فقیهان و مسأله تجدّد

نوع مقاله: مقاله پژوهشی


                                   

مقدمه
عالم بزرگ, شیخ محمد جواد مغنیه, حدود نیم قرن از عمر خود را در راه استخراج, تبیین و تبلیغ معارف اسلام و تشیّع, صرف کرد و در صحنه هاى گوناگون فکرى ـ فرهنگى و اجتماعى در بیروت, قاهره, نجف و قم, به گونه همکارى با مراکز تحقیقى, مجلّه هاى اسلامى حضور داشته و به برکت این حضور و آشنایى با نیازهاى نسل جوان و ادیان و مکتبهاى فکرى جدید و نیز توجه به رسالت اسلام در جامعه و تمدن امروز, توانسته به سهم خود, گامهاى ارزشمندى بردارد که از آن جمله مى توان به نوشته هاى بسیار ارزشمند وى, چون: التفسیر المبین, فى ظل نهج البلاغه, فقه الامام الصادق(ع), الفقه على مذاهب الاربعه و نیز دو مجموعه: عقلیات اسلامیه و فلسفات اسلامیه اشاره کرد.

شهید سید محمد باقر صدر از شیخ محمد جواد مغنیه, به عنوان (استاد بزرگ ما) یاد مى کند ورأى ایشان را در باب عنصر فهم اجتماعى در بر داشت از نصوص (متفاهم بین العرف) که به عنوان یک قرینه در فهم روایات, نخستین بار از سوى شیخ محمد جواد مغنیه, ارائه شده, به عنوان طرح ابتکارى مهم در فهم نصوص فقهى مى ستاید:

(ایمان دارم قاعده اى که استاد محقق ما, مغنیه, براى این موضوع [فهم اجتماعى نصوص] وضع کرده, گره بزرگى را در فقه مى گشاید.)

سپس آن گره بزرگ را چنین توضیح مى دهد:

(از آن جا که بسیارى از روایات در جواب به سؤالات خاص سائل و راوى طرح شده و حیطه بسیار محدودى را ارائه مى کنند, بدون استفاده از فهم اجتماعى, قابلیت استنتاج قوانین آن و تعمیم آن به موارد مشابه, از بین خواهد رفت.)1

مقاله اى که پیش روى دارید, ترجمه فصلى است از کتاب: الاسلام بنظرة عصریه (اسلام از دیدگاه نوین عصرى) درج شده در فلسفات اسلامیه (دارالتعارف للمطبوعات, بیروت), به نام فقها و مسأله تجدّد.

هدف اصلى نویسنده در این مقاله, بیان قابلیتهاى شریعت و فقه اسلام است براى برخورد و تسلط بر شرایط زمانى جدید و مقتضیات هر عصر و ارائه راه حلّ براى هر مسأله نو پیدایى که در برابر حقوق و فقه اسلام عرضه شود.

در ضمن, پاره اى از نارساییهاى موجود فقه را و کوتاهیهایى که از سوى برخى از عالمان و حوزه هاى علمیه در گسترش مرزهاى فقه و در هم پیوستن آن با مرزهاى حکومت, اقتصاد, قضا, سیاست و… شده است, بیان مى کند.

عقاید, عبادات و معاملات را سه رکن مهم دین مى داند و ثابتها و دگرگون شونده هاى از این ارکان را بر مى شمارد و به این نتیجه مى رسد که:

(از آن جا که احکام الهى بر اساس نیاز انسان و لطف خداوند به وجود آمده اند, آن احکامى که مربوط به نیازهاى دگرگون شونده انسان هستند و در پیوستگى او با جامعه دخالت دارند, از این روى, با دگرگونى جامعه,دگرگون مى شوند, همانند معاملات, متغیرند.)

سپس یادآور مى شود که موضع شارع نسبت به معاملات و عادات و عرف جارى بین مردم, در بسیارى از موارد, به قانون تبدیل شده و با قدرت تنفیذ مى شود.

وى, با توجه به جواز, بلکه لزوم تغییر و تجدید نظر در بخش معاملات فقه, مواردى را که مى شود با فقهاى پیشین اختلاف نظر داشت, از باب مثال بر مى شمارد.

در این مبحث است که استفاده آقاى مغنیه از فهم اجتماعى نصوص, به عنوان قرینه اى درخور اعتماد, روشن مى شود.

در این باره, شهید صدر مى نویسد:

(اکنون, براى نخستین بار ملاحظه مى کنیم که عنصر فهم اجتماعى نصوص, به صورتى مستقل مطرح مى شود و هنگامى که برخى از بخشهاى کتاب فقه الامام جعفر صادق(ع) را مى خوانیم مى بینیم استاد بزرگ ما, شیخ محمد جواد مغنیه در این تألیف خود, این موضوع را طرح کرده و با دست خویش, فقه جعفرى را به شکل زیبایى از نظر شیوه و تعبیر و بیان در آورده است.

… آرى در این کتاب, بر عنصر جنبه اجتماعى (عرفى) از فهم دلیل و تفاوت آن با جنبه لفظى خالص دلیل, در موارد متعدد تأکید شده است.) 2

شهید صدر براى توضیح اصل یاد شده, مقدماتى را در مورد حجت بودن ظهور نص و انواع ظهور, مطرح کرده و آن گاه, ضمن بیان مثالهایى از فهم اجتماعى نصوص, چنین نتیجه مى گیرد:

(اگر معنى مربوط به عبادت باشد, بایستى بر بنیاد لغوى و لفظى به تفسیر آن پرداخت; امّا اگر معنى مربوط به یک صحنه از زندگى اجتماعى از قبیل معاملات باشد, آن گاه نقش فهم اجتماعى نص مطرح مى شود.)

سپس مى افزاید:

(همین فهم عرفى, به منزله قرینه اى براى توسعه یا تضییق مدلول حدیث مى باشد و این را در واقع, از توابع اصل حجیت ظهور دانسته اند; چرا که فردى که لغاتى را به کار برده و مى داند از گفتار و تفسیر عرفى به عمل آمده و به فهم اجتماعى و عرفى در برداشت از آن, رجوع مى شود و درعینِ حال,این شیوه را ردع نکند و در واقع آن را امضا کرده است.) 3

براى روشن شدن کلام شهید صدر, نمونه اى از روش اجتهادى شیخ محمد جواد مغنیه را در این جا یادآور مى شویم: در مسأله احتکار, ایشان پس از عنوان کردن بحثى در اثبات حرام بودن ذاتى احتکار, بر مبناى اتفاق مسلمانان و دلیلهاى عقلى, مانند: قبح عقلى احتکار به جهت زیان مسلمانان و زشت بودن حرص و آز و ناسازگارى آن با مروت و دلیلهاى نقلى, مانند:

حدیث نبوى: (المحتکر ملعون)

این پرسش را طرح مى کند که آیا حرام بودن احتکار, همه نیازهاى مردم را دربر مى گیرد, یا این که ویژه طعام و نوعى خاص از آن است؟

در این جا, به دیدگاه صاحب جواهر اشاره مى کند:

(اگر احتیاج مردم به چیزى, به حدّ اضطرار رسیده باشد, همه فقها بر حرام بودن آن اتفاق دارند; امّا هنگامى که به مرز اضطرار نرسد, اختلافى است.)

