دارد که آن حقوق ممکن است به نزاع و اختلاف منجر شود. 24
البته برخى از روایات فاقد هرگونه حق پیشینى است، همچون صحیحه عبداللّه بن سنان که از امام صادق(ع) پیرامون مردى پرسش نموده است که گوسفندان خویش را به مردى دیگر مى‏دهد تا در مدت معیّنى از شیر آن استفاده کند و در مقابل، مقدارى درهم و روغن به او بدهد و امام(ع) آن را جایز شمرده‏اند.25 در این روایت که بسیارى از فقها آن را بر صلح حمل نموده‏اند،26 به هیچ وجه واژه صلح به کار نرفته است و هیچ دلیلى وجود ندارد که این روایات و مانند آن که عارى از هرگونه خصومت و حق پیشینى است، داخل در عقد صلح باشد، مگر اینکه این گروه از فقیهان امثال این روایات را نتوانسته‏اند تحت هیچ‏یک از عقود معیّن قرار دهند و به ناچار آنها را به عنوان عقد صلح پذیرفته‏اند. در حالى که حداقل مى‏توان این‏گونه قراردادها را، معاملاتى جدید پنداشت که ادله عمومى صحت عقود شامل آن مى‏شود. چنانچه برخى دیگر از فقیهان همین رویه را در قبال این روایت پذیرفته‏اند.27
بنابراین هیچ دلیلى از کتاب و سنت وجود ندارد که صلح ابتدایى را بتوان براساس آن صحیح و نافذ شمرد.
3. برخى از فقیهان قول عدم اشتراط سبق خصومت در عقد صلح و به عبارت دیگر مشروعیت صلح ابتدایى را اجماعى مى‏دانند. اما همان‏طور که در همان مبحث بیان کردیم، این مسئله در آثار فقیهان قبل از علامه حلى مطرح نبوده و به چشم نمى‏خورد، بلکه در تعاریفى که آنان از عقد صلح ارائه کرده‏اند، وجود اختلاف و نزاع از ارکان این عقد شمرده شده است و فقهاى بعد از علامه در مواجهه با تعارض این تعاریف و پذیرش صلح ابتدایى، به توجیهات خلاف ظاهر دست زده‏اند. پس اجماع منقولى که معقد آن سابقه‏اى نزد قدما ندارد، بلکه از بیانات و تعاریف آنان خلاف اجماع دیده مى‏شود و حتى در میان متأخران و معاصران مخالفان معدودى دارد، به هیچ وجه نمى‏تواند دلیلى معتبر تلقى گردد.
4. شارع مقدس علاوه بر قوانین و مقررات عامى که براى عقود و معاملات وضع نموده است، نسبت به هریک از اقسام و انواع قراردادهاى معیّن مالى نیز شرایط و مقرراتى قرار داده است. دست یافتن به نتایج و ثمرات معاملات، تنها در گرو رعایت قوانین و قواعد عمومى و اختصاصى عقود است. بى‏تردید وضع و تشریع این دو نوع از قوانین، به جهت دست یافتن به مصالح و پرهیز از مفاسدى است که ملاکات و علل تشریع این احکام مى‏باشند. براى نمونه هنگامى که شارع و قانون‏گذار در بیع مشاع یکى از شریکان، قانون حق شفعه را براى شریک دیگر وضع مى‏نماید، درصدد حفظ و رعایت حقوق واقعى شرکا نسبت به یکدیگر است. در حالى که با پذیرش صلح ابتدایى، تمامى احکام و مقررات اختصاصى عقود برهم مى‏ریزد و طرفین عقد به راحتى مى‏توانند با تغییر عنوان و قالب عقد خویش و تبدیل آن به عقد صلح، به همان نتایج و ثمرات عقود دست یابند، بدون آنکه هیچ‏یک از قوانین اختصاصى آنها را رعایت نمایند.
به نظر مى‏رسد توجیه عقلانى این‏گونه قانون‏گذارى، کارى دشوار و بلکه ناممکن است. به راستى اگر حق شفعه در وراى این قوانین اعتبارى داراى مصلحت واقعى است - که به عقیده فقیهان شیعه تمامى احکام شریعت تابع مصالح و مفاسد واقعى هستند - و شارع به جهت رعایت مصلحت واقعى شرکا چنین حقى را وضع نموده است، در این صورت آیا حکیمانه خواهد بود که شارع با تغییر عنوان و صیغه عقد و بدون آنکه هیچ تغییرى در محتوا و نتیجه و هدف متعاقدین حاصل شود، رعایت این حق را که کتاب مستقلى براى خود در فقه دارد، لازم ندانسته باشد؟!
اگرچه بسیارى از مصالح و مفاسد واقعىِ احکام و ملاکات و علل قوانین الهى بر ما مخفى است، ولى توجه به این نکته بسیار مهم است که قوانین و مقررات الهى در بخش معاملات، تفاوت چشمگیرى با احکام عبادى دارد. عمده مقررات بخش معاملات شریعت، براساس اصول عقلایى و سازگار با اندیشه سلیم بشرى است، و با اندکى تأمل در بسیارى از این احکام، این حقیقت را به خوبى مى‏توان دریافت. آرى، اگر ادله محکم و قوى شرعى بر اثبات قوانین و مقرراتى عقل‏گریز، حتى در بخش معاملات وجود داشته باشد، چاره‏اى جز پذیرش آنها نیست، ولى صلح ابتدایى - چنان‏که گذشت - عارى از ادله نقلى معتبر مى‏باشد و مسئله‏اى است که از زمان علامه حلى مطرح شده است و به هیچ وجه نمى‏توان آن را از مسلمات فقه شیعه پنداشت.
به تعبیر برخى از معاصران، صلح ابتدایى وسیله‏اى براى انواع تقلب‏ها و حیله‏هاى قانونى و موجب برهم ریختن نظم قوانین و بى‏فایده‏شدن بسیارى از مقررات است28 و به همین جهت است که گویا این قسم از صلح در حقوق هیچ‏یک از ملل جهان پذیرفته نشده است.
