بازشناسى نهاد حریم

نوع مقاله: مقاله پژوهشی

نویسنده


مقدمه:
کاوش در موضوعات دیرپاى فقهى که از گذر قرن ها زندگى اجتماعى به امروز رسیده, از ضروریات فقه پویا به حساب مى آید; چه بدون چنین بازبینى اى, تفقّه از حرکت باز مى ایستد و زمان از آن مى گذرد. راز نهادن اجتهاد در اسلام نیز جلوگیرى از پس ماندگى احکام شریعت از زمان است. اکنون ظهور هزاران مسئله و موضوع جدید در باب اعمال مکلفان پاسخ هاى درخور را مى طلبد. تغییر زمان, موضوعات بسیارى از احکام را دست خوش تحوّل کرده است.
از موضوعات نوظهور و تحوّل یافته در فقه و به خصوص در بخش معاملات, به معناى اعم آن, موضوع (حریم) بوده که پیشینه اى دیرینه و کاربردى وسیع دارد. حریم, در گذشته فقط به حریم املاک اطلاق مى گشته و مصداق ها و اندازه هایى در فقه و روایات, براى آن بیان مى شده است. تحولات زندگى بشر, به آن انجامید که حریم سنتى در املاک و اندازه هاى مشخص شده, کارآیى چندانى نداشته باشد; آیین نامه ها, تصویب نامه ها و مقررات مختلف بخش هاى اجرایى کشور, به استثناى قانون مدنى, همگى از حدود و قلمرو حریم سنتى املاک, پا را فراتر گذارده اند و قانون مدنى هم که پیرو مشهور فقها به حریم سنتى پاى بند ماند, از سوى بسیارى از حقوق دانان, متهم به ناکارآمدى و نقص شد.
بر این اساس, به حریم از زوایاى مختلف مى توان نگریست, اما آنچه بیش از همه اهمیت و ضرورت دارد, مبنى و ماهیت حریم است; زیرا با به دست آوردن مبنى و شناخت ماهیت حریم, به آسانى مى توان درباره مسائل مستحدثه حریم تصمیم گرفت. بنابراین, بحث را از واژه شناسى حریم مى آغازیم و در پى آن, تاریخچه و پیشینه بحث را به اختصار پیش مى کشیم و پس از آن, مصادیق حریم و طرح مبانى نظریه ها در باب حریم را برخواهیم رسید.

واژه شناسى حریم:
معناى لغوى حریم: (حرمت), (تحریم), (حرام), (احرام) و (حریم) از یک ریشه اند و با هم قرابت معنایى دارند و همگى از ماده (ح ر م) مشتق شده اند. با این حال, در لغت, چندین معنى براى واژه حریم برشمرده اند:
ییکم. (حریم) از (حرمت) به معناى (منع). جوهرى گوید:
(حرمت آن چیزى است که هتک آن جایز نیست.)1 ابن منظور نیز این معنى را تأکید مى کند و مى نویسد: حریم را به این دلیل حریم نامیده اند که منع صاحبش از تصرف در آن یا تصرف دیگران در آن (بى اجازه مالک) حرام است.2 و بستانى هم مى گوید: حریم در لغت به هر چیزى که مستلزم حمایت باشد گفته مى شود. به همین دلیل, به زنان و مسکن مردان, حریم اطلاق مى گردد.3 طریحى هم معتقد است: (اصل التحریم المنع; اصل معناى تحریم منع است.) و مى افزاید: حریم چاه و غیر آن, به محل هاى اطراف آن اطلاق مى گردد که کسى نمى تواند در آن مکان فرود آید و یا ادعایى نسبت به آن بنماید.4
دوم: معناى دومى که براى حریم آمده است و از معانى فوق متمایز مى نماید, اطلاق حریم بنابر اصل بر حریم چاه و مانند آن است. بنابراین, حریم, حقوق و محدوده مورد نیاز اطراف چاه را گویند. سپس این مفهوم توسعه یافت و به هر چیز حرام و ممنوع اطلاق شد.5
معناى دوم, با معناى نخست حریم منافاتى ندارد. نهایت اختلاف میان آن دو, در شیوه وضع لغت حریم براى منع است که گویا معناى نخستین را قائلان به وضع تعیینى مى گویند و معناى دومى را قائلان به وضع تعیّنى بنابراین, معناى حریم به نظر اهل لغت (منع) است و تعبیرهاى دیگر, چون: آنچه شکستن آن جایز نباشد, یا آنچه مورد حمایت واقع شود و شخص از آن دفاع کند, اخذ به لوازم همان معناى اصلى است; زیرا وقتى امرى ممنوع شد, هتک آن جایز نخواهد بود و در برابر مرتکبان و متجاوزان مورد حمایت قرار مى گیرد و از آن دفاع مى شود.

تعریف اصطلاحى حریم: هرچند معناى اصطلاحى حریم با معناى لغوى آن تناسب دارد, از آن جا که براى شناخت عناصر و ماهیت حریم تا حدودى باید تعریف را در نظر گرفت, اهمیت پژوهش در آن برمى نماید. فقیهان, معمولاً حریم را چنین معنى مى کنند:
(إنّ حریم کل شىء إنما هو مقدار مایتوقف علیه الانتفاع به);6
حریم هر چیز عبارت است از مقدارى که براى انتفاع از آن چیز ضرورت دارد.
علامه حلى در تذکره, حریم را این گونه تعریف مى کند:
(الحریم إشارة إلى المواضع القریبة التی یحتاج إلیها لتمام الانتفاع, کالطریق ومسیل الماء ومطرح التراب وأشباه ذلک);7
حریم به مکان هاى نزدیک هرچیز گفته مى شود که بهره بردن کامل مردم از آن مورد نیاز باشد, مانند: آب راه و محل ریختن خاک روبه و مانند آن.
شیخ بهایى در جامع عباسى حریم خانه را بیان مى کند:
(حریم خانه و آن مقدار خاک ریز و برف انداز آن است و جایى که آب باران از ناودان بر آن ریزد و ممرّ داخل شدن به آن خانه.)8
از برخى فقیهان اهل سنت تعریفى مشابه این تعریف نقل شده است.9
در بعضى از تعریف ها, حریم را ارتفاق تعبیر کرده اند, مانند این تعریف:
(والمراد به هنا الارتفاق الذی یکون تابعاً لدارٍ أو عقار أو بئرٍ أو حائط و غیر ذلک);
منظور از حریم در این جا نوعى حق ارتفاق است که به تبع خانه یا زمین یا چاه یا دیوار و مانند آنها باشد.10
و حریم را حقوق و مرافق پیرامون یک شىء نامیده اند.11 اخذ کلمه ارتفاق در تعریف حریم ممکن است این سؤال را برانگیزد:
آیا حریم و حقّ ارتفاق دو موضوع مستقل اند, یا خیر; حریم نوعى حقّ ارتفاق است؟
پاسخ به این سؤال نیاز به تحقیق جداگانه اى دارد, اما بنابر نظر رایج فقهى, حریم و حقّ ارتفاق دو موضوع مستقل از یکدیگرند و قلمروى جداگانه دارند.
قانون مدنى نیز پیرو تعریف فقیهان, در ماده 136 حریم را چنین تعریف مى کند:
(حریم مقدارى از اراضى اطراف ملک و قنات و نهر و امثال آن است که براى کمال انتفاع از آن ضرورت دارد.)

ارکان و عناصر حریم
منظور از عناصر حریم, عناصر حق حریم است, چرا که حریم به اطراف یک ملک گفته مى شود, در حالى که حق حریم, حق صاحب ملک بر اطراف آن است.
بیان عناصر حریم, افزون بر فایده تبیین ماهیت پدیده هاى نوپدید حریم, جایگاه حریم را که حقى تبعى است از حق ارتفاق متمایز مى کند.
برخى از حقوق دانان حق حریم را نوعى حق ارتفاق دانسته اند12 و نسبت میان آن دو را نسبت عموم و خصوص من وجه برشمرده اند; هر حق حریمى, حق ارتفاق است, ولى هر حق ارتفاقى, حق حریم نیست. در مقابل عده دیگرى, با اشاره به عناصر تشکیل دهنده حریم, رابطه میان آن دو را متباین مى دانند و نظر دسته اول را صواب نمى شناسند.13
فقیهان, عناصر حریم را جداگانه برنشمرده اند, ولى از میان کلماتشان مى توان عناصر زیر را براى ایجاد حق حریم برشمرد:
1. وجود یک ملک: وجود یک ملک لازمه ایجاد حق حریم است. منظور از ملک در این جا, معناى مصدرى به معناى تملک و تملیک نیست بلکه معناى اسم مصدرى است که جمع آن (املاک) مى شود و آن را به (عقار) تعبیر مى کنند. بنابراین, حق حریم در غیر اعیان و عقار به وجود نمى آید. این شرط را مى توان از روش فقیهان در طرح این بحث استنباط نمود; زیرا آنان عموماً بحث حریم را در کتاب احیاء موات مى آورند که به احیاى اراضى مى پردازد. چنان که آن جا مطرح مى شود: یک شرط تملک اراضى به واسطه احیا, در حریم ملک دیگران نبودن است.
ماده136 نیز حریم را مقدارى از اراضى اطراف ملک, قنات, نهرو… برمى شمرد. تعبیر به (ملک), (قنات) و (نهر) این عنصر حریم را برمى تابد.
2. وجود اراضى موات در مجاورت آن ملک: مشهور فقها, موات بودن اراضى مجاور ملک را براى ایجاد حق حریم یاد کرده اند و افزوده اند که در املاک متجاور حریم وجود ندارد. محقق حلى پس از بیان مصادیق و مقدار حریم مى گوید:
(کل ذلک إنما یثبت له حریم, اذا ابتکر فی الموات, أما ما یعمل فی الاملاک المعمورة, فلا);14
بر تمام آن موارد در صورتى حریم شکل مى گیرد که در زمین موات باشد, و اما آنچه در املاک دایر صورت گیرد, حریم نمى سازد.
غالب حقوق دانان نیز شرط موات بودن ملک مجاور را به تبع فقها پذیرفته اند15 و به رغم این که در قانون مدنى تصریحى به این مورد نشده, کوشیده اند تا از مقایسه ماده93 قانون مدنى که حق ارتفاق را براى شخص در ملک غیر مى داند با ماده 136 که به تعریف حق حریم مى پردازد, شرط موات بودن اراضى اطراف ملک را براى ایجاد حریم, شرط بدانند.16
وجه تمایز حق حریم با حقّ ارتفاق هم در این شرط نهفته است; زیرا حق ارتفاق در املاک متجاور ایجاد مى گردد و حق حریم, در اراضى موات, و این دو با هم تنافى دارد. بنابراین, ماهیت آن دو حق را هم مغایر مى سازد.
اگر موات بودن را, مانند مشهور فقها, شرط بدانیم, طبعاً حق حریم جزیى از حق ارتفاق نخواهد بود و نیز استعمال حریم در معانى جدید, استعمالى مجازى به شمار خواهد رفت. در نتیجه, حق با کسانى است که نسبت میان آن دو را تباین دانسته اند.
از سوى دیگر, مى توان موات بودن ملک مجاور حریم را نوعى حق ارتفاق برشمرد ـ نقد و بررسى و تحلیل این دو نظر را به زودى پى خواهیم گرفت.
3. وجود رابطه میان ملک و موات مجاور: براى نفع بردن کامل از ملک, به موات مجاور نیاز داریم و بى این نیاز, حریم به وجود نمى آید.

پیشینه حریم
هم چنان که از واژه شناسى حریم دریافتیم, حریم به معنى منع است. اصطلاح حریم نیز پیشینه دیرینه اى دارد, چنان که در یونان باستان انواع مختلفى از حریم را ذکر کرده اند.17 در صدر اسلام نیز هنگام تدوین مقررات اسلامى, یعنى عصر رسول اکرم(ص) و ائمه اطهار(ع), مسئله حریم مطرح بوده, چنان که کتاب هاى روایى, روایات مختلفى را از ائمه(ع) در باب حریم نقل مى کنند. حریم, در کتاب هاى فقه باب مستقلى ندارد بلکه در ذیل بحث احیاء موات, آن جا که شرایط تملک به سبب احیاء را برمى شمارند, شرط تملک را حریم ملک دیگرى نبودن یاد مى کنند. طرح بحث در ذیل کتاب احیاء موات, این ذهنیت را به وجود آورده که: حریم فقط در زمین هاى موات وجود دارد و در املاک مجاور تحقق نمى یابد; زیرا در املاک مجاور, قاعده تسلیط حاکم است. براساس این قاعده, مالک مى تواند هر نوع تصرفى در ملک خود بکند و بنابراین, قرار دادن حریم براى کسى در ملک همسایه, خلاف قاعده خواهد بود.