آن گاه دیدگاه خود را چنین بیان مى کند:

(حق آن است که احتکار, از آن جهت که احتکار است, حرمت ذاتى دارد و این در شرع, بسان قاعده اى کلى و گسترده است, همانند حرام بودن ربا و دلیل آن هم, جز احتیاج مردم به چیزى که بیشتر احتکار مى شود نیست, چه این احتیاج به مرز اضطرار برسد, یا نرسد.

امّا این که در پاره اى از روایات اهل بیت(ع) گندم, جو, خرما, مویز و روغن نام برده شده, به جهت نیاز فراوان مردم آن عصر و به طور طبیعى غلبه احتکار در این موارد بوده است و ذکر اینها, به هیچ روى, صلاحیت مقید کردن آن قاعده کلى را که با دلیلهاى عقلى و نقلى ثابت شده ندارد; بلکه پاره اى از روایات در این باب قدمت داشتند, مانند رروایت حلبى از امام صادق(ع) که فرمود: اگر در آن مکان, طعامى غیر از آن موجود است [نفروختن طعام] اشکالى ندارد. معناى روایت این است که: اگر مردم در احتیاج و تنگنا قرار گرفتند, احتکار جایز نیست.

در کتاب مکاسب آمده: شیخ الطائفه, قاضى, صاحب کتاب وسیله, صاحب کتاب دروس مى گویند: آنچه با ظاهر روایات مناسب تر است, آن است که حرام بودن احتکار, به خاطر نیاز مردم است, یعنى دلیل و حکمت تحریم, تنها احتیاج مردم است. سپس شیخ انصارى همین قول را نیکو و قوّى بر مى شمارد.)

ایشان خطاب به فقیهانى که حرام بودن احتکار را به گندم, جو, خرما و مویز منحصر دانسته اند, مى نویسد:

(بنابه گفته شما, لازم مى آید که احتکار نفت و برق حرام نباشد, با این که مى دانیم زندگى امروزه بدون این دو, محال است.

همچنین لازمه گفته شما این است که احتکار سلاح و دور کردن آن از کسانى که مى خواهند دفاع کنند, اشکالى نداشته باشد.

افزون بر این, از شما مى پرسم: احتکار خرما و مویز, امروزه چه ضررى دارد.

به نظر من, استعمارگران اگر از این فتوا آگاهى یابند, آن را بزرگ مى شمارند و با آب طلا مى نویسندو در سرتاسر جهان نشر مى دهند.

زیرا بنابراین فتوا, احتکار آهن و فولاد و طلاى سیاه و زرد, حرام اعلام نمى شود.)

از جمله مواردى که در مقاله مورد بحث ما مطرح شده, مسأله تبدیل (وقف) است. در این مسأله, ایشان به برخى از فقیهان که فروش و یا تبدیل وقف ابدى را به جهت دائمى بودن آن, جایز نمى دانند, با استناد به (روح نص) انتقاد مى کند. توضیح: روح نص, یا روح احکام در شریعت, یا روح قانون در قوانین اساسى و مدنى, عبارت است از: اصول و قواعد کلى که توجه به آنها, افقهاى گسترده اى را براى فقیه مى گشاید و از جمود بر ظواهر, برحذر مى دارد.

آقاى مغنیه در باب وقف, روح نصوص را که همانا مصالح موجود در بهره بردارى است, بر ماندگارى وقف در حال زیان, حاکم مى داند.

در مسأله خالى کردن محل اجاره, نویسنده نظر ویژه اى دارد. ایشان بر این باور است: در جامعه اى که قانون گذار عادى آن, شرطهایى وضع کرده و موجر و مستأجر از آن شرطها اطلاع دارند, عقد اجاره بین آنان مشروط و مقید به همان قیدها و شرطها واقع مى شود, به دلیل:

(المعروف عرفاً کالمشروط شرطاً)

آنچه نزد عرف معتبر و معروف است همانند شرط مورد توافق است.

در واقع, اصل مطلب این است که آیا شرطهاى ابتدایى که به صورت قول و وعده, یا مجرد آشنایى و انس ذهنى طرفین با آن, در ضمن عقد مطرح مى شود, نافذ و ناگزیر از اجراست, یا خیر؟

در این رابطه باید گفت: بیشتر فقیهان تصریح کرده اند که شرطهاى ابتدایى که به هیچ عقدى از عقدها, پیوند ندارند, لازم نیست که تنفیذ گردد و از سخن فقیهان چنین به دست مى آید که آنان به دو دسته تقسیم شده اند:

1 . آنانى که چنین توافقهایى را از عنوان شرط خارج دانسته و مصداقى از قول حضرت رسول(ص): (المسلمون عند شروطهم) نمى دانند; زیرا مفهوم شرط, معنى التزام طرفین و تعلیق امرى به امر دیگر را مى رساند که این معنى, جز در هنگامى که در ضمن عقد, التزام به شرط حاصل شود, تحقق پیدا نمى کند.

در مکاسب آمده: بر شرطى که بر آن اشتراط شده, اگر پیش از عقد ملتزم شوند, این التزام, واجب نیست وفا شود و دلیلهاى عقدها و شرطها نیز, آن را در بر نمى گیرند; چرا که این از جمله شروط نیست.

2 . آنان که در مفهوم شرط به توسعه قائل شده اند و آن را شامل هر رخدادى که بین دو نفر پدید آید مى دانند, گرچه در مقام معامله و عقد نبوده باشند.

البته شمارى پس از یادآورى این مطلب, با مدد اجماع بر این که چنان اتفاق نظرهایى لازم نیست که اجرا شوند, آن را از عموم وجوب وفاى به عقد خارج مى کنند.

علامه در مختلف و شیخ طوسى در خلاف, واجب بودن وفاى به این گونه اتفاق نظرها را ترجیح داده اند; چرا که راضى بودن به معامله در ارتباط با آن اتفاق حاصلِ بین آن دو بوده وگرنه اگر این اتفاق قبلى را بزداییم, عقد, شرط اساسى خود را, که عبارت است از رضاى دو طرف, از دست مى دهد.

از مواردى که از اندیشه آزاد و اجتهاد جسورانه شیخ محمد جواد مغنیه سرچشمه مى گیرد, دیدگاه ایشان در باره الفاظ و نقش آلى و وسیله اى آنها در معاملات است.

