نقد و بررسى ادله فقهى الزام حکومتى حجاب

نوع مقاله: مقاله پژوهشی

نویسنده

چکیده

در وجوب پوشش زن در میان هیچ یک از مذاهب اسلامى, تردیدى نیست. از این رو, بایسته است حکومت اسلامى براى تحقق این وظیفه دینى, فرهنگ سازى کند تا مردم با اعتقاد کامل, به حجاب به عنوان هنجارى اجتماعى بنگرند و ترک آن را ناهنجارى بدانند. در این میان, سخن این است که آیا الزام بر حجاب واجب است و حکومت اسلامى از نظر شرعى و بنا بر ادله فقهى مى تواند ترک پوشش را مجازات و تعزیر کند یا خیر؟
در این باره سه نظریه وجود دارد. بنا بر نظریه مشهور, سیره عقلا بر پایه جلوگیرى از اختلال نظام و استیفاى مصالح بنا نهاده شده است و ادله احکام فردى و اجتماعى بر اجرا و تحقق آن دلالت دارد. منابع دینى نیز بر نهى از منکر دلالت مى کنند که یکى از موارد آن منکرات, کشف حجاب است. هم چنین در سیره امیرمؤمنان على(ع), به مواردى برمى خوریم که حضرت, فردى را به دلیل ترک واجبات و انجام محرمات, تعزیر کرده است. این موارد را مى توان توسعه داد و به طور کلى به ادله تعلیل در تعزیرات اطلاق دارد و ولایت, از حق مجازات متخلفان برخوردار است. بسیارى از فقیهان نیز اصل و قاعده اى دارند که هرگونه مخالفت با شرع, تعزیر دارد. پس الزام بر حجاب, لازم و تعیین قانونى براى تعزیر متخلفان, جایز است. در مقابل, بر اساس نظریه دیگرى, همه این ادله جاى مناقشه دارد. سیره فروتر از مدعاست و ادله احکام فردى نیز چنین شمولى بر هر واجبى ندارد. هم چنین ادله نهى از منکر با انجام عملى شامل احکامى مانند حجاب نمى شود. تعزیرات خاص در سیره امیرمؤمنان على(ع) ناظر به احکام و حقوق اجتماعى خاص جامعه است و نمى توان اصطیاد و قاعده کلى در این سطح کرد. تعلیل ها نیز در تعزیر اطلاقى ندارند و اختیار ولى فقیه ناظر به هر حکمى در جامعه نیست. پس اصل فقهى (کل من خالف الشرع فعلیه التعریز) نسبت به حجاب چندان شمولى ندارد. از این رو, در این نوشته, با نقد ادله نظریه نخست, اثبات مى شود که دلیلى بر الزام حکم حجاب نداریم.

کلیدواژه‌ها


مقدمه

در وجوب پوشش زن در میان هیچ یک از مذاهب اسلامى, تردیدى نیست و همه فقیهان و عالمان آشنا به نصوص دینى بر لزوم پوشیده بودن بدن از نگاه نامحرم اتفاق نظر دارند و این حکم به دلیل آن که در قرآن آمده, ابدى و همیشگى است. از سوى دیگر, بایسته است نظام اسلامى این وظیفه دینى را تبلیغ و فرهنگ سازى کند و زمینه هاى اجراى آن را فراهم سازد تا جامعه را در برابر تهاجم فکرى وارداتى, ایمن سازى کند و براى پاس دارى از اخلاق خانواده و معنویت عمومى جامعه برنامه ریزى کند. به طور کلى, باید پرسید آیا دلیلى بر اجبار در این واجب شرعى در قلیل و کثیر وجود دارد؟ آیا سابقه فقهى و تاریخى براى مجازات بدحجابى وجود دارد؟ آیا با وجود اقلیت ها و کنیزکان, سیره اى از پیامبر و امامان بر الزام حکومتى حجاب نقل شده است؟ دلیل کسانى که به الزام حجاب روى آورده اند, چیست; سیره عقلا, روایات تعزیر, اطلاقات ادله احکام فردى و اجتماعى, ادله نهى از منکر; کدام یک از آن ها یا همه آن ها؟ آیا این ادله بر این مبنا دلالت دارند؟ پیش از این, در منابع و کتاب هاى فقهى, به طور خاص درباره الزام به حجاب گفت وگویى نشده است1, حتى درباره ضرورت حجاب و (غض بصر) به مناسبت احکام ستر و نظر در کتاب النکاح بحث نشده است. تنها از حدود 80 سال پیش و به دنبال رفت وآمد ایرانیان به غرب و اثرپذیرى مردم از جوامع اروپایى و به ویژه از آن هنگام که کشف حجاب به فرمان رضاخان (1314) اجبارى شد, عالمان و فقیهان درباره حجاب, رساله ها و مقاله هایى نگاشتند و در ضرورت حجاب و مفاسد کشف آن سخن هاى بسیارى گفتند و ادله کسانى را که وجوب حجاب را انکار مى کردند, رد کردند.2 با این حال, در هیچ یک از این رساله ها, سخن از الزام بر حجاب نیست. در تاریخ زندگى پیامبر و ائمه هدى و در طول تاریخ حکومت حاکمان در جوامع اسلامى نیز جایى نقل نشده است که چگونگى پوشش زنان در قالب مقررات آمده باشد و براى کسانى که موى خود را آشکار ساخته یا سر و صورت خود را باز کرده اند, مجازاتى تعیین شده باشد. البته در روایات اسلامى آمده است که کنیزکان مسلمان سر خود را نمى پوشاندند و در دوره خلفا, اگر کنیزى سر خود را مى پوشاند, به او شلاق مى زدند, آن هم به این دلیل که خود را با زنان آزاد هم سان گرفته و به شکل آنان درآورده بود.3 هم چنین زنان اهل ذمه و اهل بادیه و برخى مناطق عراق در عهد ائمه معصومین(ع), حجاب خود را رعایت نمى کردند. آن گاه این سخن به میان مى آید که نگاه کردن به این زنان چه صورتى دارد, به ویژه آن که قرآن کریم در سوره نور (آیه 34), پیش از لزوم حجاب, حرمت چشم چرانى را مطرح کرده است. گویى به نظر مى رسد که جامعه اسلامى به ایمن سازى اخلاقى نمى رسد مگر این که مشکل (غض بصر) را حل کند که دستورى اخلاقى و تربیتى است. از این رو, پیش از پوشاندن بدن و رعایت پوشش, این مسئله را مطرح مى کند. در روایات اسلامى نیز گفته اند: (إذا نُهین لاینتهین)4; یعنى اگر عده اى به هر دلیل از پوشش شرعى سر باز زدند; براى نمونه, به آن اعتقاد شرعى نداشتند; فرهنگ اجتماعى آنان بر پوشش نبود یا فرهنگ و تربیت شان بر الزام قرار نداشت,5 یا اقتضاى کار در کشت زار و صحرا بر پوشش کامل نبود و افراد به ناچار نگاه مى کردند, چه باید کرد؟ در این صورت, نگاه کردن را در صورتى که نگاه گناه آلود یا در معرض گناه نباشد, جایز دانسته اند. همین مسئله نشان مى دهد در آن ایام, حجاب, الزامى و اجبارى نبوده و فقیهان اسلامى با وجود این روایات, درباره ضرورت و الزام بر حجاب سخن نگفته اند. به هر حال در این باره سه نظریه وجود دارد: 1. گروهى معتقدند اصل حجاب به عنوان وظیفه شرعى, واجب است, مانند هر یک از واجبات شرعى فردى و اجتماعى. پس بى حجابى چون حرام است, باید از آن جلوگیرى کرد و براى ملزم کردن زنان, قوانین الزامى وضع کرد. در ماده 638 قانون مجازات اسلامى ایران و تبصره آن آمده است زنانى که بدون حجاب شرعى در معابر و انظار عمومى ظاهر مى شوند, متخلف از قانون و شرع به شمار مى آیند و باید آنان را مجازات کرد. آن گاه براى این حکم شرعى که این ماده بر آن منطبق شده است, ادله اى ذکر کرده اند. 2. گروه دیگر معتقدند که اصل حجاب یا واجب نیست یا اگر واجب باشد, وظیفه اى شخصى است و در هر صورتى, الزام بر آن جایز نیست. به باور اینان, همان گونه که الزام بر بى حجابى درست نیست, الزام بر حجاب هم درست نیست و در این باره سخنانى دارند که از بحث این نوشتار, خارج است. 3. گروه سوم مى گویند اصل حجاب, واجب است و فرهنگ سازى و فعالیت تبلیغى براى آگاه کردن مردم نسبت به این وظیفه, لازم است, ولى نفس رعایت نکردن حجاب, کیفرى را به دنبال نمى آورد و نمى توان کسى را بر ترک واجبى چون حجاب مجازات کرد و قانونى بر الزام آن وضع کرد. تنها در صورتى حجاب الزام آور مى شود و مى تواند به عنوان قانونى اجتماعى درآید که رفع حجاب به صورت کلى, عفت عمومى را جریحه دار کند و بى حجابى به صورت ناهنجارى اجتماعى درآید. افزون بر آن, به صورت کارشناسى و علمى ثابت شود که برهنگى به اختلاف خانوادگى, فساد اخلاقى و گسترش نابسامانى اجتماعى مى انجامد. به طور طبیعى, این بحث از حوزه حجاب شرعى بیرون مى رود و مانند دیگر قوانین اجتماعى و حقوقى در سلک قوانین عقلایى درمى آید که از محل بحث این نوشتار, بیرون است. درباره نظریه نخست, هفت دلیل ذکر شده است6 که هر چند برخى از این ادله مى تواند در یک دیگر ادغام شود, ولى از آن جا که به صورت دلیلى جداگانه آمده است, باید به صورت مستقل, طرح و تقریر شود. از آن جا که نگارنده به نظریه سوم باور دارد و ادله نظریه نخست را ضعیف و فروتر از مدعا مى داند, در این نوشتار, به نقل, نقد و بررسى آن مى پردازیم تا روشن شود که حجاب در شکل شرعى آن, وظیفه اى فردى و شخصى است و دلیلى بر الزام آن در شکل حداقل آن وجود ندارد.

ادله الزام بر حجاب مدعیان نظریه نخست درباره الزام حجاب به عنوان واجب شرعى, معتقد هستند که ترک این واجب موجب فعل حرام مى شود و تظاهر در انظار و اماکن عمومى و معابر, تظاهر به عمل حرام است. از این رو, افزون بر کیفر و عذاب الهى, متخلف از حجاب شرعى را مى توان مجازات کرد. این گروه براى اثبات نظریه خود که حکومت حق دارد جامعه را بر حجاب ملزم کند, به هفت دلیل توسل جسته اند تا ثابت کنند الزام بر حجاب جایز است.7 در آغاز, هر یک از این ادله را تقریر مى کنیم و آن گاه به نقد و بررسى آن مى پردازیم.

1. سیره عقلا گفته اند یکى از ادله بر جواز الزام, سیره عقلا براى جلوگیرى از اختلال نظام و استیفاى مصالح است. در توضیح این دلیل مى توان گفت بى حجابى, ناهنجارى اجتماعى است که به تحریک جنسى جامعه دامن مى زند و به اختلاف خانوادگى و فساد اخلاقى مى انجامد. در جایى که کارى موجب اختلال نظام شود, عقلا از حق جامعه, دفاع و بر استیفاى مصالح ایستادگى مى کنند. هر جامعه اى براى حفظ انتظام و دست یابى به اهداف خود, باید براى متخلفان, مجازات تعیین و اعمال کند. در مورد جرایمى که شرع براى آن مجازات ثابتى تعیین کرده, جاى تعیین مجازات مجدد نیست, ولى در دیگر موارد, این سیره عقلایى که شارع هم آن را ردع نکرده است, مبناى عمل خواهد بود.

