گاهى به قانون تغلیظ در قتل هاى در حکم شبه عمد

نوع مقاله: مقاله پژوهشی

نویسنده

چکیده

در این مقاله, در مورد مستندات فقهى قانون الحاق مواردى که بر اثر بى احتیاطى یا عدم مهارت و امثال آن, قتل و صدمه اى به وجود مى آید, به قتل عمد در تغلیظ حکم در ماه هاى حرام بحث شده است. نخست اصل ماده و تبصره هاى آن نقل, سپس انواع قتل ها, علت اختلاف و تمایز ماه هاى حرام از نظر ریشه هاى تاریخى و هدف از تغلیظ حکم و دلایل فقهى آن بیان شده و در پى آن دلایل الحاق حکم شبه عمد به عمد مطرح گشته و در نهایت درستى و نادرستى این الحاق مورد نقد و بررسى قرار گرفته است.

کلیدواژه‌ها


در جمهورى اسلامى ایران, اگر کسى داراى وسیله اعم از سوارى و غیره باشد و براى بیمه وسیله خودش به یکى از نمایندگى هاى بیمه هاى موجود در کشور مراجعه کند, به حتم این عبارت را شنیده است که دیه قتل در ماه هاى حرام یک سوم افزون تر از ماه هاى عادى است. شاید بسیارى از افراد, حتى نام ماه هاى حرام را هم به خوبى ندانند و به حتم از چرایى چنین تفاوتى بین ماه هاى حرام و غیرحرام خبر نداشته باشند, اما به حکم شهروندى به متابعت از این قانون ملزم هستند. گاه تعدادى از این افراد به پیشنهاد بیمه گرها وسیله خود را با مبالغ بالاتر بیمه مى کنند تا ا گر ناخواسته در ماه هاى حرام چنین اتفاقى پیش آمد, بتوانند با بهره مندى از اعتبار بیمه شان از گرفتارى رهایى یابند.  ابتدا متن قانون مصوّب را نقل و سپس به استدلالى که براى این قانون مطرح شده, اشاره و آن گاه نقد فقهى آن را به خوانندگان ارائه مى کنم. این قانون داراى دو جزء است که با در نظر گرفتن آن دو, نتیجه مزبور به دست مى آید.  در قانون مجازات اسلامى مصوّب سال 1370 در ذیل ماده 299 چنین آمده است:  دیه قتل در صورتى که صدمه و فوت هر دو در یکى از چهار ماه حرام (رجب, ذى القعده, ذى الحجّه و محرم) و یا در حرم مکه معظّمه واقع شود, علاوه بر یکى از موارد شش گانه مذکور در ماده 279 به عنوان تشدید مجازات باید یک سوّم هر نوعى که انتخاب کرده است, اضافه شود و سایر امکنه و ازمنه هر چند متبرک باشند, داراى این حکم نیستند.1 چنان که ملاحظه مى شود, این حکم ظاهراً مربوط به قتل عمد است و به همین دلیل براى موارد دیگر تبصره هایى به این ماده افزوده اند. در ماده 295 تبصره 3 چنین آمده است:  هرگاه بر اثر بى احتیاطى و یا بى مبالاتى یا عدم مهارت و عدم رعایت مقررات مربوط به امرى قتل یا ضرب یا جرح واقع شود, به نحوى که اگر آن مقررات رعایت مى شد حادثه اى اتفاق نمى افتاد, قتل یا ضرب و یا جرح در حکم شبه عمد خواهد بود.2 این بند مطلق است و حکم هر بى احتیاطى یا سهل انگارى یا عدم مهارت و یا عدم رعایت مقررات, به حکم شبه عمد ملحق مى شود و از این روى, حوادث ناشى از رانندگى ها هم مشمول این قانون است. براى روشن شدن بحث, نیاز به تبیین امور زیر است:  1. انواع قتل ها و تعریف هر کدام از آنها;  2. چرایى امتیاز ماه هاى حرام;  3. هدف از تغلیظ حکم;  4. دلایل فقهى تغلیظ حکم قتل در ماه هاى حرام;  5. دلایل الحاق حکم شبه عمد به عمد در تغلیظ حکم;  6. درستى و نادرستى قرار دادن امور یاد شده در تبصره 3 ماده 295 در ذیل حکم شبه عمد.

