نگاه تطبیقى به ضمان طبیب در مذاهب اسلامى

نوع مقاله: مقاله پژوهشی

نویسنده


مقدمه
پزشکى, از گذشته تاکنون, دوره هاى گوناگونى را پشت سر گذاشته است و پزشکان, طى این دوره ها تجربه هاى بسیارى را اندوخته اند همواره ایشان در جوامع انسانى, از احترام برخوردار بوده اند و پزشکى حرفه اى مقدس به شمار آمده است. بدین ترتیب, قانون گذاران نیز نتوانسته اند آن را نادیده گیرند و براى کنترل و ساماندهى این حرفه گاه حکمى سخت گیرانه و گاه حکمى معتدلانه داده اند; چه از سویى تن آدمى شریف است و به مخاطره انداختن آن گناهى نابخشودنى به شمار مى آید که زیان وارد بر آن را باید جبران کرد تا هیچ زیانى جبران نشده نماند, و از سوى دیگر, نبود افرادى که درد بیماران را تسکین مى دهند و آلام آنان را برطرف مى سازند نیز به پیکر جامعه زیان وارد مى آورد و جامعه را به مخاطره مى اندازد که خوشایند هیچ قانون گذارى نیست. از این رو, قانون گذاران براى جمع این دو مصلحت, گاه جانب مصالح فردى را نگه داشته اند و حکمى سخت درباره پزشکان مقرر کرده اند و گاه مصالح اجتماعى را مد نظر داشته اند و به اعتدال حکم داده اند. فقیهان از گذشته تاکنون, این اصل را پذیرفته اند که هیچ کس نباید به دیگرى زیان برساند و هیچ زیانى نباید جبران ناشده باقى بماند. این اصل, در مسائل مختلف سودمند بوده و چنان که در فقه مطرح شده, خسارت متضرر باید جبران شود; خواه خسارت ناشى از قرارداد باشد, یا نه.
بنابراین, هیچ پزشکى نمى تواند به همنوعِ نیازمند خود زیان برساند و تندرستى او را به مخاطره افکند وگرنه مسئول و پاسخ گوى عمل خود خواهد بود و باید تاوان آن را بپردازد. ولى آیا الزام پزشک به جبران خسارت, ناشى از قرارداد است و یا آن که پزشک, به حکم قانون و شرع, مکلف به جبران خسارت مى شود؟

1. مسئولیت قراردادى
مسئولیت قراردادى عبارت است از: تعهدى که در نتیجه تخلّف از مفاد قراردادى خصوصى براى اشخاص ایجاد مى شود.1 بنابراین, جهت پیدایش چنین مسئولیتى باید قراردادى صحیح وجود داشته باشد و نقض آن موجب مسئولیت مى گردد; یعنى پزشک باید بر پایه قراردادى صحیح به درمان بیمار بپردازد و تخلّف از آن قرارداد, مسئولیت پزشک را به دنبال دارد. بدین ترتیب, جهت پیدایش مسئولیت قراردادى, دو رکن وجود قرارداد صحیح و تخلّف از مفاد قرارداد و رابطه علیّت میان خسارت و نقض قرارداد, لازم است.
در نظام حقوقى آلمان, سوئیس, فرانسه, بلژیک و مصر, مسئولیت مدنى پزشک, قراردادى دانسته شده و از این بُعد بررسى شده است. رویه قضایى فرانسه مدت ها, مسئولیت پزشک را نیز قراردادى مى دانست و قرارداد میان پزشک و بیمار را نادیده مى گرفت, تا این که نخستین بار رأى 20مه 1936م, مسئولیت پزشک را قراردادى دانست و بدین ترتیب, تحولى عظیم در دکترین حقوق فرانسه پدید آمد.2
به دنبال این تحول دادگاههاى بلژیک به تبعیت از فرانسه تا سال 1936, مسئولیت پزشک را غیر قراردادى مى دانستند, ولى به دنبال صدور رأى 20مه 1936 در فرانسه, دادگاههاى بلژیک هم پذیرفتند که رابطه پزشک با بیمار بر پایه قرارداد است و نقض این قرارداد, مسئولیت پزشک را به دنبال دارد3 و دیوان تمییز مصر نیز در رأى 3/7/1969 از نظام حقوقى فرانسه پیروى کرد.4
با این همه این تحول از لحاظ نظرى بود و از لحاظ عملى, تأثیر چندانى نداشت; زیرا این رأى, اعلام کرد که تعهد پزشک تعهد به وسیله است و پزشک باید در چارچوب اوضاع و احوال حاکم و با رعایت اصول علمى ثابت و مسلّم به تعهد خود عمل کند. بنابراین, بیمار هم چنان باید براى رسیدن به جبران خسارت خود, تقصیر پزشک را به اثبات رساند.

