ضمان از دیدگاه شیخ انصارى

نوع مقاله: مقاله پژوهشی

نویسنده



نیاز به امنیت, نیازى است اساسى و بنیادى. در برگیرنده تمام ابعاد زندگى فردى, خانوادگى, اعتقادى, فرهنگى, سیاسى, اجتماعى و اقتصادى, انسانها1. نبود امنیّت در هر یک از این زمینه ها, فرد و جامعه را از تکامل, باز مى دارد2. در زمینه هاى اجتماعى و اقتصادى آثار سوء ناامنى محسوس تر و ملموس تر است. از جلوه هاى روشن ناامنى در این زمینه ها, زیان و خسارتهایى است که انسانها بر جان و مال یکدیگر وارد مى سازند. این خسارتها و ضررها که در نتیجه روابط اجتماعى, داد و ستدها, عقد و پیمانها و... به وقوع مى پیوندد, بسیار گسترده است و تار و پود زندگى اجتماعى را در بردارد. مثلاً, در معاملات و خرید و فروشهاى روزانه, فروشنده اى از تسلیم کالاى فروخته شده خوددارى مى کند. خریدارى از دادن پول و عوض کالا سرباز مى زند. نویسنده اى به موقع کتاب مورد تعهد را به ناشر نمى رساند و یا ناشر به تعهدات خویش جامه عمل نمى پوشاند. فردى مال خود و دیگرى را با هم مى فروشد و این حقیقت را از خریدار پوشیده مى دارد. خریدارى به هنگام خرید و تماشاى کالا سبب اتلاف آن مى گردد. کشاورزى در زمان کشت, مزرعه همسایه را نیز تصرف مى کند و از آن بهره مى برد. صاحب خانه و زمینى در محدوده حق و ملک خود تصرف غیرمتعارف مى کند و به همسایگان صدمه مى زند. امین, و کیل, اجیر و مستعیر , در حوزه امانت, وکالت, اجاره و عاریه زیان و خسارت بر اموال و اشیاء دیگران مى زنند. ضمان و زمان در دنیاى صنعتى, مسأله خسارت و زیان, گونه هاى دیگرى به خود گرفته و اَشکال و انواع گوناگونى را به وجود آورده است. کارخانه هاى عظیم صنعتى و مؤسسات بزرگ تولیدى, چهره زندگى را دگرگون کرده اند و مشکلات و ضرر و زیانهاى بى شمارى را به وجود آورده اند: آلودگى محیط زیست, سلب آرامش روحى و روانى از مردم, سرازیر شدن فاضلابهاى کارخانه ها به مزارع و باغها, از آن جمله اند. یا تردد کشتیهاى بزرگ و غول پیکر, با محموله هاى سمّى احتمال حادثه و ضرر و زیان به آبزیان و محیط زیست, عدم ترخیص به موقع کالا از گمرکها و ضرر و زیان آن به صاحبان کالا, غیر فنى بودن کار مهندسان و تعلل و سودجویى پیمانکاران و عدم دقت در انجام پروژه هایى چون: احداث پلها, تونلها, متروها, دکلهاى مخابراتى, برجها, سدّها و... وضرر و زیان آن به ملت و دولت و گاه از بین رفتن هزار هزار نفوس, از مسائلى است که در دنیاى جدید مطرح هستند که با چه برنامه و تدبیرى مى توان نظم و قانونى بر قرار ساخت که در هیچ زمینه اى (فردى و اجتماعى) حقى ضایع نگردد وخسارت و زیانى به فرد یا جامعه وارد نشود و اگر خسارت وارد گردید و حقى ضایع شد, به نحو احسن, جبران شود؟ به عبارت دیگر, چگونه مى توان برنامه اى ریخت و فرهنگى ایجاد کرد که مردم, هم به آرامش و آسایش خود بیندیشند و هم در ایجاد امنیت عمومى بکوشند؟ اسلام و ضمان شریعت اسلام, به این پرسش, پاسخ داده است, پاسخى عالى, مترقى و اکنون نیز قابل طرح و پیروى اعلام کرده: مال و جان و آبرو و حیثیت اجتماعى انسانها, محترم هستند. هیچ کس, به هیچ وجه, نبایستى به دیگرى ضرر و زیان برساند: (لاضرر ولاضرار فی الاسلام). اگر ضرر و خسارتى وارد شد, که طبیعى جامعه انسانى است, نباید بى جبران بماند: (من اتلف مال غیره فهوله ضمامن) در این دیدگاه, جان, مال, ناموس, آبرو و حیثیت اجتماعى انسانها, بویژه مسلمانان, سرمایه هایى هستند که باید از هر گونه ضرر و زیانى در امان باشند: (ان اللّه حرم من المسلم دمه و ماله و عرضه وان یظن به السوء3.) خداوند, خون و مال و آبروى مسلمانان را حرام کرده و نیز گمان بد به او داشتن را. هرگونه فعالیت و اقدام فردى یا گروهى, به این سرمایه ها صدمه و خسارت وارد سازد, شرعاً محکوم است و مردود. علاوه, موجب ضمان. اگر فرهنگ ضمان و ضمانت, به درستى تشریح شود و قانون ضمان, آن گونه که اسلام, طرح کرده و نظر دارد, در جامعه, جامه عمل در پوشد, بسیارى از بى دقتیها, کم کاریها, از جامعه رخت مى بندد و آرامش و اطمینان خاطر و اعتماد و امنیت عمومى در اجتماع رخ مى نماید. در این نوشتار, مسأله (ضمان) و جایگاه آن در فقه اسلامى و اندیشه فقیهان, بویژه شیخ مرتضى انصارى, موجبات و مسقطات ضمان و مصادیق جدید و مورد ابتلاى آن در این زمان و... بررسى مى شود. لیکن پیش از ورود به بحث, چند نکته را یادآورى مى کنیم: مفهوم ضمان ضَمان, در لغت, به معناى پذیرفتن, بر عهده گرفتن, ملتزم شدن به خسارت و... آمده است4. از موارد استعمال آن در عرف و محاورات نیز, همان مفهوم (تعهد) استفاده مى شود. این مفهوم, از نگاه کلى به دو بخش تقسیم مى شود: 1 . ضمان عقدى و قراردادى. 2 . ضمان قهرى و خارج از قرارداد. مقصود از ضمان عقدى, تعهدى است که بر اثر تخلف از مفاد قرارداد, به ذمّه اشخاص قرار مى گیرد و ایجاد مسؤولیت مى کند. این, در صورتى است که بین شخص زیان دیده و عامل زیان, قراردادى وجود داشته باشد و خسارت وارده بر اثر به اجرا نگذاردن مفاد عقد و قرارداد باشد. در تعریف این قسم از ضمان, فقها نوشته اند: (الضمان عقد شرّع للتعهد بمال او نفس5). ضمان, عقدى است شرعى که نسبت به مال و تن ایجاد تعهد مى کند. این نوع از ضمان, در اصطلاح فقها, دو اطلاق دارد: 1 . ضمان, به معناى اعم. این در برمى گیرد حواله و کفالت را و به معناى تعهد به مال و نفس خواهد بود. 2 . به معناى اخص. به معناى تعهد به مال است, چه عین, منفعت و چه عمل6. در بسیارى از کتابهاى فقهى, این سه عنوان (ضمان, حواله و کفالت) به گونه اى مستقل بحث و بررسى مى شود و ضمان, در معناى خاص اطلاق مى گردد. در هرصورت, در مفهوم و معناى ضمان, فقها اختلافى ندارند امّا در حقیقت و ماهیّت آن, بین فقهاى اهل سنّت و تشیع اختلاف نظر است. بسیارى از فقهاى اهل سنّت, واژه ضمان را از ریشه (ضمّ) گرفته اند, به زیادى (نون) در نتیجه, این معنى را پذیرفته اند که ضمان, ضمّ ذمه به ذمّه است. یعنى دین, بر ذمه مدیون وضامن مستقر مى گردد و مضمون له, مختار است که به ضامن رجوع کند یا به مدیون. فقهاى امامیه بر این نظرند که ضمان گرفته شده از (ضمن) است, به دلیل سایر اشتقاقها. گفته اند: معقول نیست, در آن و احد, نسبت به یک دَین دو ذمّه مشغول باشد. از این روى, ضمان به معناى نقل ذمه به ذمه دیگر است, نه ضمّ و پیوسته به آن7. و طلبکار بعد از ضمانت ضامن, فقط مى تواند حق خویش را از ضامن مطالبه کند, نه از مضمون عنه. بلى, اگـر ضامن چیزى را به عنوان ضمانت پرداخت, مى تواند بعداً از مدیون بگیرد8. فقها, ثمراتى بر این دو نظر بار کرده اند که از حوزه بحث ما خارج است9. ضمان قهرى: از بین بردن مال دیگرى و یا خسارت وارد کردن به آن را, به دست خود, یا به وسیله مرکبى که بر آن سوار است, ضمان قهرى گویند. ضمان عقدى و قهرى, دو چهره از مسؤولیت مدنى هستند و در واقع هر دو, یک حقیقت را نشان مى دهند. از این روى, برخى از فقها, هر دو را زیر عنوان واحد و جامعى, چون (ضمان عهده) ممکن دانسته اند01. در عین حال, شرایط ایجاد مسؤولیت و پرداختن خسارت در هر کدام با دیگرى فرق مى کند. فقها, مباحث مربوط به ضمان عقدى و قهرى را جداگانه تنقیح و تحقیق کرده اند. نسبت به مسائل ضمان عقدى و شرایط و ارکان آن, بخش مستقلى به نام کتاب (ضمان) گشوده و فروع و جزئیات آن را به دقّت بررسى کرده اند. و برخى, به مسائل مستحدثه و جدید آن, چون (بیمه) اشاره کرده و آن را نوعى از عقد ضمان دانسته اند. اما راجع به ضمان قهرى, گرچه بخش مستقلى در فقه به این عنوان نیامده, ولى در ضمن بررسى مباحث, غصب, اجاره, دیه, و دیعه,عاریه و... به این نوع از ضمان پرداخته و اسباب و شرایط آن را شناسانده اند. این پراکندگى و نیاز جامعه به طرح چنین مسأله اى و پرداختن شیخ انصارى به این قسم از ضمان, ما را بر آن داشت که در ویژه نامه شیخ انصارى, ضمان قهرى را به بوته نقد و بررسى نهیم, تحت این عناوین: خاستگاه, موجبات و مصادیق آن, مسقطات