براى تکمیل سخن ایشان, سخن استاد هاشم معروف الحسنى را مى آوریم:

(آنچه از دلیلهاى احکام و نصوص بر مى آید این است که براى تعبیر از اراده دو طرف معامله, باید در درجه نخست, از لفظ استفاده شود; چرا که از اشاره و نوشتار, روشن تر است. هر لفظى که برانشاى نقل و انتقال دلالت کند, سبب تحقق عقد مى شود. [با توجه به ملاک روشن تر در تعبیر از اراده] اگر فرض کنیم که مجاز, یا کنایه, یا مضارع, یا امر و یا استفهام, گرچه به واسطه قرائن و شرایط محیطى خاص, دلالت برانشاء نقل و انتقال ملکى بکنند, در این صورت, استعمال آنها صحیح است; چرا که چنین استفاده اى از لفظ صحیح است و رأى غالب فقهى نیز این است که لغت عربى در انعقاد بیع, شرط نیست.)4

در جایى دیگر درباره این که آیا معاملات نوشتارى مى تواند جانشین معاملات شفاهى شود, مى نویسد:

(مسلماً قصد انشاء عقد به فعلى, مانند بیع, یا اجاره, یا نکاح در تکوین آن عقد کافى نیست, مگر این که به نظر عرف, مصادیق عقد باشد.

حال, با توجه به نصوصى که در بسنده کردن به نوشتار در طلاق وارد شده, اگر نوشتار, از جمله وسایلى باشد که به نظر عرف عقدها به واسطه آن تکمیل مى شود, در این صورت, نصوص دلالت کننده بر کافى بودن نوشتار در طلاق, دلالت مى کنند بر اقرار آنچه در عرف, مورد پیروى مردم است, نه این که تأسیس امر جدیدى باشد که مردم آن را نمى شناختند. معناى این مطلب, این است که اعتبار نوشتار, نه به جهت تعبّد بوده, بلکه بدین جهت است که مى توان بر نوشتار هم, در مقام تعبیر از اراده, اعتماد کرد.)

نویسنده, فصلى زیر عنوان: هذه (دکتاتوریه) آورده که در آن, به چگونگى جمع آورى وجوه شرعى مردم (خمس, زکات و…) که مراجع تقلید آنها را در انحصار خود دانسته اند, اشکال کرده و بر این باور است که این, دلیلى جز استحسان ندارد.

این سخن درست نیست; زیرا در صورت نبود حکومت اسلامى, با توجه به لزوم تمرکز در جمع حقوق مالى و صدقات و هزینه آنها درراههاى نیک, جمع آورى وجوه شرعى توسط مراجع و مصرف آنها در راههاى مورد نیاز, بهترین شکل ممکن است و از هرج و مرج جلوگیرى مى کند.

و در صورت وجود حکومت اسلامى, روشن است که وجوه شرعى در نزد ولى فقیه, تمرکز مى یابد, تا براى هزینه آن برنامه ریزى شود.

در هر صورت, مصرف وجوه شرعى توسط خودمردم, با جنبه حکومتى فقه ناسازگار است و این نظر ناشى از تلقى غیر حکومتى از فقه است.

***
فقیهان و مسأله تجدّد
دین, فقه و شریعت; این سه واژه, شایسته است که تعریف و فرقهاى آنها بیان شود.

دین: در عرف و فرهنگهاى لغت, براى دین, معناهاى بسیارى ذکر شده است; امّا به طور مسلم در علم خداوند متعال, یک معنى دارد, همان گونه که در آیه زیر آمده است

(ان الدین عنداللّه الاسلام)
همانا دین, نزد خداوند متعال اسلام است.

فقه: فقه در لغت, همان فهم است و در اصطلاح فقیهان, مجموعه احکام شرعیه عملیه. وصف شرعیه, اشاره به این دارد که مصدر این احکام, قول شارع, یا فعل و یا تقریر اوست. با افزودن وصف عملیه, عقاید خارج مى شود; چرا که عقاید از شؤون قلب است. شریعت اسلامى: تمامى احکام الهى را در بر مى گیرد. این احکام, از حیث موضوع, به سه قسم, تقسیم مى شوند:

1 . عقاید.

2 . عبادات.

3 . معاملات.

مقصود ما از کلمه معاملات, تمام حقوق و التزامات, به جز عقیده و عبادت وارث و ازدواج و طلاق است;5 چرا که این امور سه گانه, بیشتر به عبادت شبیه اند و سخن مادر این فصل, تنها درباره امکان تغییر درمعاملات و احکام آنهاست.

عقاید
موضوع عقیده, حقیقتى است که به خودى خود, ثابت است وجودش, وابسته به امر و قابل تحصیل از چیز دیگرى نیست. همان گونه که خداى تعالى و صفات او, روز قیامت, حضرت محمد و رسالت ایشان, همه از امورى هستند که آیات و نشانه هاى وجودى بدانها شهادت مى دهند و شارع بر چنین وجودى تأکید و ایمان بدان را واجب کرده است, چنانکه خداوند سبحان خطاب به نبى اکرم مى فرماید:

(ویستنبؤنک احقّ هو. قل اى و ربّى انه لحق وما انتم بمعجزین)6
از تو مى پرسند که آیا آنچه مى گویى حق است؟ بگو: بله, قسم به پروردگارم, به درستى که حق است و شما نمى توانید خدا را به عجز آورید.

یا مى فرماید:

(فورب السموات والارض انه لحق مثل ما انکم تنطقون)7
پس قسم به پروردگار آسمان و زمین که آن, حق است, همان گونه که تکلم مى کنید.

بنابر این, با گذشت زمان و تغییر شرایط, تغییر و تجدید و حذف و اضافه اى در عقیده حاصل نمى شود8; چرا که طبیعت موضوعِ آن, از چنین امورى ابا دارد وگرنه, چگونه دگرگونى حاصل شود در حالى که نه براى ذات مقدس حق, حالات گوناگون است و نه براى بهشت و دوزخ زوالى و نه براى رسالت انبیا (از آن حیث که رسالت است) نسخى متصور است, همان گونه که خداوند متعال مى فرماید:

(شرع لکم من الدین ما وصى به نوحاً والذى اوحینا الیک وما وصینا به ابراهیم وموسى و عیسى.)
براى شما از دین و آیین, آنچه نوح را بدان اندرز داد و آنچه به تو وحى فرستادیم و آنچه توصیه کردیم بدان ابراهیم و موسى و عیسى را, تشریع کرد.