نکته جالب توجه این است که برخى دیگر از معاصران، مشروعیت صلح ابتدایى در فقه شیعه را از مفاخر آن فقه و راهکارى سودمند در فقه امامیه براى رعایت اصل آزادى قراردادها و وسیله‏اى سودمند در مواجهه با قراردادهاى نوین دنیاى معاصر مى‏دانند.29 در حالى که براى یافتن جایگاه قانونى براى عقود نامعیّن و نوپیدا، راهکار مناسب‏ترى وجود دارد و آن شکستن حصر عقود معیّن و توقیفیت آن است که چندان از ادله قوى برخوردار نیست; نه اینکه با پذیرش صلح ابتدایى به جهت دست‏یافتن به جایگاه قانونى براى عقود نامعیّن، اسباب هرج‏ومرج در عقود معیّن را فراهم سازیم.
پس صلح ابتدایى نه‏تنها فاقد ادله معتبر شرعى است، بلکه از هیچ‏گونه توجیه عقلانى متقنى براى یافتن جایگاهى مناسب در یک نظام حقوقى برخوردار نیست. در حالى که اصالت و استقلال عقد صلح و عدم پیروى آن از احکام و شرایط اختصاصى عقود معیّن هنگامى که این عقد داراى پیشینه نزاع و یا احتمال آن است، بسیار قابل توجیه و معقول مى‏باشد; زیرا شارع و قانون‏گذار به جهت رفع اختلاف، و یا احتمال آن و اهمیت فراوانى که به فصل خصومات و رفع نزاعات مى‏دهد، این گشایش و توسعه را براى طرفین عقد صلح قرار داده است که براى برداشتن نزاع و اختلاف، مقررات اختصاصى عقود معیّن را رعایت ننمایند و هنگامى که این اختلاف و نزاع وجود ندارد و حتى احتمال آن نیز نمى‏رود، هیچ دلیل معقولى وجود ندارد که اجازه دهد مقرراتى را که خود قانون‏گذار براى هریک از عقود لازم شمرده است، پایمال شود.30
نتیجه سخن آنکه چون صلح ابتدایى داراى ادله معتبر شرعى نیست، نمى‏توان قرارداد بیع زمانى را در قالب این عقد، توجیه فقهى و حقوقى کرد.

فصل دوم: بیع زمانى در عقود غیرمعیّن
چنانچه گذشت دلیلى بر بطلان مالکیت موقت در شریعت وجود ندارد و قرارداد بیع زمانى نیز که مصداقى براى مالکیت موقت است، ثبوتاً امکان تحقق دارد، اما اثباتاً مى‏بایست در ضمن یکى از عقود معیّن، و یا به عنوان عقدى مستقل واقع شود. در مبحث پیشین تحقق این قرارداد را در قالب عقد بیع و یا صلح ابتدایى که نزدیک‏ترین عقود به ثمره و فایده این قرارداد است، مردود دانستیم و در این مبحث تحقق مالکیت موقت و یا به طور خاص، قرارداد بیع زمانى را به عنوان عقدى جدید و مستقل به اشاره و اجمال بررسى مى‏کنیم.
از دیرباز این مسئله میان فقیهان مطرح بوده است که آیا عناوین عقود و معاملات توقیفى است، یعنى منحصر در عقود شناخته شده از لسان شرع است، و یا عمومات و اطلاقات اعتبار عقود همچون آیه کریمه اوفوا بالعقود،31 شامل هر عقد عرفى و عقلایى مى‏شود، حتى اگر آن عقد در زمان صدور و ابلاغ شریعت سابقه‏اى نداشته باشد؟ براى نمونه در کتب فقهى از عقد مغارسه یاد مى‏شود. در این عقد که هیچ‏گونه ذکرى از آن در قرآن و سنت به میان نیامده است، فردى زمین خود را به دیگرى واگذار مى‏کند تا او در آن زمین درختکارى نماید و سپس مالکیت زمین و درختان و یا تنها درختان میان آن‏دو به نسبتى خاص تقسیم شود. غالب فقیهان گذشته این عقد را به دلیل توقیفى دانستن اسباب نقل و انتقال مالکیت، باطل مى‏دانستند.32 اما تردیدهایى از زمان محقق اردبیلى شکل مى‏گیرد; او و محقق سبزوارى امکان تمسک به عمومات ادله صحت عقود را براى مشروعیت دادن به این عقد جدید مطرح مى‏سازند.33 فقهایى همچون سید یزدى و آیت‏اللّه حکیم نیز همین راه را مى‏پیمایند و تمسک به عمومات ادله عقود را براى صحت قراردادهاى جدیدى همچون مغارسه ممکن مى‏شمارند.34
شیخ انصارى نیز اباحه معوضه را که نتیجه هیچ‏یک از عقود معیّن نیست، به عنوان عقدى مستقل و جدید مى‏پذیرد و براى مشروعیت دادن به آن، به عمومات ادله استناد مى‏نماید.35 برخى از فقهاى معاصر نیز عقد بیمه را براساس همین مبنا به عنوان عقدى مستقل مشروع مى‏دانند، که از جمله آنان امام خمینى است، که به صراحت مى‏گوید:
ودعوى توقیفیة اسباب المعاملات لانها اسباب شرعیة فى غایة السقوط.36
بیشتر مراجع معاصر نیز در پاسخ به استفتاى سال 1382، انعقاد این قرارداد را در قالب عقدى مستقل و جدید مشروع و جایز شمرده‏اند. حضرات آیات فاضل لنکرانى، روحانى، منتظرى، سیستانى، نورى همدانى و موسوى اردبیلى، چنین نظرى دارند و تنها حضرات آیات تبریزى و صافى گلپایگانى به طور صریح با آن مخالفت کرده‏اند.
سخن پیرامون توقیفى بودن اسباب معاملات و عدم آن، نیازمند تحقیقى گسترده و همه‏جانبه است که مجالى واسع و رساله‏اى مستقل مى‏طلبد. در پایان به همین مقدار بسنده مى‏کنیم که با پذیرش نظریه مستدل و راهگشاى عدم توقیفیت معاملات، که ماده 10 قانون مدنى نیز براساس آن شکل گرفته است،37 مى‏توان این قرارداد نوین را به عنوان عقدى مستقل پذیرفت، و از مزایاى آن در جامعه بهره‏مند شد.