مصادیق حریم
در کتب فقهى, مصادیق محدودى را براى حریم برشمرده اند و در کتب حقوقى, به پیروى از قوانین جارى, موارد بسیارى را بر آنها افزوده اند. بنابراین, مصادیق حریم را در دو دسته با سابقه فقهى و بدون سابقه فقهى یادآورى مى کنیم:
الف. مصادیق حریم با سابقه فقهى: (شاید تمام موارد ذیل در یک کتاب فقهى جمع نباشد و یا برخى از مصادیق و نیز اندازه هاى ذکر شده براى آنها اختلافى باشد, ولى در مجموع در کتاب هاى فقهى مى توان آنها را یافت.)
1. حریم چشمه; در زمین سست هزار ذراع و در زمین سخت پانصد ذراع.
2. حریم چاه; چاه آبشخور شتر و… چهل ذراع و چاه آب کشى زراعى شصت ذراع.
3. حریم قنات; همانند حریم چاه است. در حریم چاه و قنات و چشمه دو حریم وجود دارد: حریم اول, براى استفاده از راه رفت و آمد مالک و چهارپایان او و محل حوض آبى براى آب آشامیدن چهارپایان مى سازند و امثال آن که براى انتفاع از آنها لازم است و حریم دیگرى نیز وجود دارد. آن محدوده اى است که شخص دیگر, حق احداث قنات و چشمه دیگر را در آن محدوده ندارد.
4. حریم نهر; اندازه اى از دو طرف نهر که براى ریختن گل و لاى نهر لازم است که برخى اندازه آن را از هر طرف, به اندازه نصف عرض نهر تعیین کرده اند.
5. حریم راه; برخى پنج ذراع, ولى اکثر هفت ذراع گفته اند.
6. حریم قریه; مقدار زمین اطراف قریه که براى رفت و آمد اهالى و مواشى و نیز براى تهیه علوفه و هیزم و چراى احشام مورد استفاده اهالى روستاست.
7. حریم درخت; به قدر وصول ریشه ها و شاخه ها در آخرین حدّ رشد و نیز راه رفت و آمد مالک.
8. حریم دیوار; اراضى اطراف آن که موقع تعمیر و تجدید بناى دیوار جهت نهادن مصالح ساختمانى مورد استفاده قرار مى گیرد.
9. حریم خانه; زمین هاى اطراف خانه که براى انتفاع کامل از خانه لازم است; راه رفت و آمد, مسیر آب, مسیر دفع فاضل آب, محل ریختن خاک روبه, محل نگهدارى مواشى, انبار علوفه, هیزم و….18
ب. مصادیق مستحدثه حریم: (شاید موارد ذیل را که در قوانین و مقررات حریم مى گویند, نتوان با تعریف فقهى حریم برابر دانست, ولى شباهت فراوانى میان آنها با مصادیق تعیین شده در فقه وجود دارد.)
1. حریم خطوط انتقال و توزیع نیروى برق, مصوّب سال 1346;
2. حریم لوله نفت و گاز, مصوّب سال 1347;
3. حریم دریا و رودخانه ها, مصوّب 1346 و قانون اراضى ساحلى, مصوب 1349 و آیین نامه نحوه تعیین حدّ بستر و حریم رودخانه ها و انهار و مسیل ها و مرداب ها و برکه هاى طبیعى مصوب 12/4/1370;
4. حریم راه آهن;
5. حریم فرودگاه ها;
6. حریم آثار تاریخى و بناهاى تاریخى;
7. حوزه استحفاظى شهرها; قانون اصلاحیه قانون شهردارى, مصوب 1345;
8. حریم شاه راه ها و بزرگراه ها;
9. حریم در مقررات سازمان حفاظت از محیط زیست, همانند مصوبه 15/12/78 هیئت وزیران;
10. سایر موارد که شامل این بحث نمى شود, مانند: بحث از حریم خصوصى اشخاص در خانواده و محیط کار و حریم هوایى و دریایى که از مباحث حقوق بین الملل است.19

پس از شمارش موارد حریم, طرح دو پرسش سزاوار مى نماید:
سؤال اول. آیا واقعاً مصادیق مستحدثه حریم را مى توان حریم شمرد و تعریف حریم را شامل آنها نیز دانست؟ و آیا این دسته از حریم ها که زاده نیازهاى زندگى و تحولات اجتماعى است, وجهه شرعى دارد یا نه؟ به تعبیر دیگر, صدق حریم بر این مصادیق, حقیقى است یا مجازى؟ و آیا پایگاه حقوقى و مشروعیت این موارد را مى توان در نهاد حقوقى حریم جست, یا با نهادهاى دیگر حقوقى تفسیر و توجیه مى پذیرد؟
سؤال دوم. در مصادیق سنتى حریم اندازه هایى معیّن شده که در روایات و کتب فقهى آمده است, آیا اندازه هاى مذکور موضوعیت دارد و ثابت است یا موضوعیت ندارد و جنبه تمثیلى دارد؟ با توجه به تغییرات زندگى از زمان صدور روایات حریم و فقهاى سلف, تاکنون که عصر ماشین و صنعت نام گرفته, حقوق و مرافق, مصادیق سنتى حریم را دگرگون کرده است. براى نمونه, اندازه اى که براى حریم راه در نظر گرفته شده, جواب گوى نیازهاى زمان ما نیست و هم چنین بسیارى از مرافقى که سابق براى منازل وجود داشت, امروزه با توسعه زندگى شهرى تغییر یافته, اکنون سؤال این است که: با توجه به تعیین اندازه هاى مصادیق حریم در فقه, آیا مى توان اندازه هاى مذکور را توسعه داد؟
در پاسخ به دو پرسش بالا, اتفاق نظر وجود ندارد. در جواب سؤال دوم, فقها دو دسته شده اند: اکثر گفته اند که اندازه هاى تعیین شده در روایات موضوعیت دارد و تغییرناپذیرند; چون لسان روایات مذکور تعیین اندازه هاى قطعى براى حریم است و ما نیز به روایات تعبّد داریم. از آن جا که دلالت روایات نصّ است, توجیهات و تفسیرهاى ذکر شده براى تغییر مقادیر اجتهاد, در مقابل نص قرار مى گیرد و فاقد اعتبار خواهد بود. بزرگانى از فقهاى معاصر که نظر مشهور را پذیرفته اند راه تغییر اندازه ها و دخل و تصرف در آنها را استفاده از عناوین ثانوى مانند: ضرورت و عسر و حرج مى دانند.
در مقابل این نظر, عده اى از فقهاى معاصر و نیز قدما گفته اند که اندازه هاى مذکور جنبه تمثیلى دارد و تنها در آن زمان براى رفع نیاز و دفع ضرر کافى بوده است و با تغییر زمان و مکان شاید اندازه هاى مذکور نیز کم یا بسیار شود. آنان این تغییر اندازه ها را هیچ گونه ناسازگار با شریعت و احکام نمى دانند ـ آراء و نظریات این دسته از فقیهان را به زودى بررسى خواهیم کرد.
اختلاف نظر میان این دو دسته از فقیهان, به تفاوت مبانى آنان در حریم باز مى گردد; زیرا یک دسته روایات را مبناى حریم دانسته اند و دسته دیگر دفع ضرر را. از طرفداران این نظر مى توان فقیهانى چون ابن جنید اسکافى و شهید ثانى در مسالک و محقق سبزوارى و… نام برد. بنابراین, ناگزیریم که مبانى حریم و دلایل دو طرف را مورد بررسى قرار دهیم.
فقیهان معاصر, در پاسخ به سؤال اول که آیا مصادیق مستحدثه حریم از نظر فقهى پذیرفتنى است و احکام حریم بر آن بار مى شود یا خیر, اختلاف نظر دارند و دلیل عمده اختلاف نظر آنان نیز به اختلاف مبانى برمى گردد. فقیهانى که ملاک ضرر را پذیرفته اند, موارد مستحدثه حریم را با آن ملاک مى سنجند, ولى بنابر مبناى فقیهانى که روایات را مبنى قرار داده اند, مصادیق مستحدثه به آسانى پذیرفتنى نیست.
بنابراین, طرح مبانى حریم, براى تحلیل بسیارى از مسائل حریم کاربرد دارد.

مبانى حریم
احترام به حریم و این که دیگران نمى توانند آن را احیاء کنند, ظاهراً مورد اتفاق فقیهان سلف و معاصر است. اکثر کتب فقهى که احیاء را سبب تملک یاد کرده اند, نبودن در حریم را شرط دانسته اند. مفتاح الکرامه, کتاب هاى زیر را که به این شرط معتقدند و حریم را مانع از احیا مى دانند, نام مى برد: شرایع, مختصر النافع, تذکره, تحریر, ارشاد, لمعه, دروس و سایر کتب فقهى متأخران که از این میان: مبسوط, مهذب, الجامع, جامع المقاصد بر آن ادعاى اجماع کرده اند. و مسالک, مفاتیح و هم چنین ریاض و کفایه نیز که ادعاى لاخلاف نموده اند. این مطلب در تذکره نیز ذکر شده است.20 جامع المقاصد نیز ادعاى اجماع مى کند, با این تفاوت که مؤلف آن, اجماع را از مبانى حریم دانسته و آن را پس از نص روایت قرار داده است21 مسالک نیز بدون اشاره به روایات باب, از مشروعیت حریم, نفى خلاف مى کند.22 هم چنین علامه در تذکره مى گوید: مخالفى وجود ندارد.23
به نظر مى رسد, اجماع مذکور را نتوان دلیل مستقلى براى استناد برگزید; زیرا اجماع مدرکى است; با توجه به ادعاى لاخلاف, فقیهانى چون علامه و شهید ثانى که بیشتر به مضمون روایات حریم عمل کرده اند و از این اتفاق نظر بر عمل به مضمون روایت که موافق با سیره عقلا نیز مى نماید, اجماع فهمیده مى شود. چنین اجماعى به نظر اصولیان, دلیلى مستقل محسوب نمى گردد, هرچند آن را مى توان مؤید دانست. بنابراین, اعتبار اجماع به اعتبار روایات باب برمى گردد. پس بهتر است که خود روایات مذکور را مورد تجزیه و تحلیل قرار دهیم.
فقیهان بیشتر براى اثبات مشروعیت حریم به دو روایت استدلال کرده اند:
روایت اول, نبوى مرسل است که مرقوم مى دارد:
(من أحیا میتة فی غیر حق مسلم فهی له);24
کسى که زمین مواتى را که متعلق حق شخص مسلمان دیگرى نیست, احیا کند, آن زمین مال او خواهد بود.