2. مسئولیت قهرى
مطابق این نوع نظریه مرسوم در کشورهاى تابع حقوق کامن لا, مسئولیت پزشک غیرقراردادى به شمار مى آید و تعهد پزشک به جبران خسارت, ناشى از حکم قانون و ملزم به جبران خسارت وارد بر بیمار است. بنابراین, نقش قرارداد نادیده گرفته مى شود و مسئولیت پزشک کمتر از بُعد قراردادى بررسیده مى شود.5 با این همه, در این نظام حقوقى هم پذیرفته شده است: (هنگامى که معالجه یا سایر مراقبت هاى پزشکى به طور خصوصى انجام گیرد, یک رابطه قراردادى میان پزشک و بیمار به وجود مى آید که نقض آن مسئولیت متخلّف را به دنبال دارد.)6

3. ضمان طبیب در فقه
انواع مسئولیت ها و دیدگاه نظام هاى حقوقى درباره ماهیت مسئولیت پزشک گفته شد. اکنون باید دید که در فقه مذاهب اسلامى کدام دیدگاه پذیرفته شده است و کدام یک را مى توان تقویت کرد. بنابراین, نخست فقه اهل سنت بررسى مى شود و در ادامه دیدگاه شیعه مى آید.
الف. ضمان طبیب در فقه اهل سنت: فقیهان اهل سنت میان پزشک متخصص و ماهر با پزشک غیر متخصص تفاوت گذارده اند و براى هرکدام, حکمى جداگانه پیش بینى کرده اند.
1. پزشک جاهل: چنانچه فردى, خویشتن را پزشک معرفى کند و به درمان بیماران بپردازد, بى آن که چیزى از طبابت بداند, مسئول است و صرف تصدى او به طبابت خطا به شمار مى رود و ضمان او را به دنبال دارد; زیرا از پیامبر روایت شده که فرمود:
(مَن تطبّبَ و لم یُعلم منه طب قَبل ذلک فهو ضامن)
هرکس پیش از آن که سابقه پزشکى داشته باشد, بدان بپردازد, ضامن است.7
بنابراین, مسئولیت طبیب جاهل, مسئولیت مطلق است و صرف طبابت کردن ضمان نمى آورد; چه طبابت او منجر به ورود خسارتى بشود و چه خسارتى به بار نیاورد,8 زیرا چنین فردى از اشتغال به طبابت ممنوع است و نباید بیماران را مداوا کند و حتى به دلیل حفظ مصالح عمومى, چنین فردى محجور دانسته شده است و حاکم باید از باب (امر به معروف و نهى از منکر) از اشتغال این گونه افراد به طبابت جلوگیرى کند تا مبادا جان و مال مردم در خطر بیفتد.9
2. پزشک متخصص و حاذق: چنانچه پزشک متخصص و حاذق به مداواى بیمارى بپردازد و او را درمان کند, ولى بیمار بر اثر فعل پزشک, جان سپارد و یا اقدام پزشک, نتایج زیان بارى براى بیمار در پى داشته باشد, پزشک مسئول شناخته نمى شود. با این همه, فقیهان سنى در علت عدم مسئولیت چنین پزشکى با یکدیگر اختلاف دارند: حنفیان مسئولیت پزشک را به دو دلیل ساقط مى دانند:
اوّل. ضرورت اجتماعى; زیرا نیاز بسیارى به کار پزشک وجود دارد و رفع مسئولیت از پزشک, موجب تشویق پزشکان به امر مداوا و درمان خواهد بود. در نتیجه, پزشک بدون ترس و واهمه از مسئولیت به کار مشغول مى شود و در غیر این صورت, به جامعه زیان سنگینى وارد مى آید;
دوم. اذن بیمار یا ولى او; بیمار با دادن اذن به پزشک, او را از مسئولیت برى مى کند. بنابراین, چنانچه پزشکى با رعایت اصول علمى و با پاى بندى به مقررات, بیمارى را مداوا کند و در نتیجه آن, بیمار بمیرد, پزشک مسئول نیست.10
شافعیان معتقدند: در صورتى که بیمار زیان جبران ناپذیرى ببیند, زیان دیده و یا کسان او نمى توانند قصاص پزشک را بخواهند و یا از او درخواست دیه کنند, زیرا پزشک با به کار بستن اصول علمى, فنى, رعایت مقررات و با کسب اذن از بیمار, به درمان او پرداخته و قصد اضرار هم نداشته بلکه قصدش, بهبود یافتن بیمار بوده است. بنابراین, در مقابل خطاى خود مسئول نیست.11