نتیجه نهایى این نوشتار این است که قرارداد بیع زمانى که به گونه‏اى سبب نقل و انتقال موقت مالکیت اعیان مى‏شود، به جهت نتیجه‏اى که به بار مى‏آورد، از مصادیق مالکیت موقت به شمار مى‏رود و توقیت و زمان‏مند نمودن حق مالکیت - چنانچه در مقاله »ملکیت موقت در حقوق و فقه« گذشت - هرچند براساس تحلیل رایج حق مالکیت در دانش حقوق امرى پذیرفتنى نیست، ولى با تعاریف و مبانى ارائه شده در فقه تعارضى ندارد، بلکه شواهد و نمونه‏هاى قابل توجهى از آن را در فقه مى‏توان یافت. ازاین‏رو مى‏توان گفت که نتیجه این عقد منافاتى با مبانى فقهى ندارد و دلایلى را هم که بعضى بر نفى آن اقامه نموده‏اند قابل نقادى است. اما پذیرش این قرارداد نوین در قالب یکى از عقود معیّن و رایج، همچون بیع و صلح - به نظر نگارنده - دشوار، و بلکه ناممکن است، و راه معقولى براى ورود این قرارداد در نظام حقوقى شیعه، جز دست برداشتن از حصر عقود معیّن و ایجاد زمینه براى تأسیس قراردادهاى نوپیدا نمى‏توان یافت. هرچند بنابر نظر مشهور فقهاى شیعه و ازجمله مراجع تقلید معاصر، تحقق این قرارداد در قالب عقد صلح بلامانع است. ازاین‏رو راهکار عملى و زودهنگام براى قانون‏مند نمودن ثبت این قرارداد در دفاتر اسناد رسمى، انعقاد آن تحت صلح‏نامه است که با رأى مشهور فقهاى معاصر و - به نظر برخى - با قانون مدنى سازگار است.

خاتمه: برخى مقررات قرارداد بیع زمانى
قوانین و احکام جانبى بیع زمانى تحت تأثیر دو مؤلفه مهم در این قرارداد شکل مى‏گیرند، مؤلفه اول مفهوم مالکیت است، که اقتضائات مربوط به خود را درپى دارد، و مؤلفه دوم تزاحم حقوق سایر مالکان است، که موجب برخى محدودیت‏ها براى هریک از مالکان مى‏شود. در پایان این نوشتار نگاهى کوتاه و اجمالى به برخى از این مقررات خواهیم داشت:
1. مالک هر برهه زمانى در قرارداد بیع زمانى، به اقتضاى حق مالکیت خویش داراى حق تصرف، حق استثمار و حق استعمال است. او مى‏تواند به واسطه حق تصرف، هرگونه تصرف مادى در ملک خود بنماید، البته با این قید که مزاحم حقوق سایر مالکان نباشد. ازاین‏رو مالک هر دوره زمانى نمى‏تواند سبب اتلاف ملک شود و یا آن را به گونه‏اى تغییر دهد که مورد خواست سایر مالکان نیست. تصرفات اعتبارى نیز براى مالک روا مى‏باشد، نقل و انتقال مالکیت موقت هریک از مالکان به فردى دیگر در اشکال مختلف عقود و قراردادها همچون وصیت، وقف و هبه در صورتى که آن عقود ظرفیت پذیرش مفهوم مالکیت موقت را داشته باشند، بلامانع است و وجود حق شفعه براى مالکان دیگر به دلیل اختصاص این حق به عقد بیع و مالکیت مشاع، منتفى است.
2. قراردادهایى که متضمن نقل و انتقال مالکیت عین نیستند، مانند رهن، ودیعه، عاریه و اجاره، مى‏توانند متعلقى چون عین مملوک در بیع زمانى داشته باشند و هریک از مالکان مى‏تواند ملک مورد نظر را در دوره زمانى مربوط به خود، موضوع یکى از این عقود قرار دهد.
3. مالک در قرارداد بیع زمانى به دلیل استحقاق حق استثمار، مى‏تواند منافع و ثمرات مال خویش را در محدوده زمانى خاص خود به دیگرى واگذار کند، و حق انتفاع از ملک را در اختیار دیگرى قرار دهد.
4. مالکیت موقت در قرارداد بیع زمانى همچنان که موضوع نقل و انتقالات اختیارى قرار مى‏گیرد، به واسطه اسباب نقل قهرى همچون ارث نیز منتقل مى‏شود. در نهایت غصب و یا اتلاف ملک در بیع زمانى سبب ضمان غاصب و تالف نسبت به همه مالکان مى‏شود، مگر اینکه در غصب، ملک به مالکان بازگردانده شود که در این صورت غاصب تنها ضامن منافع از دست رفته مدت زمانى است که ملک در اختیارش بوده، و این ضمان تنها در قبال مالک و یا مالکان همان برهه زمانى است.
5. تلف ملک نیز در دست هر مالکى اگر بدون تعدى و تفریط او باشد، موجب ضمان وى نسبت به سایر مالکان نخواهد بود; زیرا سیطره و سلطنت هر مالکى بر ملک در زمان مربوط به خود، نسبت به حق سایر مالکان، همچون سلطه‏اى امانى است که تنها در صورت تعدى و تفریط سبب ضمان مى‏شود.

فهرست منابع:
1. ابن‏حمزة طوسى، محمد بن على، الوسیلة، چاپ اول: کتابخانه آیت‏اللّه مرعشى نجفى، قم 1408ق.
2. ابن‏عابدین، محمد امین، حاشیة ردّ المحتار، دارالفکر، بیروت، 1415ق.
3. ابن‏قدامة، عبداللّه بن احمد، المغنى، دارالکتاب العربى، بیروت، [بى‏تا].
4. ابن‏ماجة، محمد بن یزید، السنن، چاپ اول: دارالفکر، بیروت، 1410ق.
5. ابوداود، سلیمان بن اشعث، السنن، چاپ اول: دارالفکر، بیروت، 1410ق.
6. احمدزاده بزاز، سید عبدالمطلب، »مالکیت موقت (زمانى«)، مجله نامه مفید، ش 24، پاییز 1379ش.
7. اردبیلى، احمد، زبدة البیان فى احکام القرآن، مکتبة مرتضویة، تهران، [بى‏تا].
8. ----------------، مجمع الفائدة، مؤسسه نشر اسلامى، قم، [بى‏تا].
9. اصفهانى، محمدحسین، حاشیة المکاسب، دارالذخائر، قم، [بى‏تا].
10. امامى، مسعود، »صلح ابتدایى«، فقه اهل‏البیت(ع)، ش34، قم، تابستان 1382ش.
11. ----------------، »ملکیت موقت در حقوق و فقه«، مجله فقه; کاوشى نو در فقه اسلامى، ش؟
12. انصارى، زکریا بن محمد، فتح الوهاب بشرح منهج الطالب، دارالکتب العلمیة، بیروت، [بى‏تا].