1. انواع قتل  قتل به چند شکل مى تواند اتفاق بیفتد. گاه شخصى به قصد کشت با ابزارى که معمولاً براى این کار مورد استفاده قرار مى گیرد, شخص دیگرى را به قتل مى رساند. در این موارد, قاتل هم قصد انجام کارى و هم قصد کشتن فرد مورد نظرش را داشته و هم از ابزار خاص این کار استفاده شده است. در این مورد مى گویند قتل عمد اتفاق افتاده است.  اما گاه شخصى در صدد اقدام علیه فردى است, ولى قصد وى در حد کشتن نیست. به عنوان مثال, مى خواهد طرف مقابل را گوشمالى دهد و یا ادب کند و یا قصد شوخى با فردى را دارد, اما براى این کار از ابزارى استفاده مى کند که معمولاً براى کشتن به کار مى رود; مثلاً با اطمینان از اینکه اسلحه تهى از فشنگ است, آن را به سوى دوستش مى گیرد و ماشه را مى کشد, اما از بد حادثه گلوله اى در اسلحه بوده که وى از آن خبر نداشته و در نتیجه, گلوله دوستش را از بین مى برد. در این موارد به هیچ عنوان قصد قتل در کار نبوده و قاتل قصد دیگرى داشته, امّا ناخواسته قتل اتفاق افتاده است. در واقع, قاتل قصد انجام کار را داشته, ولى قصد قتل نداشته است. به مواردى از این دست, قتل شبه عمد مى گویند.  در برخى موارد دیگر قتلى اتفاق مى افتد که قاتل نه قصد قتل و نه قصد انجام آن کار را داشته, بلکه هدف او کار دیگرى بوده, اما از بد حادثه قتل تحقق یافته است. به عنوان مثال, فردى بالاى درختى براى چیدن میوه اى مى رود, اما شاخه مى شکند و وى سقوط مى کند و در پاى درخت فردى وجود دارد که سقوط کننده بر روى وى سقوط مى کند و در نتیجه آن شخص پاى درخت هم مى میرد. در این مورد, قاتل نه قصد کشتن فرد مزبور را داشت و نه قصد سقوط, بلکه هدف او چیدن میوه بود, ولى بر اثر شکستن شاخه و افتادن بر روى آن فرد, این قتل تحقق یافته است. به این قتل, قتل خطا مى گویند. هر کدام از این قتل ها احکام خاص خود را دارند که در اینجا در پى تفصیل آنها نیستم.  فقیهان معمولاً در مبحث (قصاص و دیات) انواع قتل ها را بر مى شمرند که نقل عبارت آنان نه لازم است و نه مفید و از این رو, فقط به یک نمونه بسنده مى کنیم. شیخ طوسى در کتاب مبسوط چنین مى آورد:  قتل سه گونه است: عمد محض و این قتل بدین گونه است که فرد با ابزارى که غالباً کشنده است از قبیل شمشیر, چاقو, خنجر, سنگ بزرگ, اقدام به قتل مى کند و او در قتل و در قصد عامد است; یعنى مى خواهد وى را بکشد. چنین کسى هرگاه در قصد و کار خود از روى عمد کارش را انجام دهد, کار او عمد محض است.  دوم خطأ محض است که هیچ شباهتى به عمد ندارد; یعنى هم در کارش و هم در قصد خود مرتکب خطا شده است; از قبیل آنکه تیرى به سوى پرنده اى رها ساخته, ولى به انسانى برخورد کرده است.  سوم عمد خطا و یا شبه عمد است که هر دو اصطلاح به یک معناست و این در صورتى است که شخص در کارش قصد عمدى داشته, اما در قصدش اشتباه کرده است. در کارش قصد عمدى داشته, یعنى مى خواسته دیگرى را بزند, اما با ابزارى بوده که غالباً کشنده نیست; از قبیل تازیانه و یا عصاى نازک. خطاى در قصد به این معناست که وى مثلاً قصد تأدیب, ترساندن و یا آموزش داشته, اما طرف مقابل بر اثر آن مرده است. این فرد در کارش عامد بوده, اما در قصدش اشتباه کرده است.3 فقیهان براى تحقق هر کدام از این عناوین, شرایط و اوصافى را ذکر کرده اند که مى توان به منابع فقهى مراجعه کرد.4