حنبلیان هم معتقدند: اگر پزشک دامپزشک, متخصص و داراى مهارت لازم باشد و مرتکب خطایى شود که منجر به تلف با نقص عضو بیمار گردد, مسئول نیست; زیرا فعل مباحى را انجام داده که به تلف و نقص عضو انجامیده است و همان گونه که اگر خود محکوم بر اثر اجراى حد بمیرد, ضارب یا مأمور اجراى حکم ضامن نیست, در این جا نیز پزشک ضامن و مسئول به شمار نمى آید.12
سرانجام, مالکیان بر آن اند که: به دلیل وجود اذن شرع و اذن بیمار, پزشک مسئول به شمار نمى آید; زیرا اذن شرع موجب اباحه و مشروعیت اشتغال به حرفه پزشکى است و اذن بیمار به پزشک نیز سبب مى شود تا پزشک بتواند به معالجه بیمار بپردازد و براى مداواى او تلاش کند. بنابراین, پزشک با داشتن این دو شرط و رعایت اصول فنى, مسئولیتى دیگر نخواهد داشت.13
بدین ترتیب, به نظر مى رسد که در میان اهل سنت, عدم مسئولیت پزشک منوط به حصول شرایط زیر است:
الف. پزشک, متخصص و ماهر باشد; یعنى اگر پزشک, تخصص لازم را نداشته باشد و یا فردى ناآگاه و جاهل به امور پزشکى به مداواى بیماران بپردازد, ضامن است و البته, پزشک متخصص هم در معالجه خود, باید علاوه بر داشتن حسن نیت و قصد درمان, اصول و مقررات فنى و اخلاقى حرفه خود را رعایت کند.
ب. اذن شرع; چنانچه پزشک متخصصى به کار غیر مشروع بپردازد, مسئول است. براى نمونه: اگر مادرى براى سقط جنین خود به نزد پزشک برود و پزشک نیز جنین را سقط کند, مسئول به شمار مى آید. به همین دلیل, گفته شده است: (اذن شرع و ضمان با هم جمع نمى شوند).14
ج. اذن بیمار و یا اولیاى بیمار; دخالت پزشک در کار درمان بدون اذن بیمار, مگر در موارد استثنایى, مسئولیت او را به دنبال دارد; زیرا در این صورت, عمل پزشک از چارچوب اباحه و مشروعیت, خارج شده, تعدى تلقى مى شود.15
با این همه, فقیهان اهل سنت نیز در این که مسئولیت پزشک قراردادى است یا غیر قراردادى, با یکدیگر اختلاف نظر دارند; گروهى معتقدند: مسئولیت پزشک قهرى است, زیرا اطلاق قاعده فقهى (ضمان الآدمی بالجنایة لا بالعقد) بر آن دلالت دارد و مفاد این قاعده چنین است: پزشک در قبال زیان هایى که به نفس و یا به عضوى از اعضاى بدن انسان وارد مى آورد, ضامن نیست, مگر آن که زیان دیده, خطاى او را ثابت کند و این به معناى غیر قراردادى بودن مسئولیت پزشک است; زیرا در ضمان قراردادى صرف عدم حصول نتیجه مطلوب تقصیر متعهد را نشان مى دهد و زیان دیده براى جبران خسارت خود, نیازى به اثبات تقصیر متعهد نمى بیند; درست به عکس مسئولیت قراردادى.
از سوى دیگر, گروهى معتقدند که مسئولیت پزشک قراردادى است و این به ذهن مأنوس تر مى نماید; زیرا زیان دیده باید اثبات کند که میان او و پزشک رابطه قراردادى وجود داشته است و پزشک هم این رابطه را نادیده انگاشته, خلاف آن عمل کرده است. داستانى در مجمع الضمانات این دیدگاه را تأیید مى کند:
(فردى, حجّامى را اجیر کرد تا دندان او را بکشد. او هم دندان را کند, ولى صاحب دندان گفت: من نمى خواستم که این دندان را بکنى. در این صورت, قول صاحب دندان مسموع است و حجام ضامن است.)
