نگاهی نو به ماهیت ضمان در پرتو مفهوم و هدف از تشریع آن

نوع مقاله: مقاله پژوهشی

نویسنده

رئیس دانشکده حقوق دانشگاه قم

چکیده

دربارۀ ماهیت عقد ضمان دو دیدگاه متفاوت وجود دارد. ازآنجاکه هدف از تشریع عقد ضمان در فقه شیعه احسان و امتنان به مدیون است، عقد ضمان را موجب نقل ذمه می‌دانند؛ به ‌این‌ معنا که با تحقق عقد ضمان، ذمۀ مدیون بری و ذمۀ ضامن مشغول می‌گردد؛ براین‌اساس، هر امری که موجب بقای ذمۀ مدیون بعد از ضمان گردد، سبب بطلان شرط و عقد می‌شود. درمقابل، فقیهان اهل سنت هدف از تشریع عقد ضمان را حمایت از طلبکار، و ضمان را موجب ضم ذمه می‌دانند؛ بنابراین، با تحقق عقد ضمان، طلبکار برای مطالبۀ طلب خویش به‌جای یک نفر حق مراجعه به دو نفر را دارد.
براین‌اساس، در این نوشتار درصدد بررسی این پرسش‌ها هستیم: هدف از تشریع عقد ضمان چیست؟ ضمان از چه ماهیتی (نقل ذمه یا ضم ذمه) برخوردار است؟ به‌اجمال، می‌توان گفت هدف از تشریع ضمان احسان به مدیون است و نقل ذمه همخوان با اطلاق عقد ضمان است نه اقتضای ذات آن؛ بنابراین، با شرط ضمن عقد، امکان برقراری تضامن وجود دارد. توجه به مفهوم لغوی ضمان، یعنی قرار گرفتن و دربرگرفتن چیزی در چیز دیگر، همانند کفالت و رهن، نشانگر جنبۀ وثیقه‌ای ضمان است؛ درحالی‌که دربارۀ احسانی بودن کفالت و همچنین گرویی که از ثالث گذاشته می‌شود، تردیدی نیست.

کلیدواژه‌ها


عنوان مقاله [English]

A new view on the nature of guarantee contract in the light of concept and aim of its legalization

نویسنده [English]

  • mohammad salehimazandarani
چکیده [English]

There are two viewpoints on the nature of guarantee contract. Considering that the Shiite jurisprudents (Foqaha)`s view on the purpose of legalizing guarantee contract is based on kindness and favor to the debtor, they regards contract of guarantee as a transferor of obligation. Accordingly, when the mentioned contract takes place, the debtor`s obligation is cleared but the guarantor is indebted. Consequently, any clause which causes the debtor`s obligation to continue after his guaranty, nullifies the clause and the contract. By comparison, the Sunni jurisprudents believe that the aim of legislating a guarantee contract is protecting a creditor, and a guarantee creates an additional obligation for him. Therefore, as the contract of guarantee happens, the creditor has a right of return to two persons in order to demand his own due instead of one person.
Hence, I am studying this question in this paper: what is the purpose of legislating a guarantee contract? what is the nature of the mentioned guarantee? It can be summarized that the aim of legislating a guarantee is doing a favor the debtor and transferring an obligation is according to being absolute of a guarantee contract not in its nature. For this reason, there may be a joint liability where a contract is concluded with a condition. Paying attention to the literal concept of guarantee which is synonymous with placing and including something as a part of group, shows  the bail aspect of guarantee as suretyship and security. However, there is no doubt that suretyship and security are the third party`s doing favor.

کلیدواژه‌ها [English]