و... با سیرى در زندگى امتها و ملتها, به این نتیجه مى رسیم که جان و مال افراد محترم بوده است و متجاوزان به جان و مال دیگران, نامحترم و مطرود بوده اند. براى بقا و اجراى این اصل نشأت گرفته از فطرت بشر, تلاشهاى بسیارى تاکنون انجام گرفته و قوانین و مقررات گوناگونى وضع گردیده است. مردمان شبه جزیره عربستان, مهبط وحى, بر این اصل پایبند بوده اند و عامل زیان و خسارت را وا مى داشته اند که جبران خسارت کند. درخواست خسارت, مثل یا قیمت, نه تنها ناپسند نبوده که امرى پسندیده و حق مسلم زیان دیده به حساب مى آمده است11. اسلام, پس از ظهور, بر این کار عقلایى مهر صحت نهاده است و پیروان خود را واداشته بر جان و مال دیگران احترام بگذارند و در صورت وارد کردن ضرر و زیان جبران کنند12. پر واضح است که اسلام, هر سنتى را که تأیید مى کند, از صافى ناب خویش مى گذراند و دقیقاً ناخالصیها و خرافات آن را تصفیه مى کند و آن گاه براى عمل عرضه مى دارد. موجبات ضمان قهرى نخستین موضوعى که در مسأله ضمان قهرى, به بحث و بررسى گذارده شده موضوع شناخت موجبات و اسباب ضمان است. مقصود از موجبات, عواملى هستند که با تحقق و عینیّت آنها در خارج, ذمه طرف به ضمان مشغول مى گردد و باید خسارت را تدارک کند. بسیارى از فقها, موجبات ضمان را زیر عنوان: (اتلاف) و (غصب) آورده اند و اتلاف را به اتلاف (مباشرتى) و (تسبیبى) تقسیم کرده اند.13 برخى از آنان, به جاى عنوان (غصب), عنوان (ید) را آورده و آن را به (ید امانى) و (ید عدوانى) تقسیم کرده اند14. بعضى از فقها, علاوه بر عناوین فوق, (التزام) و (تغریر) را نیز جزء موجبات ضمان شمرده اند15. در لابه لاى کتابهاى فقهى از تعدى و تفریط16 مقبوض به عقد فاسد17, مقبوض بالسوّم18 و استیفاء19, به عنوان اسباب ضمان یاد شده است. به هر حال, با تفحص و تتبع در کلمات و اقوال فقها, از جمله شیخ انصارى, بدین نتیجه مى رسیم که موجبات ضمان در قالب عناوین زیر در خور بحث و بررسى اند: 1 . اتلاف. 2 . غصب. 3 . تغریر. 4 . قبض. 5 . تعدى و تفریط. 6 . التزام و اشتراط. 7 . وضع ید و تصرف. 8 . استیفاء. و... در این نوشتار به توضیح و تفریع این عناوین و تطبیق آنها با مصادیق و موضوعات جدید, خواهیم پرداخت. اتلاف از اسباب ضمان قهرى, اتلاف است. اتلاف, یعنى مال را از حیّز انتفاع خارج کردن. و این بر دو قسم است: اتلاف تام: از بین رفتن تمامى مال. مانند آتش زدن لباس, خانه, ماشین و... که اصطلاحاً, استهلاک مى گویند. اتلاف ناقص: افتادن مال از بهره دهى مطلوب. مانند پاره کردن پارچه, بریدن لاستیک اتومبیل و یا برداشتن وسیله اى از اجزاى آن, شکستن دست, یا پاى حیوانات که به آن افساد گفته مى شود02. در هر حال, هر عملى که از کسى صادر شود و در نتیجه, به اموال و یا منافع دیگرى صدمه وارد سازد و یا آن را نابود سازد, موجب ضمان است. ضمانت ناشى از اتلاف, جنبه موضوعى دارد. کافى است که شخصى خسارتى به دیگرى وارد آورد. خطا و تقصیر, عمد و غیر عمد, تمییز و بلوغ و عدم آن, در ضمان اتلاف, نقشى ندارد و این, مورد اتفاق فقهاى شیعه و سنى است21. همین که رابطه علیّت عرفى, بین کار شخص و تلف موجود باشد و فعل منتسب به فاعل گردد, مسؤولیت مى آورد. لزومى ندارد که تقصیر شخص تلف کننده هم محرز شود. از قواعد مشهورى که فقها در بحث اتلاف, مطرح کرده اند و مستند فتواهاى خود قرار داده اند, قاعده: (من اتلف مال غیره فهو له ضامن) است. این قاعده, بدین شکل در آیه و روایتى وارد نشده است, لیکن مضمون آن از آیات و روایات گرفته شده و در اصطلاح فقها قاعده متصیّده نام گرفته است22. صاحب جواهر در جواب این شبهه که این قاعده, به این شکل, در نصوص موجود نیست, مى نویسد: (الا ان الإنصاف عدم خلّو ذلک عن النظر, ضرورة المفروغیة من قاعدة (من اتلف) التى لهجت بها السنة الفقهاء فی کل مقام و ربما کان فی بعض النصوص اشعار بها.23) انصاف این است که این شبهه و اشکال وارد نیست, چه این که فقهاء به این قاعده در جاى جاى فقه, استدلال کرده اند. و چه بسا, در برخى از نصوص هم, همین مضمون به دست مى آید. علاوه بر آیه شریفه: (من اعتدى علیکم فاعتدوا علیه بمثل مااعتدى علیکم24.) که مرحوم شیخ طوسى 25, شیخ انصاری26 و دیگران بر آن استدلال کرده اند27, روایات و نصوص فراوانى در ابواب: اجاره, مضاربه, عاریه, رهن و ودیعه موجود است که فقها, این قاعده را از آن موارد اصطیاد کرده اند. از آن جمله است صحیحه حلبى: (عن ابى عبدالله(ع) قال سئل عن القصّار یفسد؟ قال کل اجیر یعطى الأجر على ان یصلح فیفسد فهو ضامن28.) از امام صادق(ع), درباره شخص جامه شوى, سؤال شد [که جامه را به هنگام شستن معیوب مى سازد و یا از بین مى برد] امام(ع) فرمود: به هر کسى که مزد پرداخت مى شود تا کارى را به سامان برساند, ولى آن را تباه مى سازد, ضامن است. در باب عاریه, امام على(ع) مى فرماید: (من استعار عبداً مملوکا لقوم فعیب فهو ضامن29.) کسى که بنده را از کسى به عاریه بستاند و آن را معیوب سازد, ضامن است. سکونى از امام صادق(ع) نقل مى کند که آن حضرت فرمود: (انّ امیرالمؤمنین(ع) رفع الیه رجل استأجر رجلا لیصلح بابه فضرب المسمار فانصدع الباب, فضمّنه امیرالمؤمنین(ع)03.) مردى را به خدمت على(ع) آوردند که اجیر شده بود براى اصلاح در خانه اى. شخص اجیر, بر اثر کوبیدن میخ, در را شکسته بود. امیرالمؤمنین(ع) وى را ضامن این کار دانست. از این مقوله روایات بسیار است که این قاعده مشهور, حاصل آنها مى باشد. با دقت در این قاعده, مى توان به مواردى که اتلاف موجب ضمان است, دست یافت. از این روى, در این جا مى پردازیم به نکاتى که از این قاعده به دست مى آید, تا قلمرو و مصادیق ضمان به اتلاف, روشن تر گردد. مباشرت و تسبیب اتلاف موجب ضمان که قاعده: (من اتلف) به آن تصریح دارد, بر دو گونه است: اتلاف مباشرتى و اتلاف تسبیبى. تلف کردن بى واسطه و مستقیم را, اتلاف به مباشرت گویند. در صورتى که شخصى, براى تلف کردن سبب سازى و تمهید مقدمه کند, کار او را اتلاف به تسبیب گویند. به عبارت دیگر, کارهاى منتسب به انسان, دو گونه اند: 1 . بخشى از افعال, مانند خواب, حیات, مرگ وابسته به انسان هستند, لیکن اسباب و علل خاصى دارند که در اختیار او نیست. به این گونه کارها, نمى توان گفت افعال انسان; چه این که قوام آنها به فاعل, قیام حلولى است و به اصطلاح, افعال قیامیّه هستند. 2 . در مقابل, افعالى هستند مستند به انسان و از او صادر مى شوند, مانند: خوردن, آشامیدن, کشتن و... به این کارها, افعال صدور یه گویند. این نیز, به نوبه خود, بر دو قسم است: 1 . افعال تولیدیه. کارهایى که انسان اسباب آنها را فراهم مى سازد و مسببّات آن نیز به او نسبت داده مى شود. بیشترین, افعال آدمیان از این قبیل اند. 2 . افعال غیر تولیدیه. فاعل مسبّب را بدون واسطه, بلکه به صرف اراده انجام مى دهد. مانند سخن گفتن, نشستن, برخاستن و... این افعال, بالنسبه به افعال تولیدى اندکند. فاعل مباشر, کسى است که یا مستقیم و با اراده کارى را انجام مى دهد و یا سبب آن را فراهم مى سازد. از آن جهت که اسباب, غالبا, تأثیرشان مبتنى بر ایجاد شرایط و زمینه هاى مناسب مى باشد, اگر شخصى سبب ایجاد یا اتلاف چیزى را فراهم سازد و مقدمه و زمینه سازى را دیگرى, به اولى مباشر و به دومى مسبب گویند. مثلاً, کسى چاهى در مسیر عمومى حفر مى کند و دیگرى شخصى را به آن مى افکند. به حفر کننده, مسبب و به افکننده, مباشر اطلاق مى شود. فقها, درباره ضابطه و شناخت کار مباشرتى و تسبیبى و تعریف مباشرت و تسبیب, سخنان بسیارى گفته و نوشته اند. محقق در شرایع مى نویسد: (اما المباشرة فضابطها الاتلاف لامع القصد الیه, کمن رمى غرضا فأصاب انسانا کالضرب للتأدیب فیتفق الموت...)