13. انصارى، مرتضى، المکاسب، مجمع الفکر الاسلامى، قم، 1378ق.
14. بجنوردى، سیدمحمدحسین، القواعد الفقهیة، چاپ اول: نشر الهادى، قم، 1419ق.
15. بحرانى، یوسف، الحدائق الناضرة فى احکام العترة الطاهرة، مؤسسة نشر اسلامى، قم، [بى‏تا].
16. بهایى، محمد بن حسین، جامع عباسى، مدرسه صدر مهدوى، اصفهان، [بى‏تا].
17. بهوتى، منصور بن یونس، کشاف القناع، دارالکتب العلمیة، بیروت، [بى‏تا].
18. توحیدى، محمدعلى، مصباح الفقاهة، (تقریرات درس آیت‏اللّه سیدابوالقاسم خویى)، مطبعة سیدالشهداء، قم، [بى‏تا].
19. جعفرى لنگرودى، محمدجعفر، حقوق مدنى (رهن صلح)، چاپ دوم: گنج دانش، تهران، 1370ش.
20. حکیم، سیدعبدالصاحب، منتقى الاصول (تقریرات درس آیت‏اللّه سیدمحمد روحانى)، چاپ دوم: الهادى، قم، 1416ق.
21. حکیم، سیدمحسن، حقائق الاصول، چاپ پنجم: مکتبة بصیرتى، قم، 1408ق.
22. ----------------، مستمسک العروة الوثقى، داراحیاء التراث العربى، بیروت، [بى‏تا].
23. حلبى، ابوالصلاح، الکافى فى الفقه، مکتبة امیرالمؤمنین(ع)، اصفهان، 1403ق.
24. حلى، ابن‏ادریس، السرائر الحاوى لتحریر الفتاوى، چاپ دوم: مؤسسة نشر اسلامى، قم، 1411ق.
25. حلى، احمد بن محمد بن فهد، المهذب البارع، مؤسسة نشر اسلامى، قم، 1411ق.
26. حلى، جعفر بن حسن، شرایع الاسلام فى مسائل الحلال و الحرام، چاپ دوم: انتشارات استقلال، تهران، 1403ق.
27. ----------------، المختصر النافع فى فقه الامامیة، چاپ سوم: مؤسسة البعثة، تهران، 1410ق.
28. حلى، حسن بن یوسف، ارشاد الاذهان الى احکام الایمان، چاپ اول: مؤسسة نشر اسلامى، قم، 1410ق.
29. ----------------، تبصرة المتعلّمین فى احکام الدین، انتشارات فقیه، تهران، 1368ش.
30. ----------------، تحریر الحکام، چاپ اول: مؤسسة امام الصادق(ع)، قم، 1420ق.
31. ----------------، تذکرة الفقهاء، منشورات المکتبة المرتضویة، [بى‏جا]، [بى‏تا].
32. ----------------، قواعد الاحکام، چاپ اول: مؤسسة نشر اسلامى، قم، 1413ق.
33. ----------------، مختلف الشیعة، چاپ اول: مؤسسة نشر اسلامى، قم، 1413ق.
34. حماد، نزیه، عقد الصلح، دارالعلم، دمشق، 1416ق.
35. خراسانى، محمدکاظم، حاشیة المکاسب، چاپ اول: وزارت ارشاد، 1406ق.
36. خمینى، سیدروح‏اللّه، البیع، مؤسسه مطبوعاتى اسماعیلیان، قم، [بى‏تا].
37. خوانسارى، سیداحمد، جامع المدارک، چاپ دوم: مکتبة الصدوق، تهران، 1355ش.
38. خوانسارى، موسى، منیة الطالب فى شرح المکاسب (تقریرات درس آیت‏اللّه میرزا محمدحسین نائینى)، چاپ اول: مؤسسة نشر اسلامى، قم، 1418ق.
39. خویى، سیدابوالقاسم، اجود التقریرات (تقریرات درس اصول آیت‏اللّه میرزا محمدحسین نائینى)، چاپ دوم: مؤسسه مطبوعات دینى، قم، 1410ق.
40. روحانى، سیدمحمدصادق، فقه الصادق، چاپ سوم: مؤسسة دارالکتاب، قم، 1414ق.
41. زحیلى، وهبة، الفقه الاسلامى، چاپ دوم: دارالفکر المعاصر، بیروت، 1419ق.
42. سبزوارى، محمدباقر، کفایة الاحکام، مدرسه صدر مهدوى، اصفهان، [بى‏تا].
43. سید بکرى، ابوبکر، اعانة الطالبین، چاپ اول: دارالفکر، [بى‏جا]، 1418ق.
44. شربینى، محمد بن احمد، مغنى المحتاج الى معرفة معانى الفاظ المنهاج، شرکة مصطفى البابى الحلبى، [بى‏جا]، [بى‏تا].
45. شربینى، محمد بن احمد، الاقناع فى حل الفاظ ابى‏شجاع، دار المعرفة، [بى‏جا]، [بى‏تا].
46. شریعتى، سعید، »بیع زمانى«، مجله فقه اهل‏بیت(ع)، سال هفتم، ش24.
47. شهید اول، محمد مکى عاملى، الدروس الشرعیة فى فقه الامامیة، چاپ اول: مؤسسة نشر اسلامى، 1414ق.
48. شهید ثانى، زین‏الدین، الروضة البهیّة (شرح لمعه)، انتشارات داورى، قم، 1410ق.
49. ----------------، مسالک الافهام الى تنقیح شرایع الاسلام، چاپ اول: مؤسسة المعارف الاسلامیة، قم، 1414ق.
50. صدر، سیدمحمدباقر، دروس فى علم الاصول، چاپ دوم: دار الکتاب اللبنانى، بیروت، 1406ق.
51. صدوق، محمد بن على، من لا یحضره الفقیه، چاپ دوم: مؤسسة نشر اسلامى، قم، 1404ق.
52. طباطبایى، سیدعلى، ریاض المسائل، چاپ اول: مؤسسة نشر اسلامى، قم، 1419ق.
53. طوسى، محمد بن حسن، الاستبصار فیما اختلف من الآثار، دارالکتب الاسلامیة، تهران، [بى‏تا].
54. ----------------، المبسوط فى فقه الامامیة، المکتبة المرتضویة، تهران، 1378ش.