پاسخ این دلیل از چند جهت قابل مناقشه است: 1. چه حدى از بى حجابى, ناهنجارى اجتماعى است؟ آیا نمایان شدن مقدارى از مو, برهنه بودن سر, نمایان شدن سینه و پاها یک سان است یا متفاوت است؟ رعایت نکردن حجاب حتى شامل مقدارى از مو و نمایان شدن دست و پا هم مى شود, مگر این که بى حجابى را به جایى مقید کنید که به تحریک جنسى و اختلاف خانوادگى و فساد اخلاقى بیانجامد, این در صورتى است که اگر تابع دلیل شرعى باشید, رعایت نکردن حجاب حتى در جایى که به طور معمول موجب تحریک نشود و اختلاف خانوادگى را ایجاد نکند, باز فعل حرام است و سیره عقلا ناظر به این مقدار نیست. دلیل آن نیز این است که رعایت نکردن حجاب در حداقل آن در کشورهاى دیگر و حتى کشورهاى مسلمان, اختلاف خانوادگى را ایجاد نمى کند و لوازم حداکثرى را براى کل و حداقل مترتب کردن, دلیل فروتر از مدعا مى شود. 2. عقلا در جایى از راه الزام و اجبار طرفدارى مى کنند که همه راه ها را پیموده و هیچ نتیجه اى به دست نیاورده باشند. براى نمونه, دولت ها براى اجراى برنامه هاى خود نیازمند داشتن بودجه و گرفتن مالیات از مردم هستند. با این حال, از روش الزام مستقیم استفاده نمى کنند و تمام راه هاى مطالبه را به کار مى گیرند تا به طور غیرمستقیم به مقصد خود برسند. آن گاه اگر تمام راه ها به نتیجه نرسید, مراتب الزام را از خفیف ترین تا شدیدترین آن مى پیمایند. بنابراین, در جایى که تخلف موجب نقض قانون و اختلال در جامعه شود و تنها راه جلوگیرى از آن مجازات باشد, ممکن است سیره این را اجازه دهد. اگر با این حال, تخلفى موجب نقض انتظام جامعه نشود و اصولاً هر تخلفى, نقض نباشد, چنین سیره اى در کار نیست. براى مثال, دروغ گفتن موجب نقض انتظام نیست که هر کس که دروغ گفت, کیفر ببیند. در این میان, اگر دروغ شخص موجب وحشت عمومى شود و خسارت و زیان زیادى به جامعه وارد سازد, سیره عقلا بر کیفر متخلف و دروغ گو است. 3. وقتى امرى عقلایى شد و الزام از راه عقل ثابت شود, باید آن عمل در نظر عقلا نیز چنین پى آمدى داشته باشد. عقلا از آن جهت که عاقل هستند, بى حجابى را موجب اختلال نمى دانند و در نظر جوامع بسیارى, رعایت نکردن حجاب اختلال ایجاد نکرده است. براى نمونه, در مناطق روستایى و عشایرى ایران که زنان بخشى از مو و سر و دست خود را بیرون مى ریزند یا پاهاى خود را براى کار بالا مى زنند, این کار موجب اختلاف خانوادگى, فساد اخلاقى و اختلال در نظام جامعه نشده است و عقلا نیز براى پیش گیرى آن از راه هاى الزامى قدم برمى دارند. 4. در میان متشرعه از زمان پیامبر تا امروز چنین سیره اى وجود نداشته است که براى هر معصیتى, مجازات تعیین کنند و براى هر رفتار اختلال آمیزى, تعزیر در نظر بگیرند. دلیل یادشده در جایى نقل نشده است که در زمان پیامبر یا ائمه, کسى را به خاطر رعایت نکردن حجاب تعزیر کرده باشند تا ردع نکردن آنان, حجت و دلیل بر سیره امضایى باشد. چنین سیره اى به طور خاص درباره حجاب نبوده است. 5. تا نشان داده نشود که عقلا رویه اى عمومى نسبت به کارهاى فردى دارند و سیره آنان نیز چنین است, نمى توان اثبات کرد که سیره عقلا چیست. به عبارت دیگر, باید ثابت شود که عقلا در یک جا نسبت به مسئله اى حساسیت دارند و براى آن مجازات مى کنند. در حال حاضر, عقلا نسبت به امورى مانند حجاب حساسیتى ندارند و آن را اختلال در نظام نمى دانند. در گذشته هم در هیچ حکومتى نیامده است که براى ترک حجاب, مجازات تعیین کرده باشند.

2. اطلاقات ادله احکام فردى و اجتماعى دینى ییکى دیگر از ادله الزام حکومت, اطلاقات ادله احکام فردى و اجتماعى دین است که اهداف آن براى جامعه دینى مشخص شده است. پس اقتضا دارد که تمامى مقررات فردى و اجتماعى دین در جامعه اجرا شود. با این حال, اجراى مقررات و دست یابى به اهداف آن جز با وجود مقررات کیفرى مناسب امکان پذیر نیست. مجموعه مقررات کیفرى حدود نیز پاسخ گوى حجم عظیم و متنوع موجود در تخلفات نخواهد بود. همان گونه که از روایات به دست مى آید, حاکم مى تواند به میزان و شکلى که صلاح مى داند, براى تخلفات, مجازات تعیین کند. به عبارت دیگر, از آن جا که شارع براى برخى از جرایم, مجازات هایى تعیین کرده است و چون در مقام بیان بوده و مجازات دیگرى را تعیین نکرده است, پس مى توان از این موارد, با استناد به اطلاق مقامى, مجازات را اثبات کرد. در دیگر موارد نیز سیره عقلا به ما اجازه مى دهد که براى جامعه, مجازات و قوانین تعیین کنیم.

پاسخ
1. شکى نیست که خداوند با فرستادن پیامبران و جعل شریعت مى خواهد اهداف خود را اجرا کند. فلسفه جزا و پاداش در قیامت براى این است که افراد حتى از ترس عذاب الهى و به امید پاداش, در مسیر اطاعت از حق برآیند. فلسفه خلقت انسان با اراده و حق انتخاب (متفاوت از موجودات دیگر) نیز آن است که آزموده شوند: (الذى خلق الموت و الحیاة لیبلوکم ایکم احسن عملاً.)8 خداوند در این عرصه, رقابت هم ایجاد کرده است تا در این مسابقه تلاش بیش ترى بکنند: (لنبلوهم ایّهم احسن عملاً)9, با این حال, مشیت حضرت حق آن نیست که همه اهدافش با اجبار و الزام, به سر انجام برسد: (فمن شاء فلیؤمن و من شاء فلیکفر)10 از این رو, یادآور شده است که خوبى و بدى کارتان به خودتان برمى گرد11د و به پیامبر هم مى گوید که غیر انسان ها هم خواه و ناخواه همه سر به فرمان او هستند: (ولَهُ اسلم من فى السموات و الارض طوعاً و کرهاً.)12 در صورتى که درباره انسان این تعبیر را ندارد و خطاب به پیامبر مى گوید که نباید مردم را به ایمان آوردن ناگزیر کنى; چون مشیت خدا درباره انسان چنین چیزى نیست: (ولو شاء ربک لامن من فى الارض کلهم جمیعاً, افانت تکره الناس حتى یکونوا مؤمنین.)13 بنابراین, با این که خداوند به عصیان و کفر راضى نیست (و لا یرضى لعباده الکفر)14, ولى مشیت خداوند هم بر اجبار و الزام قرار نگرفته و دست یابى به اهداف را در تمام امور اعتقادى و عملى, با مقررات کیفرى نخواسته است; چون اگر مى خواست این روش را به کار گیرد, انسان را با این ویژگى نمى آفرید و طبیعت خلقت او را به گونه اى قرار مى داد که زمینه تخلف و نافرمانى حاصل نگردد: (ان نشأ ننزل علیهم من السماء آیة فظلت اعناقهم لها خاضعین)15. به همین دلیل, مجموعه مقررات کیفرى را تعیین کرده و تجاوز از آن مقررات را که همگى به حوزه اجتماعى و حقوق دیگران مربوط است, ستم گرى دانسته است: (ومن یتعد حدودالله فاولئک هم الظالمون)16. نکته دیگر این است که ادله احکام فردى و اجتماعى دین, چنین اطلاقى ندارد. اطلاق در صورتى است که مقدمات حکمت آن تمام بوده و دلیل در مقام بیان حکم باشد و معلوم شود که شارع مى خواهد این تکالیف در جامعه هرچند با مجازات کردن و به زور, عملى شود یا ترک شود, مانند دزدى نکردن. اطلاق حکم, ربطى به اجراى آن ندارد و از اطلاق آن اطلاق اجراى آن استفاده نمى شود. 2. این که گفته شده است شارع مى خواهد تمامى مقررات فردى هر اجتماعى به هر وسیله اى عملى شود, چه دلیلى دارد؟ عملى شدن دستورهاى دینى تابع نظر شرع است. چنین اطلاقى از ادله استفاده نمى شود که براى تحقق دستور شارع, از هر وسیله اى مى توان استفاده کرد, حتى اگر این وسیله, زور, مکر و خدعه, فریب, ریا, دروغ و اجبار باشد. شارع مقدس همان گونه که اصل دعوت خود را بیان کرده, چگونگى راهنمایى و دلالت و عملى شدن آن را هم آورده است: (ادع الى سبیل ربک بالحکمة والموعظة الحسنة وجادلهم باللتى هى احسن)17. از آن جا که دین, مقدس است, وسایل تحقق دین هم مقدس است. پس اهداف و وسایل دین هم باید معقول و مستند به دین باشد. 3. این که گفته شده است مجموعه مقررات کیفرى حدود, پاسخ گوى حجم عظیم و متنوع موجود در جرایم نیست, اشکال دارد. اگر جرایم, کارهایى است که شارع, براى آن ها مجازات تعیین کرده است, مانند قتل, جرح, تجاوز, سرقت, فساد و اخلال در امنیت, ذیل همان عنوان ها قرار مى گیرد. پس حاکم هم مى تواند در همین محدوده و بر اساس مقرارت و مصالح, براى تخلفات, مجازات تعیین کند. براى موارد خارج از این عنوان ها که در قالب آن جرایم قرار نمى گیرد, تجاوز و تعدى جایز نیست و اطلاقات ادله چنین دلالتى ندارد. اطلاق مقامى در صورتى ثابت مى شود که اصل این که شارع خواسته بیان کند, محرز باشد. در عصر پیامبر و ائمه, کسان بسیارى حجاب را رعایت نمى کردند. کنیزکان مسلمان و غیرمسلمان, اصولاً سر را نمى پوشاندند. اهل ذمه و اهل بادیه و گروه: اذانهین لاینتهین18, نیز حجاب را رعایت نمى کردند. شارع مى توانست براى این گروه مجازات تعیین کند, ولى نکرد. پس مسئله رعایت نکردن حجاب, امر مستحدثى نیست که بگوییم مورد ابتلاى آن عصر نبوده و به این دلیل, حکم تخلف و مجازات آن تعیین نشده است.

3. ادله نهى از منکر ییکى دیگر از ادله الزام بر حجاب, دلیل نهى از منکر است. گفته شده است این دلیل بر وجوب جلوگیرى از انجام هر یک از منکرات فردى و اجتماعى دلالت دارد. جلوگیرى عملى از منکرات در همه مراتب آن از سوى حکومت اسلامى و فقیه جامع الشرایط مجاز است. این منکرات ممکن است به عنوان اولى یا به حکم ثانوى, تحریم شده باشند و در هر صورت, اعمال هر گونه اقدام از جمله اعمال مجازات براى جلوگیرى از تخلف مجاز خواهد بود. البته تأکید کرده اند که بر اساس دلیل نهى از منکر, باید ارشاد صورت پذیرد و سپس مراتب اولیه نهى از منکر را مقدّم داشت. مجازات در این مبنا در حد اصلاح رفتار و جلوگیرى از تکرار آن خواهد بود, به ویژه آن که تخلف از حکم الهى, شکسته شدن حرمت احکام الهى در جامعه است. پس مى تواند مسئله اى اجتماعى قلمداد شود. بر این اساس, دولت اسلامى مى تواند قانون الزام حجاب را به دلیل نهى از منکر به تصویب برساند و بر اساس آن, متخلفان از قانون را که ریشه در شرع دارد, مجازات کند یا بر اساس حکم شرعى, آیین نامه اى, تنظیم و متخلفان از حجاب را مجازات کند.