[واما الأسباب] وضابطها مالولاه لما حصل التلف لکن علة التلف غیره کحفر البئر ونصب السکین والقاء الحجر فان التلف عنده بسبب العثار31.) ضابطه مباشرت, اتلاف بدون قصد است. مانند تیرى که به سوى هدفى رها مى شود, ولى به انسانى اصابت مى کند و مانند تأدیبى که منجرّ به مرگ مى شود. اما معیار و ضابطه اتلاف تسبیبى آن است که: اگر آن سبب نباشد, تلف حاصل نمى شود و در عین حال, او, علت تلف نیست. مانند: حفر چاه, نصب کردن کارد در مسیر راه, انداختن سنگ. علت تلف در این موارد, همان لغزیدن است. در تعریف تسبیب, اختلاف بیشترى به چشم مى خورد. شهید در دروس, آن را به, (فعل ملزوم العلة32) تعریف کرده است. علامه در قواعد مى نویسد: (التسبیب وهو ایجاد مایحصل التلف عنده اذا کان السبب مما یقصد لتوقع تلک العلة33). تسبیب, ایجاد چیزى است که تلف را به دنبال دارد, آن گاه که سبب وقوع این علت باشد. صاحب جواهر, بعد از نقل کلمات فقها در تعریف سبب و این که این واژه, در نصوص وارد نشده است, مى نویسد: (والتحقیق حینئذ کون المدار على المستفاد من النصوص المزبورة و غیرها مما صرح فیها بالضمان به, والتعدیة منه الى مشابهه فى ذلک بالأجماع او بفهم عرفى ینتقل منه الى کون المذکور مثالا لما کان من سنخه34.) حق مطلب آن است که معیار در شناخت سبب و مباشر, آن چیزى است که از نصوص درباره ضمان استفاده مى شود و مى توان, به وسیله اجماع یا فهم عرف موارد مشابه را داخل در آن دانست و به موارد منصوص بسنده نکرد. آیات و روایات, در اتلاف, اشاره اى به سبب و مسبب ندارند. فقط, اتلاف و اضرار به غیر, موجب ضمان به شما ر آمده اند. این عناوین, از این گونه نصوص, برگرفته شده اند. امام صادق از پیامبر(ص) نقل مى کند که آن حضرت فرمود: (من اخرج میزابا او کنیفا او اوتد وتداً أو أوثق دابّةً او حفر شئیاً فی طریق المسلمین فأصاب فعطب فهو له ضامن35). هر کس, ناودان و سر درِ خانه را از مرز منزلش به بیرون خارج کند, یا میخى فرو کوبد, یا با ریسمانى حیوانش را ببندد, یا چاهى در راه مسلمانان بکند و بدین وسیله, شخصى بیفتد و ضرر و زیان ببیند, ضامن است. ابى الصباح کنانى, از آن حضرت نقل مى کنند که فرمود: (من اضرّ بشئ من طریق المسلمین فهو له ضامن36). هر کس, به هر وسیله اى, در مسیر مسلمانان ایجاد ضرر کند, ضامن است. زراره مى گوید: از امام صادق(ع), درباره مردى که چاهى در غیر ملک خود حفر مى کند و رهگذرى در آن فرو مى افتد, سؤال کردم. (فقال(ع) علیه الضمان لأن کل من حفر بئراً فی غیر ملکه کان علیه الضمان37.) امام(ع) فرمود: چاه کن ضامن است. زیرا هر کس در بیرون از ملک خود چاهى حفر کند, ضمان بر عهده اوست. در این باره, روایات معتبر فراوانى وجود دارد که به همین مقدار اکتفا مى کنیم. در کلیّت ضمان مباشر, فقها اتفاق دارند, امّا در بعضى از مصادیق تسبیب اختلاف نظرهایى وجود دارد38. هر یک از مباشر و سبب, به تنهایى ضرر و خسارتى به غیر وارد کنند, ضامن خواهند بود, امّا اگر هر دو, در بروز خسارت شریک باشند, ضمان به عهده کیست؟ آیا هر دو ضامن هستند؟ یا یکى؟ آیا آن که ضامن است مباشر است یا مسبب؟ این جاست که مسأله دیگرى در فقه مطرح مى شود, به نام: (اجتماع مباشر و سبب). اجتماع مباشر و سبب فقها, در بحث اجتماع سبب و مباشر, بیشتر بر این عقیده اند که مباشر, ضامن است, مگر این که سبب محرز و روشن باشد. محقق حلى مى نویسد: (اذ اتفق المباشر والسبب ضمن المباشر کالدافع مع الحافر والممسک مع الذابح39.) هرگاه, مباشر و سبب, حادثه اى را به وجود آورند, مباشر, ضامن است, مانند: چاه کن و فرو افکننده و گیرنده و ذبح کننده که در هر دو مورد, دافع و ذابح ضامن هستند. برخى,مانند صاحب ریاض, گفته اند: اگر اجماعى بر مسأله قائم نبود, قائل به ضمانت هر دو مى شدیم. مانند: مسأله تعاقب ایدى در ضمان ید. زیرا با وجود عامل ضمان در مسبب, دلیلى نداشت که ذمّه وى را از ضمان فارغ بدانیم04. بالأخره, اگر اقوائیت سبب, در بین نباشد, همیشه مباشر ضامن است. این نظر مشهور از فقهاست. مگر این که سبب,سرنوشت ساز باشددر ایجاد خسارت. شیخ انصارى مى نویسد: (والحاصل ان هنا امور اربعه: احدها ان یکون فعل الشخص علةتامة لوقوع الحرام فى الخارج کما اذا اکره غیره على المحرم و لااشکال فى حرمته وکون وزر الحرام علیه بل اشد لظلمه. وثانیها ان یکون فعله سببا للحرام کمن قدم الى غیره محرّما ومثله مانحن فیه وقد ذکرنا ان الأقوى فیه التحریم, لأن استناد الفعل الى السبب اقوى فنسبة فعل الحرام الیه اولى ولذا یستقر الضمان على السبب دون المباشر الجاهل...41). نیتجه [مباحث گذشته] چهار نکته است: 1 . عمل شخصى, علت تامه مى شود در وقوع دیگرى به حرام. مثل این که فردى, فرد دیگر را به گناه وادارد. بدون اشکال, این عمل حرام و شخص وادار کننده, گناهکار و مسؤول پیامد عمل خود, خواهد بود. 2 . فعل کسى سبب عمل حرام دیگرى بشود. مثل این که طعام حرامى را به دیگرى بخوراند. یامانند موضوع مورد بحث ما, [فروختن روغن نجس به دیگرى] که در این صورت, فروشنده, سبب اقواست و ضامن… به هر حال, در اجتماع سبب و مباشر, ضمان را کسى بر عهده دارد که ثقل کار, منتسب به او باشد. بنابراین, در موردى که مباشر, نادان باشد و مسبب آگاه, ضمانت, بر عهده مسبب است, نه مباشر. مانند: پزشکى که به پرستار دستور مى دهد: فلان دارو را به مریض بخوراند. پرستار هم, بدون آگاهى از خاصیت دارو و پیامدهاى مصرف آن, داروى مورد نظر پزشک را به مریض مى خوراند و مریض, بر اثر این دارو, از بین مى رود. در این جا, پزشک مسبب است و ضامن, نه پرستار. مواردى هم وجود دارد که تشخیص حکم و انتساب آن, به مباشر و یا مسبب, دشوار است. از جمله: در پروژه هاى بزرگى که دولت به پیمانکاران وامى گذارد, مثل متروها, پلها و تونلها و... پس از تحویل و شروع بهره بردارى, اگر فرو ریختند و ضرر و زیان جانى و مالى به وجود آوردند, چه کسى ضامن است: دولت, پیمانکار, یا هیچ کدام؟ یا, آپارتمان یا برجى بر اثر رعایت نکردن اصول فنى, فرو ریخت وعده اى را به کام مرگ کشید و یا به اموال و اشیاى مردم, صدمه زد. آیا بنّا و معمار ضامن هستند, یا شهردارى که نظارت کامل و دقیق نداشته و یا هر دو؟ در همین فرض, اگر معمار و مهندس, مدعى باشند که عامل خارجى در این خرابى دخالت داشته و اشکالى در کار آنان نبوده است, چه باید کرد. اتلاف منافع و اعمال در قاعده اتلاف آمده: هر کس مال دیگرى را تلف کند, ضامن است. مقصود از مال چیست؟ در لغت, مال را به چیزى که داراى ارزش مبادله, قابل استفاده و تملک باشد, معنى کرده اند.42 در عرف, مال بر چیزى اطلاق مى شود که انسانها به آن تمایل دارند و نگهدارى از آن را براى بهره بردن در هنگام نیاز, لازم مى شمرند43. فقها, در تعریف مال, گفته اند: (المال مایبذل بازائه المال) مال, چیزى است که در برابر آن, مال بدهند. آنچه که در رفع نیازهاى مردم به کار مى آید, مانند: لباس, غذا و... یا وسیله اى باشد براى رفع نیازها, مانند: اسکناس و... به آن مال مى گویند44. برخى از فقها, بر تعریف فوق اشکال گرفته اند و سپس دو چیز را در تحقق مفهوم مال دخالت داده اند: (احدهما حاجة الناس فى امور دنیاهم او عقباهم والثانى عدم امکان الوصول الیه بلا اعمال ومشقة45...) یکى نیاز مردم به او در کارهاى دنیایى و آخرتى و دوّم, دست نیافتن به او بى تلاش و زحمت. آنچه که مورد رغبت و تنافس عقلا در امور زندگى است و براى آن ارزش مبادله اى قائل هستند و در برابر آن حاضرند چیزى پرداخت کنند, مال به شمار مى رود. بر این اساس, مال, شامل اعیان و منافع مى گردد.