55. ----------------، تهذیب الاحکام، چاپ چهارم: دارالکتب الاسلامیة، تهران، 1365ش.
56. عاملى، حر، وسائل الشیعة، چاپ دوم: مؤسسة آل‏البیت(ع)، قم، 1414ق.
57. عاملى، سیدمحمدجواد، مفتاح الکرامة، چاپ اول: دارالتراث، بیروت، 1418ق.
58. فیاض، محمد اسحاق، محاضرات فى اصول الفقه (تقریرات درس اصول آیت‏اللّه سیدابوالقاسم خویى)، چاپ سوم: دار الهادى، قم، 1410ق.
59. قزوینى، على، صیغ العقود، چاپ قدیم، [بى‏نا]، [بى‏جا]، [بى‏تا].
60. قمى، ابوالقاسم، جامع الشتات، انتشارات کیهان، تهران، 1371ش.
61. کاتوزیان، ناصر، حقوق مدنى (قواعد عمومى قراردادها)، چاپ چهارم: شرکت سهامى انتشار، تهران، 1376ش.
62. ----------------، حقوق مدنى (مشارکت‏ها و صلح)، چاپ دوم: گنج دانش، تهران، [بى‏تا].
63. کحلانى، محمد بن اسماعیل، سبل السلام، چاپ چهارم: شرکة مصطفى الحلبى، مصر، 1379 ق.
64. کرکى، على بن حسین، جامع المقاصد فى شرح القواعد، چاپ اول: مؤسسة آل‏البیت(ع)، قم، 1410ق.
65. ----------------، رسائل کرکى، چاپ اول: کتابخانه آیت‏اللّه مرعشى نجفى، قم، 1409ق.
66. کلینى، محمد بن یعقوب، الکافى، چاپ سوم: دارالکتب الاسلامیة، تهران، 1367ش.
67. گرجى، ابوالقاسم، »مصلحت بالاتر از حق است«، رونامه جام جم، سال سوم، ش 709، 81/7/29.
68. مرکز تحقیقات فقهى قوه قضاییه، مجموعه آراى فقهى قضایى در امور حقوقى، چاپ اول: مرکز تحقیقات فقهى، قم، 1381ش.
69. مفید، محمد بن نعمان، المقنعة، چاپ دوم: مؤسسة نشر اسلامى، قم، 1410ق.
70. نجفى، محمدحسن، جواهر الکلام فى شرح شرایع الاسلام، چاپ سوم: دارالکتب الاسلامیة، تهران، 1367ش.
71. نراقى، احمد، مستند الشیعة، چاپ اول: مؤسسة آل‏البیت(ع)، مشهد، 1418ق.
72. نورى، حسین، مستدرک الوسائل، چاپ سوم: مؤسسة آل‏البیت(ع)، قم، 1408ق.
73. هاشمى شاهرودى، سیدعلى، دراسات فى علم الاصول، چاپ اول: مؤسسة دائرة المعارف الفقه الاسلامى، قم، 1419ق.
74. هاشمى، سیدمحمود، بحوث فى علم الاصول (تقریرات درس اصول آیت‏اللّه سیدمحمدباقر صدر)، چاپ اول: المجمع العلمى، قم، 1405ق.
75. یزدى، سیدمحمدکاظم، العروة الوثقى، چاپ اول: مؤسسه نشر اسلامى، قم، 1420ق.
76. ----------------، حاشیة المکاسب، مؤسسه مطبوعاتى اسماعیلیان، قم، [بى‏تا].

پی نوشت ها :
1. نگارنده درباره قرارداد sharingTime علاوه بر منابع فارسى یادشده در مقاله، از پایگاه‏هاى مختلف اینترنتى ازجمله: www.realestatelawyers.com استفاده کرده است.
2. تقسیم منافع مال مشترک طبق اجزاى آن یا برحسب زمان.
3. مسعود امامى، »ملکیت موقت در حقوق و فقه«، مجله فقه; کاوشى نو در فقه اسلامى، ش 65.
4. سیدمحمدکاظم یزدى، حاشیة المکاسب، ص66.
5. موسى خوانسارى، منیة الطالب، ج1، ص331.
6. محمدعلى توحیدى، مصباح الفقاهة، ج6، ص274.
7. مجموعه آراى فقهى قضایى در امور حقوقى، ج1، ص9.
8. متن استفتا و پاسخ به شرح زیر است:
سؤال:
نتیجه قرارداد تایم شر (بیع زمانى)، مالک شدن شخص بر ملکى در زمان معیّن و محدودى همچون ماه خرداد در هر سال است و در غیر این زمان هیچ حق مالکیتى بر عین و منافع آن ندارد. با گسترش این نوع قرارداد، مسائل و پرسش‏هاى گوناگونى درباره آن به وجود آمده است. مستدعى است پاسخ سؤالات ذیل را حتى‏المقدور با ذکر دلایل مرقوم فرمایید:
الف) با توجه به اینکه این نوع قرارداد در عرف، خرید و فروش تلقى مى‏شود آیا از جهت فقهى نیز مى‏توان آن را در قالب عقد بیع محقق ساخت؟
ب) با عنایت به عدم تبعیّت عقد صلح در احکام و شرایط از سایر عقود، آیا مى‏توان قرارداد یادشده را در قالب عقد صلح ابتدایى منعقد کرد؟
ج) آیا مى‏توان قرارداد فوق را که به نظر مى‏رسد فاقد منع عقلى، عرفى و شرعى است، به عنوان عقدى جدید و مستقل پذیرفت؟
د) آیا مالکان مشاع در صورت توافق بر افراز و تقسیم ملک خود، مى‏توانند آن را براساس زمان تقسیم نمایند، به گونه‏اى که هریک مالک ملک در بخش خاصى از زمان، همچون ماه خرداد باشد؟
آیت‏اللّه محمدتقى بهجت:
الف) مى‏تواند عقد بیع مشروط به مهایاة در منفعت و انتفاع باشد.
ب) مانعى ندارد.
ج) لازم نیست.
د) افراز زمانى معنا ندارد، ولذا اگر خسارت ناخواسته سنگین به ساختمان وارد شود و محتاج تعمیر پرهزینه شود، نمى‏گویند فقط آنکه نوبت او بوده باید خسارت را متحمل شود.