2 . چرایى امتیاز ماه هاى حرام  فرهنگ عربى, فرهنگ قبیله اى و مبتنى بر جنگ, دفاع, غارت و یورش, و از این رو, جنگ در میان قبایل, رفتارى عادى و روزمره بود. بسیار اتفاق مى افتاد که به بهانه اى واهى و بى اساس, جنگى طولانى میان دو یا چند قبیله به وجود مى آمد.  زنان, کودکان و سالخوردگان, در این جدال ها بیشترین زیان را مى دیدند. گاه اموال و دارایى هاى قبیله اى به طور کامل به غارت مى رفت و زنان و کودکانشان به اسارت و بردگى برده مى شدند. شرایط سخت و دردناکى بر قبایل تحمیل مى شد. سنّت دیرینه جنگ و جدال در میان قبایل, گسترده ترین حوزه اى بود که فرهنگ و ادبیات جامعه قبیله اى را شکل مى داد. در این فرهنگ, ادبیات و شعر در وصف دلاورى ها, شمشیر زن ها, اسبان چابک, شمشیرهاى برنده, قتل و غارت, اسارت زنان و کودکان قبایل دیگر , تبیین ترس و وحشت قبایل دشمن, بیان زشتى ها و عیوب دشمن و امثال آن بود.  در این قبیل زندگى, هرگز آرامش و آسایش وجود نداشت و ترس و دلهره همواره بر افراد قبیله حاکم بود. پیامدهاى طبیعى این فرهنگ, در کارهاى زشت و قبیحى چون: زنده به گور کردن دختران به سبب ترس از اسارت آنان, و تحقیر زنان, کودکان و کهن سالان به علت عدم نقش در دفاع از قبیله نمود مى یافت و در مقابل, بار سنگین دفاع بر دوش شمشیر زنان قبیله بود. در چنین شرایط وخیم زندگى, اندک خردمندان قبایل, به این فکر افتادند که با ایجاد سنّتى, چندین ماه, جنگ و جدال را متوقف سازند تا مردم مدت کوتاهى از سال را بتوانند در آرامش زندگى کنند. این ماه ها را ماه هاى حرام نامیدند و جنگ در این ماه ها ممنوع گشت. اما اعراب خشن جاهلى که تمام هویت خود را در جدال و جنگ مى دیدند, گاه ماه هاى حرام را جابه جا مى کردند, بدین گونه که گاه رئیس قبیله که در پى هجوم و حمله به قبیله اى بود, تصمیم مى گرفت آغاز ماه هاى حرام را با تأخیر یک یا چند ماهه اعلام کند. این کار که در قرآن به عنوان (نسى) نام برده شده است, مورد نکوهش قرار گرفته است. قرآن این جریان را چنین گزارش مى کند:  در حقیقت شمار ماه ها نزد خدا, از روزى که آسمان ها و زمین را آفرید, در کتاب خدا دوازده ماه است. از این (دوازده ماه), چهارماه, (ماه) حرام است. این است آیین استوار. پس در این (چهارماه) برخود ستم مکنید, و همگى با مشرکان بجنگید, چنان که آنان همگى با شما مى جنگند, و بدانید که خدا با پرهیزکاران است. جز این نیست که جابه جا کردن (ماه ها), فزونى در کفر است که کافران به وسیله آن گمراه مى شوند. آن را یک سال حلال مى شمارند و یک سال حرام مى دانند تا با شماره ماه هایى که خدا حرام کرده است, موافق سازند و در نتیجه آنچه را حرام کرده (برخود) حلال گردانند. زشتى اعمالشان برایشان آراسته شده است, و خدا گروه کافران را هدایت نمى کند.5 خداوند متعال براین سنت عربى در خصوص تحریم جنگ در چهار ماه حرام نه تنها صحّه گذاشت, بلکه با به کارگیرى واژه (و لاتظلموا) تا حدودى در مفهوم آن توسعه داد و افزون بر آن, از هر گونه تفسیرى که موجب سوء استفاده از این سنت حسنه شود, منع کرد. (نفى ستم بر خویش) که در آیه تأکید شده, به واقع توسعه دایره حرمت مورد نظر در آیه است و اعمال ستم کارانه دیگر غیر از جنگ را هم شامل مى شود که براى شناخت مصادیق آن باید به روایت و سنّت نبوى مراجعه کرد. در هر صورت, تأیید سنت مزبور از سوى خداوند متعال, به منظور سوق دادن بشر به جامعه اى عارى از جنگ و جدال است. راز و رمز امتیاز این ماه ها نسبت به ماه هاى دیگر را باید در علاقه خداوند به گسترش عدالت و پرهیز از تجاوز و غارت در بین انسان ها جستجو کرد. گسترش مفهوم و تعدّد مصادیق رفتارهاى نکوهیده در ماه هاى حرام از نگاه د ینى موجب شده است تا جنایت هاى دیگر نیز در این ماه ها زشتى و نکوهیدگى فزون تر داشته باشند و پاره اى از کیفرها و مجازات هاى مقرّر در شرع در این ماه ها به اعتبار حرمت شکنى ماه هاى مزبور, فزونى یابند. از این فزونى در شرع به عنوان (تغلیظ) یا (تشدید) حکم یاد مى شود.