وجهى ندارد که مال را مختص به اعیان بدانیم, آن گونه که از کلمات طریحى, صاحب مجمع البحرین, استفاده مى شود. زیرا مال, در لغت و عرف, اعم از اعیان است. شاید نظر ایشان, بیان فرد غالب بوده است46. به هر حال, اتلافى که موجب ضمان است, شامل اتلاف عین, واتلاف منفعت مى شود. بر این نکته, فقها تصریح کرده اند. صاحب شرایع و جواهر مى نویسند: (سواء کان المتلَف عینا کقتل الحیوان المملوک وتخریق الثوب او منفعة سکنى الدار ورکوب الدابة وان لم یکن هناک غصب47). فرقى نمى کند که شیئ تلف شده عین باشد, مانند کشتن حیوان و پاره کردن جامه, یا منفعت, مانند: سکونت منزل و سوار شدن بر مرکب و حیوان, گرچه غصب هم نکرده باشد. اتلاف منفعت, به این معنى است که عین را به دست گیرد و منافع آن را استیفا کند48. در همین راستاست, عمل و کار افراد آزاد. فقها مى گویند اگر شخص آزاد, داراى شغل و حرفه معلومى باشد که هر روز و همیشه بدان مى پردازد و کسى چنین شخصى را حبس کند و یا او را از کار باز دارد, ضامن است و باید از عهده خسارت برآید. زیرا عرف و سیره عقلا, چنین قضاوت مى کنند که به وسیله این بازداشت, عمل آن شخص, که سودآور بوده از دست رفته و یا لااقل, جلوى منفعت وى گرفته شده است49. مثلاً اگر کار فرمایى, موجب تعلیق قرارداد از ناحیه کارگر شناخته شود, آیا کارگر استحقاق دریافت خسارت ناشى از تعلیق راخواهد داشت یا نه؟ یا, کارفرمایى بیش از محدوده مقرر در قانون اداره کار و امور اجتماعى, از کارگر استفاده کرد, آیا در برابر اضافه کار, ضامن است یا نه؟ یا اگر کارفرمایى دوره کارآموزى براى کارگران گذاشت,تا پس از اتمام دوره کارآموزى, در کارگاه مشغول به کار شوند, حال اگر کارآموزى حاضر به ادامه کار در کارگاه وى نشد, آیا کارفرما, حق مطالبه خسارت دارد یا نه؟ قانون کار, مصوب سال 1369, به تمام موارد فوق جواب مثبت مى دهد و ضمانت را در دو بند اول بر عهده کارفرما و در بند سوّم بر عهده کارگر مى داند05. فقها نیز در بحث اجاره, استیفاى منافع فرد آزاد را موجب ضمان دانسته و بسیارى از آنان تفویت منفعت را نیز موجب ضمانت شمرده اند. گرچه این مسأله, اختلافى است, اما مى توان راهى براى حلّ مشکلات قانونى آن از فقه اسلامى در کلمات فقها, جست و جو کرد. سید کاظم یزدى مى نویسد: (إذ استأجره لقلع ضرسه ومضت المدة التى یمکن ایقاع ذلک فیها وکان الموجر باذلاً نفسه استقرت الأجرة سواء کان الموجر حرّاً او عبداً بأذن مولاه واحتمال الفرق بینهما بالأستقرار فی الثانی دون الأول, لأن منافع الحیّ لاتضمن الا بالإستیفاء لاوجه له, لان منافعه بعد العقد علیها صارت مالا للمستحق, فاذا بذلها ولم یقبل کان تلفها منه, مع انا لانسلّم ان منافعه لاتضمن الا بالإستیفاء, بل تضمن بالتفویت ایضا اذا صدق ذلک, کما اذا حبه وکان کسوبا فانه یصدق فى العرف انه فوت علیه کذا مقداراً...51). هرگاه کسى, فردى را براى کشیدن دندان خود,اجاره کند و در وقت تعیین شده, مراجعه نکرد و دندان پزشک هم آمادگى براى انجام آن را داشت, اجاره کننده, ضامن مزد و اجرت وى مى باشد. چه آن پزشک آزاد باشد وچه عبد مأذون از طرف مولى. اگر کسى بگوید که در فرض دوم (عبد) ضمانت مستقر مى شود و در فرض اول (حرّ), خیر; زیرا منافع حرّ ضمانتى ندارد, مگر به استیفاء. مى گوییم: این سخن درست نیست; چه این که بعد از قرارداد, منافع داراى ارزش و مالیّت مى باشند و اگر او اعلام آمادگى کرد و مستأجر نپذیرفت, تلف شدن آن منافع را ضامن است. گذشته از این, ما بر این باوریم: همان گونه که منافع را با استیفاء از آن ضامن است, تفویت منافع نیز ضمانت را به دنبال دارد. مانند بازداشت کسى که داراى شغل و حرفه است که در عرف مى گویند: فلان مقدار از منافعش را بازداشت کننده نابود کرده است. نظیر این مثالى که ایشان بیان مى کند, فراوان وجود دارد. شخصى به کارگرى مى گوید: فردا براى کار بنّایى و یا غیر آن به منزل و یا کارخانه و کارگاه او بیاید. کارگر, در ساعت مقرر خود را به سرکار مى رساند, ولى صاحب کار, کارگر را به کار نمى گیرد, حال به خاطر این که مى گوید وسایل و مصالح آماده نیست و یا به دلیل دیگر. بى گمان, در این فرض, صاحب کار ضامن مى باشد; زیرا منافع کارگر را از بین برده است. عمل و کار او داراى ارزش اجتماعى و عرفى است و اگر در این ساعت از روز به جاى دیگر برود, او را به کار نمى گمارند. یا استادى, براى تدریس به شهرستانى مى رود و در ساعت مقرر خود را بدان جا مى رساند, ولى دانشجویان آمادگى ندارند و کلاس تشکیل نمى شود. این فرض نیز, مى تواند مصداق فتواى فوق باشد. به هر حال, اتلاف منفعت و کار افراد, ضمان بر عهده مى آورد. فتواى برخى از فقهاء که از بین بردن منفعت را موضوع ضمان ندانسته و گفته اند این مسأله با وقوع خسارت فرق دارد, به نظر ناتمام است52. زیرا عرف و سیره عقلا, از بین بردن نیروى کار و منفعت را از مصادیق خسارت و اتلاف مى شمرند و قاعده اتلاف هم در این موارد قابل تطبیق است. در همین راستاست مسأله اتلاف حقیقى وحکمى. در این که اتلاف, محور ضمان است, شکى نیست. امّا آیا مقصود از آن, اتلاف حقیقى است یا شامل اتلاف حکمى نیز مى شود, فقها اختلاف نظر دارند. اتلاف حقیقى, یعنى: شخصى مال دیگرى را به کلى از بین ببرد, به گونه اى که قابل انتفاع و استفاده نباشد, مانند: سوزاندن لباس و ویران کردن خانه.ولى در اتلاف حکمى, خود مال وجود دارد, لیکن ارزش و مالیت آن از بین مى رود. مثل این که پول رایج کشورى را در همان کشور به قرض مى گیرد و در کشور دیگرى که آن پول ارزشى ندارد, یا ارزش بسیار پایینى دارد, به طلب کار تحویل مى دهد. یا, یخ در تابستان از کسى مى گیرد و در زمستان, به وى بر مى گرداند. بسیارى از فقها, قاعده اتلاف و ضمان را ویژه اتلاف حقیقى دانسته اند و اتلاف حکمى را داخل در قاعده نکرده اند. بجنوردى, در این زمینه مى نویسد: (والظاهر من اتلاف المال, سواء کان بعبارة: (من اتلف مال الغیر) کما هو معقد الاتفاق الأجماع او کان بعبارة (حرمة مال المسلم کحرمة دمه) هو المعنى الأول اى افناء نفس المال لا افناء مالیته ونباءَ على هذا المعنى فالضمان فى موارد افناء المالیة دون نفس المال یحتاج الى التماس دلیل آخر53). اتلاف مال, چه به عبارت: (من اتلف) باشد که فقها بر آن اتفاق و اجماع دارند,یا به عبارت (حرمة مال المسلم کحرمة دمه) باشد, همان اتلاف حقیقى است. بنابراین, ضمان در موردى که مالیت مال از بین رفته و خود مال باقى باشد, از این قاعده استفاده نمى شود و باید دلیل دیگرى بر آن اقامه شود. به نظر مى رسد که این مسأله را مى توان با توجه به قاعده: (لاضرر) حلّ کرد, بویژه با نظریه کسانى که ضرر را به ضرر جبران نشده تفسیر مى کنند. اتلاف مالى ضمان مى آورد که با ارزش باشد. بنابراین, از بین بردن مال بى ارزش و مالى که شارع منع کرده بهره بردارى از آن را, ضمان آور نیست. در این مسأله, فقهاى شیعه و اهل سنت, اتفاق نظر دارند. همه بر این نظرند: (اذا اتـلف انسان مالاً متقوما وجب علیه ضمان مثله ان کان مثلیا او قیمته ان کان قیمیا, اما غیـر المتقوم فلایضمن بالأتلاف اذا کان لمسلم, فلو اراق خمرا او قتل خنزیراً له, لایضمنه, اما لو اتلفه احد لذمى غیر مسلم مقیم فى دار الاسلام ضمن له قیمته عند الحنفیة لأنه مال متقوم عندهم54). هرگاه شخصى مال با ارزشى را از بین ببرد, بر عهده اوست, مثل, یا قیمت آن. امّا, اگر مالِ بى ارزشى را از بین ببرد, چیزى بر عهده او نیست. پس اگر شرابى را بریزد و یاخوکى را بکشد که در اختیار مسلمان است, ضامن نیست. اما اگر از اهل کتاب و غیر مسلمانى باشد, که در حکومت اسلام زندگى مى کند, ضامن خواهد بود. فقهاى شیعه, از آن جمله شیخ انصارى, این مسأله را در ابواب فقه عنوان کرده و از بین بردن چیزهاى بى ارزش را ضمان آور ندانسته اند: (لو کان فساد العقد لعدم قبول العوض الملک کا الخمر والخنزیر... قوى اطراد ماذکرنا فیه من عدم ضمان عوضها55). اگر فساد عقد, به خاطر ملکیت ناپذیرى عوض باشد, مانند خمر و خوک... تقویت مى شود عدم ضمانت عوض آن. در جاى جاى فقه, شیخ و دیگران, موارد و مصادیقى را ذکر کرده اند که نه تنها اتلاف آنها ضمانى در پى ندارد, بلکه گاهى از بین بردن آنها, ضرورت دارد56, مانند: * آلات لهو و لعب57. * بت و صلیب و...58. * کتب و نشریات ضلال59. * ظروف طلا و نقره60. * خمر و خوک و سگهاى غیر شکاری61. و... البته با توجه به شرایط زمان و مکان, که نقش مهمى در استنباط احکام دارد, مى توان معامله بسیارى از موارد فوق را جایز دانست و اتلاف آنها را نیز موجب ضمان. مثلاً از آلت لهو و لعب, در این زمان, استفاده حلال میسّر است. به صرف این که مروجان فساد و تباهى مى توانند از آنها بهره ببرند, نمى توان حکم به حرمت داد و نابودى آنها را مجاز دانست. بلى, اگر وسیله اى باشد که هیچ کارآیى جز بهره ورى فساد و باطل, نداشته باشد, داخل در این حکم است, امّا با استفاده هاى مطلوب و روایى که مى شود از این گونه وسائل کرد, چگونه مى توان حکم به حرمت داده و نابودى را روا شمرد62. بنابراین, اگر کسى از وسائل و ابزار لهو, بهره بردارى حلال مى کند, شخصى آنها را از بین ببرد, ضامن خواهد بود. چون عرف متشرعه در این زمان, براى چنین ابزارى مالیت و ارزش قائل است و قاعده: (من اتلف مال غیره فهو له ضامن) آن را مى گیرد. از همین مقوله است, اتلاف بُت و صلیب.