آیت‏اللّه میرزا جواد تبریزى:
معامله مزبور باطل است و احکام بیع و صلح را ندارد. ملکیت مبیع که در بیع به مشترى منتقل مى‏شود، ملکیت مطلق و دائمى است و از جهت زمانى قابل تقیید و تحدید نیست، و افراز مال مشترک براساس زمان نیز صحیح نیست. بلى تراضى شرکا بر استفاده از مال مشترک و تصرف در آن براساس تقسیم‏بندى زمانى مانعى ندارد، واللّه العالم.
آیت‏اللّه سیدمحمدصادق روحانى:
الف) این قرارداد ولو متعارف نبوده، ولذا فقها ادعاى انصراف »احل اللّه البیع« از آن مى‏نمایند، ولى ما چون این‏گونه انصرافات را مانع از تمسک به اطلاق نمى‏دانیم، ولذا مانعى از صحت این قرارداد به عنوان بیع نمى‏دانیم.
ب) به عنوان صلح و یا اباحه به عوض که معامله مستقلى است، مى‏توان تصحیح نمود.
ج) و نیز به عنوان عقد مستقل، عمومات از قبیل »اوفوا بالعقود« نیز دال بر صحت آن است.
د) تبدیل ملک مشاع البته به عنوان تقسیم راهى ندارد، ولى چون در ملک مشاع به نظر ما مملوک همه مال است به ملکیت ناقصه، مى‏توان با این‏گونه مبادله به عنوان مصالحه یا اباحه به عوض، به آن نحو که اشاره کردیم، معامله نمود.
آیت‏اللّه سیدعلى سیستانى:
الف) بیع عرفى و شرعى نیست، مگر خودش یک عقد جداگانه باشد.
ب) مى‏توان صلح این معامله را ایقاع کرد.
ج) آرى.
د) ظاهراً ممکن است و خود یک عقد جداگانه‏اى است.
آیت‏اللّه لطف‏اللّه صافى گلپایگانى:
الف) مالکیت به نحو مذکور مشروع نیست، واللّه العالم.
ب) صلح نیز صحیح نیست، واللّه العالم.
ج) دلیلى بر صحت چنین عقدى به نظر نرسیده و عمومات شامل چنین عقدى نمى‏شود.
د) مالکان ملک مشاع مى‏توانند نسبت به منفعت ملک مشترک مشاع تقسیم مهایاتى نمایند، واللّه العالم.
آیت‏اللّه سیدتقى طباطبایى قمى:
الف) این نحو معامله مصداق بیع نیست و مجرد قرارداد عرفى، واقع را تغییر نمى‏دهد، ولذا ادله امضاى بیع و تجارت، این نحو عقد را شامل نخواهد شد.
ب) به نظر مى‏رسد به لحاظ خبر شریف »الصلح جائز بین الناس« که سندش تام است، مى‏توان این عقد را مصداق صلح قرار داد و معهود نبودن این نحو صلح، ضررى به اطلاق نمى‏رساند; زیرا مطلقْ منصرف از فرد نادر نیست. لکن این نظریه نتیجه عمل به صناعت است و به عبارت دیگر نظر علمى است و اما از حیث فتوا ما احتیاط را لازم مى‏دانیم.
ج) طرح این سؤال عجیب است; زیرا قضیه به شرط محمول ضروریه است و شرعى بودن این عقد، اول کلام است، مگر به صلح برگردد و اصولاً مستفاد از آیه شریفه »اوفوا بالعقود« صحت نیست، بلکه لزوم عقد است در فرض صحت آن و حکم متعرض موضوع خود نیست مگر به نحو دُور که از محالات اولیه است و صحت هر عقدى به دلیل آن عقد ثابت مى‏شود، یا به اجماع تعبدى کاشف، یا سیره مستمره به زمان معصومین ارواحنا فداهم و یا به ارتکاز متشرعه بماهم کذلک.
د) از لحاظ نظر علمى به نحو صلح مانعى به نظر نمى‏رسد.
آیت‏اللّه ناصر مکارم شیرازى:
الف تا د) این در واقع نوعى بیع است که در عصر ما به وجود آمده (به خاطر نیازها و ضرورت‏ها) و هرگاه در عرف محل رایج شده باشد، عمل به آن اشکالى ندارد و مشمول »احل اللّه البیع« و سایر ادله بیع است و بر این اساس مفروز کردن مال‏الشرکه با شرط فوق مانعى ندارد.
آیت‏اللّه حسینعلى منتظرى:
پس از سلام، معاملاتْ امور عقلایى است و اختراعى شارع نیست و خود ملکیت نیز امر اعتبارى و تابع اعتبار عقلا مى‏باشد و اگر معامله غررى نباشد، دلیلى بر بطلان نداریم و مشمول »اوفوا بالعقود« مى‏باشد و اگر به لفظ صلح یا بیع انشا نشود، معامله‏اى است مستقل و دلیلى بر انحصار معاملات در عقود معروفه نداریم و بالاخره ظاهراً صحت معامله مذکوره بى‏اشکال است.
آیت‏اللّه سیدعبدالکریم موسوى اردبیلى:
این معامله را به عنوان بیع و یا صلح و یا عقد مستقل مى‏توان محقق ساخت و از نظر شرعى اشکالى ندارد، و تقسیم ملک به حسب زمان نیز اشکالى ندارد و شرعاً جایز است، ولى هنگام معامله باید جهت استفاده هریک از افراد ضوابطى تعیین شود تا بعداً موجب اختلاف نگردد.
آیت‏اللّه حسین نورى همدانى:
الف) خیر.
ب) بلى.
ج) بلى.
د) به عنوان صلح اشکال ندارد.
9. محمد بن احمد شربینى، مغنى المحتاج، ج2، ص3; منصور بن یونس بهوتى، کشاف القناع، ج3، ص167; ابوبکر سید بکرى، اعانة الطالبین، ج3، ص5; محمد امین ابن‏عابدین، حاشیة ردّ المحتار، ج5، ص9.