پاسخ
1. این که دلیل نهى از منکر شامل مجوز جلوگیرى از هر یک از محرمات دینى باشد, محل تأمل است. آن چه در عنوان این دلیل آمده, معروف و منکر بودن آن است. یعنى نهى از منکر در جایى است که زشت و سخت و مشمئز کننده باشد: اشتد و صَعُب و إستَوحَشت منه النفوس19. قرآن کریم برخى مصداق هاى آن مانند لواط20, زورگویى21, تجاوزگرى22 و فحشا23 را معرفى کرده و فضاى فهم این موضوع را براى ما گشوده است تا بدانیم منکر در جایى است که در جوامع, زشتى و تنفر طبع آن براى همه روشن و ناظر به حقوق و امور اجتماعى جامعه معیّن باشد. این در صورتى است که همه محرمات, منکر نیستند و همه واجبات, معروف نیستند. واجبات و محرماتى از این قبیل است که خوبى و بدى آن ها در جامعه به خوبى معرفى شده باشند و مطلوبیت و شناعت آن ها در نظر عامه مردم آشکار باشد. به عبارت دیگر, هنجار و ناهنجار دانستن کار خوب و بد, به فهم و روى کرد جامعه وابسته است و در صورتى شکل مى گیرد که پشتوانه اجتماعى و عقلایى پیدا کند. این حرکت در صورتى است که فهم اجتماعى بر آن مترتب شود و تنها واجب و حرام بودن کافى نیست. به همین دلیل, قرآن به جاى تعبیر واجب و حرام, از واژه معروف و منکر بهره گرفته و درباره این دو عنوان, امر و نهى را اطلاق کرده است. در حوزه احکام فردى و خصوصى و امور اجتماعى که به دیگران آسیبى نمى رساند, در هیچ دلیل شرعى, به طور مطلق از لفظ معروف و نهى از منکر استفاده نشده و تنها در موضوع هایى مانند قتل, ظلم, فسادگرى و اجحاف به جامعه به کار گرفته شده است.24 2. ظاهر لفظ امر و نهى در آیات و روایات, ناظر به قول و کلام است و در آیات زیادى, امر کردن و نهى کردن با واژه دعوت آمده است: (و لتکن منکم امة یدعون الى الخیر و یأمرون بالمعروف و ینهون عن المنکر.)25 امر به معروف به (یدعون) عطف شده است; عطف تفسیرى. در آیات دیگر نیز همگى در سیاق بیان و ذکر است و اقتضاى ظاهر لفظ امر و نهى همین معنا را دلالت دارد و نصوص وارده در تفسیر کلام خداوند: (قو انفسکم و اهلیکم ناراً و قودها الناس و الحجارة)26, به همین معنا آمده است. براى نمونه, از امام صادق(ع) در خبر عبدالاعلى مولى آل سام به مناسبت نزول این آیه, خبرى از پیامبر نقل شده است. یکى از مسلمانان پیش پیامبر نشسته بود و با نزول آیه به گریه افتاد و گفت: من عاجز از خود هستم. من خانواده خود را دستور مى دهم, ولى نتیجه نمى دهد. حضرت او را تسلى داد و به او فرمود: (حسبک ان تأمرهم بما تامر به نفسک و تنهاهم عما تنهى عنه نفسک.)27 در روایت دیگر, از ابى بصیر, حضرت مى فرماید: تأمرهم بما امر الله و تنهاهم عمانهاهم الله, فإن اطاعوک فقد وقیتهم و ان عصوک کنت قد قضیت ما علیک.28 به آن چه خدا فرمان داده است, شما هم بگویید و از آن چه بازداشته است, بازدارید. پس اگر اطاعت کردند, شما آن ها را بازداشته اید و اگر مخالفت کردند, آن چه بر شما بوده است, انجام داده اید و بر شما وظیفه اى نیست. اخبار دیگرى نیز به همین مضمون رسیده و ناظر به محدوده معناى امر و نهى است. اگر کسى این کلام را نپذیرد و از مجموع روایات استظهار کند, مراد از امر, ایجاد معروف و نهى, پرهیز از منکر است, نه مجرد قول. با این حال, به قول صاحب جواهر, مراد: (ایسر ثم الایسر)29 هست. هر چند مقدس اردبیلى تأکید مى کند که دلیل امر و نهى بیش از قول دلالتى ندارد; چون جرح و قتل و جبس امر و نهى نیست.30 3. درباره نهى از منکر گفته اند که عامل به منکر, آن را آگاهانه و با قصد گناه انجام دهد و با آگاهى به معروف و منکر بودن به سمت آن برود. صاحب جواهر به صراحت تأکید مى کند که معروف و منکر همان گونه که در کتاب منتهى و تحریر و تذکره علامه حلى (م 726) آمده است:  کل فعل حَسَن اختص بوصف زائد على حسنه اذا عرف فاعله ذلک اوّ دل علیه و المنکر کل فعل قبیح عرف فاعله قبحه او دل علیه.31 در هر کار نیکویى, افزون بر وصف نیک بودن, انجام دهنده باید آن را بشناسد و بداند که کار خوب است و همین طور در کار زشت و قبیح, فاعل باید آن زشتى را بشناسد. اگر کسى به مسئله و زشتى کارى آگاه نیست و از زیان آن باخبر نشده است, چه گونه مى توان او را نهى از منکر کرد و از کارى که او منکر نمى داند, بازداشت. به همین دلیل, نهى از منکر شامل همه موارد نمى شود و کسى نمى تواند بر اساس این دلیل, در جامعه اى که افراد زیادى در آن زندگى مى کنند که از منکر بودن رفع حجاب باخبر نیستند و بى حجابى را از باب جلوه نمایى غریزى و طبیعى خود مى دانند و نه یک کار زشت و ناپسند, استناد کند. به همین دلیل, الزام بر حجاب در جایى صادق است که پیش از آن فرهنگ سازى شده باشد و مردم از زیان بى بندوبارى و مفسده انگیزى آن آگاه باشند. پس نمى توان قانونى وضع کرد که این مراحل را پشت سر نگذاشته باشد. 4. آن چه فقیهان درباره نهى از منکر گفته اند و بى حجابى را نه تنها فعل حرام, بلکه فعل قبیح دانسته اند, در چه جایى این حکم را بر منکر تطبیق دانسته و ملاک این حکم را چه چیزى دانسته اند؟ آیا حکم حجاب براى حفظ شأن زنان و رعایت احترام به کرامت انسانى اوست تا دیگران با نگاه به شخصیت انسانى اش توجه کنند و با نگاه حیوانى و شهوت پرستى نباشد, یا براى جلوگیرى از مفسده انگیزى است؟ اگر از باب کرامت انسانى است, در چه حدى این کرامت خدشه دار مى شود و اگر کسى, خودش این کرامت را رعایت نکرد, آیا بر دیگران واجب است, او را به زور مجبور به حفظ این کرامت کنند, چنان که در موارد دیگر, نقض کرامت (مانند: رفتارهاى سبک سرانه ضد کرامت) کسى نمى تواند مانع آن کارها شود. اگر از باب مفسده انگیزى است, این ملاک در صورتى قابل توجیه است که: الف) مفسده آورى آن از نظر علمى و تحقیقات اجتماعى به اثبات برسد و معلوم شود همه تظاهر بر تحریک جوانان است, نه خودآرایى که طبیعى غریزه جوان اعم از زن و مرد است. ب) قصد عامل احراز شود. حال اگر کسى که خود به لوازم کار آگاهى ندارد, رعایت نکردن حجاب او چه گونه مى تواند با قصد مفسده انگیزى باشد که در حکم نهى از منکر آمده است. چه بسا بى حجابى از باب جلوه نمایى غریزى باشد. بدحجابى چنان که پیش از این هم اشاره شد, همیشه از روى نیت بد نیست. در بیش تر موارد, به دلیل میل به تظاهر جنسى و جلب جنس مخالف و خودنمایى است. میل طبیعى زن به تزیین و خودآرایى است و آموزه هاى دینى نه تنها بر وجود این تمایل در زنان صحه مى گذارد, بلکه توصیه هایى نیز براى به کارگیرى صحیح آن بیان مى دارد.32 پس با این تفاوت ها نمى توان حکم کلى داد و به دلیل نهى از منکر, بر الزام حجاب استناد کرد. 5. کسانى که نهى از منکر را داراى مراتب دانسته اند, پس از انکار قلبى و انکار زبانى و بیان فرهنگى و ارشاد, اقدام عملى را ذکر کرده اند. اینان گفته اند اگر در مراتب پیشین, تأثیرى نداشت, باید مقصود را با اقدام عملیِ هدف دار و مشروع, براى ریشه کنى فساد فراهم ساخت. منظور از اقدام عملى نیز الزاماً تندى و برخورد نیست. براى نمونه, شیخ طوسى (م 460) به صراحت مى گوید: (و الامر بالمعروف یکون بالید و اللسان, فاما بالید, فهو ان یفعل المعروف و یجتنب المنکر على وجه یتأسى به الناس).33 پس نخستین مرحله عملى نهى از منکر را دورى جستن شخص و جامعه و نظام و حکومت مى داند تا مردم از آن ها پیروى کنند تا الگو شوند. این همان نکته اى است که پیامبر فرمود: (کونوا دعاة الناس بغیر السنتکم)34 صاحب جواهر نیز به رهبران دینى و علما توصیه مى کند که از بزرگ ترین جلوه هاى نهى از منکر, آراستن خود آنان به اخلاق و دورى گزیدن از زشتى ها است; زیرا این کار سبب تامى است براى آن که مردم به معروف روى آورند و از منکر روى گردان شوند.35 البته شیخ مراحل دیگرى را نیز مى آورد, ولى با شرایط و ویژگى هایى که در جاى خود, بحث مستقلى را مى طلبد و از موضوع بحث ما خارج است. بنابراین, اگر الزام حجاب با ادله نهى از منکر قابل اثبات باشد, در صورتى الزامى است که رعایت نکردن حجاب به منکر و ناهنجارى آشکار تبدیل شود و مراد از نهى هم الزامات غیرلفظى را شامل شود و انکار هم باید به اقدام عملى بیانجامد. آن اقدام هم باید به گونه اى باشد که با رفتار ضدش از سوى حکومت همراه نباشد. 6. آن چه با بررسى روایاتى که برخى فقیهان در باب مرتبه عملى نهى از منکر از قبیل ضرب و جرح آورده اند, چند نکته به دست مى آید: الف) این روایات, دلالت صریح و روشنى بر جواز جرح و ضرب براى نهى از منکر, آن هم بر ترک هر تکلیف دینى ندارد. به عنوان نمونه شامل الزام در عبادات یا مجازات بر ترک نماز, روزه و حج نمى شود; زیرا در عبادات, قصد قربت, شرط است و زور و اجبار و ترس, قصد تقرب ایجاد نمى کند. عملى عبادى که با الزام و اجبار باشد, ارزش معنوى و هدایتى ندارد و جز نفاق, تنفر و ریاکارى براى جامعه, اثرى ایجاد نمى کند. تنها با ارشاد و هدایت افراد و تشویق مى توان رغبت ایجاد کرد. در غیر عبادات, آیات قرآن بر الزام عملى دلالت ندارد, بلکه حداکثر دعوت به خیر و امر به معروف و به صورت ارشاد و هدایت است.36 ب) از طرف دیگر, آیاتى که الزام و تکلیف اجبارى کردن را در عقیده و عمل منع کرده اند, مانند: (لااکراه فى الدین)37, (افانت تکره الناس حتى یکونوا مؤمنین) 38دلالت بر این نکته دارد که اکراه در مسائل دین (در جایى که به وظایف خصوصى افراد مربوط است و در حوزه حقوق جامعه نیست) جایز نیست. پس اگر روایتى بر الزام دلالت داشته و نهى از منکر ناظر به حکمى باشد, آن را به حوزه حقوق جامعه مقید مى کند و امر به معروف و نهى از منکر در مرتبه عمل را به موضوع هایى چون مبارزه با ستم گرى, اجحاف, ناامنى, فساد, فحشا, سرقت و کلاه بردارى مقید مى سازد. ج) واقعیت این است که هیچ کدام از روایاتى که در مراتب امر به معروف و نهى از منکر رسیده, بر مرتبه عملى و یدى در همه حوزه تکالیف شرعى دلالت ندارد تا از آن ها الزام و اجبار استفاده شود; زیرا بر اساس آن چه صاحب وسائل الشیعه, دو باب را به این موضوع اختصاص داده و در باب سوم از ابواب وجوب امر به معروف و نهى از منکر, این مراتب را استنباط و مطرح کرده است, ناظر به احکام فردى و خصوصى نیست. روایت نخست این باب به مخالفت مسلمانان با حکام ستم گر و مذمت از سکوت و بى تفاوت بودن در برابر ستم به جامعه مربوط است و به اجراى همه احکام شرعى ارتباطى ندارد. جابر بن عبدالله انصارى در حدیثى از امام باقر(ع) درباره امر به معروف و نهى از منکر چنین نقل مى کند: فانکروا بقلوبکم و الفظوا بالسنتکم… فان اتغطوا و الى الحق رجعوا فلا سبیل علیهم. انما السبیل على الذین یظلمون الناس و یبغون فى الارض بغیر الحق.39 پس با دل هایتان انکار کنید و با زبان هایتان ابراز دارید… پس اگر پند گرفتند و به سوى حق بازگشتند, هیچ راهى براى تعرض و سرزنش نیست. در آن جا که به مردم ستم مى کنند و در زمین با ناروا ستم و سرکشى مى کنند, برایتان عذابى دردناک است. در آن صورت است که با بدن هایتان جهاد کنید و با دل هایتان به آن ها بغض بورزید. قدرت آن ها را نخواهید و براى ستم آن ها کمک مالى نکنید. این روایت, با الزام و اجبار در تکالیف شخصى, ارتباطى ندارد و اگر شیخ حر عاملى عنوان این باب را (باب وجوب الامر و النهى بالقلب ثم باللسان ثم بالید و حکم القتال على ذلک) گذاشته و تنها این روایت را نقل کرده, این روایت مربوط به ترک هر معروف و انجام هر منکرى نیست. حداکثر دلالت آن, مقاومت در برابر حاکمان و نظام هاى ستم گر است. اصولاً در فرهنگ اسلامى, دعوت به اقامه عدل و ترک ظلم از مسائل مهم و اساسى جامعه است و بر اساس این روایت, الزام حجاب را نمى توان ثابت کرد. د) خبر دیگر, مرسله شیخ طوسى در تهذیب40 است: (قال امیر المؤمنین: من ترک انکار المنکر بقلبه و لسانه فهو میت بین الاحیاء). در برخى از نسخه هاى این روایت, کلمه: (وَ یَدهُ) هم آمده, ولى در نسخه مصحح نیامده است که اگر (وید) باشد, انکار منکر به صورت عملى هم لازم است. البته اشکال این خبر, مرسله بودن آن است. افزون بر این که بر وجوب و تکلیف دلالت ندارد و نوعى تشویق و حداکثر تعبیر به (فهو میت بین الاحیاء) آمده است. از این گذشته, موضع الزام و عمل با دست, در تکلیف نهى از منکر تعیین نشده و تعبیر (ویده) در وسط روایت ذکر شده است; یعنى قلب و دست و زبان بیان گر مراتب و ترتیب خاص این فریضه نیست. هـ ) در روایت تحف العقول هم که از امام حسین آمده و به صورت مطلق است, ناظر به مبارزه با ستم گران و ظلم و فساد است, نه احکام شخصى و جزئى: و انما عاب الله ذلک علیهم, لانهم کانوا یرون من الظلمة المنکر و الفساد, فلاینهونهم عن ذلک رغبة فیما کانوا ینالون منهم, و رهبة مما یحذرون… .41 بنابراین, دلالت روایات نهى از منکر در اقدام عملى, مطلق نیست. چون تصرف و دخالت در کار دیگران برخلاف اصل است و اصل بر ولایت نداشتن کسى بر کسى دیگر است, مگر در جایى که این ولایت و حدود آن با دلیل مسلّم ثابت شود, از این رو, به این اطلاقات نمى توان تمسک کرد و چنین اطلاقى محرز نیست. موضوع دخالت و نهى از منکر در مسائل مهم و امور عامه حقوق اجتماعى است و روایاتى که دخالت را لازم دانسته, عموماً در جایى است که به دیگران ستم مى شود یا در جامعه فسادى انجام مى گیرد. با ارشاد و هدایت و آگاه کردن نیز اثرى ندارد; یعنى انجام گرفته و همه راه هاى فرهنگى پیموده شده است. در آن صورت, اقدام عملى در این محدوده جایز است و شاهد بر مطلب این روایت است وگرنه براى انجام منکر و هر معروفى, نمى توان به اقدام عملى دست زد. من انکره بالسیف لتکون کلمة الله العلیا و کلمة الظالمین السفلى, فذلک الذى اصاب سبیل الهدى و قام على الطریق.42 کسى که در برابر ستم گر با قدرت شمشیر مى ایستد تا کلمه الهى برتر و جاى ستم گران فروتر شود, پس اوست که به راه هدایت و اصل شده و در راه الهى گام نهاده است. روایات دیگرى نیز که گاه لفظ نهى از منکر در آن ها نیامده, ولى رنگ و بوى اعتراض سیاسى و مبارزه و جهاد در برابر ستم گران را دارد, هرگز ناظر به اجبارپذیرى احکام شریعت نیست. پس از آن ها نمى توان الزام حکومت بر حجاب را استفاده کرد و از مسائل مهم اجتماعى به موضوع هایى مانند احکام فردى و حجاب سرایت داد. البته صاحب وسائل باب دیگرى در این کتاب آورده و آن, وجوب هجر و کناره گیرى از منکر و گاه توسل جستن به قدرت براى از بین بردن باطل43 است. این عنوان حر عاملى هر چند عام و برداشت ایشان استفاده از همه وسایل براى نابودى منکر است, ولى روایات این باب هم به منکرات اجتماعى به ویژه کارهاى زشت و ناپسند مربوط است: محمد بن حسن, قال, قال الصادق(ع) لقوم من اصحابه: انه قد حق لى ان آخذ البرى منکم بالسقیم و کیف لایحق لى ذلک و انتم یبلغکم عن الرجل منکم القبیح فلاتنکرون علیه و لاتهجرونه و لا تؤذونه حتى یترک.44 امام صادق به جمعى از اصحاب خود فرمود: بى گمان بر من است که حق بى گناهى را از بیماردلى بگیرم. چه گونه چنین حقى بر من نیست و شما درباره فردى عمل زشتى را مى شنوید و در مقام انکار آن برنمى آیید؟ این روایات صرف نظر از ارسال, دلالت آن ناظر به حقوق اجتماعى و ستم فردى بر دیگرى است در کارهایى که قبیح و شنیع است و دیگران مى توانند با الزام و اجبار مانع آن شوند. پس روایات این باب هم نمى تواند شامل همه احکام و تکالیف باشد. اگر هم بر مرتبه عملى و الزام و اجبار دلالت داشته باشد, شامل هر ترک واجب و انجام حرامى و حتى همه احکام اجتماعى هم نمى شود, بلکه آن عمل باید به صورت ناهنجارى اجتماعى و ضایع کننده حقوق دیگران تبدیل شده باشد.