  • surety
  • Guarantee
  • transferring and adding an obligation and contract of guarantee
1. آملی، محمدتقی، المکاسب و البیع: تقریرات بحث المیرزا نائینی، چ اول، قم، مؤسسة النشر الإسلامی، 1413ق.
2. ابن‌اثیر، النهایه فی غریب الحدیث والأثر، چ چهارم، قم، اسماعیلیان، 1367.
3. ابن‌حزم اندلسی، علی‌بن‌احمد، المحلی فی شرح المجلی بالحجج والآثار، مصر، مکتبة الجمهوریة العربیة، 1387ق.
4. ابن‌حمزه، محمدبن‌علی، الوسیلة الی نیل الفضیلة، چ اول، قم، کتابخانه مرعشی، 1417ق.
5. ابن‌حنبل، احمد، المسند، چ اول، لبنان، دارالفکر، 1470ق.
6. ابن‌رشد (قرطبی)، محمدبن‌احمد، بدایة المجتهد و نهایة المقتصد، مصر، مکتبة الکلیات الأزهریة، 1386ق.
7. ابن‌زهره (حلبی)، حمزة‌بن‌علی، غنیة النزوع، چ اول، قم، مؤسسۀ امام صادق7، 1417ق.
8. ابن‌عابدین، امین‌بن‌عمر، ردالمحتار علی‌ الدرالمختار، چ اول، دمشق، دارالثقافة و التراث، 1421ق.
9. ابن‌فارس، ابوالحسن احمد، معجم مقاییس اللغة، قم، مکتب الأعلام الإسلامی، 1404ق.
10. ابن‌قدامه (مقدسی)، عبد‌الله‌بن‌احمد، الشرح الکبیر، قاهره، مطبعة الإمام، بی‌تا.
11. ابن‌ماجه (قزوینی)،حافظ ابوعبدالله، سنن ابن‌ماجه، بیروت، دار إحیاء التراث العربی، 1375ق.
12. ابن‌منظور، محمدبن‌مکرم، لسان العرب، چ اول، بیروت، دار إحیاء التراث العربی، 1408ق.
13. ابوحبیب، سعدی، القاموس الفقهی لغة و اصطلاحا، چ دوم، دمشق، دارالفکر، 1408ق.
14. بحرالعلوم، سیدمحمد، بلغة الفقیه، چ چهارم، تهران، مکتبة الصادق، 1404ق.
15. بحرانی، یوسف، حدائق الناضرة، تحقیقِ محمدتقی ایروانی، قم، مؤسسة النشر الاسلامی، بی‌تا.
16. جزیری، عبدالرحمن، الفقه علی المذاهب الأربعة، بیروت، دارالفکر، 1411ق.
17. جعفری لنگرودی، محمدجعفر، عقد ضمان، چ اول، تهران، شرکت سهامی کتاب‌های جیبی، 1352.
18. جوهری، ابونصر اسماعیل‌بن‌حماد، الصحاح، بیروت، دارالعلم، بی‌تا.
19. حر عاملی، محمدبن‌حسن، وسائل‌الشیعة، چ پنجم، بیروت، دار إحیاء التراث العربی، بی‌تا.
20. حسینی حائری،سیدکاظم، فقه‌العقود، چ اول، قم، مجمع الفکر الاسلامی، 1423ق.
21. حسینی عاملی، سیدمحمدجواد، مفتاح‌الکرامة، تحقیقِ محمدباقر مجلسی، چ اول، قم، مؤسسة نشر الإسلامی، 1419ق.
22. راغب اصفهانی، حسین‌بن‌محمد، المفردات فی غریب القرآن، چ اول، بیروت، دارالعلم ـ الدارالشامیه، 1412ق.
23. الزبیدی، محمدتقی، تاج‌العروس من جواهر القاموس، چ اول، بیروت، مکتبة الإحیاء، بی‌تا.
24. سرخسی، شمس‌الدین، المبسوط، لبنان، دارالمعرفة، 1414ق.
25. سنهوری، عبدالرزاق، الوسیط فی شرح القانون المدنی، بیروت، دار إحیاء التراث العربی، 1408ق (1995م).
26. شیخ صدوق (محمدبن‌بابویه)، علل الشرایع، نجف اشرف، مکتب حیدریة، 1385ق.
27. شیخ طوسی، تهذیب الأحکام، بیروت، دارالأضواء، 1406ق.
28. شهید ثانی، (زین‌الدین‌ عاملی جبعی)، مسالک الافهام، چ اول، قم، المؤسسة المعارف الإسلامیة، 141۷ق.
29. صاحب جواهر (محمدحسن نجفی)، جواهر الکلام، بیروت، دار إحیاء التراث العربی، 1408ق.
30. الصافی، علی عبدالحکیم، الضمان فی فقه الإسلامی، قم، مجمع جهانی تقریب اسلامی، 1393. ِ
31. طباطبائی حکیم، سیدمحسن، مستمسک العروة الوثقی، قم، مکتبه السید المرعشی، 1404ق.
32. طباطبائی یزدی، سیدمحمدکاظم، عروة الوثقی: با حاشیه اعاظم، چ اول، قم، میثم تمار، 1427ق.
33. طریحی، فخرالدین، مجمع البحرین، بیروت، دار إحیاء التراث العربی، بی‌تا.
34. عبدی‌پور فرد، ابراهیم، حقوق تجارت کاربردی، چ دوم، قم، پژوهشگاه حوزه و دانشگاه، 1391.
35. علامۀ حلی (حسن‌بن‌یوسف حلی)، تذکره الفقهاء، چ اول، قم، مؤسسة آل البیت: لإحیاء التراث، 1414ق.
36. فراهیدی، خلیل‌بن‌احمد، کتاب‌العین، قم، دارالهجرة، 1409ق.
37. فقه الرضا7، قم، مؤسسة آل البیت: لإحیاء التراث، 1406ق.
38. فیروزآبادی، قاموس المحیط، بیروت، دارالعلم، 1412ق.
39. القرافی، احمد‌بن‌ادریس، الفروق، بیروت، دار إحیاء التراث العربی، 1404ق.
40. کاتوزیان، ناصر، عقود معین (ج4)، چ چهارم، تهران، شرکت انتشار با همکاری بهمن برنا، 1374 الف.
41. _________، نظریه عمومی تعهدات، چ اول، تهران، یلدا، 1374 ب.
42. کلینی، محمدبن‌یعقوب، فروع کافی، بیروت، دارالأضواء، 1406ق.
43. مجلسی، محمدباقر، بحار الأنوار، بیروت، مؤسسة الوفاء، 1404ق.
44. محقق داماد، سیدمصطفی، «ضمان عقدی: ضم ذمه یا نقل ذمه یا ...»، مجله حق (مطالعات حقوقی و قضایی)، شماره 11 و 12، پاییز و زمستان 1366.
45. موسوی بجنوردی، سیدمحمد، «نگرش جدید بر ضمان عقدی و احکام آن»، مجلۀ حقوقی دادگستری، شماره 4، تابستان 1371.
46. __________________، عقد ضمان، به‌کوشش ابوالفضل احمدزاده، چ دوم، تهران، مجمع علمی ـ فرهنگی مجد، 1393.
47. نووی، ابوزکریا یحیی‌بن‌شرف، المجموع فی شرح المهذب، چ اول، المملکة العربیة السعودیة، الجامعة أم‌القری، 1409ق.
48. وزارة اوقاف و شئون اسلامیة کویت، الموسوعة الفقهیة، 1418ق.
49. یزدانیان، علی‌رضا، قواعد عمومی مسئولیت مدنی، تهران، میزان، 1387.