10. محمد بن نعمان مفید، المقنعة، ص591: »والبیع ینعقد على تراض بین الاثنین فیما یملکان التبایع له اذا عرفاه جمیعاً وتراضیا بالبیع وتقابضا وافترقا بالابدان«; ابوالصلاح حلبى، الکافى فى الفقه، ص351: »البیع عقد یقتضى استحقاق التصرف فى المبیع والثمن وتسلیمهما«; محمد بن حسن طوسى، المبسوط، ج2، ص75: »البیع هو انتقال عین مملوکة من شخص الى غیره بعوض مقدّر على وجه التراضى«; محمد بن على ابن‏حمزه، الوسیلة، ص235: »البیع عقد على انتقال عین مملوکة، او ما هو فى حکمها من شخص الى غیره بعوض مقدر على جهة التراضى«; ابن‏ادریس حلى، السرائر، ج2، ص240: »البیع هو انتقال عین مملوکة، من شخص الى غیره بعوض مقدّر، على وجه التراضى«; جعفر بن حسن حلى، شرایع الاسلام، ج2، ص267: »هو اللفظ الدال على نقل الملک من مالک الى آخر بعوض معلوم«; جعفر بن حسن حلى، المختصر النافع، ص115: »البیع فهو الایجاب والقبول اللذان تنتقل بهما العین المملوکة من مالک الى غیره بعوض مقدر«; حسن بن یوسف حلى، قواعد الاحکام، ج2، ص15 و تذکرة الفقهاء، ج10، ص4: »البیع انتقال عین مملوکة من شخص الى غیره بعوض مقدر على وجه التراضى«; محمد مکى عاملى (شهید اول)، الدروس، ج3، ص189: »وهو الایجاب والقبول من الکاملین الدالان على نقل العین بعوض مقدر مع التراضى«; محمد مکى عاملى (شهید اول)، اللمعة الدمشقیة، ص91: »وهو الایجاب والقبول الدالان على نقل الملک بعوض معلوم«; احمد بن محمد ابن‏فهد حلى، المهذب البارع، ج2، ص354; »فهو الایجاب والقبول اللذان تنتقل بهما العین المملوکة من مالک الى غیره بعوض مقدر«; على بن حسین کرکى، جامع المقاصد، ج4، ص53: »نقل الملک من مالک الى آخر بصیغة مخصوصة«; احمد نراقى، مستند الشیعة، ج14، ص243: »نقل الملک بعوض من مالک الى آخر بعقد مخصوص«; مرتضى انصارى، المکاسب، ج3، ص11: »انشاء تملیک عین بمال«; همچنین مراجعه شود به: زین‏الدین عاملى (شهید ثانى)، مسالک الافهام، ج3، ص143; احمد اردبیلى، مجمع الفائدة، ج8، ص138; سیدعلى طباطبایى، ریاض المسائل; ج8، ص109; محمدحسن نجفى، جواهر الکلام، ج22، ص204; محمدکاظم خراسانى، حاشیة المکاسب، ص4; سیدمحمدکاظم یزدى، حاشیة المکاسب، ج1، ص53; محمدحسین اصفهانى، حاشیة المکاسب، ج1، ص9; موسى خوانسارى، منیة الطالب، ج1، ص111; سیدروح‏اللّه خمینى، کتاب البیع، ج1، ص3; محمدعلى توحیدى، مصباح الفقاهة، ج2، ص52.
11. انصراف، یکى از مباحث مهم علم اصول است که در منابع اصولى، ذیل بحث اطلاق و تقیید مطرح مى‏شود. دانشمندان علم اصول اقسام مختلفى براى انصراف بیان کرده‏اند که در برخى از آنها انصراف مانع از ظهور لفظ در برخى از اصناف و افراد مشمول معناى لغوى مى‏شود. یکى از شایع‏ترین تقسیمات انصراف میان متأخران، تقسیم به انصراف ناشى از کثرت وجود و کثرت استعمال است. گاهى هنگام استعمال واژه مطلق، برخى از مصادیق آن به علت کثرت وجود، متبادر به ذهن مى‏شوند و ذهن از افراد نادر انصراف مى‏یابد، مانند انصراف لفظ ماء به ماء فرات براى ساکنان اطراف این رودخانه. چنین انصرافى بدوى است و با تأمل زائل مى‏شود. ازاین‏رو نمى‏تواند مانع اطلاق باشد. اما گاهى انصراف به جهت کثرت استعمال لفظ در برخى از مصادیق است، به گونه‏اى که در مرحله نخست سبب شک در شمول مطلق نسبت به مصادیق دیگر خواهد بود و به عبارت دیگر مصادیق کثیرالاستعمال قدر متیقن از معناى مراد از مطلق مى‏باشد و در مرحله بالاتر سبب ظهور لفظ در معناى مجازى آن و یا حتى سبب پیدایش معناى جدید حقیقى براى لفظ - به گونه اشتراک لفظى - و بلکه نقل لفظ از معناى نخست به معناى دوم مى‏شود. در تمامى این حالات، انصراف مانع از اطلاق خواهد بود (مراجعه شود به: سیدابوالقاسم خویى، اجود التقریرات، ج1، ص532; سیدعلى هاشمى شاهرودى، دراسات فى علم الاصول، ج2، ص341; سیدمحمود هاشمى، بحوث فى علم الاصول، ج3، ص431; سیدمحسن حکیم، حقائق الاصول، ج1، ص560; سیدمحمدباقر صدر، دروس فى علم الاصول، ج1، ص212). تقسیم دیگرى که در کلمات برخى از اصولیان به چشم مى‏خورد، تقسیم به انصراف بدوى و انصراف حقیقى در ماهیات تشکیکى است، با این توضیح که ماهیت اگرچه از نظر عقلى مشکک نیست، ولى گاهى عرف آن را تشکیکى مى‏یابد و صدق آن را بر برخى از افراد آشکارتر از افراد دیگر مى‏بیند، تا جایى که هنگام استعمال، تنها افراد خاصى به ذهن متبادر مى‏شود، مانند عبارت »ما لا یؤکل لحمه« و یا »حیوان« که انصراف از انسان دارند (مراجعه شود به: سیدابوالقاسم خویى، اجود التقریرات، ج1، ص532; محمد اسحاق فیاض، محاضرات فى اصول الفقه، ج5، ص372; سیدعبدالصاحب حکیم، منتقى الاصول، ج3، ص444).
12. آیت‏اللّه سیدعلى شفیعى و همچنین پاسخ آیت‏اللّه ابوطالب تجلیل (متن سؤال و پاسخ ایشان در مرکز تحقیقات فقهى قوه قضائیه موجود است).
13. در این زمینه مراجعه شود به: محمدعلى توحیدى، مصباح الفقاهة، ج3، ص58.
14. سعید شریعتى، »بیع زمانى«، مجله فقه اهل‏بیت(ع)، سال هفتم، ش24، ص224; سیدعبدالمطلب احمدزاده بزاز، »مالکیت موقت (زمانى«)، نامه مفید، ش24، ص144; ابوالقاسم گرجى، »مصلحت بالاتر از حق است«، روزنامه جام جم، سال سوم، ش709، 81/7/29، ص8.