عبادات
امّا عبادات, برخلاف عقیده و متعلقات آن, جداى از امر از آمر, نه وجود عینى دارد و نه اثر خارجى. وجودش, وابسته به امر شارع است. مصور آن و قوام آن, امر شارع است. از این روى, اجماع فقها بر این قرار گرفته که عبادت, از امور توقیفیه است, که قبول شدن آن و ماهیت آن, بستگى به اعلام و اذن شارع دارد.

و نیز اتفاقى است که اصل در عبادت, بر منع است, مگر آن که از سوى شارع, اجازه اى وارد شده باشد9.

و همچنین هرکس خداى را بدون اجازه او پرستش کند [بنابر این که حکم خدا را به جا مى آورد] در این بدعت گذارده به اجماع همه فقیهان, همان گونه که خداوند متعال مى فرماید:

(ام لهم شرکاء شرعو لهم من الدین مالم یأذن به اللّه)10
یا ایشان راست شریکانى در دین که براى ایشان از دین, آیینى نهادند که خدا به آن اجازه نداده است.

مراد از کلمه دین, در این آیه, عقیده و عبادت است. بنابر این, پس از آن خطوط و حدود عبادت به گونه حتمى و نهایى ترسیم شده است, تغییر و تجدیدى در آن متصور نیست, همان گونه که در مورد عقیده گفتیم.

معاملات
در مورد معاملات, به همان معنایى که گذشت, چنین نیست که شارع حقیقت شرعیه اى, همانند آنچه در عبادات وجود دارد, در آن داشته باشد و همچنین معاملات, برخلاف موضوع عقاید, حقیقت ثابت و راسخى فى نفسه نیستند, بلکه عبارتند از: عادات و قواعد عرفى که مردم بر آنها توافق کرده و در مبادلات و داد و ستدهاى خود بدانها پایبندند, مانند خرید و فروش و رهن و اجاره و مانند آن که شارع پاره اى از آنها را امضا کرده و پاره اى دیگر را از اصل زدوده و پاره اى را در هم شکسته و پاره اى دیگر را در حیطه مصلحت و حدود الهى و حرامهاى خداوند محدود کرده است.

پس در واقع, موضع رسول خدا(ص) در مورد تمام معاملات, مانند موضع هر قانون گذار قراردادى دیگر در زمان ما و هر زمانى بوده که مواد قانون را, از آن دسته از عادات و تقلیدهاى مردم که آنها را سالم و مفید ببیند, وضع مى کند و آنچه را که مورد رضاى او نباشد و خالى از فایده باشد, کنار مى نهد. بدین صورت, عادت و عرف, به متن قانون تبدیل شده و با اعمال قدرت, تنفیذ مى شود.11

فرق بین رسول خدا(ص) و قانون گذار قرار دادى آن است که رسول خدا, از اشتباه و گناه و انحراف در آنچه امضا کرده یا بر کنار نهاده و یا به تعدیل آن دست زده, معصوم است, در حالى که قانون گذار قراردادى, مصون از اشتباه و هوى و هوس نیست.

حقایق زیر, بهترین شاهد و تأیید کننده موضوع هستند که معاملات, ساخته شارع نیستند:

1 . تمام گونه هاى معاملات, پیش از شرع و شارع موجود بوده اند و شارع به وجود آورنده آنها نبوده و چنین نیست که همانند عبادت, به نام وحى و دین, آنها را جعل کرده باشد.

2 . فقیهان, بر عرف اعتماد کرده اند و آن را به عنوان اصلى براى اثبات بسیارى از حقوق, از زاویه هاى گوناگون معاملات, معتبر دانسته اند. به عنوان مثال: اگر موجر و مستأجر, شرطى را که بین مردم رایج است وهمگان بر آن اتفاق دارند, یاد نکنند, سپس در مورد آن, اختلاف بورزند, حاکم شرعى بر همان اساس عرف و عادت, بین آن دو حکم مى کند.12

3 . محققان از فقیهان, بر این باورند که هر معامله اى بین دو یا چند تن واقع شود, جایز و نافذ است, مگر این که به طور روشن وضمنى, منعى از سوى شرع وارد شود; چرا که بدان جهت معامله حرام مى شود.

4 . هرکس نوشته ها و گفته هاى فقیهان را تتبع کند در مى یابد که ایشان در بیشتر مسائل عبادات و استدلال بر احکام آنها, به گونه مستقیم, به نص تمسک مى جویند, نه به قواعد و مبادى عام.

یا مى بینیم در قضیه اى خاص, به اجماع توسل مى جویند; امّا در بابهاى معاملات, بیشتر احکام را به کمک اصول عام و قواعد کلى به دست مى آورند. اصول و قواعدى مانند: (الخراح بالضمان), (الاهم مقدم على المهم), (لاضرر ولاضرار), (لاتجارة الاّ عن تراض), (اوفوا بالعقود), (ما على المحسنین من سبیل), (على الید ما اخذت), (مایضمن بصحیحه یضمن بفاسده) و… و معناى اینها این است که احکام معاملات, ساخته شارع نیست, تا تعبّد بدانها واجب باشد, بلکه آرا و دیدگاههاى شخصى است که مى توان آن را مخالفت کرد از این روى, تغییر و تحول در خصوص. احکام معاملات ممکن است و اشکالى ندارد,13 بلکه گاهى به خاطر مصلحت زندگى و تطور و تحول آن در هر جامعه اى, چنین تحولى واجب مى شود.

بدین صورت, تفسیر قولى را که مى گوید: (شریعت اسلامى براى هر زمان و مکان, صلاحیت طرح و حاکمیت دارد) در مى یابیم. بدین معنى که مبادى تشریع در معاملات, مجال گسترده اى براى اجتهاد فراهم مى آورد, به گونه اى که نیازهاى مردم را در هر زمان و مکان برآورده مى سازد.14

در بخشهاى بعدى, برخى از مثالهایى که امکان دارد مورد تجدید نظر فقیه مجتهد واقع شود و در آن مسأله با فقیهان پیشین به مخالفت برخیزد, بر مى شماریم.

مشکل تبدیل وقف (روح قانون)
وقف, بر دو قسم است:

1 . وقف بر اولاد.

2 . وقف بر امور خیریه.

اولى عبارت است از وقف بر اولاد, نوه ها و نسل آنها و دومى عبارت است از وقف بر جهت معینى از جهات خیر, یا وجوه برّ و احسان.

حال, در موارد زیادى چنین اقتضا مى کند که ملک و عقار وقف, به ملک دیگرى تبدیل شود که مفیدتر باشد, لکن همه, یا بیشتر فقیهان از چنین تبدیلى منع کرده اند, مگر در صورتى که بهره ورى از آن, به کلى غیر ممکن گردد, یا به واسطه کمى سود, به کار نیاید. این حکم ایشان بدین جهت است که دوام و ابدى بودن از مقوّمات وقف است. وقف, جدا کردن ملکِ است از اموال شخص وقف کننده.