4. ادله وارد شده در موارد خاص تعزیرات گفته شده است روایات بسیارى در مجازات تعزیرى از امیرمؤمنان على(ع) در مورد انواع جرایم و تخلفات فردى و اجتماعى نقل شده است. هم چنین سخنانى از دیگر معصومان درباره تعزیر مرتکبان تخلف هاى فردى و اجتماعى وارد شده است که مى توان ادعاى ظهور و اصطیاد قاعده اى مبنى بر جواز الزام حکومت نسبت به تکالیف شرعى و از آن جمله حجاب کرد. این روایات شامل موضوع هایى مانند: مجامعت با زوجه در حال حیض, مجامعت با زوجه روزه دار, اکل میته و خون و خنریر, رباخورى, غصب و خوردن مال یتیم, خیانت در امانت, گدایى, بازى با آلت تناسلى, وَطى با بهایم, فحش ناموسى به دیگران, افتراى به اهل ذمه, صید مُحرم و صید در حَرَم, زورگیرى, میوه دزدى, اسقاط جنین, نبش قبر, سرقت از اموال عمومى و مسائلى از این قبیل است. اگر این موارد بررسى شود, درمى یابیم که این موارد خصوصیتى ندارد و شامل تعزیر در هر گونه تخلف از اوامر شرعى مى شود و چون حجاب یکى از اوامر شرعى است, پس از این مجموعه مى توان دریافت که الزام حکومت, با تهیه قانون الزامى براى حجاب و تعیین مجازات با استناد به این روایات, نه تنها جایز, بلکه لازم است; زیرا این موارد خصوصیتى ندارد و ملاک تعزیر در مانند حجاب هم صادق است.