15. على قزوینى، صیغ العقود، ص28; محمدجعفر جعفرى لنگرودى، حقوق مدنى (رهن و صلح)، ص135.
16. مسعود امامى، »صلح ابتدایى«، مجله فقه اهل‏بیت(ع)، ش34، تابستان 82، ص78.
17. احمد اردبیلى، مجمع الفائدة، ج9، ص332; زین‏الدین عاملى (شهید ثانى)، مسالک الافهام، ج4، ص259.
18. حسین نورى، مستدرک الوسائل، ج13، ص443; محمد بن یزید ابن‏ماجه، السنن، ج2، ص788; سلیمان بن اشعث ابوداود، السنن، ج2، ص163.
19. محمد بن یعقوب کلینى، الکافى، ج5، ص259 و ج7، ص413; محمد بن على صدوق، من لا یحضره الفقیه، ج3، ص32; محمد بن حسن طوسى، تهذیب الاحکام، ج6، ص208 و 226; حرّ عاملى، وسائل الشیعة، ج18، ص443 و ج27، ص212.
20. ابوالقاسم قمى، جامع الشتات، ج3، ص121، 152 و 213: »... ففیه ان کلما ورد لفظ الصلح فى الآیات والاخبار ظاهرة فى صورة النزاع والشقاق، لا الصلح الابتدائى، حتى قوله(ع): الصلح جائز بین الناس«; سیداحمد خوانسارى، جامع المدارک، ج3، ص392: »... قد یتأمل مثل النبوى(ص) وما فیه لفظ الصلح من الاخبار على العموم من جهة احتمال ان مفهوم الصلح ما کان مسبوقاً بالنزاع«.
21. حسن بن یوسف حلى، تحریر الاحکام، ج3، ص4; على بن حسین کرکى، رسائل کرکى، ج1، ص190; محمد بن حسین بهایى، جامع عباسى، ص226; عبداللّه بن احمد ابن‏قدامة، المغنى، ج5، ص2; محمد بن احمد شربینى، مغنى المحتاج، ج2، ص176; منصور بن یونس بهوتى، کشاف القناع، ج3، ص454; محمد بن اسماعیل کحلانى، سبل السلام، ج3، ص58; وهبه زحیلى، الفقه الاسلامى، ج6، ص4332; نزیه حماد، عقد الصلح، ص17; زکریا بن محمد انصارى، فتح الوهاب، ج1، ص353; شروانى، حواشى الشروانى، ج5، ص187; محمد بن احمد شربینى، الاقناع، ج1، ص279.
22. احمد اردبیلى، زبدة البیان فى احکام القرآن، ص461; و نیز مراجعه شود به: سیدمحمدجواد عاملى، مفتاح الکرامة، ج5، ص454.
23. محمد بن یعقوب کلینى، الکافى، ج5، ص258; محمد بن على صدوق، من لا یحضره الفقیه، ج3، ص32; محمد بن حسن طوسى، تهذیب الاحکام، ج6، ص206; حر عاملى، وسائل الشیعة، ج18، ص439; حسین نورى، مستدرک الوسائل، ج13، ص441.
24. سیداحمد خوانسارى، جامع المدارک، ج3، ص392; نگارنده در رساله »صلح ابتدایى« به تفصیل به بررسى دلالت آیات و روایات باب صلح بر صلح ابتدایى پرداخته است.
25. محمد بن یعقوب کلینى، الکافى، ج5، ص223; محمد بن حسن طوسى، تهذیب الاحکام، ج7، ص127; محمد بن حسن طوسى، الاستبصار فیما اختلف من الآثار، ج3، ص103; حر عاملى، وسائل الشیعة، ج17، ص351. هیچ‏یک از منابع مذکور، این روایت را در باب صلح جاى نداده‏اند.
26. محمد مکى عاملى (شهید اول)، الدروس، ج3، ص197; ابوالقاسم قمى، جامع الشتات، ج3، ص123; سیدمحمدحسین بجنوردى، القواعد الفقهیة، ج5، ص282; مراجع معاصر، توضیح المسائل مراجع، ج2، ص274.
27. حسن بن یوسف حلى، مختلف الشیعة، ج5، ص249; على بن حسین کرکى، جامع المقاصد، ج4، ص110; یوسف بحرانى، الحدائق الناضرة، ج20، ص62.
28. ناصر کاتوزیان، حقوق مدنى (مشارکت‏ها و صلح)، ص304.
29. محمدجعفر جعفرى لنگرودى، حقوق مدنى (رهن و صلح)، ص144.
30. چنانچه گذشت براى دست‏یابى به مباحث تفصیلى درباره صلح ابتدایى و ادله عدم مشروعیت آن و نیز منابع ادعاهاى مطرح شده در این مقاله، مراجعه شود به: مسعود امامى، »صلح ابتدایى«، مجله فقه اهل‏بیت(ع)، ش34، تابستان 82، ص78.
31. سوره مائده، آیه 1.
32. جعفر بن حسن حلى، شرایع الاسلام، ج2، ص401; حسن بن یوسف حلى، قواعد الاحکام، ج2، ص323; همو، تذکرة الفقهاء، ج2، ص233 و 343; حسن بن یوسف حلى، ارشاد الاذهان، ج1، ص430; حسن بن یوسف حلى، تحریر الاحکام، ج3، ص154; على بن حسین کرکى، جامع المقاصد، ج7، ص392; زین‏الدین عاملى (شهید ثانى)، شرح لمعه، ج4، ص320; همو، مسالک الافهام، ج5، ص71; یوسف بحرانى، الحدائق الناضرة، ج21، ص392.
33. احمد اردبیلى، مجمع الفائدة، ج1، ص143; محمدباقر سبزوارى، کفایة الاحکام، ص123. 34. سیدمحمدکاظم یزدى، العروة الوثقى، ج5، ص387; سیدمحسن حکیم، مستمسک العروة الوثقى، ج13، ص231; و نیز مراجعه شود به: سیدمحمدصادق روحانى، فقه الصادق، ج19، ص211.
35. مرتضى انصارى، المکاسب، ج3، ص90.
36. سیدروح‏اللّه خمینى، البیع، ج1، ص218.
37. ناصر کاتوزیان، حقوق مدنى (قواعد عمومى قراردادها)، ج1، ص95.