3. هدف از تغلیظ حکم  اینکه در این ماه ها پاره اى از احکام و مجازات ها تغلیظ و تشدید مى گردند, تقریباً مورد اتفاق فقیهان مذاهب گوناگون است و در بحث از دلایل فقهى تغلیظ حکم از آن سخن خواهیم گفت. اما آنچه در این قسمت در پى آن هستیم, بررسى هدف از تغلیظ حکم در این ماه هاست. تغلیظ حکم در دایره مجازات هاى تنبیهى و تأدیبى قرار دارد و همچون (حدود) نیست که نتوان علت حکم را به خوبى استنباط و فقط به ملاک حکم بسنده کرد. از این رو, مى توان با بررسى دیدگاه فقیهان و مستندات آنان به علت این تشدید پى برد. یافتن علت حکم ما را در توسعه و تضییق دایره حکم یارى خواهد کرد و در بحث مورد نظر کار آمد است; زیرا اگر علت حکم فراچنگ آید, در جایى که علت آن وجود ندارد و یا هدف مورد نظر آن علت تحقق پیدا نمى کند, نمى توان از این حکم تنبیهى و تأدیبى بهره گرفت. در سخن فقیهان و نیز مستندات آنان, این عبارت به عنوان علت دیده مى شود: (چون حرمت را شکسته است).6 از این عبارت استفاده مى شود که هدف از تغلیظ حکم جنبه بازدارندگى آن است; یعنى شرع اسلام از آن روى در ماه هاى حرام, حکم دیه را تغلیظ کرده است که مردم به اهمیّت این ماه ها بیشتر توجّه کنند و در این ماه ها دست به جنایت نزنند. پاره اى از فقیهان بر اساس همین امر, تغلیظ را تعمیم و در موارد غیر منصوص هم به تغلیظ حکم فتوا داده اند; زیرا آنان در این موارد هم نوعى هتک حرمت مى بینند. از جمله این موارد وقوع قتل در حرم الهى و یا مشاهد یکى از امامان است که مرحوم شیخ در نهایة 7 آن را ذکر کرده است. مرحوم صاحب جواهر مى نویسد:  الحاق مرقدهاى منوّره به آن در تغلیظ ـ چنان که محتمل نهایه و بلکه فهم افراد زیادى از عبارت نهایه آن است ـ بعید نیست; گرچه ابن ادریس با حمل عبارت شیخ به غیر حرم به فقدان دلیل از کتاب, سنت و اجماع, احتمال مزبور را رد کرده است, اما مشخص است که تغلیظ مزبور به دلیل هتک حرمت است که در حرم ها تحقق آن فزون تر است و به همین جهت, از مرحوم مقداد این دیدگاه با استدلال به تنقیح [مناط] نقل شده است و تنقیح کننده آن عقل و اولویّت عرفى است; چون مرقدها (ى ائمه) افضل از مکّه اند و در نتیجه افضل از حرم هستند.8 این استدلال صرف نظر از اینکه نتیجه و دیدگاه آنها را بپذیریم, این نکته را یادآور مى شود که علت حکم تغلیظ, حرمت شکنى مقدسات است و هدف از آن بازداشتن انسان ها از ارتکاب جنایت و جرم در این موارد است. اگر این برداشت درست باشد, باید دایره حکم را به مواردى محدود کنیم که اولاً, مرتکب فعل, قصد انجام آن را دارد و ثانیاً, اجراى حکم, موجب بازدارندگى شود. این دو مطلب به طور قطع در مورد قتل عمد مصداق پیدا مى کند و قتل خطأ محض قطعاً مصداق آن نیست و در شبه عمد, مى توان به تحقق و عدم تحقق آن استدلال کرد و به تعبیر دیگر, از دید افرادى مى تواند هر دو امر در مورد قتل شبه عمد مصداق پیدا کند و در نگاه افراد دیگرى تحقق آن دو بعید باشد.  در هر صورت, در شبه عمد, به تحقیق و بررسى فزون تر نیاز است, اما در قتل هایى که در تبصره 3 بند 259 آمده است, آیا این علت و هدف وجود دارد؟ و آیا قصد و بازدارندگى در این موارد مصداق پیدا مى کند؟ تردید بسیارى درباره آن وجود دارد. تدوین کنندگان ماده و تبصره یاد شده به طور حتم به این نکته توجه داشته اند که قتل, ضرب یا جرح ناشى از بى احتیاطى یا بى مبالاتى و یا عدم مهارت و عدم رعایت مقررات مربوط به امرى, شبه عمد نیست و به همین دلیل, آن را در حکم شبه عمد تلقى کرده اند. به یقین راننده اى که مثلاً از روى بى احتیاطى, صدمه اى بر کسى وارد مى کند, هرگز در اندیشه شکستن حرمت ماه هاى حرام نیست و حتى شاید ماه هاى حرام را هم نشناسد تا بخواهد حرمت گذارى و یا حرمت شکنى کند. به راستى, چند درصد از افراد جامعه ما ماه هاى حرام را مى شناسند؟ برداشت بسیارى از افراد جامعه, از ماه هاى حرام مورد نظر اسلام, ماه هاى محرم و ماه رمضان است و آن هم نه به دلیل حرمت جنگ و جدال در این ماه ها, بلکه به خاطر شهادت امام حسین(علیه السلام) در ماه محرم و ایام روزه دارى و شهادت امیرمؤمنان (علیه السلام) در ماه رمضان.  از این رو, نمى توان به کسى که در ماه هاى حرام تصادف مى کند, نسبت قصد حرمت شکنى در ماه هاى یاد شده را داد. از طرف دیگر, هیچ کس نمى خواهد تصادف کند و همان گونه که عنوان (تصادف) گویاست, تصادف امرى غیراختیارى و یا دست کم غیر مقصود است. پس با تغلیظ حکم در این ماه ها هرگز نمى توان از تصادف جلوگیرى کرد و یا دست کم از مقدار آن کاست و بالاتر از همه آنکه تغلیظ حکم براى پیشگیرى از جنایت است و کسى که تصادف مى کند, مرتکب جنایت نشده است, بلکه امرى بیرون از اختیار و قصد او تحقق پیدا کرده و ابزارى که به وسیله آن قتل یا جرح حاصل شده, هرگز براى قتل و جرح ساخته نشده است. با ملاحظه این امور مى توان گفت در قتل و جرح هایى که در ماه هاى حرام بر اثر رانندگى اتفاق مى افتد, نه هدف از اجراى تغلیظ حکم تحقق پیدا مى کند و نه علت حکم که شکستن حرمت ماه هاى حرام است, وجود دارد.

4. دلایل فقهى  تغلیظ حکم قتل عمد در ماه هاى حرام, امرى مسلم در میان فقهاى اسلام است و دلایلى از سیره نیز بر آن دلالت دارد و از آیات نیز مى توان بر آن استدلال کرد و ظاهراً در این امر تردیدى وجود ندارد. آنچه مورد بحث است,تغلیظ و تشدید حکم در قتل شبه عمد و به تبع آن در قتل هاى در حکم شبه عمد است. فقیهان پیشین که معمولاً در کتاب هاى خود مضمون احادیث را به عنوان نظریه فقهى شان مى آوردند, تغلیظ دیه در قتل را مطرح کرده اند. مرحوم صدوق در المقنع نوشته:  اگر مردى, مردى را در ماه هاى حرام بکشد, بروى دیه و روزه دو ماه متوالى از ماه هاى حرام واجب است, و اگر در این دو ماه, عید و ایام تشریق داخل گشت, باید روزه را بگیرد; چون این روزه, حقى است که بر او لازم شده است.9 این مطلب مضمون روایتى است که به دو گونه نقل شده است و در ادامه درباره آن بحث خواهیم کرد وظاهراً همین روایت مبناى فتواى فقیهان گشته است. مرحوم شیخ طوسى در کتاب الخلاف مى نویسد: (دیه خطأ در ماه حرام و در حرم تغلیظ مى گردد). وى پس از نقل دیدگاه دیگر فقیهان و مذاهب, طبق معمول مى نویسد:  دلیلنا إجماع الفرقة و اخبارهم و أیضاً طریقة الإحتیاط; دلیل ما اجماع شیعه و اخبارشان و نیز رعایت احتیاط است.10 فقها اجماع هاى شیخ طوسى را درالخلاف, به مفهوم اجماع متداول و معتبر در بین شیعه نمى گیرند. بنابراین تنها دلیلى که باقى مى ماند, مسئله اخبار است که بدان خواهیم پرداخت و اما مسئله رعایت احتیاط جاى بحث دارد و مى توان گفت که شاید احتیاط در خلاف آن باشد; زیرا اثبات حقى افزون بر حق ثابت, بدون دلیل محکم نمى تواند روشى احتیاط آمیز باشد. مرحوم علامه در مختلف الشیعه مى نویسد:  شیخ در دو کتاب مبسوط و خلاف گفته است که دیه خطأ شبیه عمد در ماه حرام تغلیظ مى گردد… و تغلیظ در آن این است که دیه و ثلث دیه از هر جنس که باشد, گرفته مى شود… . روایتى که در تغلیظ به ما رسیده است, روایت کلیب بن معاویه از امام صادق(علیه السلام) است که گفته: از امام شنیدم که فرمود: هر کس در ماه حرام مرتکب قتل شود, یک دیه و ثلث آن بروى واجب مى