مى دانیم, خرید و فروش و تبدیل کردن, جز در قلمرو ملک صورت نمى پذیرد و غیر از دلیلها, نصّ داریم که:

(الوقف صدقة لاتباع و لاتوهب ولاتورّث)

وقف, صدقه است, نه فروخته مى شود و نه بخشیده مى شود و نه به ارث مى رسد.

لکن باید این نکته را ملاحظه کرد که شرط اساسى در چیز وقف شده این است که صلاحیت کافى براى نقل و انتقال و تملیک و تملک و یا تبدیل را داشته باشد و بدون این صفت, به هیچ روى, وقف آن صحیح نیست.

از آن جا که صفت وقف, صفتى عارضى است و چیزى از طبیعت عین موقوفه را تغییر نمى دهد, شایستگى تملک و تبدیل را از آن بر طرف نمى سازد و تنها بهره ورى آن را به جهتى که براى آن وقف شده منحصر مى کند. بنابر این تغییر وقف, اگر براى مصلحت مورد وقف شده باشد, جایز است; زیرا این نقل و انتقال, چیزى از جوهر وقف را دگرگون نمى سازد, برعکس, تأکید کننده آن است و آن را قوى تر و سودمند تر مى سازد و با هدف وقف کننده و روح نص یاد شده, هماهنگ تر مى کند.

این که فقیهان, وقف را فک ملک دانسته اند, از قبیل رجم بالغیب است و دلیلى بر آن وجود ندارد.

خالى کردن محل اجاره (رابطه عرف و شرع)
برخى از قانونها, تصریح دارند که موجر نمى تواند پس از پایان مدت مورد اتفاق دو طرف, از مستأجر بخواهد که مکان (خانه, مغازه و…) را خالى کند. مدتِ اجاره با همان شرطهاى پیش, پس از به پایان رسیدن زمان اجاره, ادامه مى یابد, چه موجر بخواهد, یا نخواهد.

در حالى که رأى فقیهان, یا بیشتر آنان این است که این قانون بر اساس حدیث:

(الناس مسلطون على اموالهم), مخالف شریعت اسلامى است, امّا نظر ما این است که: موجر, اگر به اختیار خود بر اجاره اقدام کرده و درباره آن قانون آگاهى داشته, باید پایبند بر آن باشد, زیرا شرط ضمنى, به منزله شرط است.

امّا ناآگاهى از مدت اجاره, در مانند این حالت نزد عرف, مورد چشم پوشى قرار مى گیرد15 و مى دانیم که:

(المعروف عرفاً کالمشروط شرعاً حتى یثبت العکس)

آنچه نزد عرف معتبر و معروف است, مانند شرط شرعى است,مگر آن که عکس آن, در شرع ثابت شود.

امّا اگر موجر, به قانون یاد شده جاهل بوده باشد, باید دید: آیا مستأجر به واسطه خالى کردن زیان مى بیند یا نه؟ اگر زیانى نمى بیند, لازم است بدون تأخیر, مکان را خالى کند و اگر به خاطر خالى کردن زیان مى بیند, باید موجر, او را تا یافتن مکان مناسب مهلت دهد. البته به شرط این که مستأجر نیز, در جست و جو و یافتن آن کوشش کافى بکند و حدیث: (الناس مسلطون على اموالهم), محکوم است به قاعده لاضرر. مگر این که موجر, به واسطه منع از تصرف در ملک خود, زیان ببیند. به هر حال, باید بنا به تفصیلى که در تعارض دو ضرر در کتابهاى فقهى و اصولى تدوین شده, عمل شود.

مشکل مجسمه ها (تنقیح مناط)
فقیهان گفته اند: ساختن و تراشیدن مجسمه موجود زنده, به استناد به فرمایش امام(ع):

(من مثلّ مثالاً فقد خرج عن الاسلام.)
هرکس تمثالى بسازد, از اسلام خارج شده

حکم مجسمه ها, به حسب هدف از ساختن آنها گوناگون است. اگر هدف از ساختن آنها, سمبل و نشانه اى باشد از آفریننده اى که (لیس کمثله شىء) حرا م است و سازنده اش خارج از اسلام. همچنین اگر هدف از ساختن آنها نزدیکى به خداوند باشد, مانند بتهاى زمان جاهلیت, یا این که سازنده آن بخواهد خود را به خداوند همانند کند و مانند این حالات که به شرک و وقوع در وادى آن مى انجامد, حرام خواهد بود و روایت یاد شده هم شایسته است به همین معنى تفسیر شود; زیرا که به اتفاق فقها, مجسمه سازى فى نفسه, سبب کفر و خارج شدن از دین نمى شود; از این روى مجسمه سازى جایز است, حتى ساختن مجسمه موجودات زنده.

البته اگر مقصود از ساخت مجسمه, مجرد تزیین و زیبایى و لذت بردن از منظره اى زیبا باشد, یا ماندگارى نام و یادبود و یا اشاره به مجد و شکوه و بزرگى و افتخار کشورها و تاریخ تمدن آنها باشد, اشکالى ندارد, همان گونه که خداوند سبحان مى فرماید:

(یعملون له مایشاء من محاریب و تماثیل)
براى سلیمان هرچه مى خواست, از محرابها و مجسمه ها مى ساختند.

شیخ انصارى مى نویسد:

(ولودعت الحاجة الى عمل شىء یکون شبیهاً بشىء من خلق اللّه ولوکان حیواناً فلا بأس قطعاً.)17

اگر به ساختن چیزى که همانند یکى از آفریده هاى خداوند باشد, نیاز افتد, به طور قطع, اشکالى ندارد.

در نتیجه فتواى فقیهان مبنى بر حرام بودن ساخت مجسمه, منشائى جز احتیاط و ترس از واقع شدن در وادى شرک و دوگانه پرستى نداشته و ما, در اساس, در هر اجماعى که در موضوعى مورد احتیاط باشد, تردید داریم; چرا که امکان دارد همان احتیاط سبب چنین اجماعى شده باشد و همین احتمال را براى سقوط اجماع از حجت بودن و اعتبار, کافى مى دانیم.18

افزون بر این, در عصر ما, هیچ کس, جز در کلیساها, مجسمه ها را به اعتبار این که آلهه, یا همانند آن است, پرستش نمى کنند.