پاسخ اصطیاد چنین قاعده اى کلى براى جواز تعزیر نسبت به ترک هر واجب و انجام هر عمل محرمى, قابل قبول نیست; زیرا استفاده کلى براى زور و اجبار و تهدید در هر کار دینى دلالت ندارد و به دلایل زیر جاى مناقشه دارد. 1. در صورتى که از موضوع هاى خاص معناى عامى استفاده کنیم, اگر علت و ملاک معیّنى نداشته باشد که کشف ملاک کنیم, بر خلاف اصل ولایت نداشتن کسى بر دیگرى است و چون خلاف اصل است, باید به محل متیقن و صورت خاصى که در روایت معتبر آمده است, بسنده کرد. 2. در موضوع هاى عبادى مانند نماز, روزه, حج که قصد قربت شرط است, زور و اجبار و تعزیر ارزشى ندارد. تعزیر بر انجام نماز یا عقوبت ترک آن, وسیله انجام قربة الى الله نمى شود. اگر در جایى مثل روزه خوارى نیز آمده است, عقوبت براى ترک عبادت نیست, بلکه تجاهر به روزه خوارى در میان جمع مسلمانان است. وانگهى برخلاف آیات لااکراه فى الدین45 و افانت تکره الناس حتى یکونوا مؤمنین46 و آیات دیگر است و از قبیل تخصیص و تقیید نیست; چه این که مفاد این آیات, تخصیص بردار نیست, چون جمله خبرى است, نه انشایى. این آیات با خبر واحد تخصیص زده نمى شود و این روایات اگر چنین دلالت عامى داشته باشند, با عرضه بر کتاب اسقاط مى شوند; زیرا مخالف کتاب است.47 3. در موضوع هاى غیرعبادى, این روایات به دو دسته تقسیم مى شود. عده اى از آن ها ناظر به حقوق اجتماعى دیگران و کیفر تجاوز به حقوق جامعه است و در این معنا روشن است, مانند: خیانت در امانت,48 خوردن مال یتیم, غصب مال یتیم,49 سرقت کودکان,50 افتراى به اهل ذمه,51 حرف بد و ناسزا به دیگران گفتن,52 زورگیرى,53 افتراى بر مملوک,54 نبش قبر,55 سرقت از فىء و اموال عمومى.56 در این موارد, اگر این روایات هم نبود, چون ناظر بر حقوق دیگران است, هر حکومت صالحى براى حفظ امنیت و دفاع از حقوق عمومى, مقرراتى را وضع مى کند و افراد خطاکار را مجازات مى کند. از همین قبیل است شهادت به دروغ دادن که در نتیجه آن, حقى ضایع مى شود یا دستگاه قضایى را به مسخره مى گیرد و عده اى را گمراه مى کند.57 به همین دلیل, در روایات این باب آمده است که این فرد را در شهر مى گردانند و اعلام مى کنند تا وسیله عبرت دیگران شود و دیگر نتواند چنین عملى انجام دهد: (ویطاف بهم حتى یعرفوا فلا یعودوا.)58 روایاتى که موضوع آن, ناظر به حقوق دیگران است, هر چند در ظاهر روشن نیست, مانند: نبش قبر مؤمن, دزدیدن کفن میت, زنا و وطى میت که از نظر اجتماعى, انسان چنان کرامت و حقوقى دارد که حتى اگر بمیرد, باز احترام دارد و در روایات آمده است: (إن ّ حرمة المیت کحرمة الحى)59, بلکه تجاوز به میت, بدتر از تجاوز به زنده است که چه بسا با رضایت او انجام مى گیرد: (وزره اعظم من ذلک الذى یأتیها و هى حیة)60. از این رو درباره این موارد بحث نمى شود و روشن است که از قبیل احکام فردى نیست. در موضوع هاى غیرعبادى و مواردى که به ظاهر ناظر به حقوق اجتماعى نیست و از اعمال فردى و معاصى شخصى به شمار مى آید, در برخى روایات, براى ارتکاب آن ها مجازات و تعزیر تعیین شده است. این روایات به چند دسته تقسیم مى شود: دسته اى که هر چند به ظاهر رفتار خصوصى است, ولى در حقیقت, حقوق دیگران است. به عنوان نمونه, در تعزیر مجامعت با زوجه در حال حیض,61 هر چند به ظاهر, فردى گناه شخصى انجام داده, ولى این پرسش مطرح است که عمل جماع شخص با زنش, غیرعلنى و مخفى است. به ویژه حایض بودن او در صورتى آشکار مى شود که برخلاف رضایت زن و اعتراض او باشد که او به دیگران بگوید یا سر و صدا کند و دیگران بفهمند, وگرنه کسى از رفتار خصوصى افراد بازخواست نمى کند, همین گونه است زنى که به هر دلیل روزه گرفته و گرسنگى کشیده است, ولى در مرحله اى, مرد با اجبار و بدون رضایت زن, روزه او را باطل مى کند. در این صورت, مورد اعتراض قرار مى گیرد که نشان مى دهد موضوع تکلیف, فردى نیست و مجازات ناظر به حقوق دیگران است. بگذریم از این که دو روایتى که کلینى در این باب نقل مى کند, هر دو ضعیف هستند, یکى به خاطر ابى حبیب62 و صالح بن سعید.63 با خبر ضعیف هم چنین حکمى را نمى توان ثابت کرد و به قاعده عام; یعنى مربوط به هر تکلیف, دینى را ثابت کرد. در صورتى که حقوق اجتماعى باشد, حاکم مى تواند به خاطر تجاوز به حقوق دیگران, فرد را مجازات کند. نمونه دیگر که در برخى از روایات به صورت حکم حکومتى تعزیر تعیین شده, در جایى است که شخصى در پیش دیگران با آلت تناسلى خود بازى مى کند. در روایتى, زراره از امام باقر(ع) حکم این کار را پرسید: (عن رجل یَعبث بیدیه حتى یُنزل, قال: لا بأس به و لم یبلغ به ذاک شیئا)!,64 ولى در دو روایت دیگر از امیرمؤمنان على(ع) مى پرسد که کسى در پیش مردم با آلت تناسلى خود بازى مى کند: (فضرب یده حتى اَحمَرتْ ثم زَوَجّه من بیت المال).65 به جز این که این روایت با روایت پیشین, معارض است, دلالت بر حکم کلى ندارد و نکات زیر مطرح است: 1. محتمل است موضوع, خاص و قضیة فى الواقعه بوده باشد; زیرا راوى این روایت نیز زراره است از امام محمد باقر(ع) از امیرمؤمنان على(ع), با آن که در آن روایت نخست مى گوید: (لا بأس به), محتمل است موضوع و جهت خاص داشته است و در روایت نیامده یا شرایط تغییر پیدا کرده و شاید روایت اول با این روایت یکى باشد. 2. محتمل است نه به دلیل نفس عمل بوده, بلکه به دلیل انجام عمل در پیش دیگران باشد که حرکت زشتى است و شاید جهت خاصى داشته است; چون تنها بازى کردن با آلت تناسلى, دلیل بر لزوم ازدواج نمى شود که ذیل روایت آمده است. هر کسى با آلت تناسلى بازى کرد, دلیل نیاز او به ازدواج نیست. بسا در اثر خارش و مسائل دیگر باشد. همه این ها نشان مى دهد که موضوع روایت, خاص است و از این روایت نمى توان حکم عامى به عنوان جواز تعزیر بر افعال قبیح یا ترک واجبات استنباط کرد. 3. هیچ فقیهى نگفته است که بازى کردن با آلت تناسلى, فعل حرامى است. حداکثر مى گویند مکروه است و از روایت, مطلب دیگرى مانند خودارضایى استفاده نمى شود. 4. از جهتى مى توان گفت هر چند حضرت على(ع) او را در حد سرخ شدن دست تنبیه کرده است, ولى پرداختن هزینه ازدواج, نوعى جایزه است. اگر قرار باشد که به این روایت عمل شود, باید دست همه کسانى را که با آلت تناسلى خود بازى مى کنند, بزنند و پول قابل توجهى هم از بیت المال براى هزینه ازدواج به ایشان بدهند. این جایزه است نه تنبیه. این در حالى است که هیچ فقیهى به چنین کارى فتوا نمى دهد. پس این روایت نشان مى دهد که مسئله خاص بوده است. پس از این مسئله که نوعى پاداش دادن هم هست, جواز الزام بر واجبات و ترک محرمات و الزام بر حجاب را نمى توان ثابت کرد. روایاتى نیز درباره نکاح با بهایم آمده66 که اگر کسى چنین کار زشتى را انجام دهد, ربع کیفر زنا; یعنى 25 تازیانه مى خورد. شیخ طوسى, این روایت را از سه طریق از امام صادق و کاظم و رضا(ع) نقل مى کند و این کیفر را به پیامبر نسبت مى دهد, گویى مجازاتى حکومتى بوده است: (فعل هذا و امر به لکیلا یجزى الناس البهائم و ینقطع النسل). حضرت این مجازات را به کار گرفت تا دیگران براى تأمین غریزه جنسى به بهایم روى نیاورند و نسل انسان ها قطع نشود. دلیل این که این مجازات, حکومتى و ناظر به مصالح جامعه و حقوق اجتماعى بوده, این است که در برخى روایات دیگر همین باب, مجازات هاى دیگرى, مانند تبعید مجرم67 و عقوبت موجعه68 تعیین شده است. حضرت در روایت دیگرى مى فرماید که بر او حدى نیست, ولى تعزیر است. با این حال, مقدار آن را تعیین نمى کند.69 این روایت چنان مختلف و مجازات ها متفاوت است که گاهى تا حد قتل مى رسد و شیخ طوسى نیز ناگزیر به توجیه مى شود و برخى را حمل بر تقیه مى کند.70 از مجموع این روایات استفاده مى شود که موضوع وطى با حیوانات, گناهى اجتماعى و ناظر به کیان جامعه و اخلاق عمومى بوده است که متناسب با شرایط اجتماعى آن, مجازات هایى را بر اساس زمان و مکان تعیین کرده اند. چون این مجازات ها در هر عصرى, متفاوت بوده است نشان مى دهد که حکم ثابتى نداشته و البته فلسفه اى داشته است که همان انحراف اخلاقى و خوددارى از ازدواج بود. به همین دلیل, مجازات سنگینى درباره لواط تعیین شده است. با همه این ها, از این مجازات ها نمى توان قانون عامى براى ارتکاب هر گناهى استفاده کرد و به کارى که بر خلاف اصل است و باید به قدر متیقن آن بسنده کرد, توسعه داد. صاحب وسائل بابى را نیز به کسى اختصاص داده است که گوشت خوک و میته و خون مى خورد و تعزیر مى شود. جالب آن که در عنوان باب آمده است: (عالماً بالتحریم او جاهلاً. ) روایتى را نیز به این صورت نقل مى کند: (لو انک اکلته لأقمت علیک الحد و لکنى سأضربک ضرباً فلا تعد).71 بر این باب و روایاتش, از چند جهت اشکال, وارد است: 1. هیچ فقیهى نگفته است اگر کسى جاهل به تحریم بود, عمل او موجب تحریم مى شود. 2. در روایت آمده است اگر خورده بود, حد جارى مى شود, ولى چون اراده خوردن کرده است, تازیانه زده مى شود و در حدود, چنین حدى نیامده و هیچ فقیهى بر اساس این روایت, فتوا نداده است. 3. این روایت که على بن ابراهیم از پدرش از حجال از نوفلى و سکونى نقل کرده, به واسطه حجال که مشرک است و تنها عبدالله بن محمد اسدى حجال ثقه است, از این جهت ضعیف است, اگر نوفلى و سکونى را ثقه بدانیم. بگذریم از این که بسیارى از رجالیون, منفردات این دو را نمى پذیرند.72 پس از نظر سند, محل اشکال است. بنابراین, با این روایات هم نمى توان بر جواز تعزیر در احکام فردى استناد کرد و از آن الزام حکومتى پوشش را اثبات و اصطیاد قاعده اى در جواز دخالت حکومت در همه امور و موارد کرد. به طور کلى, مجموعه این روایات که برخى از آن ها ناظر به تجاوز به حقوق دیگران بودند و برخى دیگر با تأمل روشن شد که ناظر به حقوق دیگران هستند و برخى دیگر مبهم بود و احتمال داده مى شود که قضیه خاص باشد, بر الزام حکومت بر حجاب دلالت ندارند. پس نمى توان چنین قاعده اى تأسیس کرد که ارتکاب هر حرامى, مجازات دارد, به ویژه گناهى که در همان زمان هم انجام مى شده و مجازاتى براى آن تعیین نشده است.

5. اطلاق برخى روایات وارد شده در تعلیل بر تعزیر دلیل دیگرى که بر الزام حکومتى پوشش اقامه شده, اطلاق برخى روایات در باب تعزیر است. در این روایات آمده است که هر فردى که خطایى از او سر بزند, تعزیر مى شود و کسى که همواره مشروب مى خورد, کیفر مى شود: (لأنّه یَستحل الحرمات کُلها و لو تَرک الناس و ذلک لفسدوا. ) از این اطلاقات دو نکته استفاده مى شود: 1. بر اساس عبارت: (اما رجل کانت منه زلة فانّى معزره)73, هر خطایى, کیفرى دارد و براى هر گناهى و ترک واجبى, مى توان تعزیر کرد. 2. از علت ذیل این روایت که افراد به این دلیل تعزیر و کیفر مى شوند که حرام هاى خدا را حلال شمرده اند و اگر افراد رها شوند, جرئت پیدا مى کنند و فاسد مى شوند, استفاده مى شود که فلسفه تعزیر, پیش گیرى از شیوع گناه است. از آن جا که ترک حجاب یکى از این گناهان است که اگر در جامعه رها شود, شیوع پیدا مى کند و نمى توان رها کرد, پس مى توان افراد خطاکار را به این خاطر کیفر داد یا از آغاز, قانونى وضع کرد که ملزم به حجاب باشند و در صورت تخطى, مجازات شوند. این تقریر, خلاصه دلیل دیگرى است که از این روایت استفاده شده یا ممکن است از اطلاق تعلیل آن بر الزام حکومتى پوشش استفاده شود. این روایت صحیحه است و اگرچه آمده: (سألته) و به صورت مضمره است, ولى محمد بن مسلم, این روایت را در ردیف روایات پیشین خود از امام صادق(ع) نقل مى کند و به همین دلیل, مشکل سندى هم ندارد.

پاسخ 1. این روایت, اطلاقى نسبت به هر معصیتى ندارد و به قرینه تقسیم و پرسش راوى درباره شراب خوار است: (عن محمد بن مسلم, قال: سألته عن الشارب, فقال: اَمَا رجل کانت منه زلّة فإنّى مُعزِره و اَمّا الاخر یُدْمَنْ کُنت مُنَهِکَهُ عقوبةً. ) حضرت شراب خوار را به دو دسته تقسیم مى کند: کسانى که گاه گاهى به سراغ شراب مى روند و از آن به (زلة) و لغزش تعبیر مى کند و کسانى که (یُدمنُ) همواره شراب مى نوشند. پرسش در موضوع خاصى است. از این رو, شامل هر لغزش و گناهى نمى شود. از طرف دیگر, جمله ذیل: (لأنّه یستحل الحرمات کلها) نیز هر چند در مقام بیان علت است, ولى بیان علت ذیل جمله است. کسى که همواره چنین مى کند, سزاوار کیفر است و حرام هاى الهى را حلال شمرده است. بنابراین, از این جمله نمى توان معناى عامى استفاده کرد و گفت هر کسى که همیشه دروغ مى گوید, باید مجازات شود یا هر کسى که هر روز نماز صبحش قضا مى شود, تعزیر شود و هر کسى که همیشه خلف وعده مى کند, شلاق بخورد. تناسب میان حکم و موضوع, اقتضاى تقیید دارد و روایت در مقام بیان کیفر هر معصیتى نیست. 2. شیخ طوسى در ذیل این خبر مى گوید نمى توان به این خبر عمل کرد و خبر شاذى است و مى نویسد: (فهذا الخبر شاذ نادر و لا یجوز العمل علیه لمنافاته للاخبار کلها). بگذریم که در متن روایت همان گونه که شیخ مى گوید, مبهم است و نیامده که خطاکار چه چیزى خورده است; آیا شرب خمر کرده یا نبیذ, یا مشروبات دیگر; زیرا واقعاً اگر شرب خمر باشد, هر چند یک بار باشد, حد شرب خمر دارد. به همین دلیل مى نویسد: (و یحتمل ان یکون هذا الحکم مختصاً بمن شَرَبَ بعض الاشربة و ان لم یکن مسکراً). بنابراین, قدر متیقن این روایت, اطلاق نداشتن آن نسبت به هر معصیتى است و موضوع سخن درباره خوردن مشروبات حرام است, نه هر گناهى. 3. همان گونه که پیش از این هم گفتیم, چون این روایت در مقام بیان کیفر همه گناهان نیست و چنین اطلاقى ندارد, نمى توان آن را معارض با آیاتى دانست که اکراه در دین را نفى مى کند و دین شامل عقاید و احکام مى شود. به پیامبر مى گوید تو مى خواهى با اجبار, مردم را مؤمن کنى. حقوق اجتماعى, مسئله انسانى است. در تمام جهان, عقلا کسى را که امنیت مردم را سلب مى کند و مال مردم را مى خورد, مجازات مى کنند, ولى در امورى که به دین مربوط است که یکى از آن ها حکم پوشش زنان است و به عنوان دین ورزى مطرح است, با این روایت نمى توان کسى را ملزم کرد و با متخلف برخورد کرد. 4. در مسئله شرب خمر هم تنها مسئله نوشیدن خمر مطرح نیست, بلکه مسئله علنى خوردن و پى آمدهاى اجتماعى آن مطرح است. به همین دلیل, در روایتى که از امام باقر و صادق(ع) نقل شده, آمده است با این که جایز است یهودى و نصرانى شراب بخورند, ولى این عمل آن ها نباید علنى باشد: (لیس لهم ان یظهروا شربه, یکون ذلک فى بیوتهم).74 به همین دلیل, نفس ارتکاب به گناه مطرح نیست, بلکه پى آمدهاى این گناه چون مستى و علنى بودن در اجتماع مطرح است. پس شرب خمر در فرض کلى جزو حقوق الله است.75 و در نهایت, چون اصل اولى , عدم دخالت است, نمى توان از مسئله خمر به مسئله ترک حجاب تسرى داد, چه موضوع خمر ویژگى هایى دارد که براى آن اجراى حد در سنّت آمده است (هر چند در فریضه نیامده است).