این داستان بیان مى کند که حجام مطابق قرارداد و در چارچوب آن اقدام کرده و به علت نقض آن قرارداد, مسئول شناخته شده است; زیرا به جاى دندان فاسد و پوسیده که موضوع قرارداد بوده, دندان سالم را کنده است.16
به نظر مى رسد: این دیدگاه, پیروان بیشترى دارد و مسئولیت پزشک در فقه اهل سنت از بُعد قراردادى بررسیده شده است. البته این قرارداد را گاه (اجاره) نامیده اند و گاه برخى از طریق (جعاله) به تصحیح قرارداد پزشک با بیمار پرداخته اند.17
حال اگر مسئولیت پزشک قراردادى دانسته شود, باید دید که تعهدات پزشک چه ماهیتى دارد; به دیگر سخن, آیا پزشک متعهد مى شود که بیمار را مانند وضعیت پیشین خود سالم و تندرست تحویل خانواده دهد و در واقع, تعهد پزشک تعهد به نتیجه است و یا این که پزشک متعهد مى شود که تلاش و مراقبت خود را به کار گیرد تا بیمار, بهبودى خود را بازیابد؟
به نظر مى رسد که در فقه اسلامى همانند حقوق غربى, (تعهد به وسیله) و (تعهد به نتیجه) چندان مشخص و روشن, تفکیک نشده است, ولى این بدان معنى نیست که اصلاً وجود ندارد;18 زیرا نشانه هایى وجود دارد که فقیهان به این موضوع پرداخته اند و مى توان گفت که تعهد پزشک, تعهد به وسیله است و پزشک نمى تواند متعهد شود که بیمار را به طور کامل درمان کند و شفا دهد; زیرا شفاى بیمار براى پزشک مقدور نیست که گاه خداوند بیمار را به دست پزشک شفا مى دهد و گاهى هم شفا نمى دهد.19 بنابراین, نمى توان پذیرفت که تعهد پزشک در درمان بیمار, تعهد به نتیجه است.
در ماجرایى کهن یکى از فقیهان به نام حلوانى, تعهد پزشک را از نوع تعهد به وسیله دانسته است:
(دخترکى از بام مى افتد و سرش متورم مى شود. بسیارى از جراحان مى گویند اگر سر دخترک را جراحى کنیم و بشکافیم مى میرد, ولى یکى از جراحان مى گوید اگر امروز جراحى نشود مى میرد و من هم سر او را جراحى مى کنم و سلامتى اش را بدو باز مى گردانم. با این همه, کودک پس از یک یا دو روز درمى گذرد… چون از حلوانى مى پرسند که اگر پزشک بگوید: چنانچه بیمار بمیرد من ضامنم و سلامتى بیمار را تضمین کند آیا این تضمین صحیح است, حلوانى در پاسخ مى گوید: پزشک نمى تواند ضمانت کند و ضامن هم نیست.)20
چرا که او متعهد است بیمار را درمان کند, نه این که درمان بیمار موفقیت آمیز هم باشد. بنابراین, تعهّد پزشک در درمان بیمار, تعهد به وسیله است و پزشک تنها تعهد مى کند که تمام تلاش و کوشش خود را به کار گیرد تا بیمار سلامتى خود را بازیابد, وگرنه مرگ و زندگى همگان به دست خداوند است و پزشک نمى تواند تضمین کند که بیمار حتماً از مرگ مى رهد و سلامتى خود را باز مى یابد.

ب. ضمان طبیب در فقه شیعه: فقیهان شیعى برخلاف سنیان, چندان به نوع مسئولیت پزشک نپرداخته اند و تنها برخى از نام داران اشاره اى به مسئولیت پزشک کرده اند; نجفى در کتاب (جواهر الکلام) به ظاهر از قراردادى بودن مسئولیت پزشک سخن گفته است و نوع قرارداد پزشک و بیمار را قرارداد (اجاره) مى نامد.21 با این همه, در همه کتاب هاى فقهى هم در کتاب (اجاره) و هم در کتاب (دیات) مسئولیت پزشک بررسیده شده و اختلاف هایى را برانگیخته که در ادامه خواهد آمد.