اصالت مصداق به جاى اصالت مفهوم
فقیهان معاصر, بر نصوص و منابع شرعى آگاهى دارند و مى دانند که گاه در افراد و مصادیق (نه در مفاهیم و عناوین) تغییر و تبدیل رخ مى دهد; چه این که در زندگى روز مره نیز, با آن درگیرى و برخورد داشته و آن را تجربه مى کنند, چنانکه خود آنان, براى روشنایى از جریان برق, بهره مى برند, با این حال در درسها, این مسأله را به بحث مى گذارند: آیا روشن کردن چراغ روغنى که با روغن متنجّس روشن شده, جایز است یا خیر؟ البته این بحث را به حکم عادت و به انگیزه و محرکى ناخودآگاه که آنان را به هر چیز قدیمى مى کشاند, طرح مى کنند, تا به اندازه اى که از یاد مى برند که پیشینیان که این مسائل را در کتابها و درسهاى خود به بوته بررسى مى نهادند, از آن روى بود که با آن مسائل سر و کار داشتند. به این دلیل ساده که آنان چراغ روغنى را (که با مرور زمان از یادها رفته) به کار مى بردند.

اصالت وسیله, به جاى اصالت هدف
صیغه کلامى و علوم ادبى نزد پیشینیان, اثر و اهمیت فراوان داشت و از کلام, تنها براى انتقال علم و فرهنگ, استفاده نمى کردند, بلکه کلام, خود به عنوان علم و فرهنگى خاص تلقى مى شد, از این روى, مقامه ها نگاشتند و معلّقات و اشعار سرودند و به همین جهت فقیهان پیشین, به عقد و صیغه لفظى اهتمامى خاص داشتند و صفحه هایى از کتابهاى خود را در اوصاف و شرایط عقد بیع و لفظ آن و… سیاه مى کردند. پس از آنان, دیگران آمدند و از آن جا که هر امر قدیمى را تقدیس مى کردند و اصالت مى دادند, به عقد کلامى و لفظى, به عنوان هدف ذاتى و امر استقلالى (نه وسیله و امر آلى) نگریستند و در این راه, گفته ها و بگو مگوها را به درازا کشاندند و زبان حال آنان این بود:

(انا وجدنا آبائنا على امة وانّا على آثارهم مقتدون)
ما, پدران خود را بر روشى دیدیم و مادر پى آنان روانیم.

اگر عنان کلام را در آوردن مثالها رها کنیم, کتابى پرحجم خواهد شد.

خلاصه کلام: هر چیزى داراى تأثیر و تأثر و داد و ستد با زمان و محیط خویش است, مگر علوم حوزه ومدارس و کتابها و رسائل ما; چرا که آنها بر محور پیشینیان و عصر ایشان مى گردند و به محورهاى جدید, انتقال نیافته اند.

در یک کلام, علم فقه و علوم رسمى ما, پا به پاى زمان گام بر نداشته اند, با آن که یقیین داریم که دیدگاههاى اسلام و شریعت اسلامى گسترده تر است از آنچه در کتابهاى پیشینیان و آیندگان آمده و خواهد آمد.

افزون بر این, موضوع علوم دینى در بعد فقه, همین شؤون دنیایى است و نا آگاهى به این شؤون, به طور طبیعى, مستلزم نا آگاهى به دین و شؤون دینى و تطبیق آن در عصر خواهد شد.

فقه ابزار اجراى احکام, نه هدف
واقعیت آن است که ما مردان بزرگى را سراغ داریم که تمام زندگى خود را وقف اصول و فقه کرده و در این راه, تلاشهاى فراوانى از خود نشان داده اند و در رتبه نخست منصب جدال و نقض و ابرام وردّ و اثبات جاى گرفته اند, لکن بیاییم به گفته هاى مردم گوش فرا دهیم و به زندگى و دست اندازیها و تلاشهاى آنان بنگریم, آن گاه بین دیده ها و آنچه در گفتار و تفکر بسیارى از فقیهان ما وجود دارد بسنجیم, آیا فکر مى کنید که اثرى از کوششها و اجتهادات فقیهان در گفتار و کردار مردم به چشم مى خورد؟

آیا مگر علم, خادم انسان نیست؟

فکرى که از حیطه نفس و ذهن متفکر, یا اوراق و کاغذ هاى او, فراتر نرفته و به مرز عمل و تطبیق در زندگى نرسیده است, چه فایده اى دارد؟

گاهى گفته مى شود: عالمان و فقیهان چه گناهى دارند اگر مردم دین را مراعات نمى کنند و منکر اخلاق و ارزشهاى آن مى شوند و آیا منظور شما این است که عالمان, مدارس را تعطیل کنند و عزا و ماتم دین را بگیرند

افزون بر این, بسیارى از مسلمانان, شعائر, نماز و روزه, حج بیت اللّه الحرام و… را به پا مى دارند و زکات مى پردازند و حقى را که براى مرجع دینى مشخص شده, از روى رضا و طیب نفس مى پردازند!

مى گوییم: مقصود ما آنچه در پاسخ پرسش بالا مطرح شده نیست, بلکه هدف این است که فقیهان, باید مشکلات انسان عصر خود را حلّ کنند. مشکلاتى مانند: رابطه کارگر و کارفرما, مستأجر و موجر, مدیون و دائن, جزاى دزدان, دستاوردهاى نویسندگان و مخترعان, فرد و جامعه, پدیده ها و مسائل روز مره که در حیات انسان بر تفکر و عواطف او فشار مى آورد.

فقیهان معاصر, باید مشکلات جدیدى که همگان گرفتار آنند, در قالب قوانین جدیدى که پشتوانه اجرایى هم دارند, حل کنند, آن هم براساس دید سالم از شریعت و نصوص اسلام, اینان, باید هر قضیه اى که پیشینیان درباره آن بحث کرده اند, امّا ربطى به زندگى امروز ما ندارد, کنار نهند.

نتیجه:
علم و دین, متصل به عمل هستند, هر فکر, یا گفته اى که به چیزى رهنمون نباشد و در بر دارنده نتیجه اى عملى نباشد و خداوند متعال در فرداى قیامت از آن پرسش نکند, از قلمرو علم و دین خارج است.

هر گفتار و اندیشه و کردارى که در عمل, با واقعیات منطبق شد, حق است و راست.

مبناى تصرف در وجوهات
در باب هزینه وجوهات و راههاى خیر, و صایت و نیابت, بیشتر فقیهان گفته اند:

عمل جاهل, اگر موافق وظیفه خواسته شده از او باشد, صحیح و مجزى از واقع است, اگر چه از اهل خبره و صاحب نظران در این باره پرسش نکرده باشد.

از طرفى, شمارى از فقیهان گفته اند: عدالت در وصیّ شرط نیست و همچنین در کسى که نیابت از میّت را در هر عملى به عهده مى گیرد; از این روى اطمینان به وفادارى و امانتدارى او کافى است.

این, حق است; چرا که مقصود اصلى در این گونه موارد, اداى مطلوب و به جا آوردن فعل است, به همان گونه که باید انجام گیرد و این که اخلالى در انجام فعل رخ ندهد. امّا علم و غیر علم [نظیر عدالت و…] وسیله اند, نه هدف.