فقه الحدیث: مرسله مذکور در جوامع حدیثى ما ذکر نشده و فقیهان شیعه, اغلب منبع نقل آن را سنن بیهقى ذکر کرده اند. به رغم این که روایت مرسله است و از طریق اهل سنت وارد شده, اما فقهاى صاحب نامى چون صاحب جواهر و صاحب جامع المدارک, ضعف سند را با عمل اصحاب بر آن جبران پذیر مى دانند.25 بنابراین, ضعف سند مانع از آن نیست که به روایت مذکور در اثبات حجیت و مشروعیت حق حریم تمسک نماییم.
کسانى که به این روایت استدلال نموده اند, دلالت روایت را این گونه فهمیده اند: اگر کسى زمین مواتى را که در حریم ملک شخص مسلمانى نباشد, احیا کند, آن زمین از آن او مى گردد. ایشان عبارت (حق مسلم) را به (حریم) تفسیر مى کنند.
به نظر مى رسد که این توجیه خدشه مى پذیرد, چنان که صاحب جامع المدارک به آن توجه مى نماید.26
استفاده حریم از روایت مذکور مشکل است; زیرا بنابر مفهوم آن, با وجود حق مسلمان دیگر بر زمین, احیاى آن جایز نیست و در صورت احیا, ملکیتى محقق نخواهد شد. بنابراین, اگر حق تحجیر در موات به وجود آمد, باز هم احیاى آن جایز نیست; زیرا متعلق حق غیر قرار خواهد گرفت و اگر زمین آبادى که در ملکیت مسلمانى است, دوباره موات گردد, ظاهراً متعلق حق مسلمان است و احیاءشدنى نخواهد بود. بنابراین, حدیث مذکور به تنهایى صراحتى در تعیین حریم ندارد; چون متعلق حق غیر قرار گرفتن, مصادیق دیگرى نیز دارد.
روایت دوم, صحیحه محمد بن عبدالله است:
(محمد بن یعقوب عن عدة من اصحابنا عن أحمد بن محمد و سهل بن زیاد جمیعاً عن أحمد بن محمد بن أبی نصر, عن محمد بن عبدالله قال: سئلت الرضا علیه السلام عن الرجل تکون له الضیعة وتکون لها حدود تبلغ حدودها عشرین میلاً أو أقل أو أکثر یأتیه الرجل فیقول: أعطینى من مراعى ضیعتک واعطیک کذا وکذا درهماً. فقال: إذا کانت الضیعة له فلا بأس);27
از امام رضا(ع) درباره کسى پرسیدم که ملکى دارد و حدود آن تقریباً بیست میل است. شخص دیگرى پیشنهاد مى دهد که از حدود چراگاه آن زمین, مقدارى را به او بدهد تا به او فلان مبلغ درهم را بپردازد. پس از آن امام در جواب فرمود: اگر ملک مال اوست, اشکالى ندارد (که حدود آن را مورد معامله قرار دهد.)
شیخ در تهذیب, روایت مذکور را از محمد بن احمد بن عبدالله نقل مى کند که در بدو نظر چنین مى نماید: در اسناد وسایل الشیعه, سقط رخ داده و محمد فرزند عبدالله دانسته شده, در حالى که در اسناد شیخ, محمد, نوه عبدالله است. به خصوص که صاحب جواهر اسناد شیخ را ملاک قرار داده و روایت را صحیح احمد بن عبدالله مى نامد. اما برخى محققان, از جمله نویسنده معجم رجال الحدیث, بر این باورند که: چون روایتى با سند مشابه روایت مذکور در کافى (ج5, کتاب معیشة, باب بیع المرعى, ج3), از محمد بن عبدالله روایت شده, بنابراین نقل کافى با نقل وسایل موافق مى نماید و ظاهراً این نقل صحیح است; زیرا احمد بن محمد بن ابى نصر, روایات بسیارى را از محمد بن عبدالله نقل مى کند.28
پس نقل وسایل الشیعه درست تر است, هرچند اختلاف در نقل تأثیر فراوانى در نتیجه کار ندارد, چون به تصریح صاحب جواهر, به احمد بن عبدالله نیز اعتماد مى شود و روایت او صحیح است.
در بحث از دلالت حدیث, این سؤال مطرح مى شود: آیا حدیث مذکور دلالت صریحى بر حجیت و مشروعیت حریم دارد تا آن را مبنا و دلیل حریم قرار دهیم؟ در دلالت حدیث هم برخى از فقیهان تردید نموده اند; صاحب جواهر وقتى روایت مذکور را در عداد دلایل حریم مى شمارد, تعبیر به (على الظاهر) مى نماید.29 مى توان این تعبیر ایشان را حمل بر تردیدشان کرد, ولى جامع المدارک آشکارا دلالت حدیث را بر حریم زیر سؤال مى برد و مى گوید:
(آنچه صحیحه مذکور بر آن دلالت مى کند, وجود حدود است, نه تعیین آن. پس امکان دارد که حدود آن با تحجیر و مانند آن به وجود آمده باشد; هم چنان که اگر چند قطعه زمین باشد که به نوبت در آنها کشت مى شود, هر بار که کشت نشود, آن زمین مرتع و چراگاه خواهد شد. گذشته از آن, حریمى که فقها به آن معتقدند, به تبع ملک اصلى در ملک صاحب زمین و یا متعلق حق اوست که در هر دو صورت, اگر زمین مشترک میان چند نفر باشد, تصرف هر یک از شرکا باید با اذن دیگران صورت بگیرد و اگر بعضى از آنان بمیرند, آن زمین به ملک وارثان صغیر و کبیر و حاضر و غایب او منتقل مى گردد, و این در حالى است که سیره عقلا در تصرف بعضى از ساکنان در حدود, رعایت اذن را لازم نمى دانند.)30
بنابراین, مى توان گفت: (نخست:) چه دلیلى وجود دارد که روایت براى اثبات حریم و تعیین حدود آن است. در روایت آمده که چنین حدودى وجود دارد و شاید حدود مذکور بر اثر تحجیر به وجود آمده یا آن که سابقه تملک نسبت به آن وجود داشته است, همانند: زمینى که در فصلى در آن کشت مى شود و زمانى که فصل کشت آن نباشد, ممکن است آن را مرتع و چراگاه سازند و حدود زمین دیگرى به حساب آید. پس روایت صراحتى در حریم و تعیین مقدار آن ندارد.
(دوم آن که:) حریم مورد نظر فقیهان, یا ملک تبعى صاحب ملک است, یا متعلق حق او. در هر صورت, اگر ملک مشترک میان چند نفر باشد, تصرف بعضى با اجازه دیگران باید صورت پذیرد و با مرگ به ورثه منتقل مى گردد. به عبارت دیگر, اگر حریم مطابق روایت معامله پذیر باشد, ملک و یا در حکم ملک است که ملک و حق نیز بدون اذن تصرف پذیر نیست و نیز به ارث مى رسد; در حالى که سیره عقلا خلاف این است و اذن را در تصرف در آن لازم نمى داند. به این ترتیب, سیره عقلا دلالت حدیث را بر اثبات حریم مواجه با اشکال مى کند.
روایت سوم, روایت ادریس بن زید است که مضمونى مشابه روایت دوم صحیح محمد بن عبدالله دارد و وجه دلالت آن و ایراداتى که بر آن وارد شد, بر این روایت هم وارد است. تنها نکته سندى موجود که درباره آن مى توان گفت, آن است که روایت ادریس در وسایل نیامده, ولى در کافى و تهذیب وجود دارد که هر دو کتاب روایى, روایت را از ادریس بن زید نقل کرده اند.31 این در حالى است که دو کتاب جواهر و جامع المدارک, روایت یاد شده را از ادریس بن یزید مى آورند.32 به نظر مى رسد, اشتباه از دو کتاب اخیر بوده; زیرا ادریس بن زید از اصحاب امام رضا(ع) به شمار مى رود33 و روایت یاد شده نیز از امام رضا(ع) نقل شده است. از سوى دیگر, بیان مفتاح الکرامه حدس ما را تقویت مى کند. وى پس از اشاره به صحیحه ادریس بن یزید مى گوید: اگر ادریس بن یزید, همان ادریس بن زیاد باشد, فبها وگرنه راوى اى مجهول الحال خواهد بود.34 بنابراین, بیان ادریس بن یزید در هر صورت صحیح نیست و روایت, صحیحه به شمار نمى رود.
فقیهان, این سه روایت را مبناى حریم قرار داده اند, اما در برخى از آن روایات اشکال سندى وجود دارد و در برخى اشکال دلالتى و در برخى هر دو اشکال. بنابراین, چنین روایاتى به تنهایى نمى تواند مبناى نهاد حریم قرار گیرد.