1. پزشک جاهل: فقیهان شیعى به مانند اهل سنت معتقدند که آگاهى به دانش پزشکى و تخصص و مهارت یافتن در آن, شرط تصدى و اشتغال بدان است و چنانچه فردى خویشتن را پزشک معرفى کند, بى آن که از پزشکى چیزى بداند, صرف تصدى او به پزشکى موجب مسئولیت مى شود و ضمان مى آورد; زیرا پزشک نه تنها با جان و مال مردم سروکار دارد که با آبروى آنان هم درگیر است و پزشک جاهل علاوه بر این که از درد و رنج بیمار نخواهد کاست, بر آن هم خواهد افزود و با جهل خود, جان انسان هاى بى گناه را به مخاطره خواهد انداخت و در حدیثى از امیرمؤمنان روایت شده که فرموده اند: (بر امام واجب است که علماى فاسق و پزشکان جاهل و… را زندانى کند).22
2. پزشک متخصص و ماهر: بى گمان, زندگى بشر با درد, رنج و بیمارى آمیخته است و بشر خاکى تا هنگامى که در این دنیا به سر مى برد, باید با دردها و رنج هاى بسیارى بستیزد و زیان ها را از خود دور سازد; چرا که زیان رساندن به خود و خویشتن را به هلاکت انداختن,23 کارى است ناروا.
از سوى دیگر, بشر تا هنگامى که در این سراى خاکى مى زید, ناچار باید دردها و بیمارى هاى آن را هم به جان بخرد و در عین حال, در رفع آن چاره اندیشد و بکوشد; زیرا باز به او فرمان داده شده که به هنگام درد, خویشتن را درمان کند و با رجوع به کارشناسان فن, درد را برطرف سازد.24
حال اگر کارشناس و متخصص فن (پزشک متخصص), تمام تلاش و کوشش خود را در راه درمان بیمار به کار گیرد و با حسن نیت به درمان و مداواى بیمار بپردازد, ولى بیمار به جاى بهبودى جان ببازد و یا درمان منجر به نقص عضو او شود, آیا پزشک متخصص که تمام توان خویش را براى بهبودى بیمار به کار بسته است, مسئول به شمار مى آید؟
فقیهان شیعى, در پاسخ به این پرسش بر دو گروه شده اند: گروهى با مسئول دانستن پزشک متخصص, انتقاد دیگران را برانگیخته اند و منتقدان نیز تلاش کرده اند تا ضمن پاسخ گویى به انتقاد دیدگاه مقابل, ادله آنان را هم نقد کرده, از شدت حکم اندکى بکاهند.
الف. دیدگاه غیر مشهور: این دسته از فقیهان که در رأس آنان, فقیهى چون (ابن ادریس حلى) قرار دارد, معتقدند:
در صورتى که پزشک پس از طى دوره هاى آموزشى و کسب گواهى نامه تخصصى با اجازه مقامات رسمى به شغل پزشکى بپردازد و با رعایت اصول و مقررات فنى و اخلاقى, بیماران خود را درمان کند, ولى بیمار بر اثر معالجه پزشک, صدمه اى ببیند, پزشک مسئول خسارت نیست; زیرا:
1. اصل برائت مستلزم عدم ضمان و مسئولیت است; چرا که درباره پزشکى که مهارت دارد و اصول علمى را در معالجه بیمار رعایت مى کند, شک پدید مى آید که آیا او ضامن و مسئول به شمار مى آید, یا نه. در این صورت, اصل برائت, حکم به عدم مسئولیت مى دهد.25
2. اذن شرع; شارع به درمان اذن داده است و کار مباح شرعى و مجاز ضمان آور نخواهد بود. در واقع, ضمان و مسئولیت با جواز و اباحه شرعى جمع نمى شود.