لکن فقیهان, در جاى دیگر, بنایى را که موارد بالا گذارده اند, بر هم زده اند, آن جا که گفته اند:

(در صورت نبود ولیّ خاص, بر غیر حاکم شرعى جایز نیست که اصلاح مال کسى را که نتواند از عهده نگهدارى آن بر آید, یا غایب و یا مال و قفى, در جهتِ مصلحت آن بر عهده گیرد, مگر این که ولى عام [حاکم شرعى] اجازه دهد.)

حال, پرسش این است: آیا این استبداد و انحصار, دلیلى دارد؟

یعنى اگر فرض کنیم عمل محتسب و آن که عهده دار مالهاى یاد شده است, مصلحتِ صاحب مال, آن گونه که خداوند فرموده, برآورد, چرا مجاز نباشد؟

امّا در موارد دلیلهاى رجوع به حاکم در امور عامه [مانند آنچه یاد شد] ما علم یقینى داریم که هدف از آن, قطع به تحقق مطلوب, به وجه مورد نظر بوده که فرض این است که فرض بالا حاصل مى شود.

این که شمارى از مراجع دینى در زمان ما گفته اند:

(گرفتن سهم امام و انفاق آن, باید با اجازه حاکم شرعى باشد و گرفتن اجازه از مرجع دینى, به احتیاط نزدیک تر است)

چه بسا, این قول, نوعى استحسان باشد; چرا که مرجع تقلید در آن واحد, هم در مقام جمع آورى قرار مى گیرد و هم در مقام توزیع; یعنى مال را از ثروتمندان مى گیرد و بین بینوایان و طلاب علوم دینى, پخش مى کند و اگر چنین واسطه امانتدارى نباشد, براى دین و علوم دینى و حوزه ها چیزى باقى نمى ماند.

آیا چنین استحسانى از دلیلهاى چهارگانه است.

اجتهاد و مجتهد
فقیهان, براى مجتهد شرطهایى را یاد آور شده اند که در کتاب فقه امام جعفر صادق(ع) و دیگر نوشته هاى خود آورده ام, لکن در حال حاضر, پس از آن که با اسلوبى جدید بدین مسأله مى نگرم, شرط دیگرى را مى باید بیفزایم و آن این که: چون ما و آنچه در پیرامون ما قرار دارد, در حال حرکت و دگر گونییم (چه بخواهیم و تسلیم آن شویم و چه نخواهیم و با آن به مبارزه برخیزیم) بر ما لازم است که به حسب شرایط و ظرفیت, مسؤولیت این زندگى دگرگون شونده را درک و ادا نماییم, اگر توانایى استخراج و استنباط احکام از دلیلهاى چهارگانه, براى مجتهد دیروز, کافى بود, بدان جهت بود که زندگى را برابر شرع اسلام تنظیم و با احکام و نصوص آن, همراه کرده بودند. بنابراین, بر مجتهد امروز نیز, افزون بر شرایط یاد شده, واجب است که ظرفیت و بینش دینى روشن و گسترده و دیدگاه زمانى, نسبت به مجراى حوادث و حقایق زندگى پیرامون خود, داشته باشد. همچنین این توهّم را که اسلام مى تواند به مجرد برتریهایى که در واقع دارد. [بدون تلاش و اجتهاد و مستمرّ پیروانش] در برابر هر تهدیدى مقاومت بورزد, کنار نهاد.

همچنین مجتهد باید داراى فکرى خلاق و نوآور بوده و از قیدها و تقلیدهایى که نه عقل آنها را ایجاب کرده و نه دین, آزاد باشد, تا بتواند بین نصوص دینى و مقتضیات زمانى تلائم و مطابقت ایجاد کند.

همین طور لازم است که مجتهد بتواند از قوانین جدید, در مورد آنچه به زندگى بشر کمک مى رساند, اقتباس کند. البته آن گونه قوانینى که شریعت سمحه و سهله اسلام, آنها را جایز دانسته است. شریعتى که با آب روان, صاف و گوارا مى تواند تمام زمینه ها را سیراب کند. بالاخره, کسى در واقع, در عصر ما, مجتهد مطلق قلمداد مى شود که بتواند براساس مصلحت در قلمرو مبادى و قواعد عمومى ابتکار کند, امّا فرد ظاهر گرا که برعقل و دنیاى خود, قفل زده, محال است حقیقت اجتهاد در او تحقق یابد, حتى اگر تمامى آیات الاحکام و احادیث فقهى و متون و شرح آنها را حفظ باشد و برتکیه گاه تدریس تکیه زند و صد هزار کتاب و رساله بنگارد.

 