قاعده لاضرر: برخى از فقیهان به استناد تعدادى از روایات حریم گفته اند که: مبناى حریم و دلیل بر حرمت آن, جلوگیرى کردن از وارد آمدن ضرر به صاحب ملکى است که براى استفاده از ملک خود, به زمین هاى اطراف احتیاج دارد. اگر چنین حقى براى او شناخته نشود, وى نمى تواند از ملک خود کمال استفاده را ببرد و اگر کسى در حریم ملکى به گونه اى تصرف کند که مانع از استفاده صاحب ملک گردد, در حقیقت منافع ملک او را تلف کرده است. منفعت, به اتفاق همه مذاهب فقهى, همانند عین مال محسوب مى گردد که البته با مال شمردن منفعت فقط قدماى حنفیه مخالفت ورزیده اند;35 این مسئله, ظاهراً در میان فقهاى امامیه اجماعى است و بنابراین, مشمول قاعده لاضرر مى شود. فقیهان دوگونه از قاعده لاضرر در مسئله حریم بهره گرفته اند: دسته اى صراحتاً قاعده را مبناى حریم دانسته اند و آن را در همه موارد و مصادیق حریم جارى مى دانند, و دسته اى دیگر, از قاعده به طور موردى بهره گرفته اند.
قبل از آوردن گفته هاى فقیهان و روایات باب درباره اهمیت این قاعده در باب حریم, باید یادآور شویم که: پذیرش جریان قاعده مذکور در حریم, که بسیارى از فقیهان آن را پذیرفته اند, باعث تحول عمیقى در نهاد سنتى حریم خواهد شد; چه این که مصادیق سنتى حریم را مى توان بر مبناى لاضرر براساس نیاز زمان و مکان باز نگریست و نیز مصادیق مستحدثه حریم را بر این مبنى, مى توان بررسید.
به دلیل اهمیت و تأثیر این قاعده در حریم, این بحث را به تفصیل خواهیم آورد:
در مسئله حریم, از مواردى که قاعده لاضرر معرکه آراء شده, حریم چشمه و چاه است که بحث هاى دقیق و جدى اى را در پى دارد. صف آرایى طرفداران قاعده به پیشوایى فقیه نامدار شیعه, ابن جنید اسکافى و پیروانش, در مقابل مشهور که ظاهراً مخالف قاعده اند, از بحث هاى مهم در حریم است; به طورى که بیشتر کتاب هاى فقهى شیعه, پس از یادآورى این اختلاف نظر در بحث حریم, خود نیز از جانبى طرفدارى کرده اند. همان طور که اشاره شد, اهمیت و جذابیت این بحث از آن جهت دوچندان مى گردد که دیدگاه مشهور نماینده رویکرد سنتى و رأى اسکافى, مبناى رویکرد نو به مسئله حریم قرار مى گیرد: البته از آن روى که پذیرش و توسعه رأى اسکافى در کلیه مصادیق حریم بسیارى از مسائل پیچیده را مى گشاید, نظر او مبناى استنباطات جدید فقهاى نواندیش و تحلیل هاى حقوقى قرار گرفته است.
الف. نظر مشهور: مشهور فقیهان به خصوص فقیهان سلف فرموده اند: حریم چشمه در زمین سست, هزار ذراع و در زمین سخت, پانصد ذراع است. روایات ذیل بر این مطلب دلالت دارد:
1. (عن الصادق علیه السلام قال: قال رسول الله صلى الله علیه وآله: ما بین العین إلى العین خمس مئة ذراع);36
پیامبر(ص) فرموده اند: فاصله دو چشمه باید پانصد ذراع باشد.
2. روایت سکونى از امام صادق(ع) که پیامبر گرامى فرمود:
(… بین العین إلى العین (یعنى القناة) خمس مئة ذراع);37
از چشمه تا چشمه (منظور قنات است) پانصد ذراع باید باشد.
3. روایت عقبة بن خالد از امام صادق(ع) که فرمود:
(یکون بین البئرین إذا کانت أرضاً صلبة خمس مئة ذراع وإن کانت أرضاً رخوة فألف ذراع);38
بین دو چاه اگر زمین سخت بود, پانصد ذراع و اگر زمین سست بود, هزار ذراع فاصله باید باشد.
ـ و روایات دیگرى که به قریب به مضامین بالا دلالت دارد.
مشهور فقیهان, از این روایات, حریم چشمه را به آن گونه که آوردیم, تحدید کرده اند. اختلاف روایت سوم با دو روایت دیگر, از باب حمل مطلق بر مقید حل مى شود و ضعف سند و دلالت آن, با عمل مشهور جبران خواهد شد.
مقادیر مذکور از نظر مشهور موضوعیت دارد و به ایراد ضرر و عدم آن کارى ندارد; رعایت فاصله مذکور لازم است, هرچند در فاصله کمتر از آن مقدار ضرر به چاه مجاور نرسد, کاستن از آن مقدار جایز نیست. و اگر کسى به رغم عدم اضرار در فاصله کمتر, چاهى را حفر کند, از ایجاد آن جلوگیرى مى شود و اگر حفر شده باشد, پر مى گردد. از سوى دیگر, اگر کسى در فاصله تعیین شده یا بیشتر, چاه جدیدى را حفر کند و باعث ایراد ضرر گردد, صاحب چاه نمى تواند به استناد ایراد ضرر از اقدام او جلوگیرى کند و از این بابت, ضمانى هم متوجه حفرکننده نخواهد بود. ظاهراً در این مسئله میان این که کسى در فاصله مذکور و در زمین ملک چاه جدید را حفر کند, یا در زمین موات, تفاوتى وجود ندارد.
از قاضى عبدالعزیز بن برّاج, از فقیهان قرن پنجم, در مهذّب و فقیه نامى معاصر وى, شیخ طوسى, در مبسوط آمده است: اگر کسى چاهى را در زمین موات حفر کند, مالک مى شود و جایز نیست که دیگرى چاه دیگرى را در کنار آن حفر کند که آب چاه اول به آن کشیده شود و مالک چاه اول مى تواند از حفر آن جلوگیرى کند. و در این مسئله, اختلافى میان فقیهان نیست. و هم چنین است در چشمه, جز آن که بین آن دو اندازه یاد شده رعایت شود.39
نکته جالب توجه دیگر این که دو نوع حریم براى چاه, چشمه و قنات وجود دارد که در روایات نیز آمده است: یک حریم که درباره اش بحث شد; یعنى محدوده اى که احداث چاه, چشمه و قنات دیگر در آن فاصله ممنوع است; دیگر, زمین اطراف آنها که براى استفاده از چاه, چشمه و قنات ضرورت دارد; مانند: مسیر رفت و آمد محل انبار آب و محل ریختن گل ولاى هنگام لاى روبى و… آنچه محل بحث ماست و معرکه آراء میان مشهور و ابن جنید به شمار مى رود, حریم به معناى اول است.
ب. نظر ابن جنید اسکافى: ابن جنید معروف به اسکافى, از اعاظم فقهاى شیعه در قرن چهارم و ابن عقیل, اجتهاد مصطلح را در فقه شیعه بنیان گذاردند. تفاوت آراى ابن جنید با دیگر فقها, موجب قرار گرفتن وى در صف مقابل مشهور شده است. با این حال, مخالفت وى با مشهور سبب آن نشده که فقیهان به آراى وى وقعى ننهند. براى نمونه, همین رأى ابتکارى ایشان در باب حریم چشمه, در میان فقیهان, بسیار مورد توجه قرار گرفته است.
اسکافى بر این باور بود که ملاک در تعیین حریم چشمه و چاه, وارد آمدن ضرر است, از حریم تا مسافتى حمایت مى شود که ضرر و خسارت به چشمه و چاه سابق نزند; رعایت اندازه هاى مذکور در روایات مهم نیست. بنابراین, حریم براساس ایراد ضرر تنظیم مى گردد که ممکن است کمتر از اندازه هاى مذکور در روایات باشد و یا بیشتر.40
بسیارى از فقیهان وقتى قول مشهور را آورده اند, قول ابن جنید و دلایل او را نیز بررسى کرده اند.41 قبل از آن که آراى فقیهان را بیاوریم, لازم است به روایات مستند این قول نیز اشاره کنیم: (روایات را بنابر ترتیب نقل صاحب جواهر مى آوریم)
1. (عن محمد بن الحسن [الحسین] , قال کتبت الى أبی محمد علیه السلام: رجل کانت له قناة فی قریة فأراد رجل أن یحفر قناة أخرى إلى قریة له کم یکون بینها فی البعد حتى لایضرّ إحداهما بالاخرى فی الارض إذا کانت صلبة أو رخوة؟ فوقّع علیه السلام: على حسب أن لاتضرّ أحدهما بالاخرى إن شاءالله الحدیث);42
راوى مى گوید: به امام حسن عسکرى(ع) نوشتم: شخصى در روستایى قناتى دارد و دیگرى مى خواهد قنات دومى در روستا حفر کند, چه فاصله اى را در زمین سخت یا زمین سست رعایت کند تا به حق صاحب قنات اول آسیبى نرسد؟ امام در جواب توقیع مرقوم فرمودند: اندازه اى را رعایت کند که یکى به دیگرى ضرر نزند. ان شاءالله
صاحب جواهر, این روایت را صحیح محمد بن الحسین یاد مى کند. صاحب وسایل یادآور مى شود که مشابه این روایت که تفاوت اندکى با روایت یاد شده دارد, از محمد بن على بن محبوب وارد شده که صدر آن, چنین است: (کتب رجل إلى الفقیه علیه السلام…) یعنى اسم کاتب ذکر نشده و نیز نام امام را به کنایه مى برد. از کنار هم نهادن این دو روایت, به احتمال قوى, منظور از (فقیه), امام حسن عسکرى(ع) مى نماید که به دلیل تقیه به کنایه از ایشان نام برده است. در دلالت روایت فوق بر این مدعى تردیدى نیست که ملاک در اندازه حریم قنات, آن است که احداث کننده دوم به قنات اول ضررى نرساند.
2. (عن عقبة بن خالد عن أبی عبدالله علیه السلام فی رجل أتى جبلاً فشق فیه قناة فذهبت الاخرى بماء قناة الاول قال: فقال: یتقاسمان [یتقایسان] بحقائب البئر لیلة لیلة فینظر أیتهما أضرّت بصاحبتها, فإن رأیت الاخیرة أضرّت بالاوّل فلتعوّر);43
راوى از امام صادق(ع) درباره مردى پرسید که قناتى را در کوهى احداث مى کند (پس از مدتى شخص دیگرى آمده و قنات دیگرى در کنار آن احداث مى کند) که قنات دوم آب قنات اول را جذب مى کند. امام(ع) در جواب فرمود: به نوبت هر شب یک قنات را مسدود کنند, پس از آن بنگرند که کدام یک آب دیگرى را مى کشد. اگر دومى آب اول را جذب مى کند, قنات دوم را باید مسدود کرد.
چنان که پیداست, بخشى از روایت ساقط شده که علامه شعرانى در پاورقى وسایل به این نکته اشاره مى کند و مى افزاید: تعبیر (بحقائب البئر) نیز غلط است. و آن گاه تفسیر علامه مجلسى را در مرآة العقول که آن را به (حقیبه) برگردانده,44 توجیه متکلفانه و سنگین مى داند و مى گوید: صحیح آن, همان نقل صاحب وافى و (عقائب البئر) است.45
وجه دلالت این روایت نیز آشکار مى نماید; میزان و معیار تعیین اندازه حریم, ورود ضرر و زیان است.
3. (رواه الصدوق باسناده عن عقبة بن خالد نحوه وزاد: وقضى رسول الله(ص) بذلک وقال: إن کانت الاولى اخذت ماء الاخیرة لم یکن لصاحب الاخیرة على الاول سبیل);
شیخ صدوق همانند روایت قبلى را از عقبةبن خالد نقل مى کند و مى افزاید:
(و پیامبر(ص) به آن حکم فرموده اند و گفته اند: اگر قنات اول آب قنات دوم را بکشد, مالک قنات دوم مستحق چیزى نخواهد بود.)46
نکته جالب توجه این است که: این دو روایت یاد شده درباره قنات بود و آنچه ما در اخبار مورد استناد مشهور آوردیم, در مورد چاه بود, هرچند میان چاه و قنات شباهت کاملى وجود دارد و قنات سلسله چاه هاى متصل به هم است که آب را از اعماق زمین به سطح زمین هدایت مى کند, با این حال, فقیهان احتیاط کرده اند و این دوگانگى ظاهرى در موضوع چاه و قنات را نادیده نگرفته اند. گویا صاحب جواهر به همین دلیل روایات یاد شده را شاهد و مؤید قول ابن جنید مى داند.47 به نظر مى رسد: اگر به الفاظ جمود نورزیم, مى توان اذعان کرد که تفاوتى میان چاه و قنات نیست و به خصوص موضوع روایات مورد استناد, چاه قنات است. پس استناد کردن و دلیل شمردن این روایات هیچ اشکالى ندارد. بنابراین, روشن شد که رأى ابن جنید مستند روایى مستحکمى دارد.
پس از نقل قول مشهور و ابن جنید و روایات مستند آنها, به بیان آراى فقیهان در تحلیل موضوع مى پردازیم:
تحلیل نظریه ابن جنید: اکنون پس از نقل آراى دو طرف باید دید که: کدام قول بر میزان تحلیل درست است و با اصول و قواعد سازگارتر مى نماید و فقیهان گذشته و حال, چه نقض و ابرام هایى درباره نظریه مشهور و ابن جنید داشته اند.
فقیهان درباره این موضوع به سه دسته شده اند:
1. دسته اى موافق مشهورند و مخالف ابن جنید;
2. دسته دیگر موافق ابن جنیدند و مخالف مشهور;
3. دسته سوم نیز استحکام نظریه ابن جنید را پذیرفته اند, اما مشهور را مانع مى پندارند و از این رو خواسته اند که میان دو نظریه راه جمعى بیابند.
دسته اول. یکى از فقیهانى که نظریه ابن جنید را گزارش, تحلیل و در نهایت رد مى کند, فاضل مقداد است. وى مى گوید: ابن جنید کلامى دارد که معناى آن, غالبى بودن اندازه هاى تعیین شده است (کلیت ندارد); زیرا هرگاه کسى چاهى را در کنار چاه دیگر حفر کند و نتیجه آن, آسیب رسیدن به چاه سابق باشد, صاحب آن مى تواند او را از این کار منع کند, هرچند فاصله بیشتر از مقدار معین (پانصد ذراع در زمین سخت و هزار ذراع در زمین سست) باشد. و اگر به چاه اول ضرر نرسد, صاحب چاه اول نمى تواند او را از این کار منع کند, هرچند فاصله آن دو کمتر از دو مقدار مذکور باشد.48 وى پس از این گفته, روایت محمد بن على بن محبوب یاد شده را مى آورد که به عبارت (کتب رجل الى الفقیه(ع)…) آغاز مى شد و آن را نقد مى کند که: این روایت علاوه بر آن که خلاف مشهور مى نماید, کتابت مرد مجهولى را دربردارد که هر یک از کتابت و جهل به راوى موجب ضعف روایت خواهد بود; با این که تکیه بر اندازه هاى تعیین شده, ضابطه مندتر در رفع تنازع است.49
بنابراین, ایشان به سه دلیل نظر ابن جنید را مردود مى داند:
یکم. مخالفت با مشهور;
دوم. مستند قول وى; روایت محمد بن على بن محبوب را به دلیل مجهول بودن راوى آن ضعیف مى داند;
سوم. از لحاظ آیین دادرسى, ترجیح با قول مشهور است, زیرا در قول مشهور رفع نزاع ضابطه مندتر مى نماید; چون اندازه مشخص است و قاضى, تنها با تعیین فاصله حکم را بر موضوع تطبیق مى دهد و فصل خصومت مى نماید, در حالى که اگر میزان ایراد ضرر باشد, تشخیص ورود ضرر و میزان آن (جذب آب یک چاه توسط چاه دیگر) که مورد به مورد باید مورد دقت و رسیدگى قرار گیرد, مشکل مى نماید ـ گذشته از دلیل اول ایشان که مخالف با مشهور است و قول مخالف مشهور را تنها آن گاه توجیه پذیر مى توان دانست که مستند به دلایل متقنى باشد. دو دلیل دیگر ایشان را نیز چنین مى توان پاسخ گفت:
نخست آن که: جهل به راوى, با وجود روایت نزدیک به این روایت که مشتمل بر کتابت محمد بن الحسین به امام عسکرى(ع) است, مرتفع مى گردد, و بر فرض, اگر راوى مشخص نشود و روایت ضعیف قلمداد شود, با وجود روایت محمد بن الحسین که به تعبیر صاحب جواهر, روایت صحیحى است, نوبت به روایت ضعیف نمى رسد. علاوه بر آن, صاحب جواهر پس از نقل خبر محمد بن على بن محبوب اشکال وارد شده را به این تعبیر رد مى کند:
(وما فیه من جهالة الکاتب بعد نقل الثقة المکتوب إلیه غیر قادح);50
جهل به نویسنده سؤال, بعد از نقل شخص ثقه اى که نامه را مى گیرد, به اعتبار آن روایت مکتوب صدمه اى نمى زند.
دوم آن که: هرچند قول مشهور از نظر سرعت عمل در فصل خصومت ممتاز است, اهمیت امر قضا اقتضا مى کند که هرگز دقت, فداى سرعت نگردد. پس احقاق حقوق تضییع شده کسى که به چاه سابق او ضرر رسیده, مى طلبد که قاضى, ایراد و عدم ایراد ضرر را در چنین پرونده اى نادیده نگیرد. از سوى دیگر, در عصر حاضر تعیین میزان ضرر با وجود تکنولوژى و صنعت امرى آسان مى نماید.