3. اذن بیمار یا ولى بیمار به درمان; در صورتى که پزشک با کسب اذن از بیمار و یا از بستگان و اولیاى او به درمان بپردازد و از این رهگذر, بیمار بمیرد و یا متحمل زیان سنگینى شود, پزشک مسئول نیست; چه او با اذن بیمار, به درمان اقدام کرده26 و همان گونه که گفته شده است: (اذن در شىء, مستلزم اذن در لوازم آن هم هست) و در عرف هم منظور از کسب اذن از بیمار این است که چنانچه بیمار صدمه اى ببیند, پزشک مسئول تلقى نمى شود و عرف از کسب اذن چیزى جز این نمى فهمد.27
ب. دیدگاه مشهور: مشهور بر آن اند که پزشک متخصص و ماهر, چنانچه مرتکب هیچ تقصیرى نشود و اصول علمى و فنى حرفه خود را هم رعایت کند, ولى بر اثر معالجه, بیمار متحمل خسارتى شود, پزشک مسئول است; زیرا:
1. روایاتى وجود دارد که پزشک را مسئول رفتار متعارف خود دانسته است; امام صادق از امام على(ع) روایت کرده اند که فرمود:
(هرکس که به پزشکى یا دامپزشکى مى پردازد, باید پیش از درمان, از ولى بیمار یا صاحب حیوان برائت جوید وگرنه ضامن است.)
و نیز فرموده اند:
(امام على(ع) پزشک ختنه گرى (ختّان) را که حشفه پسرى را بریده بود, ضامن دانستند.)28
بنابراین, مسئولیت پزشک مطلق است و او همواره مسئول فعل خود به شمار مى رود تنها راه رهایى از این مسئولیت, اخذ برائت است.
2. قواعد فقهى هم دلالت بر آن دارد که پزشک مسئول است; زیرا مطابق قاعده اتلاف, هرکس مال دیگرى را تلف کند, مسئول جبران آن به شمار مى آید و در صورتى که بیمار بر اثر درمان, متحمل زیانى گردد و یا تلف شود, تلف مستند به فعل پزشک خواهد بود و چون او مباشر تلف است, خودش هم باید زیان وارد به بیمار را جبران کند.
از سوى دیگر, قاعده (لایبطل دم امرء مسلم; خون هیچ مسلمانى نباید هدر رود.) هم مستلزم مسئول دانستن پزشک است; زیرا عدم مسئولیت پزشک, هدر رفتن خون مسلمان را که در شرع ناروا دانسته شده, به دنبال دارد و سرانجام, لاضرر حکم مى کند که زیان وارد به بیمار جبران نشده باقى نماند و پزشک باید این زیان را جبران کند.29
3. برخى از فقیهان نیز به اجماع تمسک جسته اند و معتقدند: در این مسئله اجماع فقیهان بر آن است که پزشک مسئول تلقى مى شود; ابن زهره در غنیه و محقق حلى در نکت النهایة, به این راه رفته اند.30
4. اصل برائت در جایى جارى مى گردد که دلیل اجتهادى بر اشتغال ذمه وجود نداشته باشد, حال آن که در این مورد دلیل وجود دارد و ادله باب ضمان, پزشک متخصص را دربرمى گیرد. بنابراین, نوبت به اصل برائت نمى رسد.
5. اذن به درمان, اذن به اتلاف نیست. به عبارت دیگر, بیمار به مداواى خود اذن مى دهد و نه به اتلاف, و عرف نیز هیچ ملازمه اى میان اذن به درمان و اتلاف درنمى یابد و حتى اذن به خودى خود, هیچ گاه مسقط ضمان نیست; زیرا ماهیت اذن, رخصت در تصرف است; اعم از این که به نحو ضمان باشد و یا به نحو عدم ضمان و با جست وجو و تتبع در مصادیق, مى توان مواردى یافت که با وجود اذن, ضمان هم محقق شده است; مانند: مقبوض بالسوم.31
6. هیچ منافاتى میان قانونى بودن یک فعل و مسئولیت آور بودن آن وجود ندارد; زیرا معلم به لحاظ قانونى مى تواند شاگرد خود را تنبیه و تأدیب کند و این کار با آن که مشروع است, ضمان نیز مى آورد.32
بنابراین پزشک مسئول رفتار عادى خود بوده, چون به هنگام درمان, قصد فعل را دارد, ولى تحقق نتیجه (مرگ بیمار) را نمى خواهد و نسبت به نتیجه, قاصد به شمار نمى آید. پس باید دیه بپردازد و در واقع مرتکب قتل شبه عمد تلقى مى شود.