گردد).11 بهتر است در تغلیظ به آنچه مورد اتفاق است, بسنده کنیم. 12 از این اظهار نظر علّامه درباره سخن شیخ, استشمام مى شود که وى تغلیظ در غیر قتل عمدى در ماه هاى حرام را باور نداشت. مرحوم صاحب ریاض درباره مسئله تغلیظ در شبه عمد به طور مستقل بحث کرده است. در عبارت وى نکاتى است که براى بحث ما راه گشاست. از این روى , سخن وى را نقل مى کنیم:  گفته شده: (ظاهراً تغلیظ, مختصّ به قتل عمد است, به دلیل اصل و اختصاص اکثر فتاوا به قتل عمد; چون (فتواى خودشان را) به هتک حرمت تعلیل کرده اند. ولى در این گفته, نظر است; چون مقتضاى دو خبر عموم است و مرحوم حلى به آن تصریح کرده و گفته: گفتیم که دیه در عمد محض و عمد خطأ, تغلیظ و در خطأ محض همیشه تخفیف مى گردد, مگر در دو مورد مکانى و زمانى که مکان حرم و زمان ماه هاى حرام بوده باشد که به نظر ما دیه تغلیظ مى شود; یعنى یک دیه و یک سوم دیه وجوب مى یابد) . چنان که دیده مى شود, ظاهر این عبارت ادعاى اجماع است و نزدیک به همین دیدگاه را ابن زهره دارد; چون حکم را به طور مطلق آورده و چیزى که موجب تقیید به عمد باشد, نیاورده و گفته است که بر قاتل در حرم و یا در ماه حرام, یک دیه و ثلث واجب است … 13و این همه, به دلیل اجماع طایفه است.  عبارت فاضل در تحریر و ارشاد هم از نظر اطلاق چنین است. از این رو, بعضى از اصحاب متأخر به عموم بر هر سه مورد تصریح و بدان ادعاى اجماع و نص کرده اند. 14 عبارت صاحب ریاض تقریباً در بردارنده همه سخنان مربوط به تغلیظ حکم در شبه عمد است که در آن به مستندات حکم اشاره شده است. عمده مستندات در دو دلیل (اجماع طائفه) و نیز (اخبار) منحصر است که باید تحلیل شود.  در مورد اجماع باید این نکته مورد توجّه قرار گیرد که چنین اجماعى اولاً وجود ندارد و اگر هم وجود داشته باشد, ناشى از همان روایت هاست و عبارتى که از مرحوم صدوق نقل کردیم, به طور روشن بیانگر مدرکى بودن این اجماع است. صدوق, شیخ و دیگران با استناد به روایت, تغلیظ را به شبه عمد تعمیم دادند وفقیهان بعدى به مستند این فتاوا توجه نکردند و از سخن فقیهان اجماع را استنباط کردند. مرحوم شیخ طوسى که ادعاى اجماع فرقه را داشته مرحوم ابن ادریس که تعبیر (به نظر ما) را آورده و مرحوم صاحب ریاض که از آن,ادعاى اجماع استشمام کرده است, همگى برپایه برداشتى است که از روایت انجام گرفته است. انتساب اجماع به افرادى چون ابن زهره و یا علاّمه در تحریر و ارشاد و امثال آن, چون در عبارتشان حکم را به قتل عمد مقیّد نکرده اند, انتساب چندان درستى نیست; زیرا وقتى گفته مى شود که در قتل در ماه هاى حرام تغلیظ حکم است, قتل, منصرف به قتل عمد است و جاى توّهم اطلاق یا عموم نیست تا گوینده مجبور به تقلید آن باشد. از این رو, در این مورد اجماع به هیچ وجه نمى تواند مستند براى تعمیم حکم باشد و یگانه دلیلى که باقى مى ماند, روایتى است که باید مورد بررسى قرار گیرد. در این زمینه چند روایت وجود دارد. یکى روایت زراره از امام باقر(ع) است. این روایت از دو طریق از زراره نقل شده که در یکى از آنها على بن رئاب از زراره چنین نقل مى کند که: از امام درباره مردى که مردى را در ماه حرام به طور خطا کشته پرسیدم, فرمود: دیه بر او تغلیظ مى گردد و بر او آزاد ساختن یک برده و یا روزه دو ماه متوالى از ماه هاى حرام واجب است. گفتم: در این صورت, چیزى در این (روزه گرفتن) وارد مى شود. پرسید: چه چیزى؟ گفتم: روز عید و ایام تشریق. فرمود: روزه بگیرد; چون حقى است که (اداى آن) بر او لازم شده است.15 فقیهان معمولاً این روایت را در مبحث روزه ایام عید و در مبحث تغلیظ حکم در ماه هاى حرام مطرح مى کنند. ذیل این روایت چون با حرمت روزه عید قربان در تعارض است, موجب بحث بسیار گشته است. بعضى آن را خبر شاذّى 16 شمرده اند که نمى تواند با اخبار محکم در مورد حرمت روزه عید قربان برابرى کند و از این روى, آن را قابل عمل نشمرده اند. بعضى دیگر به دلیل وجود سهل بن زیاد در سند آن, آن را ضعیف دانسته اند 17 که البته پاره اى دیگر یادآور شده اند که روایت سند دیگرى دارد که در آن به جاى سهل بن زیاد, حسن بن محبوب است و ضعف آن را جبران کرده است, اما نباید از این نکته غافل شد که در این نقل هم سهل بن زیاد وجود دارد; زیرا سهل آن را از حسن بن محبوب نقل کرده است.18 شیخ در تهذیب سند روایت را از سهل بن زیاد شروع نمى کند, بلکه از حسن بن محبوب شروع کرده و همین موجب توهم نقل دیگر گشته است. 19 این روایت در نقل دیگرى, از ابن عمیر, از ابان بن تغلب, از زراره, از امام باقر(ع) نقل شده که در آن به جاى عبارت (مردى, مردى را در ماه حرام به خطا کشته), این عبارت آمده است که: (مردى, مردى را در حرم کشته است). به طور حتم امام باقر (علیه السلام) یکى از این دو عبارت را فرموده و زراره نیز یکى از آن دو را نقل کرده است, اما بعدها دو واژه (شهر) و (خطأ) در یکى از آن دو پیدا شده و یااین واژه از یکى از آن دو ساقط گشته است. در این باره دو نکته درخور توجّه است: نخست آنکه در چنین مواردى تعارض میان زیادى و نقیصه مطرح است; یعنى از مجموع روایت ها به دست مى آید که در قتل عمد در ماه هاى حرام, تشدید مجازات وجود دارد و نیز مى دانیم که امام در مورد قتل عمد چنین مطلبى را گفته اند, اما اینکه این سخن را در قتل شبه عمد هم گفته باشند, اصل, عدم آن است.  ممکن است کسى چنین گمان کند که: (در این خصوص بین اینکه راوى ها چیزى بر اصل گفته امام افزوده اند یا نه, تعارض وجود دارد و اصل عدم افزودن است; بنابراین عبارت خطأ هم از گفته هاى امام است). اما نباید از این نکته غافل بود که نقل به معنا و تغییر دادن عبارت ها از سوى ناقلان باواسطه و یا گاه بدون واسطه چنان فراوان است که چنین قانون اصولى در مورد سخن گزارشگران و راویان قابل اعمال نیست و فراوانى نقل به معنا, این مطلب را به ذهن مى آورد که اصل در روایت ها نقل به معناست و نقل دقیق واژه ها, از موارد استثنایى است که اثبات آن نیاز به دلیل دارد. اما عبارت دوم ( که در روایت آمده: مردى, مردى را در حرم کشته است) ظهور در قتل عمد دارد و با تعلیل تغلیظ حکم نیز هماهنگ است; زیرا قتل عمد در حرم و یا ماه هاى حرام, هتک حرمت است و هتک حرمت, مجازاتى فزون تر مى خواهد. اما تشدید مجازات در شبه عمد که عبارت اوّل بر آن دلالت دارد, با تعلیل حکم هماهنگى ندارد; زیرا در شبه عمد قاتل نه قصد هتک حرمت را داشته و نه حتى قصد قتل را.  مشکل نقل دوم آن است که درآن ابن ابى عمیر از ابان بن تغلب نقل مى کند و نقل ابن ابى عمیر از ابان ناممکن است و احتمالاً از سند, کسى افتاده است.20 این ضعف را مى توان با استناد به این امر که مراسیل ابن ابى عمیر همچون مسانید است,21 جبران کرد. البته در نقل هایى ابن ابى عمیر از ابان بن عثمان و او از زراره و زراره از امام صادق(ع) نقل مى کند که اشکالى ندارد.22 برخى افراد به وجود ابراهیم بن هاشم در سند نقل دوم اشاره کرده و آن را موجب ضعف دانسته اند, اما نظریه غالب در مورد ابراهیم بن هاشم, تأیید او است.23 با توجه به این مباحث, مى توان گفت که اگر از ایراد موجود در ذیل هر دو نقل که لزوم روزه گرفتن در عید قربان را براى قاتل