6. اختیار ولى فقیه بر مجازات متخلفان گفته اند یکى از ادله الزام بر پوشش, ادله ولایت فقیه است. گفته شده است یکى از وظایف هر حکومتى, برقرارى نظم و آرامش و امنیت در جامعه است و یکى از عوامل ایجاد امنیت و برقرارى نظم, تدوین صحیح قوانین براى اجراى احکام مربوط به انتظام امور جامعه و مجازات خطاکاران است. ولایت فقیه که در ادامه ولایت پیامبر و امامان معصوم است, این وظایف را بر عهده دارد. از آن جا که فقیه, مسئول اجراى احکام اسلامى است و حجاب یکى از این احکام به شمار مى رود, وظیفه دارد قوانینى تدوین کند که مردم را به حجاب ملزم کند و در صورتى که آن قانون اجرا نشد, خطاکاران را مجازات کند. بنابراین, طبیعى ترین اختیار ولى فقیه, حق قانون گذارى و اجراى قوانین براى تحقق احکام اسلامى در جامعه است. پوشش و الزام بر آن هم جزو این احکام است که نه تنها جایز است, بلکه لازم است در جامعه عملى شود و حاکم اسلامى این اختیار را دارد تا براى متخلفان آن, مجازاتى تعیین کند.

پاسخ 1. با پذیرش چنین حقى براى ولى فقیه به ویژه برقرارى نظم و آرامش و اجراى احکام اسلامى, این پرسش مطرح است که منظور از احکام و واجبات الهى, کدام دسته از آن هاست. آیا احکام عبادى آن هایى است که نیت و قصد قربت در صحت آن ها دخالت دارد یا احکامى است که عبادى نیست, ولى شارع, به انجام آن ها راغب است, مانند ازدواج, طلاق, ارث, اطعمه و اشربه. پس حق دخالت دارد. آیا حکومت و جامعه دینى وظیفه دارد با مردم نسبت به انجام همه واجبات و ترک محرمات در هر جایى به اجبار رفتار کند یا چنین حقى در محدود معیّنى به ولى فقیه داده شده است؟ از نظر دینى, اصل اولى, ولایت نداشتن هیچ فردى بر فرد دیگر است, مگر در جایى که دلیل یقینى بیاید و از این اصل بیرون ببرد; زیرا همه انسان ها در عالم خلقت و داشتن رتبه انسان, تا زمانى که دلیلى بر ثبوت ولایت برایشان دلالت نکند, با هم برابر هستند.76 به عبارت دیگر, دستور و حکم هیچ کس جز خدا بر انسان نفوذ ندارد و پیروى از آن واجب نخواهد بود. خداوند چون فیض هستى به او برمى گردد و هستى بخش جهان است, سخن او مطاع است, ولى دیگران هیچ ولایتى ندارند مگر این که مردم, خود, کسى را پذیرفته باشند و انتخاب کرده و به او حق داده باشند که در کارهاى معیّنى دخالت کند. بنابراین, باید ببینیم که آیا خداوند به پیامبر و ائمه و در مرحله بسیار پایین تر, به ولى فقیه چنین اجازه اى داده است که در هر کارى از جمله در کارهاى فردى و خصوصى و حتى اجتماعى و احکام الهى که مرتبط میان آفریده و آفریدگار است, دخالت کند یا دخالت در محدوده اى و با روشى معیّن است؟ بى شک, حکومت دینى افزون بر کارهایى که عقلاى جهان در نظم و اداره امور و تأمین معیشت و حفظ آرامش و امنیت و دفاع انجام مى دهند, به این جهت که دینى است, وظیفه دارد در شکل کلان, جامعه را در روند درست و سالمى قرار دهد و زمینه هاى هدایت پذیرى انسان ها را فراهم آورد و موانع آن را از میان بردارد. حکومت دینى و ولى فقیه, در سطح برنامه ریزى و سازمان دهى وظیفه دارد و مردم به او حق مى دهند بیش ترین تلاش خود را به رفع موانع هدایت و برداشتن عوامل فساد و انحراف, مانند فقر و تبعیض و بى عدالتى و حفظ کرامت انسانى و تأمین آزادى معطوف دارد و شرایط گرایش مردم به طرف حق, نیکى و درستى را فراهم آورد. با این حال, نمى تواند در تمام واجبات و ترک محرمات, به اجبار رفتار کند.77 به دیگر سخن, خداوند چنین حق و ولایتى را به چنین حکومتى نداده است که با وضع قوانین محدود کننده, با مجازات و ترس, مردم را به انجام تکالیف دینى وادارد و اگر کسانى تکالیف دینى را انجام ندادند, به استناد قوانین معیّنى, آن ها را تنبیه و مجازات کند. براى نمونه, اگر کسى نماز نمى خواند, آن ها را به خواندن نماز وادار سازد; اگر روزه نمى گیرند; تکلیف کند روزه بگیرند; اگر ازدواج نمى کنند, اجبار به ازدواج کند یا اگر لباس, مسکن و غذایى مى خواهند, از آن منع کند یا به خوردن نوعى غذا و پوشاک و مسکن الزام کند. این ها بدان دلیل است که ولایت آن ها اطلاق ندارد و شامل هر نوع اختیارى نمى شود. امیرمؤمنان على(ع) که افزون بر امامت و مرجعیت دینى, شرایط براى حکومت ایشان فراهم گردید و تجربه هاى حکومتى نیز داشت, درباره وظایف حکومت فرموده است: لابد لامة من امام یقوم بامرهم فیأمرهم و ینهاهم و یقیم فیهم الحدود و یجاهد العدو و یقسم الغنائم و یفرض الفرائض و یعرفهم ابواب ما فیه صلاحهم و یحذرهم ما فیه مضارهم, اذ کان الامر و النهى احد اسباب بقاء الخلق.78 در این روایت, آن حضرت پس از بیان ضرورت حکومت و وجود حاکم, امر و نهى و اقامه حدود و جنگیدن با دشمن و تقسیم غنایم و مواریث را مطرح مى کند و به جز حدود که محدوده آن تعیین شده است, مسئولیت حکومت را در دیگر احکام, آشنا ساختن و ترویج و فرهنگ سازى امورى مى داند که به مصلحت جامعه است. حضرت نمى گوید باید اجرا کند و مجازات کند, بلکه مى گوید: (یعرفهم و یحذرهم). منظور, آشناسازى و هشدار و برحذرداشتن است. در جایى دیگر مى فرماید: (امام باید اقامه سنّت معلومه کند و بدعت هاى ناشناخته را بمیراند.)79 این که بخواهد با ولایت خود به هر کارى دست بزند و از هر روشى استفاده کند, باید دلیلى محکم و متقن وجود داشته باشد و آشکارا اثبات شده باشد. 2. ادله ولایت پیامبر (صرف نظر از مخبر وحى بودن و مفسر و تفصیل دهندگى در احکام) در امور عامه اجتماعى است; یعنى امورى که عقلا در کارهاى شان به حاکمان مراجعه مى کنند و وقتى که پیامبر و امام یا هر حکومت صالحى است, به آن ها مراجعه مى کنند و شامل امور شخصى, خصوصى و هر تکلیفى نمى شود که ناظر به حقوق دیگران است; چون اطلاق آیه شریفه: (النبى اولى بالمؤمنین من انفسهم)80, شامل هر نوع اولویت نیست, بلکه به مناسبت حکم و موضوع و موضع و مسئولیت پیامبرى تقدم ولایت او بر دیگر ولایات موجود در جامعه است. در جامعه, چنین ولایتى به کسى داده نشده است و اگر بر فرض هم شک کنیم, به اصل عدم ولایت تمسک مى کنیم. هم چنین در مفاد کلمه: (الخیرة من امرهم), در آیه شریفه: (و ما کان لمؤمن و لا مؤمنه اذا قضى الله و رسوله امراً ان یکون لهم الخیرة من امرهم)81, انتخاب نکردن هر کارى نیست, بلکه در کارهاى حکومتى و مصالح عمومى جامعه است; زیرا قضاوت خدا و رسول خدا در کارهایى است که به آن ها ارجاع مى شود یا در کارهایى است که حقوق دیگران ضایع مى شود و پیامبر در مقام پیش گیرى آن برمى آید. پیامبر خدا برخلاف مشیت خدا که مى فرماید: (ولو شاء لآمن من فى الارض کلهم جمیعاً)82, گام برنمى دارد. اگر با هدایت و راهنمایى ایمان آوردند, در داخل مشیت است, ولى با اجبار و اکراه نیست. همین طور آیه: (اطیعوا الله و اطیعوا الرسول و اولى الامر منکم)83, به مناسبت حکم و موضوع اولى الامر به عنوان والیان امر در امور اجتماعى و سیاسى و قضایى, ناظر به حقوقى است که بدون دخالت و الزام انجام نمى گیرد و با انجام ندادن آن, مصلحت مهمى از دست مى رود نه در نوع پوشش یا پوشاندن سر و مثل آن که در دوران پیامبر و ائمه, کسان بسیارى آن را رعایت نمى کردند و هیچ دستور اجبارى و الزام کیفرآفرینى هم براى آن صادر نشد. 3. ادله ولایت فقیهان (بر فرض قبول آن به وسیله همه فقیهان) بیش تر از ولایت پیامبر و امام معصوم نیست که شامل همه امور و احکام شود و اگر دلیل ولایت را نه امر تعبدى, بلکه امرى عقلایى و اصطیاد شده از مجموعه ادله بگیریم,84 باز شامل امورى مى شود که عقلا در حکومت به آن مراجعه مى کنند, مانند ایجاد نظم, رفاه, امنیت, توسعه, فراهم کردن اسباب گرایش به معنویت و مانند این امور. ادله ولایت ناظر به نفوذ اوامر و اجراى همه احکام شخصى و فردى نیست و حتى ناظر به همه احکام اجتماعى نیست, چنان که امیرمؤمنان على(ع) درباره سیاست گذارى, مسئولیت ها و قلمرو وظایف حاکمان یادآور مى شود که به گونه اى عمل کنند تا هم مؤمنان و هم کافران در سایه حکومتش, سرگرم و بهره مند باشند; یعنى حکومت در پى مسلمان کردن نیست. حکومت اسلامى, واقعیت وجود مسلمان و کافر را در جامعه خود پذیرفته و بر اساس آن, وظیفه تعیین کرده است. على(ع) مى فرماید: و انه لابد للناس من امیر بر او فاجر یعمل فى امرته المؤمن و یستمع فیها الکافر و یبلغ الله فیها الاجل و یجمع به الفىء, و یقاتل به العدو, و تأمن به السبل و یؤخذ به للضعیف من القوى, حتى یستریح بر و یستراح من فاجر.85 بى گمان مردم به زمام داران نیازمندند, خواه نیکوکار باشند یا بدکار تا مؤمنان در سایه حکومتش به کار خویش سرگرم و کافران بهره مند شوند و مردم در دوران حکومت او زندگى کنند و به وسیله او اموال بیت المال جمع آورى گردد و به کمک او با دشمنان مبارزه شود. جاده ها امن و امان باشد و حق ضعیفان از نیرومندان گرفته شود. نیکوکاران در رفاه بوده و مردم از دست بدکاران در امان باشند. نکته قابل توجه بهره جامعه مؤمن و کافر در حکومت است, نه این که بخواهند با الزام و اجبار کافران را از بین ببرند یا بر آن ها تنگ بگیرند. تنها با کسانى سخت گیرى مى شود که از قدرت خود سوءاستفاده مى کنند و علیه ضعیفان توطئه چینى مى کنند, خواه مسلمان باشند یا کافر.