اگر چیزى به هیکل بُت و صلیب و مانند آن ساخته شود و افرادى هم آنها را عبادت و پرستش کنند, معامله آنها باطل و ضمانى بر تلف کننده نیست, بحثى نیست. همه فقها بر آن اتفاق دارند. حتى بسیارى از آنان, فتوا داده اند: اگر موادّ اصلى آن هم گذشته از هیئت و شکل ظاهرى داراى ارزش مالى باشد, به دنبال هیئت ظاهرى آن نابود شود حرمت و ضمانى ندارد63. اما اگر بتوان براى آن منفعت عقلایى تصور کرد, همان گونه که در این روزگار, بتها و مجسّمه هاى قدیمى را در موزه ها نگهدارى مى کنند و از طریق آنها تاریخ گذشته ملتها و امتها را مورد شناسایى قرار مى دهند و تفکر و عقاید گذشتگان را مى نمایانند و... در این صورت, حکم به حرمت خرید و فروش و جواز اتلاف آن مشکل خواهد بود. امام خمینى, بر این نظرند: اگر علم به استفاده حرام از این چیزها نداشته باشیم, مانند حفظ آنها براى آثار باستانى و... ادله حرمت, شامل آنها نمى شود و اجماع و ادله منصرف از آنها هستند در ادامه بحث, چنین نظر مى دهد: (ان الأشبه بالقواعد عدم المنع عن البیع فى الصور الأخیره سیما مثل ماخرج من حفریات باداهلها وانقرض عبدته ولم یرج عودهم...64.) آنچه که با قواعد سازگارتر است این که. خرید و فروش آنها مانعى ندارد, بویژه مانند آن چیزهایى که در مناطق قدیمى, که ساکنین آنها نابود شده اند و پرستش کنندگان آن بتها منقرض گشته اند, به گونه اى که دیگر امیدى به برگشت آنان نیست, بر اثر حفاریها به دست مى آید. اگر خرید و فروش اینها را جایز بدانیم و براى آن اشیاء در این فرض, مالیت قائل بشویم, نتیجه مى گیریم که اتلاف آنها, موجب ضمان خواهد بود. از مباحث فوق, روشن شد که در مسأله کتابهاى ضلال, نمى توان حکم کلى داد و نگهدارى آنها راحرام65 و از بین بردن آنها را لازم دانست. نگهدارى برخى از کتابهاى ضلال, براى نقد و بررسى, ضرورت دارد. چه بسا از بین بردن چنین کتابهایى لطمه اى باشد جبران ناپذیر. قوت دین وقتى نموده مى شود که در برابر اندیشه هاى باطل مطرح شود و با آنها مقایسه گردد. همه اندیشه ها و کتابها و نوشته ها را از بین بردن و بعد ادعاى قوت و حقانیت کردن, یکه تازى در میدان مسابقه است و مضحک! نسل امروز از ما نمى پذیرد. بله, مگر نوشته و کتابى که کیان دین و امتى را به خطر بیندازد و پاسخ گویى هم, نتواند جلوى چنین جریانى را بگیرد, این جا طبق مصلحت بینى رهبرى جامعه, باید از دسترس مردمى که باورهاى محکمى ندارند و در عقیده سست هستند و شاید دچار انحراف شوند, دور نگهداشته شود. اگر براى اهل نظر و کارشناسان محرز شد که نوشته اى براى کیان دین و جامعه ضرر دارد, در این جا پرواضح است که نگهدارى آن به هر شکلى که باشد, حرام خواهد بود و باید از آن احتراز جست. شیخ انصارى مى نویسد: (ثما الحفظ المحرم یراد به الأعم من الحفظ بظهر القلب والنسخ والمذاکرة وجمیع ماله دخل فى بقاء المطالب المضلّة)66. نگهدارى که حرام است, فرقى نمى کند که به ذهن بسپارد یا آن را یادداشت کند و یا به زبان بیاورد و با دیگران در میان بگذارد. بالآخره, به هر شکل که مطالب گمراه کننده باقى بماند حرام است. البته احراز این عنوان, کارى است دشوار. باید از دید کارشناسانه و با آگاهى همه جانبه بررسى شود. تشخیص این که این کتاب, یا این فیلم و نوار, گمراه کننده و فاسد است آسان نیست. باید لجنه ها و گروههاى متخصص و اسلام شناس, با توجه به تمام معیارها و میزانهاى عقیدتى و ارزشى که اسلام ارائه داده, به تحقیق و بررسى این گونه امور بپردازند, آن گاه اعلام شود. در هر حال, اگر گفتیم: کتابهاى ضلال را مى توان نابود کرد و تلف کننده هم ضامن نیست, این عنوان را مى شود گسترش داد و حکم آن بر هر چیزى که گمراه کننده باشد, منطبق کرد. سید کاظم یزدى مى نویسد: (لایخفى ان مقتضى الوجوه المذکورة وجوب تفویت جمیع مایکون موجبا للضلال ولاخصوصیّة للکتب فى ذلک فیحرم حفظ غیرها ایضا ممامن شأنه الأضلال کالمزار والمقبرة والمدرسة ونحو ذلک فکان الأولى تعمیم العنوان... 67). روشن است که مقتضاى ادله و وجوهى که شیخ در مکاسب بیان کرده, این است که تمام چیزهایى که موجب گمراهى مى شود و زمینه و شأنیّت گمراه کردن در آنها وجود دارد, مانند: مزار, مقبره, مدرسه و مانند آنها, حفظ آنها حرام و نابودى آنها لازم است و این حکم مخصوص کتابهاى ضلال نیست. بنابراین مزارهایى که به نام امامزاده ها هر روز در گوشه و کنار پیدامى شوند و چه بسا زمینه گمراهى عده اى را فراهم مى آورند و نیز خانه ها و مکانهایى که افراد منحرف در آن دست به توطئه و تهیّه وسایل فساد مى زنند, حکم فوق آنها را در بر مى گیرد. از آنچه گفته شد, مسأله خرید و فروش و عدم جواز از بین بردن, خوک, میمون, شیر, سگهاى غیر (شکارى )مثل سگهاى ردیاب) نیز روشن مى شود. گرچه این حیوانات حرام گوشت هستند و فقها, از آن جمله شیخ انصارى, معامله آنها را جایز ندانسته و مالیّت و ارزشى براى آنها قائل نشده اند68. اما در این زمان, که غیر از (اکل) که شرع آن را مجاز نمى داند, منافع و استفاده هاى مباح و حلالى براى آنها پیدا شده است: استفاده هاى علمى, براى نمایش در باغ وحشها, بهره ورى از سگهاى ردیاب براى کشف قاچاق, یا اجساد مانده در زیر آوار, نگهدارى خوکها در کنار اسبها, براى فربهى اسبها69, استفاده هاى فراوان از پوست آنهاو... در همه موارد فوق الذکر, خرید و فروش آنها, اشکالى نخواهد داشت07 علامه در تذکره, ضمن بر شمردن موارد فوق و فتوا به حرمت خرید و فروش آنها, مى نویسد: (بیع مالاینتفع به کالحشرات مثل الفار والحیات والخنافس والعقارب والسباع مما لایصلح للصید کالأسد والذئب... والمسوخ البریّة کالقرد... ولو قیل یجوز السباع کلها الفائدة الإنتفاع بجلودها کان حسنا... ویجوز بیع الفیل والهرة ومایصلح للصید کالفهد...71). جایز نیست, بیع آنچه که سودى ندارد, مانند: حشرات, موشها, مارها, کَوَزها, عقربها و تمام حیوانات درنده که براى صید و شکار از آنان استفاده نمى شود, مانند: شیر, گرگ... و مسوخات خشکى, مانند: میمون... اگر کسى قائل شود: خرید و فروش حیوانات درنده به جهت استفاده اى که از پوست آنان مى شود جایز است نیکوست و مانعى ندارد. ایشان, بهره ورى از پوست حیوانات را که استفاده مى کرده اند و امرى بوده معمول, جایز مى داند. در این زمان, علاوه بر استفاده از پوست این حیوانات, استفاده هاى دیگرى هم مى شود از آنها برد: آزمایشگاهها, باغ وحشها و... موارد دیگر پدید آمده که مصداق فتواى ایشان و دیگر فقهاست و مآلاً اتلاف مواردى که خرید و فروش آن جایز و مالیت آن محرز است, موجب ضمان هم خواهد بود. شهادت و اتلاف از مصادیق اتلاف که ضمانت را نیز به دنبال دارد, آن مواردى است که شخص و یا اشخاصى علیه فردى, گواهى دهند که در نتیجه گواهى و شهادت آنان, دادگاه علیه وى حکم صادر کند و مالى را از او بگیرد و به دیگرى تحویل بدهد. سپس آن گواه یا گواهان از شهادتشان برگردند, در این صورت, به نصّ روایات و فتواى صریح فقها, گواه, یا گواهان ضامن هستند. امام صادق(ع) مى فرماید: (ان کان الشىء قائماً بعینه ردّ على صاحبه و ان لم یکن قائماً ضمن بقدر ما اتلف من مال الرجل.72) [ اگر کسى به دروغ گواهى دهد و