دسته دوم. گروهى از فقیهان که با وجود پذیرش قوت استدلال ابن جنید, به قول مشهور وفادار مانده اند و نیز میان آن دو قول به نوعى طریق جمع یافته اند.
صاحب جواهر از این دسته است. وى پس از گزارش دو نظر و روایات مورد استناد دو طرف مى گوید:
(ولاریب فی قوته لولا الشهرة العظیمة والاجماع المزبوران الجابران للأخبار المذکورة سنداً ودلالة. ویمکن مراعاة التحدید المزبور عند عدم معرفة الضرر ولو لاختلاف أهل الخبرة فی ذلک إن لم یکن ذلک إحداث قول على وجه یکون مخالفاً للاجماع);51
در قوت قول ابن جنید هیچ تردید نیست, البته اگر نبود شهرت بزرگ و اجماعى که ضعف سند و دلالت اخبار (ى که اندازه حریم را در چشمه تعیین کرده اند) را جبران مى کند. و ممکن است که تعیین اندازه هاى مذکور در اخبار را در جایى به کار بریم که ورود ضرر محرز نباشد, هرچند تردید در ایجاد ضرر, به دلیل اختلاف نظر کارشناسان باشد. البته این راه حل تا وقتى پذیرفتنى است که احداث قول سومى در مقابل اجماع فقیهان نباشد.
چنانچه ملاحظه شد, صاحب جواهر پس از اعلام قوت قول ابن جنید, تنها شهرت و اجماع را مانع از پذیرش آن مى شمارد و در میان شک و تردید, راه جمعى را میان دو قول پیشنهاد مى کند. در این پیشنهاد, ضرر مبناى حریم قرار مى گیرد و حدود تعیین شده در جایى است که ضرر محرز نباشد, هرچند عدم احراز ضرر و زیان به دلیل اختلاف نظر کارشناسان باشد.
وى به دنبال این طرح جمع که در حقیقت برترى قول ابن جنید از آن فهمیده مى شود, در طرح خود تجدیدنظر مى کند و مى گوید: این طرح در صورتى پذیرفتنى است که احداث قول در مخالفت با اجماع فقیهان ننماید. گویا تقیید قول مشهور, که مطلقاً اندازه هاى تعیین شده را ملاک عمل قرار داده اند, نیز راه حلّ جمع مناسبى میان دو قول نمى داند; زیرا براساس این راه حل, قیدى بر قول مطلق مشهور وارد شد که مشهور فقیهان به آن اعتقادى ندارند و چنین قیدى را نمى پذیرند, چنان که در نهایت به برترى قول ابن جنید مى انجامد. از این رو, راه حل مذکور را مورد انتقاد قرار مى دهد.
راه حل دیگرى که براى جمع دو قول مذکور پیشنهاد شده, قول صاحب جامع المدارک است. در جامع المدارک چنین آمده:
(لاریب فی قوة هذا القول لولا الشهرة العظیمة والاجماع الجابران للاخبار المذکورة سنداً ودلالة.)
تا این جا تکرار کلمات صاحب جواهر بود, پس از آن مى افزاید:
(ویمکن أن یقال: لعل أخذ الاصحاب ـ قدّس الله اسرارهم ـ من جهة التخییر الخبری لا من جهة الاعراض ومع الاخذ بالاخبار السابقة وحجیتهما من جهة أخذهم الظاهر وقوع المعارضة بین ما دل على التحدید بالألف و ما دل على التحدید بخمس مئة للاشکال فی کون کل منهما على نحو ضرب القانون حتى یخصص بما دل على التفصیل المذکور, بل لابد من التخییر ثم التخصیص بما دلّ على التفصیل.)52
وى پس از نقل سخن صاحب جواهر در عظمت مشهور, اجماع, جبران ضعف احادیث تعیین حریم با آن دو و در ضمن بیان قوت قول ابن جنید, مى خواهد بین آن دو قول جمع نماید و تصریح مى کند: ممکن است گفته شود: شاید تمسک فقیهان به روایات, تعیین کننده اندازه حریم از جهت تغییر خبرى بوده, نه از جهت اعراض; زیرا با اخذ به ظاهر اخبار و حجت دانستنشان, میان روایاتى که اندازه هزار ذراع را بیان مى کند و روایاتى که پانصد ذراع را برمى شمرد, معارضه مى افتد و همچنین داشتن لحن و زبان قانون هر دو دسته از روایات و تخصیص آن به آنچه دلالت بر تفصیل (میان زمین سخت و سست) دارد, مواجه با اشکال است, پس ناچار خواهیم بود از تخییر و سپس تخصیص به آنچه تفصیل را مى رساند.
این محقق گویا تعارض میان این دو قول نمى بیند و بر این اساس, ادعا مى کند: تمسک مشهور فقیهان به روایات از باب تخییر بوده است, نه اعراض; زیرا انتخاب یک دسته از روایات به معناى نفى و بى اعتبار دانستن روایات دیگر نیست.
دلیل وى بر این مدعى, چون دو دسته روایات در تعیین اندازه حریم وجود دارد دسته اى فاصله هزار ذراع را حریم مى داند و دسته دیگر فاصله پانصد ذراع را, و لحن و لسان هر دو دسته روایات نیز حکم و قانونى است که از آن الزام و قطعیت و کلیت فهمیده مى شود, اگر یکى از آنها را با این لحاظ اخذ کند, دیگر فرصت و مجالى براى تفصیل مذکور میان زمین سخت و سست, باقى نخواهد ماند. بنابراین, تفصیل مذکور در کلام مشهور, روایات را از لحاظ اخذ یک دسته و طرد دسته دیگر اخذ نکرده اند بلکه روایت را به نحوى برگزیده اند که دیگر روایات را نفى نکند تا زمینه براى تفصیل بعدى باقى باشد, مجالى را براى تفصیل و زمینه قول ابن جنید پدید مى آورد; زیرا تفصیل پس از انتخاب یک دسته از روایات, تنها بر مبناى ضرر و عدم آن توجیه پذیر است, و اگر ضرر و عدم آن اهمیتى نداشته باشد, تفصیل یاد شده توجیه منطقى نخواهد داشت.
با این که توجیه فوق از قول مشهور با قواعد و اصول سازگار مى نماید, اما با ظاهر قول مشهور (قاطع و کلى بودن اخذ اندازه هاى مذکور) ناسازگار است و از کلام هیچ یک از طرفداران مشهور استفاده نمى شود; چرا که همگى در برابر ابن جنید موضع گرفته اند. گذشته از آن که در روایات نیز روایتى که تفصیل را بیان کند, وجود دارد که مى تواند مبناى قول مشهور قرار گیرد.
دسته سوم: فقیهانى که به طور رسمى, مبناى حریم را در چشمه و… لاضرر قرار داده اند. این در حالى است که از صاحب جواهر و صاحب جامع المدارک, اجماع بر قول مشهور نقل شد. به روایت مفتاح الکرامه, فقیهانى چون علامه, شهید ثانى, صاحب کفایةالاحکام و مفاتیح الاحکام از پیروان نظر ابن جنید محسوب مى شوند که مى توان بر این گروه, فقیهانى را مانند کاشف الغطا و عده اى از معاصران را نیز افزود.
تا آن جا که ما جست وجو کردیم, اولین کسى که به حمایت از ابن جنید مى پردازد و قول او را در مسئله حریم مى پذیرد و با مشهور مخالفت مى کند, علامه حلى از فقیهان عظیم الشأن شیعه در اواخر قرن هفتم و اوائل هشتم است. وى مى فرماید:
(قال (اى ابن جنید): وقد یجوز أن یکون هذان الحدّان مما الاغلب بهما زوال الضرر عن العینین جمیعاً, فان استیقن الضرر بالعین المستحدثة على ماء العین القدیمة لم یطلق له الحفر فان حفر فتبیّن الضرر بذلک فعموم قول النبى صلى الله علیه وآله: سلاضرر ولا ضرارز حاظر اقرار الثانى المحدث للضرر على الاول على إضراره به وموجب إزالة الضرر عنه ولو ادعى الاول ذلک… والاعتبار الذی ذکره ابن الجنید من الضرر جیّد, لما ذکره و… ولما رواه محمد بن على بن محبوب…);53
علامه پس از نقل روایات مستند قول مشهور مى گوید: ابن جنید گفته است که اندازه هاى تعیین شده غالباً ضرر را از دو چشمه دفع مى کند, اما اگر دانسته شود که حفر چشمه جدید بر آب چشمه سابق ضرر زده است, دومى در حفر چشمه مجاز نیست. اما اگر پس از احداث چشمه ضرر آشکار شد, عموم متون که فرمود: (لاضرر ولا ضرار) مانع از استقرار حق دومى مى شود که باعث ضرر شده و باعث مى شود که جلوى ضرر به او گرفته شود. البته در صورتى که اولى مطالبه کند… ملاکى که ابن جنید ذکر نمود که مبنى ضرر باشد, بسیار خوب است, به دلایلى که ذکر کرده است… و نیز به دلیل روایت محمد بن على بن محبوب….
علامه بدون اشاره به نقد مستندات قول مشهور, به تقویت قول اسکافى مى پردازد. استدلال ایشان بر قول ابن جنید, دو نکته را دربردارد: الف. قاعده لاضرر; ب. روایاتى نظیر روایت محمد بن على بن محبوب که پیش تر در بخش روایات استنادى آوردیم.
شهید ثانى نیز از قول ابن جنید تبعیت کرده است. وى ابتدا روایات مستند قول مشهور را مى آورد و پس از آن تصریح مى کند:
(وهذه الاخبار مع ضعف سندها مختلفة التقدیر ومقتضیة لعدم الفرق بین البئر والعین وأن البئر یمنع فیها من إحداث أخرى فی ذلک المقدار کالعین, لا کما أطلقه الفقهاء ولضعف المستند حدّه ابن جنید بما ینتفى معه الضرر و مال إلیه العلامه فی المختلف جمعاً بین ما دلّ على نفی الاضرار وعلى جواز الاحیاء من غیر تحدید وهذا أظهر وإن کان الاول اشهر);54
روایات مورد استناد مشهور علاوه بر این که داراى سند ضعیفى هستند, اندازه هاى متفاوتى را بیان مى کنند و اقتضا دارند که تفاوتى میان چاه و چشمه نباشد. و همان طور که احداث چشمه در آن مقدار جایز نبود, احداث چاه هم جایز نباشد, نه آن را که فقها مطلق تصرف را در حریم چاه جایز نشمرده اند (از این جهت مخالف قول فقهاست). و به دلیل ضعف مستند روایات, ابن جنید اندازه اى را که در آن فاصله ضررى نباشد, ملاک قرار داده است. علامه در مختلف به این قول مى گراید, از باب جمع بین روایات نفى ضرر و روایاتى که دال بر جواز احیاى نامحدود است. این قول ظاهرتر مى نماید, هرچند قول اول مشهور است.
شهید ثانى در استدلال خود, نخست به تضعیف مستندات مشهور مى پردازد و روایات آنان را داراى سند مى داند و از آن روى که اندازه هاى حریم متفاوت است و ناسازگارى برخى از آنها با قول فقیهان که در حریم نه تنها احداث چاه را جایز نمى شمرند بلکه هیچ نوع تصرفى را جایز نمى دانند, دلالت آن روایات را نیز نمى پذیرد. گذشته از آن, شهید ثانى بر مدعاى خود چنین استدلال مى کند: نخست آن که: روایاتى وجود دارد که دلالت بر جواز احیاى هر زمینى به طور مطلق مى کند; دوم آن که: روایاتى ایراد ضرر را نمى پذیرد و آن را نفى مى کند.
مصداق تعارض دو دسته از روایات, زمین مواتى است که در نزدیکى چشمه کس دیگر قرار دارد و با احداث چشمه جدید, آن زمین احیا مى شود. با وجود آن که احیاى این چنین زمینى مباح است, به حقوق صاحب چشمه اول ضرر وارد مى شود که هم حرام است و هم ضمان آور. براى جمع کردن میان این دو دسته از روایات, باید تا محدوده اى را که به حقوق مالک چشمه ضرر مى رسد, احیاپذیر ندانیم و حریم آن چشمه قرار دهیم.
صاحب کفایةالاحکام نیز قول ابن جنید را مى آورد و مى گوید:
(مستند قول دوم (ابن جنید) پس از ضعیف دانستن سند قول اول (مشهور) به این است که باید میان روایاتى که دلالت بر نفى ضرر و روایات دلالت کننده بر جواز احیاى نامحدود موات, جمع کرد. این قول به نظر من به واقع نزدیک تر است, زیرا فرموده پیامبر(ص): لاضرر ولاضرار و نیز روایت صحیح محمد بن على بن محبوب و روایت محمد بن الحسین, که پیش تر اشاره بدان شد, و نیز داستان سمرة بن جندب, به این استدلال کمک مى کند…)55
این محقق علاوه بر آنچه شهید ثانى آورده, به قضیه سمرة بن جندب اشاره مى کند که در کتاب هاى روایى و فقهى ما مورد بحث قرار گرفته و فقیهان از آن قاعده ارزشمند, لاضرر را استنباط کرده اند.
شهید صدر, از فقیهان معاصر نیز مى فرمایند:
(المیزان فی حریم البئر والنهر ونحوهما عدم الاضرار الناشی من ناحیة القرب المکانی);56
معیار در حریم چاه و نهر و مانند آن این است که دلیل نزدیک بودن مکانى به دیگرى ضرر نزند.
شهید صدر ملاک ضرر را در حریم چاه, به نهر و مانند آن توسعه داده است. اکنون این سؤال مطرح مى شود که آیا چنین توسعه اى امکان پذیر است؟ پاسخ به این پرسش به بحث از قلمرو قاعده در حریم نیاز دارد.
قلمرو قاعده لاضرر در حریم: آنچه تاکنون از گفتار فقیهان سلف آوردیم, همه تمسک به قاعده لاضرر در بحث حریم چشمه بود. در پى آن, به تناسب کلام شهید صدر که نهر و مانند آن را نیز مشمول قاعده قرار داد, این سؤال مطرح مى شود: به چه دلیل چنین توسعه اى در قلمرو قاعده انجام شده است؟ و آیا قلمرو قاعده را مى توان به کل بحث حریم گستراند؟
بخشى از جواب به قلمرو قاعده لاضرر برمى گردد و بخش دیگر نیز به موضوع چشمه. فقیهان براى قاعده, قلمرو گسترده اى قائل اند و در صورت تعارض این قاعده با قواعد دیگر فقهى, مانند: قاعده تسلیط, قاعده لاضرر را حاکم مى دانند. بنابراین, قاعده لاضرر در همه جاى فقه جارى است, چه رسد به بحث حریم.
در موضوع چشمه نیز که فقیهان بدان پرداخته اند, ویژگى اى متمایز از دیگر مصادیق حریم وجود ندارد که موجب شود این قاعده تنها درباره چشمه جارى باشد. لذا مى توان قاعده لاضرر را از آن سرایت داد و در همه جاى بحث حریم از آن بهره برد.
از بیان علامه حلى در تذکره نیز مى توان استنباط کرد که: قاعده اختصاص به چشمه ندارد. وى مى فرماید:
(…فإن حریم المعمور کنفس المعمور لایملک بالاحیاء کما لایملک المعمور استحقّ باستحقاقة المواضع التی هی من مرافقة کالطریق فإنه لایجوز لأحد أخذ طریق یسلک فیه المالک إلى عمارته لما فیه من التضرر المنفی بالاجماع وکذا الشرب وماشابه ذلک);57
حریم ملک آباد مثل خود آن است که به سبب احیا قابل تملک نیست. مالک ملک, نسبت به حدود و مرافق آن, همچون راه, داراى حق مى گردد. بنابراین, کسى مجاز نیست در راهى که مالک از آن به خانه اش آمد و شد مى کند, تصرف کند; زیرا در این صورت ضررى متوجه مالک مى گردد که به اجماع فقها آن ضرر منتفى است.)
مشابه این مطلب را شهید ثانى در مسالک مى آورد.58 علامه شعرانى نیز در ذیل حدیث محمد بن الحسین در وسایل مى گوید:
(هذا هو الاصل فی الحریم);59
این (ضرر) مبناى حریم است.
حضرت امام خمینى در بحث حریم قنات, نظریه ابن جنید را پذیرفته اند ایشان در پاسخ سؤالى که مى گوید: قناتى است که مورد استفاده کشاورزى بوده و دو رشته دارد; یعنى دو کوره مى شود و بعضى از مردم, بین این دو رشته چاه زده اند که فاصله بین چاه و اصل رشته ها, یکى 172متر و دیگرى 230متر است و دو مالک قنات, از زدن چاه ناراضى هستند و موجب اختلاف گردیده, مى فرماید:
(اگر ضرر به قنات مى زند, باید رضایت صاحبان قنات باشد.)60
و یا در پاسخ مانند سؤال فوق که از فاصله قنات احداثى با قنات سابق پرسیده, مى فرماید:
(مقدار خاصى در آن نیست, لکن باید چاه دوم مضر به چاه اول نباشد.)61
هرچند نظر ایشان در تحریر الوسیله, به رأى مشهور نزدیک است.62
بنابراین, علامه حلى, شهید ثانى و علامه شعرانى حریم راه و مانند آن را به قاعده لاضرر مستند کرده اند و این توسعه نشانه آن است که بحث از قاعده لاضرر در حریم چشمه خصوصیتى ندارد. پس اختصاص به آن هم ندارد و در کل بحث حریم به کار بسته مى شود. این امر, زمینه نظریه نوى را در باب حریم فراهم مى کند و به این وسیله, این نهاد دیرپاى را با زندگى امروزى سازگارتر مى نماید.