ج. نقد و ارزیابى ادله مشهور:
1. روایت (مَن تطبب…), روایتى است که هم به دلیل دلالت و هم سند مورد انتقاد قرار گرفته است; زیرا از سویى در سلسله سند این روایت, دو راوى قرار دارند که هیچ کدام موثق نیستند; سکونى, راوى سنى مذهب بوده و از عامه روایت کرده و نوفلى شیعى که در اواخر عمر خود به غلوّ گراییده است. بنابراین, شاید فقیهان در صدور حکم به این روایت توجه نکرده اند و مطابق اصل فتوى داده اند.33
از سوى دیگر, روایت ناظر به پزشک غیر ماهر است; زیرا نویسنده دعائم الاسلام و مستدرک الوسایل در ادامه حدیث عبارت: (یعنى اذا لم یکن ماهراً) و (اذا لم یکن ماهراً) را هم آورده اند. بدین ترتیب, با پذیرش این قید روایت ناظر به پزشک متخصص نیست و پزشک غیر متخصص را دربرمى گیرد.34
افزون بر این و بر فرض که بپذیریم: شهرت, ضعف سندى و حتى دلالى روایت را جبران مى کند, باید گفت: روایت ناظر به اخذ برائت کلى و عام است. بدین معنى که اگر در حین درمان بیمار, خسارتى به بار آید و موجبات ضمان فراهم باشد. پزشک مسئول به شمار نیاید. بنابراین, پزشک براى رفع مسئولیت احتمالى خود برائت مى جوید و روایت مى خواهد مشروعیت آن را در ضمن قرارداد درمان بیان کند; زیرا شرط عدم مسئولیت و یا کاهش مسئولیت در همه قراردادهاى مالى, مشروع است و همگان آن را پذیرفته اند و تنها در جایى که مانند قرارداد معالجه, پاى جان و حفظ حیات به میان مى آید, احتیاط ها بیشتر مى گردد و ممکن است به نظر آید که درج شرط عدم مسئولیت در ضمن قرارداد معالجه باطل است. بنابراین, شارع خواسته که بر مشروعیت آن در ضمن قرارداد معالجه صحه بگذارد.35 و روایت, تنها مشروعیت شرط برائت را گونه اى از شرط عدم مسئولیت در قرارداد بیان مى کند.
2. روایت امام على(ع) که ختّان را ضامن دانسته اند نیز به گونه اى ناظر به پزشک مقصر است; چرا که کدامین پزشک متخصص به جاى بریدن قفله, حشفه پسر بچه را مى برد در حالى که این دو با یکدیگر متفاوت اند و قفله باید بریده شود؟36
3. مطلقات ادله ضمان مانند: (من قتل نفساً بغیر نفس)37 و دیگر روایت هایى که در باب دیات آمده است, پزشک متخصص و ماهر را دربرنمى گیرد و از آن منصرف است; زیرا رجوع بیمار به پزشک براى درمان, واجب بوده و معالجه مستحب یا واجب که مطلوب شارع است, چگونه مى تواند موجب ضمان گردد و ادله ضمان آن را دربرگیرد. توضیح این که زیان رساندن به خود و به هلاکت انداختن خود نفى شده است و هیچ فردى; چه بیمار و چه غیر آن, نمى تواند خود را به دست خویشتن به هلاکت اندازد و باید براى معالجه به کارشناسى رجوع کند تا درد را از خود بزداید. بنابراین, چگونه رجوع به پزشک واجب و یا حتى مستحب باشد, در حالى که ضمان آور38 نیز به شمار آید؟
4. پس اگر معلوم شود که نصى بر ضمان پزشک وجود ندارد, جریان اصل برائت به قوت خود باقى است و مى توان بدان استناد کرد.
5. تلف منتسب به فعل پزشک نیست; چرا که پزشک مطابق تجربه ها و معلومات معمول زمان خود به مداواى بیمار اقدام مى کند و لازم نیست که فراتر از آن چیزى بداند و این مهم از سوى برخى از فقیهان پذیرفته شده است39 و امروزه مى بینیم که بسیارى از درمان هاى گذشته جاى خود را به شیوه هاى درمانى جدید داده و زیان بار بودن آن هم به اثبات رسیده است. پس در واقع, هر روز بر داده ها و یافته هاى بشر افزوده مى گردد و در فرض مورد بحث نیز تلف و نقص عضو شدن بیمار منتسب به نقص دانش پزشکى است, نه آن که منتسب به فعل پزشک باشد; زیرا او همه تلاش خود را به کار گرفته تا بیمار تندرستى خود را بازیابد و مطابق اصول و مقررات فنى حرفه خود عمل کرده, ولى بیمار جان باخته است. بنابراین, تلف منتسب به سببى اقوى از مباشر به شمار مى آید.