موجب اتلاف مال دیگرى گردد و سپس از شهادتش برگردد] اگر آن چیز موجود باشد باید به مال صاحبش برگردد و اگر موجود نباشد قیمت آن را ضامن است. و مرسله جمیل نیز, براین معنى دلالت روشن دارد73. محقق در شرایع و محمد حسن نجفى در جواهر, شرح شرایع, همین نظر را دارند: (ولو رجعا بعد الحکم والأستیفاء وتلف المحکوم به لم ینقض الحکم وکان الضمان مثلا او قیمة او قصاصا اودیة... على الشهود الذین هم السبب فى الأتلاف على وجه القوة على المباشر عرفا74.) اگر دو شاهد, پس از حکم قاضى و گرفتن مال و تلف شدن آن, از شهادت خود برگشتند, حکم قاضى نقض نمى شود و گواهان, ضامن هستند, چه ضمانت مثلى و یا قیمتى, یا قصاص و دیه مالى باشد. زیرا آنان سبب اتلاف بوده اند و در این فرض, از نظر عرف سبب از مباشر, قوى تر است. در این مسأله, فقها اتفاق نظر دارند. شیخ انصارى در مکاسب,به اجمال از این مسأله مى گذرد. در بحث غار (گول زننده) که سبب از بین رفتن مال مغرور (گول خورده) شده است مى نویسد: (... فکان کشاهد الزور فى ضمان مایؤخذ شهادته75.) مانند شاهدِ دروغگوست, در ضمان چیزى که به شهادت وى از بین رفته است. اتلاف عادى و اضطرارى بى گمان, از بین بردن مال دیگرى در حال عادى, ضمان مى آورد; امّا در حال اضطرار, اگر کسى مال دیگرى را از بین ببرد, چطور؟ آیا ضمان مى آورد؟ احکام شرعى بر دو گونه اند: 1 . تکلیفى. 2 . وضعى. برخى از کارها, هم حرمت تکلیفى دارند و هم آثار وضعى, به سان ربا. برخى از کارها, حرام هستند, ولى حکم وضعى ندارند. بخش سومى هم هست که عقوبت تکلیفى ندارند ولى آثار وضعى دارند. مسأله مورد بحث ما از قبیل بخش سوم است. کسى که از روى ناچارى موجب اتلاف و اضرار به مال دیگرى بشود, گناهى مرتکب نشده و آنچه خورده و یا تصرف کرده, حلال است و مباح, لیکن باید از عهده خسارتى که وارد کرده برآید: (الأضطرار لایبطل حق الغیر.) اضطرار, موجب از بین رفتن حق کسى نمى شود. فقهاى شیعه و سنى این مسأله را متعرض شده اند و حکم آن را روشن ساخته اند. کاشف الغطاء مى نویسد: (الأضطرار الى اکل طعام الغیر الذی هو اضرار به یلزم تدارکه بضمانه لصاحبه بالمثل او القیمه والضرورة انما رفعت العقوبة ولم ترفع الضمان ولا سائر الآثار76.) اضطرار, در خوردن غذاى دیگرى, نوعى زیان رساندن به اوست و باید ضمان, تدارک گردد, به مثل یا قیمت. روشن است که حالت اضطرار, حکم تکلیفى و عقوبت را بر مى دارد; امّا ضمان و دیگر آثار وضعى را خیر. اگر کسى ناچار شد از مال دیگرى براى سدّ رمق و پیشگیرى از هلاکت, بهره برد و بدین وسیله بر دیگرى ضرر بزند, بر او گناهى نیست, چه مالک راضى باشد و چه نباشد, لیکن ضمانت از عهده او برداشته نمى شود: (ولاتکون حالة الضرورة سببا للأعفاء عن الضمان فمن اضطر حال الجوع مثلا لتناول مال الغیر فانه یلزمه ضمانه بالرغم من اباحة التناول حفاظاً على النفس من الهلاک لأن القاعدة تقول (الأضطرار لایبطل حق الغیر77.) بالاتر از این, در مسأله حق المارة, گفته اند: اگر کسى از اول بنا داشته باشد که از مسیر خاصى حرکت کند, تا از میوه درختان بین راه استفاده برد در صورت استفاده, گناهکار است و ضامن78. شیخ انصارى, در بحث پذیرش ولایت ستمکار مى نویسد: در موردى فرد مى تواند ولایت ستمگر را بپذیرد که ضررى از ناحیه حاکم, متوجه وى, خانواده و یا اموالش باشد. در این صورت, اصل پذیرش مباح مى شود و آنچه لازمه آن پذیرش است: انجام برخى از محرمات مگر خونریزى که در هیچ شرایطى جایز نیست. اگر پذیرفتن ولایت جائز, موجب شود که به دیگرى ضررى بزند و مال او را از بین ببرد و آبروى او را به خطر اندازد, آیا این پذیرفتن جایز است یا نه؟ ابراز مى دارد در این جا دو مسأله است: 1 . اطلاق ادله اکراه و این که ضرورت و اضطرار, بسیارى از محظورات را مباح مى کند. 2 . مستفاد از ادله, دفع ضرر است, نه دفع ضرر به اضرار. پس جایز نیست ضرر به دیگرى و اگر ضرر به دیگرى وارد آمد, باید جبران شود. شیخ انصارى, این احتمال را تقویت مى کند: (وکیف کان فهنا عنوانان: الأکراه ودفع الضرر المخوف عن نفسه وعن غیره من المؤمنین من دون اکراه, والأول یباح به کل محرم, والثانى ان کان متعلقا بالنفس جاز له کل محرم حتى الأضرار المالى بالغیر, لکن الأقوى استقرار الضمان علیه اذا تحقق سبیه لعدم الأ کراه المانع عن الضمان او استقراره.79) به هر صورت, در این جا دو عنوان است. 1 . اکراه. 2 . دفع ضررى که بر جان خود و دیگر مؤمنان از آن بیمناک است, بدون اکراه. در اولى, ارتکاب حرام مباح مى شود. بدون ضمانت. در دومى, اگر دفع ضرر از جان خودش باشد, براى او هر حرامى جایز مى شود, حتى ضرر مالى به دیگرى. لیکن, بنابر اقوى, ضمان بر عهده او استقرار مى یابد, چون سبب ضمان موجود است و مانعى هم, مانند اکراه, وجود ندارد. از قسم دوم است, تخریب منازل, مزارع و تصرف اموال و املاک مردم, که توسط دولت انجام مى پذیرد. دولت, براى گسترش شهرها و ساختن تأسیسات, ادارات, مکانهاى عمومى, پلها, راهها, خیابانها, بزرگراهها و... ناگزیر است که بخشى از خانه ها و املاک مردم را تصرف کند. در این جا, کار دولت, حرام نیست, ولى باید جبران خسارت کند. اتلاف موقوفات و اموال دولتى در باب وقف, این مسأله مطرح است: اگر مال موقوفه, به وسیله فرد یا افرادى از بین رفت و از سوددهى افتاد, چه باید کرد؟ برخى بر این نظرند: احکام ضمانت مربوط به اموال شخصى است و شامل اموال موقوفه و عمومى نمى شود. از این روى, مطرح کرده اند: اگر کسى مال موقوفه را از بین برد, ضامن نیست. امّا بسیارى از فقها, از جمله شیخ انصارى, تلف کننده اموال موقوفه را ضامن دانسته اند: (ولو اتلف شیئا من هذه الموقوفات اواجزائها متلف ففى الضمان وجهان: من عموم على الید فیجب صرف قیمته فى بدله, ومن انّ مایطلب بقیمته یطلب بمنافعه, والمفروض عدم المطالبة بأجرة منافع هذه لو استوفاها ظالم کما لوجعل المدرسة بیت المسکن او محرزاً, وان الظاهر عن التأدیة فى حدیث الید الأیصال الى المالک فیختصّ باملاک الناس. والأول احوط و قواه بعض.08) اگر کسى, بعض, یا همه اموال موقوفه را تلف سازد, آیا ضامن است یا نه؟ دو نظر یه است: 1 . از عموم قاعده: (على الید ما اخذت حتى تؤدیه) استفاده مى شود که باید تلف کننده, بدل آنچه را تلف کرده از اموال موقوفه, تهیه کند. 2 . چیزى قیمتش مطالبه مى شود در صورت از بین بردن که منافع آن نیز, اگر از بین رفت, مطالبه شود. فرض بر این است که در مسأله وقف, اگر کسى به ظلم و ستم منافع آن را استیفاء کند, مانند کسى که مدرسه موقوفه را مسکن یا پناهگاه خود قرار مى دهد, از وى مطالبه اجرت منافع نمى شود. و نیز ظاهر تأدیه در حدیث: (على الید) رساندن مثل یا قیمت, به مالک است. پس مخصوص املاک شخصى است, نه عمومى. لیکن نظریه اولى, به احتیاط نزدیک تر است و برخى از فقها هم آن را تقویت کرده اند. سید کاظم یزدى, در ملحقات عروه, بعد از ردّ استدلال شیخ انصارى, قاطعانه فتوا مى دهد به ضمان و ادله ضمان را مخصوص اموال شخصى نمى داند: (فالأقوى ضمان الأجرة مع الأنتفاع بها غصبا ولو فى المسجد وضمان العوض مع اتلافها من غیر فرق بین اقسام الأوقاف ومن غیر فرق بین الأقوال81.) اقوى آن است که اگر کسى از ملک موقوفه استفاده کرد, ضامن اجاره آن مى باشد. و اگر آن را تلف کرد عوض آن را باید بپردازد, چه در موقوفات عامه و چه خاصه. فرقى در این فتوى نیست بین این که وجه اول از اقوال را بپذیریم و یا وجه دوم را. از بین بردن اموال دولتى و بیت المال مسلمانان نیز, همین حکم را دارد. ظاهر ادله اتلاف و ضمانت, نسبت به خسارتهاى وارد شده این است که فرقى بین اموال شخصى و عمومى نیست. از این روى, کارمندان و مأموران دولت, اگر موجب اتلاف اموال دولتى گردند, طبق قاعده باید ضامن باشند. امکان دارد در این جا, این پرسش مطرح شود: با توجه به شرایط استخدام و قراردادهایى که بین دولت و کارمندان بسته مى شود, در حقیقت کارمند, امینِ دولت است. آیا در صورت خسارت, او ضامن است, یا دولت که او را به عنوان امانتدار برگزیده است؟ در پاسخ به این پرسش, باید چند نکته را در نظر داشت: 1 . کارمند, گاهى بعمد چیزى از اموال بیت المال را تلف مى کند و گاهى از روى خطا. 2 . اتلاف, گاهىاز روى تقصیر است و گاهى از روى قصور. 3 . تعدى و تفریط بوده یا خیر تعدى و تفریطى در کار نبوده است. بدون شک, ضرر و خسارتى که بر اموال دولتى وارد آمده اگر از روى عمد و تقصیر و بر اثر کوتاهى و عدم دقت لازم بوده, تلف کننده ضامن است. ادله اى که امین را ضامن نمى داند, در صورتى است که از روى تعدى تفریط نباشد و گرنه, باید از عهده خسارت برآید. سؤال دیگر: در مباحث گذشته روشن شد که اگر مباشر و مسبب در اتلاف چیزى اجتماع کردند, باید مباشر را ضامن دانست, مگر در صورتى که مسبّب اقوى باشد. آیا در این فرض, که شخصى در هنگام انجام وظیفه, موجب ومباشر اتلاف اموال دولتى مى شود, استناد تلف, به آن شخص داده مى شود یا به مقام و مسؤولى که وى را به آن مأموریت گسیل داشته است؟ امام خمینى در پاسخ این پرسش, مى نویسد: (اگر خسارت را او [کارمند] بر دستگاه وارد نکرده ضامن نیست و اگر او خسارت زده ضامن است82.) و در جاى دیگر مى نویسد: (اگر تشخیص داده شود که خسارت وارده, مستند به شماست ضامن هستید و بر عهده دیگرى نیست.83) در این رابطه اگر مردم نیز نسبت به مقررات دولت اسلامى بى اعتنا باشند و بر خلاف دستورهاى قانونى و بخشنامه اى عملى را انجام دهند که به بیت المال مسلمانان خسارت و زیانى وارد آید و یا موجب اتلاف آن گردد, ضامن خواهند بود. امام خمینى, در باره مصرف بى رویّه آب چنین نظر مى دهد: (زیاده روى به نحو غیر متعارف حرام است و چنانچه موجب اتلاف و ضرر باشد موجب ضمان است84.) شاید تصور شود که مردم, باخریدن امتیاز آب و برق, آن را به تملک خود در آورده اند و در محدوده ملکیّت خود, اگر زیاده روى کنند و اتلاف, ضامن نخواهند بود. مى گوییم: عرف و مقررات جامعه و دولت, استفاده معمولى از امکانات عمومى را روامى دانند. بنابراین, اگر کسى غیر متعارف از آب استفاده کند, تلف کننده و ضامن است. بهره ورى از ملک و اتلاف اموال دیگران هر کسى آزاد است در محدوده ملک خود تصرف کند و هیچ مانع و رادعى او را از بهره ورى از حق خویش باز نمى دارد. امّا استفاده غیر متعارف و سوء استفاده از حق, که موجب ضرر و زیان به دیگران گردد, ممنوع است و از نظر اسلام, ضمان دارد. اگر در قلمرو ملک خود, دست به کارى بزند که مى داند و یا احتمال مى دهد که موجب ضرر و زیان به اموال همسایگان و مالکان همجوار مى گردد و یا بیش از نیاز, در مال خود تصرف کند که موجب بروز خسارت به دیگرى شود, ضامن خواهد بود. صاحب جواهر, مى نویسد: (وعلى کل حال فمما ذکرنا یعلم انه لا اشکال فى الضمان مع التجاوز عن قدر الحاجة والعلم او الظن بالتعدى, بل فى المسالک: (لاشبهة فى الضمان لتحقق التفریط المقتضى له مع وجود السببیّة الموجبة للضمان) و فى الکفایه انّه مقطوع به فى کلامهم ولا اعرف فیه خلافا. بل منه یعلم ایضا قوة القول بالضمان مع انتفاء احد الأمرین...85) به هر حال, اگر مالک, از مقدار نیازش در تصرف, تجاوز کند و علم, یا گمان تعدى به مال غیر داشته باشد, ضامن است, بدون اشکال. بلکه به گفته صاحب مسالک: شبهه اى نیست در ضمان,به خاطر تفریط مالک و ایجاد زمینه ضمان. سبزوارى در کفایه گفته: این, قطعى است در کلام اصحاب و خلافى در آن, نمى شناسیم. بلکه مى توان گفت: در صورت بهره ورى, یکى از دو امر [به مقدار نیاز نباشد و یا علم و گمان به تعدى پیدا کند] ضامن است. اگر کسى استدلال کند به روایت: (الناس مسلطون على اموالهم) و بگوید شارع, اذن در تصرف در محدوده اموال و املاک اشخاص داده است, پس چگونه در صورت اضرار و اتلاف به مال غیر, ضمان واجب است؟ مى گوییم: اذن شارع, منافات با ضمان ندارد; زیرا اتلاف, شامل موارد اتلافِ شخص خوابیده, غافل, دیوانه و کودک نیز مى شود. مشمول اتلاف, حکم وضعى است که تخصیص و تقیید مى زند آن عموم را. تسلط بر اموال, تا وقتى است که موجب اتلاف مال دیگرى نشود و گرنه موجب ضمان خواهد بود. (نعم قد یقوى عدم الضمان فى الفرض اذ اتفق عصف الهواء بغیةً بعد اشعال النار مثلاً, فانه یمکن منع اسناد الاتلاف الیه حینئذ.86) بلى, تقویت مى شود عدم ضمان در این مسأله, هرگاه که صاحب ملک در محدوده ملکش آتشى روشن کند, ناگهان باد و طوفانى بوزد و موجب اتلاف و اضرار ملک غیر شود. در این فرض, مى توان گفت: اتلاف صدق نمى کند و آن شخص ضامن نیست. شیخ در مکاسب, ضمن طرح این مسأله مى نویسد: (تصرف المالک فى ملکه اما ان یکون لدفع ضرر یتوجه الیه واما ان یکون, لجلب منفعة, واما ان یکون لغواً غیر معتد به عند العقلاء87). تصرفات مالک در ملک خود, یا براى جلوگیرى از ضررى مى باشد که متوجه اوست, یا براى کسب و جلب منفعت است و یا تصرف بیهوده و غیر متعارف. در قسم اول, تصرف را جایز مى داند و مى نویسد: ظاهراً ,ضمان هم ندارد. در قسم دوم, تصرف را جایز مى داند و راجع به ضمان, چیزى به روشنى از کلام وى استفاده نمى شود. در بخش سوم, مى نویسد: تصرف لغو است و شاید بتوان گفت: گرچه حرمتى ندارد, لیکن ضمانت را در پى دارد; چه این که مبناى ضمان, همان تعدى عرفى است که در این جا محقق شده است. در قسم اول, قاعده تسلیط, با قاعده لاضرر تعارض مى کنند و به گفته محقق قمى: (حدیث نفى ضرر, شامل آن نیست و قاعده رخصت در مال, در این جا اقوى است از قاعده تسبیب و اتلاف88.) از این روى, بسیارى از فقها, اظهار عقیده کرده اند که در این صورت, مالک در تصرف خود, ضامن خسارتى که به همسایه وارد مى شود, نیست. مقصود از تصرف لغو و غیر متعارف, که در قسم سوم بدان اشارت رفت, آن است که مثلاً اگر شخصى در محل مسکونى مبادرت به احداث مرغداى کند و یا در محله اى که ساختمانها معمولى است, او, آپارتمان ایجاد کند, مى گویند: کارى غیر متعارف انجام داده است. اما اگر در منزل خود, صداهاى ناهنجارى ایجاد کند و یاحیاط منزل را مالامال از آب کند مى گویند: کار لغو و بیهوده انجام داده است. اتلاف صاحبان مشاغل متخصصان و صاحبان حرفه و فن, گر چه حاذق و با تجربت, گاه امکان دارد خسارتهایى به بار آورند. مثلاً, پزشک بر خطا رود در جراحى و معالجه, قاضى, به خطا افتد و حق کسى را ضایع کند و... در این گونه موارد, جبران خسارت بر عهده کیست؟ در صورت اتلاف جان و یا مال افراد, اسلام چه راهى را در پیش گذاشته است؟ فقها در این زمینه, مباحث گسترده و فروع فراوانى را طرح کرده اند.صاحب عروه مى نویسد: (اذا افسد الأجیر للخیاطة او القصارة او التفصیل الثوب, ضمن وکذا لحجام اذا جنى فى حجامته او الختان فى ختانه وکذا لکحال والبیطار وکل من اجر نفسه لعمل فى مال المستأجر اذا فسده یکون ضامنا اذا تجاوز عن الحدّ المأذون فیه وان کان بغیر عمد لعموم من اتلف و للصحیح عن ابی عبدالله(ع) (فى الرجل یعطى الثوب لیصبغه, فقال: کل عامل اعطیته اجر اعلى ان یصلح فأفسد فهو ضامن, بل ظاهر المشهور ضمانه وان لم یتجاوز عن الحد المأذون فیه ولکنه مشکل89.) خیاط, شوینده, برش زننده پارچه, حجامتگر, ختنه گر, سرمه کش, دامپزشک و هر کسى که عهده دار انجام کارى در برابر گرفتن مزد مى شود, هرگاه در محدوده کارش فساد و خسارتى به بار آورد, ضامن است, گرچه بعمد نباشد. زیرا عموم قاعده: (من اَتلف مال غیره فهو له ضامن) همه این موارد را در بر مى گیرد. علاوه, در روایت صحیحى از امام صادق(ع), مى پرسند: درباره شخصى که پارچه را جهت رنگ آمیزى به رنگرز داده و او, پارچه را از بین مى برده است. امام مى فرماید: (هر کسى که در برابر گرفتن مزد, کارى را به عهده مى گیرد و آن را درست انجام ندهد و موجب خسارت گردد, ضامن است.) بلکه قول مشهور آن است که صاحبان این مشاغل, اگر تعدى و تفریطى هم نکرده باشند, باز ضامن هستند. البته این مشکل است. درباره پزشک, در فقه امامیه, مشهور فقها برآنند که وى ضامن زیانهایى است که در نتیجه درمانِ غلط به بیمار وارد