7. اصل فقهى کل من خالف الشرع فعلیه حدُاو تعزیر یکى دیگر از ادله اى که بر الزام حکومتى پوشش اقامه شده, روایاتى است که درباره حدود آمده است. مضمون این روایات آن است که براى هر چیزى, حدّى است و اگر کسى از حدّ تجاوز کرد, بر او حدّ جارى مى شود. عن داود بن فرقد قال سمعت ابا عبدالله(ع) یقول: ان اصحاب رسول الله(ص) قالوا سعد بن عبادة: ارأیت لو وجدت على بطن امرأتک رجلاً ما کنت صانعاً به؟ قال کنت اضربه بالسیف, قال: فخرج رسول الله(ص) فقال: ماذا یا سعد؟ فقال سعد: قالوا لو وجدت على بطن امرأتک رجلاً ما کنت صانعاً به, فقلت: اضربه بالسیف, فقال یا سعده فکیف بالاربعة الشهود؟ فقال یا رسول الله(ص) بعد رأى عینى و علم الله ان قد فعل؟ قال الى و الله بعد رأى عینک و علم الله بان قد فعل و ان الله قد جعل لکل شى حداً و جعل لمن تعدى ذلک الحد حداً.86 این روایت به این مضمون با سندهاى مختلف در کتاب هاى گوناگون روایى نقل شده و شیخ حرعاملى بر اساس آن, قاعده اى کلى استفاده کرده و بابى را با عنوان: (باب ان کل من خالف الشرع فعلیه حدا و تعزیر) تنظیم کرده است. شاید بتوان گفت در میان ادله شش گانه, این روایت, مهم ترین دلیلى باشد که ذکر شده و بسیارى از فقیهان بر اساس همین روایات, بحث کرده و فتوا داده اند. از این رو, جا دارد درباره آن بیش تر سخن گفته شود. گفته شده است هر چند سخن نخست روایت درباره کسى است که بدون اثبات جرم از طریق تعیین حکم, به مجازات دست مى زند, ولى در ذیل آن آمده است: (ان الله جعل لکل شى حداً و لمن) و در نسخه اى دیگر (على من تعدى حداً). از این روایت استفاده مى شود که خداوند براى هر تعدى از مرزها, مجازاتى براى انسان قرار داده است. حد در جمله اول به معناى مرز است و در جمله دوم به معناى مجازات است. چون جمله, تعلیل است و اطلاق دارد, شامل تعیین مجازات براى هر گناهى مى شود. محمد حسن نجفى (م 1266) در این باره مى نویسد: خلاف و اشکالى نیست از نظر نص و فتوا در این که اگر کسى فعل حرامى یا ترک واجبى انجام داد و از کبایر بود, امام مى تواند او را تعزیر کند تا اندازه اى که به حد نرسد و اندازه آن به امام وابسته است.87 البته ایشان از صاحب کشف اللثام, فاضل هندى (م 1137 هـ. ق) نقل مى کند وجوب تعزیر در صورتى است که با نهى و توبیخ بازداشته نشود وگرنه دلیل بر ضرب و تعزیر نداریم و کیفر تعزیر تنها در جاهایى مخصوص آمده است. بنا بر این تفسیر, به نظر صاحب جواهر, تعزیر, در کلام فاضل هندى و کلام دیگران, اولاً متوقف بر ارشاد است و ثانیاً شامل موارد غیرضرب از موارد انکار مى شود. آن گاه ایشان مى گوید چه بسا از همین روایت, استفاده تعمیم از ضرب مى شود. به این دلیل که مراد از حد در جمله: (ان ّ لکل شى حداً و لمن تجاوز الحد حد), تعزیر فعلى است.88 آیت الله خویى (م 1413) که به این روایت استدلال مى کند و بر اساس متن شرایع محقق حلى پیش رفته است, مسئله را به طور کلى مطرح مى کند و تعزیرات را در فعل حرام یا ترک واجب مى داند. وى چهار دلیل ذکر مى کند. یکى, کار امیر مؤمنان على(ع) (که در دلیل چهارم ذکر شد) است; دلیل دوم, مسئله اهتمام به حفظ نظام مادى و معنوى و اجراى احکام در مجارى خود در فرهنگ اسلامى است که مى گوید: (و من الطبیعى ان هذا یقنصى ان یعزر الحاکم کل من خالف النظام. ) دلیل سوم ایشان, نصوص خاصه در موارد مخصوص است که حاکم حتى کودکان و بردگان را تعزیر و تأدیب مى کند. دلیل چهارم همین روایت است که ایشان به آن استدلال مى کند و مى نویسد: (فللحاکم التعزیر بمقدار ما یراه من المصلحة على ان لا یبلغ الحد).89

پاسخ 1. شهرت و اجماعى که صاحب جواهر نقل کرده است, قابل اثبات نیست; زیرا بسیارى از فقیهان آن را مطرح نکرده اند یا بحث آن ها در ذیل حدّ زنا و ناظر به خصوصیات اضافى یا مادون حد زنا بوده و در مقام بیان تعزیر براى ترک هر واجب و ارتکاب هر حرامى نبوده است. به ظاهر, نخستین کسى که این مسئله را مطرح کرده, ابوالصلاح حلبى (م 447) در کتاب الکافى فى الفقه است, ولى پس از بحث حد زنا, اقسام واجبات عقلى مانند رد ودیعه و قضاى دین و واجبات شرعى مانند نماز و زکات و روزه را ذکر مى کند و مى گوید: (تعزیر و تأدیب براى اخلال هر واجبى است.)90 پس از او, محقق حلى (م 676 هـ. ق) و شهید اول (م 786 هـ. ق) آن را مطرح کرده اند و بر اساس آن, شارحان کتاب شرایع و لمعه به این مسئله پرداخته اند و صاحب جواهر ادعاى اجماع و شهرت کرده است.91 این در حالى است که بسیارى از فقیهان, این مسئله را عنوان نکرده یا در شکل خاص آن قائل شده و برخى نیز آن را انکار کرده اند. 2. هر چند بانیان این قول, دلیلى بر جواز تعزیر نسبت به ترک واجب و انجام حرامى نیاورده اند, ولى مدعیان اجماع, به ادله اى تمسک کرده اند که برخى از آن ها استدلال عقلى است و برخى از آن همین روایت است. پیش از این, درباره دلیل عقلى یا اصطیاد از اطلاقات ادله سخن گفتیم و دلالت نداشتن آن را توضیح دادیم. استناد به روایات (لکل شىء حد), را نیز در آینده توضیح خواهیم داد. از این رو, اجماع مدرکى خواهد بود و مستند ویژه اى ندارد و باید درباره حدود دلالت این روایت سخن بگوییم و براى اجماع به عنوان دلیل مستقل نمى توان سخن گفت. 3. تعزیر که در میان فقیهان متأخر, شلاق تفسیر شده, در میان علماى پیشین به معناى رفتارهاى مختلف انکار و نهى از منکر هم آمده است. از همین رو, محقق طباطبایى (م 1231) در کتاب ریاض المسائل در تفسیر کلام صاحب شرایع مى گوید: (و یمکن تعمیم التعزیر فى العبارة و نحوها لمادون الضرب ایضاً من مراتب الانکار.)92 فاضل هندى نیز تعزیر را شامل حتى موارد غیرضرب از موارد انکار مى شمارد و صاحب جواهر آن را تأیید مى کند.93 4. بحث تعزیر براى ترک واجب و فعل حرام در کلام فقیهان عموماً ذیل بحث زنا مطرح شده و ناظر به کارهایى بوده که مادون حد است, مانند یافتن زن و مردى نامحرم در خانه در بسته و مشکوک. کسانى که این عنوان را توسعه داده اند, برخلاف سیاق ادله که سخن درباره حقوق اجتماعى است, عمل کرده و به همین دلیل, در بحث تعداد تعزیرها گفته اند مقدار آن باید با تناسب حد تعیین شده باشد. اگر مناسب با عمل زنا بوده, تعزیر آن با این عمل مناسب است و اگر مناسب با قذف یا شرب خمر بوده, مناسب با حد این اعمال تعیین مى گردد.94 از این سخنان به خوبى استفاده مى شود که تعزیر درباره هر فعل حرام یا هر ترک واجبى نیست تا شامل حکمى مانند حجاب شود و محقق حلى هم چنین ادعایى نداشته است. او نگفته است هر فعل حرامى, بلکه گفته است: (کل من فعل محرماً او ترک واجباً بما دون الحد); یعنى بحث درباره افعالى است که در درجه پایین تر از حدود قرار گرفته است, نه ترک هر واجبى و فعل حرامى. به همین دلیل, شهید ثانى (م 965) ذیل کلام محقق حلى مى گوید: (و یدخل فیه کل ما لم یوجب الحد فیما سبق من انواع القذف و السب و غیرها حتى قذف الوالد ولده و الاستماع بغیر الجماع من الاجنبیة).95 این سخن نشان مى دهد فهم ایشان از کلام حلى, عنوان کلى هر واجب و حرام نبوده و تنها ناظر به ارتکاب محرماتى است که در زیر حد هستند یا واجباتى است که به دلیل فعلى, اختلال ایجاد شده است, مانند زنا در ماه رمضان. 5. آیت الله خویى در تعمیم حکم, پیش از استدلال به روایت (لکل شىء حد), در دلیل دوم خود استدلال کرد که شارع مقدس براى حفظ نظام مادى و معنوى ناچار به تعیین ضمانت اجرایى است. سپس گفت طبیعى چنین حرکتى, تعیین تعزیر براى مخالفت با نظام است. البته ایشان نه احکام و واجبات را تعمیم داد و نه محرمات را و بحث خود را ذیل احکام حدود و در بحث زنا مطرح کرد. پس روشن نیست که منظور ایشان تعمیم قاعده در همه واجبات و محرمات باشد. حتى مانند صاحب جواهر, قید کبایر را هم نیاورد تا شامل گناهان صغیره نشود. اگر قرار باشد استدلال ایشان براى احکام فردى یا احکامى مانند حجاب تعمیم پیدا کند, محل تأمل است; چون حفظ نظام و اختلال در نظام, تنها شامل احکام اجتماعى مى شود که انجام ندادن آن ها مایه اختلال در امنیت و معنویت جامعه مى شود. اگر در جایى الزاماً به معناى حفظ نبود و ترک آن ایجاد اختلالى نکرد, نمى توان به این دلیل تمسک کرد و قائل به تعمیم شد. 6. در دلالت این روایات بر این اصل فقهى که بگوییم هر ترک واجب و فعل حرامى, تعزیر دارد و از اطلاق این روایت استفاده مى شود, از چند منظر مى توان مناقشه کرد: الف) موضوع روایت در جایى است که شخص دیده کسى روى شکم زنش خوابیده است و بر این اساس مى خواسته مرد را بکشد و پیامبر فرموده است به چه دلیل چنین عملى انجام مى دهى, در حالى که زنا ثابت نشده تا تجاوز اثبات شده باشد. حضرت مى فرماید: (ان لکل شى حد و لمن تجاوز الحد حد). هر چیزى قانونى دارد و عمل تو برخلاف قانون و تعدى از قانون اثبات جرم با چهار شاهد است. او تخلف کرده و مجازاتى دارد, ولى مجازاتش کشتن نیست. بنابراین, به مناسبت موضوع و حکم, روشن مى شود محل بحث, بر حذر داشتن مخاطب از مجازات بدون دلیل است و نمى توان از این روایت, قاعده کلى اصطیاد کرد. این روایت در مقام بیان تثبیت تعزیر نیست, بلکه در مقام بیان این نکته است که هر چیزى حسابى و کتابى و طریقى براى اثبات جرم دارد و تلقى تو که چون دیده ام روى زن من خوابیده است, براى کشتن کافى نیست. ب) همان گونه که پیش از این اشاره کردیم و گفتیم محقق حلى و بخشى از شارحان کلام او فهمیده اند, موضوع روایت, ناظر بر امورى است که جرمى تحقق یافته که نزدیک به جرم هاى کیفرى است, ولى براى آن حد تعیین نشده, مانند شبهه زنا, شبهه سرقت, شبهه قذف, شبهه شراب خوارى علنى و بدمستى. این که حجاب را آن هم اگر کسى مقدارى از موى سرش و دستش و سینه اش را نپوشاند, در ردیف این روایت قرار دهیم, از آن برنمى آید و در سیاق ذکر آن نیست و از عنوان ذیل استفاده نمى شود. ج) مفهوم حد (لکل شىء حد), در روایت روشن نیست. آیا مجازات است یا مرزبندى است و با کلمه بعدى چه فرقى دارد؟ به همین دلیل, برخى فقیهان معاصر مانند آیت الله گلپایگانى, استناد به این روایت را نپذیرفته اند و چند اشکال گرفته اند: نخست, اجمال تلک الروایات. گفته اند چون نمى دانیم آیا مراد همه اشیا است, حقیقت بدون استثناست یا تنها احکام خاصى است, مجمل است. وانگهى نمى دانیم که مراد از این حد چیست: (لایعلم ان المراد من الحد کل شى ما هو). هم چنین نمى دانیم اگر از حد تجاوز کرد, مراد از حدى که انجام مى گیرد, چیست. استفاده کردن معناى تعزیر از کلمه حد دوم هم جاى تأمل دارد: (التردید فى المراد من الحد الثانى ما یشمل التعزیر, لان الکلام فى استفادة ذلک).96 آیت الله اردبیلى نیز معناى حد را به معناى حکم و کاربرد آن را در عقوبت از باب تطبیق کلى به مصداق97 مى داند. بنابراین, حداکثر دلالتى که این روایت دارد و مى خواهد بگوید, این است که تو نمى توانى حد جارى کنى; زیرا خداوند براى هر چیزى, حدود و حریمى تعیین کرده و تجاوز از این حریم هم خودش حدّى دارد و براى هر تجاوزى از محدوده قانون کیفرى تعیین شده است, چنان که قرآن مى فرماید: (و من یتعد حدود الله فقد ظلم نفسه)98 که در این آیه هم تجاوز از حدودالله, به معناى مرز قانونى است, نه به معناى تعزیر کردن. و کاربرد روایت هم ناظر به معناى آیه است. شاهد بر مسئله تعبیر (وجعل مادون الاربعة الشهداء)99 قرینه بر این معنى است که موضوع درباره تجاوز نکردن از حد معیّن شده شرعى است, نه تعمیم براى هر حکم شرعى که حدى تعیین نشده است, مانند حجاب.