6. اذن در معالجه, همانند اذن در سایر معاملات و قراردادهاست و هیچ تفاوتى میان قرارداد معالجه و سایر قراردادها وجود ندارد. بنابراین, نمى توان گفت که اذن در معالجه, اذن به اتلاف نیست; زیرا اوّل آن که اذن عبارت است از: اجازه و رخصت مالک و فرد در حکم مالک به تصرف و اثبات ید بر مال40 و در این صورت که بیمار خود به پزشک رجوع مى کند و اذن به معالجه مى دهد و حتى از او هم خواهش مى کند که درمان بیمارى اش را برعهده گیرد و مبلغى به پزشک مى پردازد, چگونه مى توان پذیرفت که پزشک ضامن باشد؟ مگر نه این است که در معاملات و سایر قراردادها, اجیر امین به شمار مى آید و (ما على الامین اِلاّ الیمین)؟ چرا پزشک که به خواهش بیمار, درمان او را برعهده گرفته, ضامن دانسته شود؟41
دوم آن که ضمان براى احترام گذاردن به مال مسلمان و عمل اوست و اگر فردى با رضایت خود ضمان را بردارد, در واقع احترام مال خود را برداشته است و بنابراین, حکم به ضمان دلیلى ندارد. در این فرض هم بیمار که خواسته است پزشک درمان او را برعهده گیرد و اذن مى دهد, ضمان را برمى دارد.42
سوم آن که درست است که بیمار اذن به درمان مى دهد و نه اذن به اتلاف, ولى این اذن, ناظر به درمان و علاج واقعى است; یعنى جایى که بیمار از پزشک مى خواهد او را واقعاً معالجه کند, حال آن که چنین چیزى (تکلیف بما لایطاق) است و همان گونه که گفته شد: پزشک متعهد است که به صورت متعارف, بیمار را درمان کند و این چنین معالجه اى, تلف را هم به دنبال دارد. بنابراین, اذن به درمان که اتلافى در پى نداشته باشد, ناظر به درمان واقعى است43 و اگر نپذیریم که موضوع ضمان, مداواى واقعى به شمار مى آید بلکه مداواى ظاهرى و متعارف است, باب طبابت و درمان بیمارى ها بسته خواهد شد.
7. شارع, پزشک را مکلف کرده است که با درمان و مداواى بیماران, جان آنان را نجات دهد و از مرگ برهاند. و هرچند طبابت واجب کفایى به شمار مى آید, گاه واجب عینى مى گردد. اگر طبابت و درمان بیماران کار مباح و روایى است, دیگر ضمان آور نخواهد بود, به ویژه آن که در کار طبابت بسیارى بر اثر درمان مى میرند و البته, دلیلى بر ضمان هم وجود ندارد. بنابراین, جواز شرعى با ضمان آور بودن آن منافات دارد; زیرا طبابت هم مانند فقاهت و قضاوت است و همان گونه که خطاى قاضیان و فقیهان ضمانى به دنبال ندارد و ضمان متوجه آنان نیست, طبیبان هم باید ضامن عمل خود نباشند و زیان متضرر باید از بیت المال جبران شود.44
8. در جایى که معلمى, شاگرد خود را تأدیب کند و شاگرد بمیرد و یا دچار نقص عضو شود, فقیهان به ضمان معلم یا مؤدب حکم داده اند, در حالى که او نه قصد فعل را دارد و نه قصد تحقق نتیجه. بنابراین, در فرضى که فرد قصد فعل دارد, ولى قصد تحقق نتیجه را ندارد, به طریق اولى ضامن است. در پاسخ به این استدلال باید گفت: تأدیب شاگرد فقط براى مصلحت طفل صورت مى گیرد و کار معلم پسندیده است و چه بسا واجب دانسته شود. بنابراین, چنین فردى به قصد احسان, شاگرد را تأدیب مى کند و مطابق قاعده (ما على المحسنین من سبیل) او هم ضامن نیست و حتى اگر تأدیب, منجر به تلف شود.45 در نتیجه, این مسئله هم اختلافى است و نمى توان بدان استناد کرد.
9. اجماعى که از سوى مشهور اقامه شده, تنها توسط ابن زهره و محقق حلى نقل ش