پاورقیها
1 . (همراه با تحول اجتهاد), شهید صدر, ترجمه اکبر ثبوت /35.
2 . (همان مدرک).
3 . (همان مدرک)/26 ـ 36.
4 . (مکاسب), شیخ انصارى /275 ـ 283; (نظریة العقد فى الفقه الجعفرى) هاشم معروف الحسنى /424.
5 . ظاهراً وجه الحاق این سه مورد به عبادات این است که تمام جزئیات ابواب: نکاح, طلاق وارث توسط شارع بیان شده و در استخراج احکام آنها, کمتر محتاج رجوع به اصول باقواعد فقهى هستیم. به عبارت دیگر, جزئیات نکاح, طلاق و ارث, همانند عبادت, امورى تعبدى و توفیقى اند که باید جزء به جزء از شرع دریافت کرد.
به سخن دیگر, چگونگى عمل در آنها در برآوردن هدف, دخالت کامل دارد. این چگونگى را چون عرف مردم نمى فهمد, شارع آن را بیان کرده, به خلاف سایر معاملات که امکان دارد چگونگى عمل, در به دست آمدن هدف آنها, دخالت چندانى نداشته باشد.
6 . سوره (یونس), آیه 53.
7 . سوره (ذاریات), آیه 23.
8 . روشن است که این مطلب, ناسازگارى با امکان تعمق و تحقیق در عرصه هاى نوین (نه تغییر جوهرى) در زمینه اصول عقاید ندارد; بلکه در مقام بیان این مطالب است که متعلّق احکام در اصول عقاید, امور تکوینى است و مربوط به اصل هستى که ثابت و پایدار است و متعلّق عبادات نیز, امورى تشریعى اند و مربوط به جعل خداوند, از این روى, تغییر آنها به دست اوست.
9 . البته اگر امورى مانند خمس و زکات را که فقیهان از عبادات مى دانند در نظر آوریم, به لحاظ ماهیت آن دو و نوع ارتباطى که از جهت ارتباط افراد جامعه با یکدیگر و نیز ارتباط افراد با حکومت در آن نهفته, مى توان امکان تغییر در برخى جنبه ها را نیز براى آنها در نظر گرفت, همان گونه که برخى از فقهاى معاصر, با توجه به این که زکات, در واقع بمانند مالیاتى براى اداره حکومت اسلامى بوده, انحصار آن را در موارد خاص نپذیرفته اند.
10 . سوره (شورى), آیه 2.
11 . عرف در نزد علماى شیعه, عبارت است از:
1 . تشخیص موضوعات و نیز تشخیص مفاهیمى که شارع آنها را به عرف و اگذارده, یا آنها را به لسان عرف بیان کرده است.
2 . کشف مراد متکلم با کمک آنچه که قرینه عرفیه نامیده مى شود و نیز تفسیر اراده دو طرف معامله در معامله ها.
3 . کشف حکم شرعى در صورت نبود نص, در مواردى که عرف زمان معصوم و تقریر معصوم بر آن بر آن روشن باشد.
نظر شمارى از محققان اصولى, با توجه به موارد بالا این است که:
(عرف, فى نفسه, حجتى در برابر دیگر منابع شرعى نیست, بلکه منشأ اعتبار و جهت بودن آن در مورد سوم, به سنت بر مى گردد و در مورد اول به تشخیص صغراى موضوع, یا حکمى بر مى گردد, نه این که خود حکمى بسازد و دلیلى در کنار دیگر دلیلها باشد.)
(الاصول العامه للفقه المقارن), سید محمدتقى حکیم/417 ـ 437; (تحریرالوسیله), محمد حسین کاشف الغطاء/31 ـ 34.
امّا عرف در نظر فقهاى اهل سنت, حجّت است, چه در موضوعات و چه در احکام.
اینان, آن را مانند کتاب و سنت و قیاس, منبعى براى استخراج احکام و نیز مرجعى براى تفسیر جعل و تعدیل قانون دانسته اند.
(المدخل الفقهى), دکتر مصطفى الزرقاء/822, 904, 924.
به هر حال, شیوع, همزمانى با واقعه مورد بحث, تصریح نکردن مقام صلاحیت دار در معاملات بر خلاف آن و مخالفت نداشتن با نص شرعى را از شرایط حجت بودن عرف دانسته اند.
دلیلى که امکان دارد بر حجت بودن عرف در احکام شرعى اقامه شود (همان گونه که استاد مغنیه مطرح کرده) تأسیس نبودن معاملات باشد.
به عبارت دیگر, معاملات, براساس عرف رایج زمان شارع تنظیم شده, به جز مواردى که شرع آن را طرد, یا تعدیل مى کرده است.
لکن مخالفان از این پاسخ داده اند که:
اولاً, اعتبار همان موارد یاد شده هم, با تکیه بردلیلى از قرآن, یا سنت بوده است. ثانیاً, از این که شارع, پاره اى از عرفهاى یکى ازبرهه هاى زمانى (زمان خود) را امضا کرده, نمى توان استنتاج کرد که شارع, عرفهاى همه زمانها را به عنوان مرجع قانون گذارى و تشخیص حکم امضا کرده است.
البته مى توان گفت: در صورتى که عرف را به بناى عقلا ارجاع دهیم و بناى عقلا را نیز اعم از ظواهر و عادات و قوانین خاص زمانى خاص و مبانى عام و ارتکازات عقلا بدانیم, مى توان عرف را به عنوان دلیل و منبعى مستقل در کنار دلیلهاى چهارگانه دانست و به طور طبیعى دایره دلالت آن را, افزون بر موضوعات در احکامى که مربوط به احکام معاملى و غیر عبادى و حکومتى مى شود, گسترش داد.
12 . در موارد تخطئه عرف توسط شارع, در واقع, عرف در ناحیه تطبیق ملاک بر مصادیق, مورد تخطئه قرار گرفته است, نه در اصل ملاک.
13 . به عبارت دیگر, از آن جا که بیشتر احکام معاملات از قواعد فقهى استنباط مى شود و امکان دارد که به واسطه تغییر شرایط, یا موضوع, معامله اى, با فعلى که پیش از این تحت قاعده اى بوده, مصداق قاعده اى دیگر واقع شود.(این مسأله, بویژه به خاطر قواعد فقه حکومتى, ابعاد گسترده اى به خود مى گیرد که شایسته تحقیق جداگانه اى است) امّا آن جا که حکم خاصى و در موضوعى خاص, از شرع برسد, مثل نهى از بیع ربوى, یا رباى در قرض و… مسلماً موضوع, در هر حال و در هرشرایط, حکم خود را حفظ خواهد کرد.
14 . اصول و قواعد شرعى ثابت هستند و برابر نیاز و مصلحت جامعه. آنچه تغییر مى کند, مصادیق و کاربردهاى این اصول است و اجتهاد نیز, تطبیق اصول بر موارد و کشف موارد اجراى قواعد و اصول گرفته شده از منابع شرعى است. البته در ارتباط با عبادات, پس از گذشت قرنها تحقیق و تفریع فروع, مجالى محدود براى اجتهاد جدید پیدا مى شود و تفاوت فتوایى فقیهان جدید, با فقیهان پیشین در این زمینه اندک است; امّا در معاملات, به لحاظ تغییر مصادیق, میدان و مجال بسیار گسترده اى براى اجتهاد فراهم مى آید و در واقع, حیات و تجدّد اجتهاد و فلسفه زنده بودن مرجع تقلید, بیشتر در قلمرو معاملات است که خود را نشان مى دهد.
15 . نویسنده, مسأله را دو بخش مى کند:
1 . علم موجر به قانون خاص (مثل قانون مدنى)
2 . علم نداشتن به قانون.
در صورت نخست, قاعده (المؤمنون عند شروطهم) را بر قاعده (الناس مسلطون على اموالهم) حاکم مى داند.
در صورت دوّم, قاعده لا ضرر را حاکم مى داند. بدین معنى که در صورت نخست, حتى اگر خالى کردن مکان اجاره, سبب زیان مستأجر نشود, لازم نیست که مورد اجاره را خالى بکند و موجر نمى تواند او را وا دارد آنچه باقى مى ماند, اثبات اشتراط معامله است به شرطى که ذکر نشده امّا نزد عرف, متداول بوده است.
16 . سوره (سباء), آیه 13.
17 . (مکاسب), شیخ انصارى.
18 . از ارکان حجت بودن اجماع نزد قائلین به آن (چه به گونه استقلالى, یا به گونه تتمیم حجیت). کاشف بودن آن از سنت معصوم است که اکنون از دسترس ما خارج است; از این روى, اتفاق علما به واسطه تمسک ایشان به مدرکى مانند: احتیاط, یا استصحاب و… این شرط را ندارد و خود, اعتبار و حجّتى مجزا از مدرک نخواهد داشت.