نظریه جدید: بسیارى از فقیهان معاصر, با الهام از نظریه ابن جنید, علامه حلى و شهید ثانى شالوده نظریه نوى را در باب حریم بنیان گذاشته اند; این نظریه, مبناى اصلى حریم در تمام مصادیق و موضوعات آن را ضرر مى داند و اندازه هاى معین شده در روایات را همگى جنبه تمثیلى برمى شمرد. مقدارهاى یاد شده, در زمان صدور روایت از مالک و صاحب حق حریم دفع ضرر کرده است. آن گاه با تغییر زمان و مکان و پیشرفت علم و ابزار و صنعت, شاید اندازه هاى تعیین شده براى دفع ضرر بسنده نباشد و نیز ممکن است به کمتر از آن فاصله دفع ضرر شود. بنابراین, بهتر است فقیهان موضوع شناسى حریم را به کارشناسان واگذارند و خود تنها احکام وضعى و تکلیفى حریم را بر مبناى نفى ضرر صادر کنند. تعیین مصداق بر عهده عرف و عقلاست و آنها هم در چنین مواردى به افراد خبره مراجعه مى کنند و براى تشخیص حریم چاه و نفى ضرر, اهل فن به راحتى مى توانند فاصله اى را تعیین کنند که چاه دیگر به چاه اول صدمه نزند.
فقیه فرزانه کاشف الغطا در تحریر المجله مى فرماید:
(کل هذه المقادیر بین ما ورد روایة به وبین ما اقتضاه الاعتبار والعرف ولذا أهمل بعض الفقها اعتبارها وأرجح التقدیر الى حد الضرر فلکل واحد من تلک العناوین من الارض حولها ماتقتضیه حاجته عرفاً وما یستلزم تطرق الضرر علیه فی الاقل منه ولیس هنا تعبد شرعى بمقدار معین بل الاحادیث الواردة فی هذه المواضع ناظرة إلى العرف فی تلک الاعصار… فالاصح إناطة ذلک إلى نظر أولیاء الأمور الصالحین المصلحین جسما تقتضیه المصالح العامه والخاصه وهی تختلف باختلاف الازمان والبلدان والظروف والاحوال مع التجرد عن الاغراض وللاخلاص لله تعالى وللامة فی النیة والعمل);63
هر یک از این اندازه ها (مردّد است) بین اندازه تعیین شده در روایات و مقدارى که عرف اعتبار مى کند. به همین دلیل, برخى از فقیهان به تعیین اندازه مشخص نپرداخته اند و آن را به اندازه اى که ضرر نزند, مقید کرده اند. پس حریم هر یک از عنوان هاى بالا, زمین اطراف آن است که بنابر عرف به آن احتیاج است و در کمتر از آن فاصله ضرر و زیان مى رسد. تعبد شرعى نسبت به اندازه مشخصى وجود ندارد بلکه احادیث وارد شده در این موارد, همگى ناظر به عرف آن زمان (صدور روایت) بوده است… بنابر نظر صحیح تر, تشخیص ضرر به صاحب نظران (اهل فن) صالح و مصلحى سپرده مى شود که براساس مصلحت عمومى و شخصى افراد عمل کنند. و آن افراد, نسبت به زمان, شهر, مکان و احوال مختلف ممکن است, نظرات متفاوت بدهند. البته بدون توجه به اغراض شخصى و با خلوص نیت و عمل براى خدا و مردم.
نظریه اى که این فقیه فرزانه در باب حریم طرح مى کند, داراى سیر تاریخى و منطقى بحث حریم در میان فقیهان شیعه است و پیشینه اش به نظریه ابن جنید مى رسد. تحلیل هاى دقیق علامه حلى و شهید ثانى و… را نیز نمى توان در به بار نشستن این نظریه نادیده گرفت. با این وصف, ثمره و فایده نظریه کاشف الغطا در باب حریم آن چنان پربار است که نمى توان آن را نظریه جدید ننامید.
بنابراین, اندازه هاى تعیین شده در روایات جنبه تمثیلى دارند و تعبّد به آنها معنى ندارد. در نظریه جدید ضرر, هم چنان مبناى عمل در تمام مصادیق حریم قرار مى گیرد و لازمه مبنى قرار گرفتن لاضرر این است که مرجع تشخیص ضرر و در نتیجه, مرجع صالح براى تعیین اندازه حریم, عرف و عقلاست. به نظر مرحوم کاشف الغطا, موضوع شناسى حریم به افراد متخصص متعهد سپرده مى شود تا تشخیص دهند: کجا ضرر وجود دارد و کجا وجود ندارد؟ هرجا موضوع ضرر محقق شد, حکم احترام به حریم بر آن مترتّب مى شود. و این روند اختصاص به یک مصداق ندارد بلکه درباره هر مصداقى است که نیاز به حریم دارد و نادیده انگاشتن حریم در آن جا ضرر به بار مى آورد.
مؤلف کتاب فقه الصادق نیز عقیده دارد: امروز وقتى مى خواهند روستا یا شهرى را بسازند, اندازه راه و دیگر مرافق آن را بر عهده مهندسان واگذار مى کنند تا براساس مصلحتى که این متخصصان تشخیص مى دهند, عمل کنند. و شکى وجود ندارد که شرع نیز خیر و مصلحت عمومى را مى پذیرد… و به تعبیر دیگر, روایات, حدود مرافق و ملزوماتى را مشخص مى کند که در آن زمان بوده; زمانى که ماشین و بندرگاه ها و فرودگاه ها وجود نداشته, اما امروز دیگر آن مقادیر موضوعیت ندارند, وى مى افزاید: اگر شما شک دارید, من هرگز شک ندارم که اگر امام(ع) در زمان ما حاضر بود و مى خواست, روستا یا شهرى را بنا کنند, حتماً کار مرافق و حدود لازم آن را به طور کامل به شخص کاردان و اهل تخصص مى سپرد.64
از فقیهان دیگرى که با این نظر موافق اند, صاحب کتاب الاراضى است. وى نیز اندازه هاى تعیین شده در روایات را تمثیلى مى داند که متناسب با زمان و مکان صدور روایت وارد شده, وگرنه مبنا در اندازه حریم, عرف و عادت و نفى ضرر است. براى روشن شدن مطلب, ایشان ابتدا دو سؤال مطرح مى کند: سؤال اول: اگر با رعایت فاصله مذکور در روایات, احداث چاه جدید ضرر به چاه سابق بزند, آیا احداث چاه جایز است یا خیر؟ سؤال دوم: اگر کمتر از مقدار تعیین شده, احداث چاه جدید, ضررى به چاه سابق نزند, آیا احداث چنین چاهى جایز است, یا خیر؟ در پاسخ سؤال اول مى گوید: احداث چاهى که ضرر به چاه سابق مى زند, در خارج حریم نیز جایز نیست. گذشته از قاعده نفى ضرر, اعتبار عرفى ملاک است و اعتبار عرفى هم بر دفع ضرر مبتنى مى شود و تعیین مسافت هاى تعیین شده در روایات ناظر به غالب است در پاسخ سؤال دوم هم تصریح مى کند: اگر حفر چاه در داخل حریم مستلزم ضرر به چاه سابق نباشد, بعید نیست که قائل به جواز گردیم; چون تمام ملاک, وجود و لزوم ضرر است. اگر ضرر نبود, مانعى از تصرف وجود نداشت. به تعبیر دیگر, مسافت یاد شده, هیچ ربطى به صاحب چاه ندارد, مگر براساس این که تصرف در آن موجب ضرر رسیدن به آن گردد. بنابراین, اگر فرض کردیم که: ضرر لازم نمى آید, تصرف هرچند با حفر چاه دیگر صورت گیرد, اشکال ندارد; زیرا زمین از این روى مباح است که تصرف زیان بار و تصرفى که مزاحم حقوق دیگرى باشد, صورت نگرفته و نیز سیره عقلا به این مطلب تصریح دارد.65
آیت الله خویى و نیز آیت الله وحید خراسانى, در بحث حریم به قاعده لاضرر استناد کرده اند و در حریم چاه گفته اند:
(…الفصل بین بئر و بئر آخر بمقدار لایکون فی إحداث البئر الثانیة ضرر على الاولى من جذب ماءها تماماً أو بعضاً أو منع جریانه من عروقها وهذا الضابط الکلی فی جمیع أقسامها);66
فاصله بین دو چاه, باید به اندازه اى باشد که چاه دوم با جذب تمام یا قسمتى از آب چاه اول به آن ضرر نزند و این ضابطه کلى, در تمام اقسام چاه است.
و در حریم چشمه و قنات نیز پس از بیان اندازه هایى که مشهور فقیهان گفته اند, مى افزاید:
(ولکن الظاهر أن هذا التحدید غالبی حیث أن الغالب یندفع الضرر بهذا المقدار من البعد ولیس تعبّدیاً وعلیه فلو فرض أن العین الثانیة تضر بالاولى وینقص ماءها مع هذا البعد فالظاهر عدم جواز إحداثها ولابد من زیادة البعد بما یندفع به الضرر أو یرضى به مالک الاولى, کما أنه لو فرض عدم لزوم الضرر علیها فی إحداث قناة أخرى فی أقل من هذا البعد فالظاهر جوازه بلا حاجة إلى الاذن من صاحب القناة الاولى);67
و اما ظاهراً اندازه هاى مذکور جنبه غالبى دارد, به طورى که با فاصله مذکور دفع ضرر محقق مى شود. اندازه هاى تعیین شده تعبّدى نیستند, بنابراین, چنانچه در فاصله مذکور هم چشمه دوم به چشمه اول ضرر بزند و آب آن را کم کند, ظاهراً احداث چنین چشمه اى جایز نباشد و به ناچار باید اندازه را افزایش داد تا ضرر دفع گردد و یا رضایت صاحب چاه اول را جلب کند. هم چنان که اگر در کمتر از فاصله مذکور ضررى متوجه قنات دیگر نباشد, ظاهراً مى توان بدون اجازه صاحب قنات اول به حفر قنات اقدام کرد.
ایشان مى افزایند که: تفاوتى میان احداث قنات در زمین موات و در ملک خود وجود ندارد. پس همان طور که ضرر نرساندن به چاه اول معتبر است, به چاه دوم نیز نباید ضرر برسد ـ هم چنین در مورد چاه ها و نهرهایى که آب در آنها جارى است. بنابراین, مالک چاه و نهر اول نمى تواند از احداث چاهى که منبع آن نزدیک منبع چاه دیگر است, یا نهرى که در کنار نهر دیگر احداث شده, جلوگیرى کند, مگر زمانى که ضرر به چاه و نهر اول برسد که در این صورت, مالک چاه اول مى تواند مالک چاه دوم را از حفر چاه و کشیدن نهر باز دارد.68
گذشته از آن, برخى از فقیهان که در قاعده لاضرر بحث کرده اند و رساله جداگانه اى درباره آن نگاشته اند, قاعده موصوف را به مسئله حریم چاه نیز تطبیق داده اند.69 هم چنین صاحب کتاب العناوین نیز قاعده لاضرر را بر حریم, منطبق دانسته است.70
براساس آنچه از روایات و نیز گفته هاى فقیهان آوردیم, این نکته برجسته مى گردد که تطبیق قاعده لاضرر بر حریم و تطبیق مبناى حریم بر مبناى لاضرر, ممکن و مطابق با قاعده است و گرایش بسیارى از فقیهان معاصر به قاعده مذکور در باب حریم, درستى این نظریه را برمى نماید چنان که به نظرات برخى از ایشان اشاره نمودیم. البته فقیهانى نیز از کنار قاعده لاضرر در بحث حریم بى اعتنا گذشته اند و بر اندازه هاى تعیین شده در روایات مورد استناد مشهور, اعتماد کرده اند. این عده با ملاک قرار دادن لاضرر مخالفت کرده اند, اما به صورت پراکنده و در بعضى مواضع و موضوعات حریم, از آن بهره گرفته اند.71
نکته جالب توجه در باب لاضرر این است که میان فقیهان این بحث وجود دارد که: آیا قاعده لاضرر فقط نفى حکم مى کند, یا جنبه اثباتى نیز دارد؟ به تعبیر دیگر, آیا لاضرر فقط حکم ضرر را نفى مى کند یا حکم به جبران ضرر نیز مى نماید؟
این بحث به طور عمده, بین طرفداران نظریه (نفى ضرر غیر متدارک) و نظریه (نفى حکم ضررى) در باب مفاد قاعده لاضرر مطرح است. کسانى که معتقدند: بنابر مفاد حدیث لاضرر, ضرر جبران نشده وجود ندارد, در واقع عقیده دارند; قاعده لاضرر اثبات حکم مى کند, ولى کسانى که عقیده دارند: مفاد حدیث نفى ضرر, نفى حکم ضررى است, مى گویند: قاعده لاضرر نفى حکم مى کند, نه اثبات حکم; یعنى ضمان شخص ضررزننده از قاعده لاضرر استنباط نمى شود بلکه براى ضمان شخص ضررزننده باید دلیل دیگرى را جست وجو کرد.72
مرحوم نراقى در عوائد الایام معتقد است که: قاعده لاضرر فقط نفى حکم مى کند و در مقابل میرفتاح از فقیهان هم عصر وى, به شدت نظر نراقى را رد مى کند و معتقد است که قاعده, اثبات نیز مى کند.73
نتیجه این نزاع در باب حریم, نسبت به جبران خسارات وارد شده بر اثر عدم رعایت حریم ظاهر مى شود; چه این که اگر در لاضرر معتقد به نظر مرحوم نراقى, نائینى و شیخ باشیم که مفاد لاضرر را نفى حکم مى دانند, باید جبران زیان هاى وارد شده را در قالب موضوعات دیگرى مثل اتلاف و تسبیب بجوییم. و اما اگر طرفدار نظریه میرفتاح و پیروانش باشیم که لاضرر نفى ضرر غیر متدارک مى کند, در این صورت, اثبات ضمان مسئولیت تجاوزکننده به حریم دیگران, نیازمند قاعده و دلیل دیگر نخواهد بود.
در هر صورت, قاعده لاضرر بر نفى تصرف دیگران در حریم دلالت دارد; زیرا نفى تصرف همان نفى ضرر است. پس نزاع یاد شده در مفاد قاعده لاضرر, در مسئله حریم که تصرف آسیب رسانِ دیگران را نفى مى کند, تأثیر ندارد و بلکه ثمره نزاع, در جبران و ضمان تجاوزکننده, آشکار مى گردد ـ که از بحث فعلى ما خارج است.