نتیجه گیرى جهت گیرى کلى این نوشتار, نقد و بررسى ادله فقهى الزام حکومتى بود. هر چند جا داشت از جنبه ایجابى راه هاى تحقق حجاب در جامعه اسلامى گفت وگو مى شد, ولى از آن جا که آن موضوع, نیازمند نوشتارى مستقل بود و لابه لاى نقد و بررسى هم به آن اشاره شد, محوریت این نوشته به مهم ترین دلایل که بر الزام استدلال شده بود یا ممکن بود استدلال شود, اختصاص یافت. پس از طرح نظریه ها نیز هفت دلیل مهم انتخاب گردید و در آغاز هر دلیلى تقریر شد. هم چنین تمام جنبه هایى که مى توانست در دلیلیت آن مفید باشد, بیان و پس از نقد و بررسى, کامل نبودن آن ها شرح داده شد. مهم ترین این ادله, سیره عقلا, اطلاقات ادله احکام بر اجراى آن, ادله نهى از منکر و روایات گوناگون در تعزیرات خاص و اصل فقهى کل من خالف الشرع فعلیه حد او تعزیر بود که به تفصیل نقد شد و در نهایت اثبات گردید که هیچ یک از این ادله براى اثبات جواز الزام و اجبار بر حجاب کافى نیست و جواز تعزیر و کیفر را از آن ها نمى توان استفاده کرد. حکومت اسلامى اگر مى خواهد فرهنگ حجاب را در جامعه حاکم سازد و آن را به هنجارى عمومى تبدیل کند, باید از راه هاى فرهنگى و روش هاى غیرمستقیم همراه با برنامه ریزى و هماهنگ با کارشناسى و رعایت نکات روان شناسى بهره بگیرد.

پی نوشت ها:
1 . در کتاب هاى فقهى حکومتى اهل سنّت, برخى مسائل کلى آمده که ناظر به اجراى احکام است, (احکام السلطانیه ماوردى, ص 15) ولى درباره الزام حجاب چیزى نیامده است. تنها در احکام السلطانیه ابویعلى فراء (م 458) ص 304 آمده است: (ویأخذ اهل الذمة بما شرط فى ذمتهم من لبس الغیار و المخالفة فى الهیئة و ترک المجاهرة بقولهم فى عزیز ابن الله. ) مراد از لباس نیز در آن, لباس هاى تحریک آمیز است, نه ترک هر حجابى و برخلاف شرط حاکم است. پس موضوع کلى حجاب در میان مسلمانان مطرح نشده است.
2 . بخش وسیعى از این رساله ها را آقاى رسول جعفریان در دو مجلد با عنوان: (رسائل حجابیه) گرد آورده و انتشارات دلیل ما در سال 1380 به چاپ رسانده است.
3 . در وسائل الشیعه در ابواب لباس المصلى (باب 28 و 29), روایاتى ذکر شده که ائمه دستور مى دادند اگر کنیزکان در حال نماز سر خود را پوشاندند و خود را شبیه به زنان آزاد کردند, تنبیه شوند: (کن یضرین فیقال لهن لاتشبهن بالحرائر). (وسائل الشیعه, ج 4, ص 412).
4 . وسائل الشیعة, ج 20, ص 205.
5 . محیط مسلمانان در مناطق جغرافیایى متفاوت بوده است. براى نمونه, شامات و عراق به ویژه شهرهایى که مسلمانان با مسیحیان اختلاط بیش ترى داشتند و زنان در عرصه هاى اجتماعى و اقتصادى فعالیت بیش ترى مى کردند, در رعایت حجاب با دیگر مناطق تفاوت داشتند. در این باره نک: برتولد اشپولر, تاریخ ایران در قرون نخستین, ترجمه: مریم میراحمدى, تهران, انتشارات علمى فرهنگى, 1373 ش, ج 2, صص 182 و 188.
6 . این ادله را به صورت مستقل در نوشته اى نیافته ام, ولى در میان گفته ها و نوشته هاى پراکنده و در گفت وگو با یکى از نظریه پردازان آن آمده است. آن ها را تقریر و در حد ممکن به گونه اى بیان کرده ام تا به صورت دلیل مطرح گردد.
7 . در نیمه دوم سال 1384, جلسه هایى در مرکز مطالعات زنان وابسته به مدیریت حوزه علمیه برگزار گردید. در این جلسه, دو گروه بودند. گروهى درباره ادله الزام بر حجاب سخن مى گفتند و این ادله را مطرح کردند. گروهى نیز این ادله را نقد مى کردند. چون سال ها پیش کتابى درباره قلمرو اجرایى شریعت در حکومت دینى نوشتم و آن ادله را نقد مى کردم, کوشیدم که این ادله را به صورت مستقل, وارسى و نقد کنم.
8 . ملک, 2.
9 . کهف, 7.
10 . کهف, 29 .
11 . اسراء, 7.
12 . آل عمران, 83.
13 . یونس, 99.
14 . زمر, 7.
15 . شعراء, 4.
16 . بقره, 229.
17 . نحل, 125.
18 . این جمله, ناظر به روایتى از امام صادق(ع) درباره اهل بلاد جنوبى حجاز و بادیه نشینان عراق و نامسلمانان علوج است که حجاب را رعایت نمى کردند و الزامى هم بر آن نبود. (وسائل الشیعة, ج 20, ص 205, باب 112) بر اساس روایات دیگرى, اگر مى خواستند کنیزکان مسلمان حتى در حال نماز سر خود را بپوشانند, منع مى شدند. (وسائل الشیعه, ج 4, صص 408 ـ 412)
19 . نک. معجم الفاظ قرآن, ج 2, ص727.
20 . حجر, 62.
21 . مجادله, 2.
22 . مائده, 79.
23 . نحل, 16 و نور 21.
24 . علامه طباطبایى مى گوید: (معروف آن است که افراد جامعه انسانى آن را مى شناسند, بدون آن که نسبت به آن جاهل باشند یا آن را انکار نمایند). (المیزان, ج 4, ص 255) در جایى دیگر مى نویسد: (معروف آن است که انسان ها آن را با ذوق اجتماعى درک کنند). (همان, ج 2, ص 232)
25 . آل عمران, 104.
26 . تحریم, 6.
27 . وسائل الشیعه, ج 16, ص 148, باب 9 از ابواب امر و نهى, ح 1.
28 . همان, ح 2, ص 148; تفسیر برهان, ج 8, ص 55, ح 3 و 4.
29 . جواهر الکلام, ج 21, صص 380 و 381.
30 . مجمع الفائدة و البرهان, ج 7, ص 542.
31 . نجفى, ج 21, ص 356.
32 . حر عاملى, ج 20, ص 167.
33. النهایة, ص 299.
34 . کلینى, کافى, ج 2, ص 78.
35 . جواهر الکلام, ج 21, ص 383.
36 . نک: آل عمران, 104; اعراف, 157; عنکبوت, 29, 45; حجر, 62; مائده, 79; نحل, 9.
37 . بقره, 256.
38 . یونس, 99.
39 . وسائل الشیعة, ج 16, ص 131, باب 3, ح 1.
40 . تهذیب, ج 6, ص 181.
41 . تحف العقول, ص 237; وسائل الشیعة, ج 16, ص 130.
42 . همان, ج 16, ص 133, ج 8, نهج البلاغه, کلمات قصار, شماره 373.
43 . نک: وسائل الشیعه, ج 16, ص 144, باب 7, باب وجوب هجر فاعل المنکر و التوصل الى ازالته بکل وجه ممکن.
44 . همان, خبر4.
45 . بقره, 256.
46 . یونس, 99.
47 . جمله لا اکراه فى الدین, خبرى است; یعنى خداوند مى خواهد خبر دهد که عقاید دینى و احکام الهى, متوقف بر باور داشتن است که امر قلبى است و امور قلبى قابل تصرف نیست و با منع و اکراه و اجبار حاصل نمى گردد و قابل تخصیص و تقیید نیست.
48 . وسائل الشیعه, ج 28, ص 368.
49 . همان.
50 . همان, ص 294, ج 4, باب 28.
51 . همان, ص 200.
52 . همان, ص 202.
53 . کافى, ج 7, ص 225.
54 . تهذیب, ج 10, ص 71.
55 . همان, ص 117, وسائل الشیعه, ج 28, ص 281.
56 . همان, ص 129.
57 . وسائل الشیعه, ج 28, ص 376.
58 . همان.
59 . وسائل الشیعه, ج 28, ص 361.
60 . همان.
61 . وسائل الشیعه, ح 29, ص 377, باب 12 و 13, ابواب بقیه الحدود.
62 . معجم الرجال الحدیث, ج 22, ص 112.
63 . همان, ج 10, ص 74.
64 . وسائل الشیعه, ج28, ص 363.
65 . همان.
66 . وسایل الشیعه, ج 28, ص 357, باب 1 از ابواب نکاح البهائم.
67 . همان, ح 2, ص 357.
68 . همان, ص 361, ح 11.
69 . همان, ح 3.
70 . همان, صص 360 و 361; استبصار, ج 4, ص 224, ج 840; تهذیب, ج 10, ص 61.
71 . وسائل الشیعه, ج 28, ص 370, باب 7, ابواب بقیه الحدود.
72 . جامع الرواة, ج 1, ص 503; قاموس الرجال, ج 7, ص 46.
73 . تهذیب الاحکام, ج 10, باب الحد فى السکر, ص 96 .
74 . تهذیب الاحکام, ج 10, ص 91 .
75 . همان.
76 . میرعبدالفتاح مراغه اى, العناوین, ج 2, ص 557; حسین على منتظرى, دراسات فى ولایة الفقیه, ج 8, ص 28.
77 . درباره تفصیل جایگاه و وظایف حاکم اسلامى و اختیارات وى نک: سیدمحمدعلى ایازى, مقاله (حکومت دینى ویژگى ها و آفات), صص 55 ـ 96, کنگره امام خمینى(ره) و اندیشه حکومت اسلامى.
78 . بحار الانوار, ج 90, ص 41.
79 . نهج البلاغه, خطبه 164.
80 . احزاب, 6.
81 . احزاب, 36.
82 . یونس, 99.
83 . نساء, 59.
84 . چنان که برخى از فقیهان معاصر گفته اند: نک: موسوى خمینى, ولایت فقیه, صص 17 ـ 28; حسین على منتظرى, دراسات فى ولایة الفقیه, ج 1, ص 161; محمدحسین نایینى, تنبیه الامة و تنزیه الملة, ص 73.
85 . نهج البلاغه, خطبه 40.
86 . وسائل الشیعة, ج 28, ص 14, باب 2 از ابواب مقدمات حدود.
87 . جواهر الکلام, ج 41, ص 448.
88 . پیش از طرح فقیهان شیعه, علماى اهل سنّت, تعزیر بر معاصى را مطرح کردند و گفتند در جایى که حد تعیین نشده, ولى امر و قاضى مى تواند به حسب مصلحت و مادون حد, تعزیر کند و این مسئله را دسته بندى کردند. نک: احمد فتحى, العقوبة فى الفقه الاسلامى, صص 134 و135.
89 . مبانى تکمله المنهاج, ج 1, صص 337 و 338.
90 . سلسلة الینابیع الفقهیة, ج 23, کتاب الحدود, صص 74 و 75.
91 . جواهر الکلام, ج 41, ص 448.
92 . ریاض المسائل, ج 16, ص 63.
93 . جواهر الکلام, ج 41, ص 448. آیت الله گلپایگانى نیز این احتمال را تقویت کرده است (نک: تقریرات الحدود و التعزیرات, ج 1, صص 297 و298).
94 . ریاض المسائل, ج 16, ص 62.
95 . نک: مسالک الافهام, ج 14, ص 457.
96 . تقریرات الحدود و التعزیرات, ج 1, ص 297 و 298.
97 . نک: فقه الحدود, ص 65.
98 . بقره, 187, 229, 230.
99 . حدیث دوم همین باب, ص 15.