ساخته است. تخصص, احتیاط لازم و اذنِ اولیاى مریض و... مانع ضمانت نمى شوند. زیرا کار پزشک, کارى است عمدى و از بین بردن بیمار, در حکم قتل شبه عمد به شمار مى رود. روشن است که اذن اولیاء, اذن در اتلاف نیست. برخى از فقها, بر این عقیده اند: با اذن طبیب از بیمار و اولیاى وى, ضمان از بین مى رود و کارى که از نظر شرعى مجاز باشد, ضمان نخواهد داشت. با همه اینها, ابن ادریس, پزشک را درصورتى که آگاه به کارش باشد و کوشش لازم را در معالجه کرده باشد, ضامن نمى داند. شهید, اقوال در مسأله را گردآورده است, بدین شرح: (اذا کان الطبیب حاذقا اى ماهرا فى الصناعة والعلاج علما وعملا, والمراد کونه عالما بما یحتاج الیه ذلک المرض المعالج بحسب ما قرر له فى فنه فاتفق التلف نفساً او طرفا ففى الضمان قولان: اصحّهما واشهر هما نعم, وذهب الیه الشیخان والأتباع والمصنف وغیرهم وجعلوه شبیه العمد, اما الضمان فلحصول التلف المستند الى فعل الطبیب واما انه شبیه العمد فلتحقق القصد الى الفعل دون القتل. وقال ابن ادریس لایضمن للأصل ولسقوطه باذنه ولانه فعل سایغٌ شرعا, فلا یستعقب ضماناً,... واجیب بأن اصالة البرائة لاتتم مع دلیل الشغل . و الأذن فى العلاج لافى الأتلاف ولامنافاة بین الجواز وبین الضمان کالضارب للتأدیب90...) به هر حال, پزشک اگر قبل از معالجه و عمل جراحى, خود را تبرئه از ضمان کند و مریض و اولیاى وى بپذیرند, ضامن نیست. این قولى است که اکثر فقها برآنند. صاحب عروه مى نویسد: (اذا تبرأ الطبیب من الضمان وقبل المریض او ولیه ولم یقصر فى الأجتهاد والأحتیاط برأ على الأقوى91). هرگاه پزشک معالج, ضمان را قبول نکند و مریض یا اولیاى او قبول کنند و پزشک هم,کوتاهى و یا بى احتیاطى نکرده باشد, بنابر قول اقوى, ضامن نیست. بسیارى از فقها, به استناد قاعده اتلاف و اطلاقات روایات,اتلاف صنعتگران, کارگران, باربران92 و... را موجب ضمان دانسته و گفته اند: اذن مالک, ضمان را از عهده بر نمى دارد; زیرا مالک, اذن در اصلاح داده است نه در افساد. این بود نگاهى کلى به برخى از مصادیق اتلاف و موارد ضمان آن از دیدگاه فقها و شیخ اعظم انصارى. در آینده, به بررسى سایر موجبات ضمان, خواهیم پرداخت و مصادیق و فروع آن را نشان خواهیم داد. ان شاء الله.   1 . (تحف العقول) ابن شعبة حرّانى)/236 مؤسسة الاعلمى للمطبوعات, بیروت. امام صادق (ع)مى فرماید: (ثلاثة اشیاء یحتاج الناس طرا الیها: الأمن والعدل والخصب.) به سه چیز, تمام مردم نیازمندند: امنیت, عدالت و فراوانى. 2 . (غررالحکم و درر الکلم), تمیمى آمدى, تصحیح وتعلیق ارموى, ج3/398, دانشگاه تهران. امام على(ع) مى فرماید: (حلاوة الأمن, تنکدها مرارة الخوف والحذر.) ترس و ناامنى, شیرینى زندگى را به تلخى مبدل مى کند. 3 . (المحجة البیضاء), امیرکبیر ج5/268. 4 . (فرهنگ معین), ج2/2190, امیرکبیر; (مجمع البحرین), طریحى, ج6/275 المکتبة المرتضویة (الأفصاح فى فقه اللغه), ج2/1209. 5 . (شرایع الأحکام), محقق حلى, ج2/107 در الأضواء, بیروت. 6 . (العروة الوثقى) سید کاظم یزدى/604, دار الکتب الأسلامیة, تهران. 7 . (تذکرة الفقهاء), علامه حلّى, ج2/93; (جواهر الکلام), شیخ محمد حسن نجفى, ج26/113. 8 . (تذکرة الفقهاء) علامه حلّى ج2/93. 9 . (جواهر الکلام) شیخ محمد حسن نجفى ج26/113, دار احیاء التراث العربى, بیروت. 10 . (تحریر المجلة), آیة الله محمد حسین کاشف الغطاء, ج1/87 و 86, المکتبة الرضویه, نجف اشرف. 11 . (تذکرة الفقهاء), علامه حلّى ج2/85. 12.(القواعد الفقهیّة), بجنوردى,ج17/2. 13 . (ارشاد الأذهان الى احکام الأیمان), علامه حلّى ج1/444, انتشارات اسلامى, وابسته به جامعه مدرسین, قم; (جواهر الکلام), ج37/46. 14 . (ایضاح القواعد), فخر المحققین, ج2/169; (مجمع الفائدة والبرهان), محقق اردبیلى, ج10/510, انتشارات اسلامى, وابسته به جامعه مدرسین. 15 . (تحریر المجلة) محمد حسین کاشف الغطاء ج2/103; ج1/88. 16 . (اللمعة الدمشقیة), شهید اوّل/149, 155, 157, 223, 225, مؤسسة فقه الشیعه; (فقه الامام الصادق), محمد جواد مغنیه, ج4/153, دار التعارف للمطبوعات ,بیرون. 17 . (جواهر الکلام), ج37/71; (مکاسب) شیخ انصارى/101; (مصباح الفقاهه) تقریر درسهاى آیة الله خوئى, مقرر: محمد على توحیدى, ج3/98, المطبعة الحیدریة, نجف. 18 . (جواهر الکلام), ج37/72 و 73; (العروة الوثقى) /531, کتاب الاجارة, فصل 3. 19 . (همان مدارک). 20 . (قوانین فقه اسلامى), دکتر صبحى محمصانى, ترجمه جمال الدین جمال محلاتى, ج1/257. 21 .(تحریر المجلة) ج1/87; (الفقه الاسلامى وادلته), الدکتور وهبة الزحیلى, ج5/741, دارالفکر, بیروت. 22 . (مصباح الفقاهة), ج3/131. 23 . (جواهر الکلام), ج37/60. 24 . ((سوره بقره), آیه 190. 25 . (المبسوط فى فقه الأمامیة) شیخ طوسى, ج3/60, المکتبة المرتضویه لأحیاء الآثار الجعفریة. 26 . (مکاسب) شیخ انصارى, 106 و 107. 27 . (القواعد الفقهیة), سید میرزا حسن موسوى بجنوردى, ج2/17,اسماعیلیان. 28 , 29, 30 . (وسائل الشیعة), شیخ حر عاملى, تحقیق عبدالرحیم ربانى, ج13/238, 271, 180, 229, 271, 128, دار احیاء التراث العربى. 31 . (شرایع الأحکام), ج4/248 و 254. 32 . (جواهر الکلام), ج37/48 و 49; (قواعد الأحکام) /201. 33 . (جواهر الکلام), ج37/48 و 49. 34 . (همان مدرک) /51. 35 . (وسائل الشیعة), ج19/18, 182, 179. 36 . (همان مدرک). 37 . (همان مدرک). 38 . (تحریر الوسیله), امام خمینى ره, ج2/190. 39 . (شرایع الأحکام), ج4/257. 40 . (جواهر الکلام), ج37/54. 41 . (مکاسب) /10. 42 . (جواهر الکلام), ج42/63; (تحریر الوسیله), ج2/565. 43 . (مصباح الفقاهه), ج2/3 و 4. 44 . (القواعد الفقهیة) بجنوردى, ج2/20 و 21. 45 . (حاشیة المکاسب), محقق ایروانى /165. 46 . (مصباح الفقاهة), ج2/4. 47 . (جواهر الکلام), ج37/46; (مفاتیح الشرایع), فیض کاشانى, تحقیق: سید مهدى رجایى, ج3/175, مجمع الذخائر الاسلامیه, قم. 48 . (مفتاح الکرامة), سید محمد جواد عاملى, ج6/220. 49 . (مصباح الفقاهة), ج2/36. 50 . (قانون کار) مصوب 29/8/69,مجمع تشخیص مصلحت نظام اسلامى, ماده هاى 39, 60/114. 51 . (العروة الوثقى) /531. 52 . (مستمسک العروة الوثقى) آیة الله محسن حکیم, ج12/49, کتابخانه آیة الله مرعشى نجفى, قم. 53 . (القواعد الفقهیه), ج2/20. 54 . (الفقه الاسلامى والدلَّـتُه) الدکتور وهبة الزحیلى, ج4/45. 55 . (مکاسب) /146. 56 . (مصباح الفقاهة), ج1/155. 57 . (همان مدرک); (مکاسب) /15. 58 . (مکاسب)/14 و 15. 59 . (همان مدرک) / 29. 60 . (همان مدرک) /15; (العروة الوثقى) /54, مسأله 20; (جواهر الکلام), ج6/343. 61 . (مکاسب) / 6 و 7. 62 . (تحریر الوسیله) امام خمینى, ج2/629, مسأُله 1 و 2. 63 . (المکاسب المحرمة), امام خمینى, ج1/112. اسماعیلیان; (مصباح الفقاهه), ج1/149 و 151. 64 . (المکاسب المحرمة), امام خمینى, ج1/109. 65 . (مکاسب) /209; (المبسوط فى فقه الأمامیة) شیخ طوسى ج2/30. 66 . (مکاسب) /30. 67 . (حاشیة المکاسب), محقق ایروانى /23. 68 . (مکاسب) /6, 7 و 8. 69 . (المکاسب المحرمة), امام خمینى, ج1/74. 70 . (همان مدرک)/70 و 71. 71 . (تذکرة الفقهاء), ج1/582. 72 . (وسائل الشیعة), ج18/239. 73 . (همان مدرک). 74 . (جواهر الکلام), ج41/222. 75 . (مکاسب)/146 ـ 147. 76 . (تحریر المجله), ج1/35. 77 . (الفقه الاسلامى وادلته), ج5/749. 78 . (جامع الشتات) 581/. 79 . (مکاسب) /57 و 58. 08 . (همان مدرک) /168. 81 . (ملحقات العروة) ج2/260. 82 . (استفتاات), امام خمینى, ج2/549, 551, انتشارات اسلامى, وابسته به جامعه مدرسین, قم. 83 . (همان مدرک). 84 . (همان مدرک). 85. (جواهر الکلام), ج37/60. 86. (همان مدرک). 87 . (مکاسب)/375. 88. (مکاسب) 375/. 89. (العروة الوثقى), سید محمد کاظم طباطبایى536/, مسأله3, دارالکتب الإسلامیة, تهران. 90. (مسالک الإفهام), شهید ثانى,ج387/2. 91. (العروة الوثقى)536/, مسأله6. 92. (همان مدروک),مسأله7.