مبناى حریم در قوانین
حریم در قوانین موجود کارکرد ویژه اى دارد. قوانین بسیارى زیر موضوع حریم, اعم از قانون مدنى, آیین نامه ها و تصویب نامه ها وجود دارد که هر یک از آنها به مقتضاى موضوع خود, حریم را متناسب با آن به کار برده است. چون قانون گذار در قوانین مختلف از رویه یکسانى پیروى نکرده, ماهیت حقوقى حریم در قوانین مبهم مى نماید. براى نمونه: قانون مدنى به رغم لحاظ عدم ایراد ضرر, بر قول مشهور و اندازه هاى تعیین شده نیز تأکید مى کند. این قانون نیز امروز نیازمند اصلاح و بازنگرى است, اما به دلیل جایگاه ویژه قانون مدنى مى شاید که قانون گذار در موارد و مصادیق دیگر حریم نیز از این مبنى فاصله نگیرد. در حالى که در قوانین دیگر, چنین مهمى را رعایت نکرده و قانون گذار به راه هاى مختلفى رفته است; گاهى نظریه مشهور را پذیرفته و گاهى هم به حکم ضرورت پا را از آن فراتر نهاده که با مفهوم سنتى حریم سازگارى ندارد. اینک بررسى حریم در قانون مدنى که تا حدّى به نظریه مشهور وفادار مانده و نیز جایگاه رفیعى نسبت به قوانین دیگر دارد:
قانون مدنى پس از تعریف حریم, سه ماده را براى بیان احکام و مسائل حریم مى آورد. در ماده 137 مقرر مى کند: حریم چاه براى آب خوردن بیست گز و براى زراعت سى گز است. و در ماده 138 نیز مى گوید: حریم چشمه و قنات از هر طرف در زمین سست پانصد گز و در زمین سخت 250گز است, اما اگر اندازه هاى یاد شده در این ماده و ماده قبل براى جلوگیرى از ضرر کافى نباشد, به همان اندازه که براى رفع ضرر کافى است, به آن اندازه افزوده مى شود.
در این دو ماده, نخست به نظر مى رسد که قانون گذار از مشهور تبعیت کرده و فاصله هاى مذکور را مطابق نظر مشهور تدوین کرده است, ولى با دقت در این مواد و نیز قوانین دیگر حریم, به این نتیجه مى رسیم که: قانون مدنى نیز مبناى اصلى و اساسى حریم را ضرر قرار داده و در این موضوع, به نظر مخالف مشهور, بیشتر گرایش یافته است; چرا که در ذیل ماده 138, هم چنین ماده 139, بر ضررى نبودن تأکید مى کند و مى گوید: اگر مقادیر یاد شده در این ماده و ماده قبل, براى جلوگیرى از ضرر کافى نباشد, به همان اندازه که براى رفع ضرر کافى است به آن اندازه افزوده مى شود. بنابراین, در مواردى که مقدار مذکور موجب ضرر مى شود, به اندازه دفع ضرر بر آن افزوده مى گردد. ولى آیا با ملاک ضرر مى توان اندازه یاد شده در مواد فوق را کاهش داد؟ پاسخ این پرسش برمى گردد به این بحث که: آیا ماده 138 قانون مدنى در مورد فاصله پانصد گز و 250گز اماره قانونى و نسبى است, یا مطلق؟ یعنى اگر کارشناس اظهارنظر کرد که وضع و طبع زمین طورى است که حفر چاه و قنات در 450 مترى قنات دیگرى زیانى را متوجه آن نمى سازد, آیا دادگاه مى تواند از نظر کارشناس تبعیت کند و دعواى پر کردن چاه قنات تازه احداث را به استناد متوجه نبودن ضرر به مدعى, رد کند؟
در این بحث, حقوق دانان بیشتر چنین گفته اند که: اندازه هاى یاد شده در مواد قانون مدنى, اماره قانونى ایجاد ضرر است و خلاف آن را مى توان اثبات کرد و نباید آن را قاطع پنداشت.74
مؤلف دایرةالمعارف حقوقى مى گوید: ظاهراً دادگاه مى تواند از نظر کارشناس تبعیت کند, زیرا اصل در امارات نسبى بودن است و اماره بر مطلق بودن, بسیار اندک و نادر مى نماید. علاوه بر این, با توجه به پیشینه تاریخى موارد درباره حریم, چنین مى نماید که: همه مواد یاد شده, براساس لاضرر پى ریزى شده است وقتى که ضررى متوجه ادعاکننده دعواى یاد شده نباشد, جلوگیرى از حفر قنات و امور کشاورزى و آبیارى به صرف جمود بر الفاظ قانون دلیلى نخواهد داشت.75
با این حال, شعبه اول دیوان عالى کشور در حکم شماره 2903 (13/9/1321) ادعاى خلاف را مسموع ندانسته.76 و اندازه هاى تعیین شده در مواد یاد شده را اماره قاطع و مطلق فرض کرده است. بنابر قانون آب, وزارت نیرو, تشخیص حریم چاه, قنات و مجرى را بر عهده دارد (تبصره ماده38).
برخى از حقوق دانان بر این باورند که ماده 38 قانون آب, ماده 137 قانون مدنى را نسخ مى کند,77 ولى برخى دیگر بر این باورند که: ماده 137 قانون مدنى نسخ نشده است و باید میان این دو قانون جمع کرد; اماره ها باقى است و خلاف آن را وزارت نیرو مى تواند احراز کند ـ به خصوص باقى گذاردن ماده 137 در اصلاحات 1361 و 1370 توهم نسخ را از بین مى برد.78
پر واضح است که جمع اندازه هاى آورده شده در مواد 137 و 138 که ظاهراً بر مبناى قول مشهور تدوین شده و تکیه بر ضرر دارد, ابتکار قانون گذار را در بهره مندى از مزایاى هر دو نظریه مى نماید; با توجه به اماره, قانون حریم را بسازد و با توجه به ایراد ضرر از اماره یاد شده دست بکشد و تا میزان رفع ضرر اندازه حریم را افزایش دهد. اما واقعیت خارجى, امروزه این ابتکار قانون گذار را از اهمیت ساقط کرده است; چرا که امروزه اماره قانونى مذکور با پدید آمدن ابزار و وسایل محاسباتى دقیق, کاربرد بسیار اندکى یافته که اماره بودن آن را زیر سؤال مى برد, چون اندازه هاى مذکور اماره براى دفع زیان است و در صورتى که در آن فاصله زیان وارد آید, نقض مى پذیرد و براى این که دانسته شود که در فاصله کمتر نیز زیان نمى رسد, به راحتى مى توان از وسایل و ابزارهاى کنونى بهره گرفت.
به نظر ما اطلاق اماره بر فرض هاى مذکور در ماده غلط است, زیرا اماره جایى به کار مى رود که در اکثر موارد صدق کند و در مواردى که براى ما مبهم است, حکم اغلبى را نیز به موارد مردد تسرى مى دهیم. ولى در زمان حاضر که حریم قنات و چاه و چشمه, با استفاده از جدیدترین فرمول هاى علمى و با محاسبات دقیق وضعیت منطقه و آمار هیدروئولوژیک محل و با لحاظ برخى عوامل دیگر تعیین مى شود, دیگر نیازى به اماره مزبور نیست. این جاست که فرسودگى قوانین موجود در باب حریم موارد یاد شده که در قانون مدنى آمده, آشکار مى گردد. براى اصلاح این نارسایى ها, باید این نهاد حقوقى و مورد نیاز جامعه را که از فقه غنى ما سرچشمه مى گیرد, دوباره با توجه به مبانى و اصول فقهى و با در نظر گرفتن شرایط زمان و مکان بازخوانى کنیم.
به رغم تصریح برخى از نویسندگان قاطعانه مى توان گفت که دیگر نیازى به امارات شرعیه موجود در روایات و کلام فقها نیست و دو ماده 137 و 138 قانون مدنى دیگر به هیچ کارى نمى آیند.)79, گویا کاربرد واژه اماره نسبت به اندازه هاى مذکور, ساخته ذهن حقوق دانان است وگرنه اطلاق اماره به اندازه هاى تعیین شده, در کلمات فقیهان دیده نمى شود. بنابراین, اطلاق چنین واژه اى پیشینه تاریخى و جایگاه حقوقى ندارد. پیشنهاد ایشان براى اصلاح قانون مدنى امر شایسته اى است, ولى این اصلاح باید در چارچوب ضوابط فقهى صورت گیرد; این مواد به راحتى براساس نظریه ابن جنید و پیروانش اصلاح مى شود و از آراى فقیهان نواندیش در این زمینه مى توان بهره گرفت. بى توجهى به اصلاح قانون و تکیه بر اماره قانونى و گذاشتن بار اثبات خلاف اماره بر دوش مدعى, مشکلات عملى بسیارى را براى جامعه ایجاد خواهد کرد. پس بر این اساس اصلاح مواد 137 و 138 را به این ترتیب پیش مى نهیم:
1. ماده 137. حریم چاه, چشمه و قنات از هر طرف به اندازه اى است که براى جلوگیرى از ضرر و انتفاع کامل از آنها ضرورت داشته باشد.
2. ماده 138. با وجود ماده قبل این ماده حذف گردد.
و اما مبناى حریم در قوانین دیگر: به نظر مى رسد با دقت آیین نامه ها, تصویب نامه و قوانین مصادیق حریم, به جز قانون مدنى مى توان گفت که: در مصادیق دیگر خصوصاً مصادیقى که سابقه اى در فقه ندارد, قانون گذار از نظر مشهور اعراض کرده است و آگاهانه یا ناآگاهانه بر مبناى نظریه جدید فقیهان در باب حریم عمل کرده است. براى نمونه: قانون آب, وزارت نیرو را براى تشخیص حریم چاه, قنات و مجرى برگمارده است.
مصادیق نوظهور حریم, همانند حریم خطوط انتقال و توزیع برق و حریم لوله نفت و گاز, براى جلوگیرى از ایراد ضرر به افراد جامعه و نیز تأمین امنیت انتقال سالم برق و نفت و گاز تدوین شده است. حریم در قوانین انتقال نیروى برق حریم, براساس میزان خطر به دو درجه تقسیم شده است. حریم راه آهن و فرودگاه ها را نیز براى تأمین امنیت ساکنان حواشى راه آهن و فرودگاه و نیز تأمین امنیت مسافران و جلوگیرى از ضرر به شرکت راه آهن و هواپیمایى تدوین کرده اند و در حریم آثار تاریخى و بناهاى تاریخى نیز حریم به دو دسته تقسیم شده است: حریم حفاظتى و حریم بصرى. حریم حفاظتى, از آسیب مادى به آثار باستانى جلوگیرى مى کند و حریم بصرى نیز از آسیب هاى معنوى که در پى ناهماهنگى هاى ساخت و سازها پدید مى آید, جلوگیرى مى کند. حریم شاه راه ها نیز براى عبور ایمن و سریع وسایط نقلیه و نیز جلوگیرى از ورود زیان به افراد جامعه قرار داده شده است. هم چنین مى توان به حریم هاى دیگر از این دست اشاره کرد.
مبناى حریم از دیدگاه اهل سنت
فقیهان اهل سنت, بیشتر به همان اندازه هایى که در روایات ذکر شده تعهد ورزیده اند و ضرر را مبنایى براى حریم برنشمرده اند.80
ماده 1288 المجله مقرر مى کند:
(اگر کسى چاهى در خارج حریم حفر کند و آب چاه اول به آن چاه جذب شود, مثل آن است که کسى مغازه اى در کنار مغازه دیگر باز کند و تجارت او را کساد کند; چنین مغازه اى بسته نمى شود.
شارح المجله در پیوست ماده مذکور گفته است: در این صورت, بر حفرکننده دوم هیچ ضمانى نیست و نیز چاه او پر نمى گردد, زیرا او به حقوق اولى تجاوز نکرده است; از آن روى که آب زیرزمینى در ملک کسى نیست. به نظر وى, تنها در یک صورت, مطابق ماده 1199 و 1235 المجله, مى توان حفرکننده دوم را بازداشت: آن گاه که ضرر رسیده بسیار باشد, به گونه اى که ملک و چاه را کاملاً بى استفاده سازد. چنین ضررى مطابق با ماده 1200 المجله باید جبران شود.)81
بنابراین, قاعده لاضرر در فقه اهل سنت در بحث حریم جایگاهى ندارد. آنان نه فقط حکم به نفى ضرر در حریم نمى کنند, چنان که گذشت, از ایراد ضرر نیز دفاع مى کنند و آن را قیاس به گشودن دکانى در جنب دکان دیگر مى نمایند. و تنها در موارد اندکى آن هم در موردى که ضرر بسیار باشد, حکم به جبران زیان مى کنند. لذا مدعى در دادگاه, هم باید ایراد ضرر را اثبات کند و هم فاحش بودن آن را. بنابراین, تمایز گاه قول فقیهان شیعه و سنى در این است که: شیعه, اثبات ضرر وجود رابطه ضرر و مسبب ضرر را در حکم به جبران آن کافى مى داند و براى دفع ضرر, بسیارى ضرر را شرط نمى داند. این نظریه, با قواعد احترام به حقوق و مال دیگران, سازگارتر مى نماید. بر این اساس, در فقه اهل بیت(ع) همان گونه که ضرر بسیار نهى شده, از ضرر اندک نیز نهى شده است. به این دلیل مرحوم کاشف الغطا بر این ماده المجله انتقاد مى کند و مى گوید:
(این فرض ماده تا جایى صحیح است که عرف احداث چاه دوم را سبب نقصان آب چاه اول نداند والا اگر سببیت عرفى احراز گردد, حکم ماده بر نفى ضمان صاحب چاه دوم مواجه با مشکل است. هم چنین خواهد بود قضیه دکان که در متن ماده آمده است.)82
با این حال, از کلمات برخى از فقهاى اهل سنت فهمیده مى شود که آنان نیز به ضرر توجه داشته اند; ابن حزم در (المحلّى) مى گوید:
(ومن ساق ساقیة أو حفر بئراً أو عیناً فله ما سقی کما قدمنا ولا یحفر أحد بحیث یضر بتلک العین أو تلک البئر أو بتلک الساقیة أو ذلک النهر أو بحیث یجلب شیئاً من ماءها عنها فقط لا حریم لذلک اصلاً غیر ما ذکرنا.);83
کسى نهرى را باز کند, یا چاهى را بکَند, یا چشمه اى را احداث کند, آن چنان که پیش تر گفتیم, آنچه در آنها جارى مى شود, از آنِ او خواهد بود و کس نمى تواند نهر, چاه یا چشمه اى را احداث کند که به آن چاه, چشمه یا نهر ضرر رساند, یا فقط مقدارى از آب آن را جذب کند, حریم دیگرى غیر از آنچه گفتیم براى آنها تصور نمى شود.
مانند این مطلب, از ابن قدامه در المغنى نیز وارد شده است.
سخن آخر: از آنچه تاکنون آوردیم, اعم از روایات باب حریم, اقوال و فتواهاى فقیهان, نتایج ذیل حاصل مى شود:
1. با عنایت به تعریف غایت شناسانه حریم که در تعریف لغوى و اصطلاحى حریم آمده و نیز حکمتى که براى تشریع حریم ذکر شده, مى توان نهاد حریم را برمبناى قاعده لاضرر بازشناسى کرد و از این ره گذر بسیارى از گره هاى ناگشوده این بحث را گشود.
2. با مبنى گزیدن لاضرر در حریم, بر مبناى فقه شیعه, اصلاحات اساسى در قوانین مربوط به حریم, به ویژه قانون مدنى ضرورى به نظر مى رسد. بر این مبنى, ماده 138 قانون مدنى باید حذف شود.
3. در نظریه جدید, نظر مشهور فقهى کاملاً کنار گذاشته شده است. با پذیرش این نظریه, دیگر نیازى به یافتن راه حل هاى جمع میان این دو نظر وجود ندارد, هرچند شهرت در اصول فقه ما به نظر بسیارى از فقیهان و اصولیان, جبران کننده ضعف سند و دلالت است و چنان که گذشت, حتى برخى همانند صاحب جواهر ادعاى اجماع بر آن کرده اند. اما شهرت را مى توان به استناد دلیل دیگر کنار گذاشت. گذشته از آن, به نظر برخى از اصولیان, شهرت نمى تواند ضعف سند روایتى را جبران کند, و اجماع مورد استناد نیز همان طور که پیش تر اشاره شد, اجماع مدرکى است و براى اعتبار و حجیت اجماع مدرکى, باید مدرک و مستند آن را در نظر گرفت. مستند اجماع نیز روایات تعیین کننده اندازه براى مصادیق حریم است که آن روایات, بنابر نظریه جدید, همه جنبه تمثیلى دارند و تعبد به آنها بى معنى است.
4. این دو نظریه, تفاوت مبنایى دارند و آثار آن تفاوت, در موارد مختلف ظاهر مى گردد که در مباحثى, مانند: حکم حریم, ماهیت حریم و مصادیق حریم و اثر حقوقى حریم و… تأثیر مى گذارد. حکم حریم در نظریه جدید و نظریه مشهور فرق مى کند; حکم تکلیفى و حکم وضعى حریم, بر مبناى لاضرر که قول مخالف مشهور است, به راحتى تفسیر مى شود, در حالى که بنابر نظریه مشهور, تنها حکم تکلیفى حریم, توجیه مى پذیرد. به این معنى, وقتى کسى به حریم دیگرى تجاوز مى کرد, بنابر نظریه مشهور فقط کار حرامى مرتکب شده بود, ولى بنابر نظریه دوم, علاوه بر آن, شخص متجاوز خسارت وارد شده را نیز باید جبران کند.
حریم بنابر قول دوم, داراى ماهیت مشککى خواهد بود که نسبت به زمان و مکان و عرف هاى متفاوت تغییر مى کند, ولى بنابر قول مشهور, با توجه به این که اندازه ها ثابت است, چنین تشکیکى در حریم راه نخواهد داشت.
مصادیق نوظهور حریم بر مبناى قول دوم, به راحتى پذیرفته مى شود و چنانچه ارکان و عناصر دیگر حریم جمع باشد و تجاوز به آن به ضرررسانى بکشد, آن مصداق حقیقتاً حریم خواهد بود و همان احکام و آثار حریم بر آنها بار مى گردد. اما بنابر نظریه مشهور, هم چنان که اندازه ها ثابت است, مصادیق و موارد حریم نیز ثابت به شمار مى رود, پس استعمال حریم در غیر موارد با پیشینه فقهى, استعمال مجازى خواهد بود و فاقد مشروعیت. تفاوت عمده دیگر میان این دو قول تفاوت, در آثار حریم است; حریم, بنابر نظر مشهور, پیرو ملک اصلى به ملکیت صاحب ملک درمى آید, ولى بنابر قول دوم به ملکیت صاحب ملک درنمى آید و تنها در حکم ملک است; یعنى کسى نمى تواند در آن تصرفات ناسازگار با حق مالک انجام دهد, اما تصرفاتى که با حق مالک سازگار است, امکان مى پذیرد. در بخش دوم مقاله, آثار و پیامدهاى نظریه نو حریم را در احکام و ارکان و برخى مسائل دیگر حریم, به تفصیل پى خواهیم گرفت.

پى نوشت ها:
1. صحاح, اسماعیل بن حماد جوهرى, ج5/1895.
2. لسان العرب, ابن منظور, ج12/125.
3. دایرةالمعارف, الپترس البستانى, ج7/19.
4. مجمع البحرین, طریحى, ج6/39 (با تلخیص).
5. معجم البلدان, یاقوت حموى, ج2/289.
6. جواهر الکلام, محمدحسن نجفى, ج38/34.
7. تذکرةالفقهاء, حسن بن یوسف حلى, ج2/413 (چاپ سنگى).
8. جامع عباسى, شیخ بهائى/257 (چاپ سنگى).
9. الحاوى للفتاوى, جلال الدین عبدالرحمن سیوطى, ج1/179.
10. فقه الامام جعفر الصادق(ع), محمدجواد مغنیه, ج5و6/49.
11. درر الحکام, على حیدر, ج10و11/303.
12. حقوق مدنى, سید حسن امامى, ج1/122 و اموال و مالکیت, ناصر کاتوزیان/235.
13. حقوق اموال, محمدجعفر جعفرى لنگرودى/331.
14. شرایع الاسلام, ج6/275; ر.ک: دروس, ج3/60; المهذب, ج2/31; العناوین, ج1/327; مبسوط, ج3/272; تحریر الوسیله, ج2/193.
15. حقوق مدنى, مصطفى عدل/89; حقوق مدنى, سید حسن امامى, ج1/123; حقوق اموال, جعفرى لنگرودى/330; اموال و مالکیت, ناصر کاتوزیان/235.
16 . قانون مدنى در نظم حقوقى کنونى, ناصر کاتوزیان / 228 .
17. دایرةالمعارف بستانى, ج7/19.
18. شمارش این موارد را از منابع ذیل برگرفته ایم: جواهر الکلام, ج38/34; جامع المدارک, ج5/230.
19. براى شمارش موارد فوق به منابع زیر مراجعه کنید: 1. حقوق اموال, جعفرى لنگرودى; حریم املاک, عباس زراعت, (پایان نامه کارشناسى ارشد دانشگاه تهران); حریم در حقوق ایران و فرانسه, محمدحسین پوراحمدى (پایان نامه کارشناسى ارشد دانشگاه شهید بهشتى); و نیز سایت هاى اینترنتى اداره برق و سازمان میراث فرهنگى.
20. مفتاح الکرامه, سید محمدجواد حسینى عاملى, ج7/14.
21. جامع المقاصد, على بن حسین کرکى, ج7/20.
22. مسالک الافهام, زین الدین بن على العاملى, ج12/46.
23. تذکرةالفقهاء, جمال الدین حسن مطهر حلى, ج2/410.
24. جواهر الکلام, ج38/34.
25. همان; جامع المدارک, سید احمد خوانسارى, ج5/232.
26. همان.
27. وسایل الشیعه, حر عاملى, ج17/336.
28. معجم الرجال الحدیث, سید ابوالقاسم الخویى, ج16/9 ش10136; 17/241, ش11093.
29. جواهر الکلام, ج38/34.
30. جامع المدارک, ج5/232 و233.
31. تهذیب الاحکام, شیخ طوسى, ج7/141; فروع کافى, کلینى, ج5/276.
32. جواهر الکلام, ج38/35; جامع المدارک, ج5/232.
33. معجم رجال الحدیث, آیةالله خویى, ج3/171, ش1052 و1065.
34. مفتاح الکرامه, ج7/15.
35. نگارنده بحث مال بودن منفعت را از دیدگاه مذاهب اسلامى و فقه شیعه به صورت مفصل در مقاله (حق التألیف از دیدگاه فقه تطبیقى) آورده است, جوینده بایستى به آن مقاله در مجله فقه شماره37 و38 مراجعه کند.
36. فروع کافى, ج5/295, ح2; التهذیب, ج7/144, ح642; وسایل, ج17/339, ب11, کتاب احیاء موات, ج6.
37.فروع کافى, ج5/296; التهذیب, ج7/145, ح64; وسایل, ج17/339, ح5.
38.فروع کافى, ج5/296, ح6; التهذیب, ج7/145, ح644; وسایل, ج17/339, ح3.
39. المهذب, عبدالعزیز بن براج, ج2/31; المبسوط, محمد بن الحسن طوسى, ج3/272.
40. تنقیح الرائع, جمال الدین فاضل مقداد/100; جواهر الکلام, ج38/44.
41. ر.ک: جواهر الکلام, ج38/44; جامع المدارک, ج5/238; مسالک الافهام, ج12/414; مختلف الشیعه, ج6/171.
42. وسایل الشیعه, ج17/342 و343.
43. همان/344, ح1.
44. همان, پاورقى.
45. مرآة العقول, ج19/398.
46. همان, ج17/344.
47. جواهر الکلام, ج38/45.
48.تنقیح الرائع, جمال الدین فاضل مقداد/100.
49. همان/101.
50.جواهر الکلام, ج38/45.
51. همان/46.
52. جامع المدارک, ج5/239.
53. مختلف الشیعه, حسن بن یوسف بن مطهر, ج6/171 و172.
54. مسالک الافهام, ج12/414.
55. کفایةالاحکام, محمدباقر بن محمد مؤمن سبزوارى/240 و241 (چاپ سنگى).
56. منهاج الصالحین با تعلیقه شهید صدر, سید محمدباقر صدر, ج2/181, پاورقى ش2.
57. تذکرةالفقهاء, جمال الدین حسن بن یوسف بن مطهر حلى, ج2/410 (چاپ سنگى).
58. مسالک الافهام, ج12/406.
59. وسایل الشیعه, با تعلیقه ابوالحسن شعرانى, ج17/343.
60. استفتائات امام خمینى, ج2/586.
61. همان/587.
62. تحریر الوسیله, ج2/191.
63. تحریر المجله, محمدحسین آل کاشف الغطا, ج2/256.
64. فقه الامام جعفر الصادق(ع), محمد جواد مغنیه, ج5و6/50.
65. الاراضى, محمد اسحاق فیاض/138 (با تلخیص).
66. منهاج الصالحین, سید ابوالقاسم خویى, با فتاوى حسین وحید خراسانى, ج3/178.
67. همان.
68. همان.
69. قاعده لاضرر ولاضرار, ضیاءالدین عراقى/185; تقریر سید مرتضى موسوى خلخالى, تحقیق سید قاسم حسینى جلالى.
70. العناوین, میرفتاح حسینى مراغى, ج1/317.
71. ر.ک: الفقه, سید محمد حسینى شیرازى, ج80; تحریر الوسیله, امام خمینى, ج2.
72. براى دیدن تفصیل مطلب ر.ک: سوء استفاده از حق, حمید بهرامى احمدى/332.
73. میرفتاح ابتدا نظر مرحوم نراقى را نقل کرده و پس از آن رد مى کند و بر اثبات نظر خود, پنج دلیل اقامه مى کند. (ر.ک: العناوین, ج1/317).
74. حقوق مدنى اموال و مالکیت, ناصر کاتوزیان/229.
75. دایرةالمعارف حقوقى, محمدجعفر جعفرى لنگرودى, ج3/90.
76. مجموعه رویه قضایى ـ حقوقى, احمد متین دفترى/295.
77. حقوق اموال, محمدجعفر جعفرى لنگرودى/323.
78. قانون مدنى در نظم حقوقى کنونى, ناصر کاتوزیان/98.
79. حریم در حقوق ایران و فرانسه (پایان نامه), محمدحسین پوراحمدى (ر.ک: سایت سازمان مدارک علمى ایران به آدرس اینترنتى:

http:// database.irandoc. ac.ir/scripts
80. الحاوى للفتاوى, جلال الدین عبدالرحمن سیوطى, ج1/190ـ178.
81. شرح مجلةالاحکام, على حیدر, ج3/309.
82. تحریر المجله, ج2/256.
83. المحلّى, ابن حزم اندلسى, ج8/239; دارالجلیل, بیروت.