در ماه هاى حرام اثبات مى کند و این با اصل حرمت روزه در این روز منافات دارد, بگذریم و روایت را قابل عمل بدانیم, از این روایت نمى توانیم براى اثبات تغلیظ در حکم قاتل شبه عمد بهره بگیریم; زیرا مضمون این روایت در دو نقل, مختلف است و یکى از نقل ها با تعمیم مورد ادعا هماهنگ و یکى دیگر ناهماهنگ است و نقلى که هماهنگ نیست, با دیگر روایت ها در این مورد هماهنگ است. یکى از این روایت ها روایت کلیب بن معاویه است که مى گوید: از امام صادق(ع) شنیدم که مى فرمود: (هر کس در ماه حرام بکشد, دیه و ثلث دیه بر او است)24. نقل دیگر از طریق زراره است که همین مضمون را از امام صادق(ع) نقل کرده که به نظر مى رسد با روایت وى از امام باقر(ع) یکى است و احتمالاً بعدها در استناد آن به امام صادق (علیه السلام) یا امام باقر (علیه السلام) اشتباهى رخ داده است, و گرنه بعید است که یک روایت با یک مضمون و عبارت, از طریق یک شخص از دو امام نقل شده باشد; حتى به نظر مى رسد هر سه روایت ـ یعنى روایت زراره از امام باقر(ع) در خصوص قتل عمد و روایت وى از امام باقر(ع) که در آن قتل خطا آمده و روایت وى از امام صادق(ع) که در مورد قتل عمد است ـ همگى یک روایت باشند و اختلاف آنها ناشى از اشتباه راویان و یا ناسخان است. فقیهان متأخر به منظور احتیاط و عدم خروج از شهرتى که در این خصوص وجود دارد و گویا ناشى از روایت زراره بنابر نقل سهل بن زیاد است, تغلیظ در حکم دیه در قتل شبه عمد را در ماه هاى حرام پذیرفته اند.  اما همان گونه که گذشت اوّلاً, این حکم مورد اختلاف است و اجماعى بر آن نیست. ثانیاً, مستند آن روایتى است که در اعتبار آن و دست کم در درستى نقل مضمون آن تردید است و این احتمال وجود دارد که اصل روایت در مورد قتل عمد در ماه هاى حرام بوده است, اما در این نقل واژه (خطا) افزوده شده است. ثالثاً, با هدف تغلیظ حکم که پیشگیرى از هتک حرمت ماه هاى حرام است, تناسبى ندارد; زیرا تأثیرى در این پیشگیرى ندارد. رابعاً, علت و یا دست کم حکمت حکم در این مورد وجود ندارد; زیرا کسى که به طور شبه عمد در ماه هاى حرام مرتکب قتل شده است, نه تنها قصد هتک حرمت ندارد, بلکه قصد قتل هم ندارد. خامساً, گیریم که این حکم در مورد شبه عمد ثابت شده باشد, اثبات آن در مورد قتل هایى که در ماده 295 آمده و آنها را در حکم شبه عمد شمرده اند, بسیار دشوار است; زیرا تعمیم حکمى که خودش محل مناقشه است, در موارد دیگر تردید و ایراد فزون ترى خواهد داشت, به ویژه آنکه این تعمیم موجب مى شود تا کسى که هرگز قصد انجام آن کار را نداشته, زیان مالى بیشترى ببیند و این خلاف احتیاط و این تعمیم, به معناى خروج ملکیت مالى از مالک اصلى آن و ورود به مالکیت فرد دیگرى است و در سببیّت چنین تعمیمى براى ملکیّت جدید, جاى تأمّل جدى وجود دارد. به نظر مى رسد دقیق ترین سخن, کلام مرحوم فاضل هندى است که مى نویسد:  والظاهر اختصاص ذلک بالعمد کما یشعر به عبارة النهایة و تعلیل الأصحاب بالإنتهاک و یدل علیه الأصل فیقتصر فى خلافه على الیقین 25;  ظاهراً این حکم به قتل عمد اختصاص دارد; چنان که عبارت نهایه و تعلیل آن از سوى اصحاب به هتک حرمت, به این نکته اشعار دارد و اصل نیز بر آن دلالت مى کند و در مورد خلاف اصل, به موارد یقین اکتفا مى شود.  نتیجه آنکه این حکم نه تنها در موارد مذکور در تبصره 3 ماده 295 مستند به دلیل نیست, بلکه در موارد قتل خطا نیز از دلایل قابل دفاع برخوردار نیست و باید تغلیظ را فقط به قتل عمد در ماه هاى حرام, ویژه ساخت و اگر دلیل قانع کننده اى بود, آن را به حرم الهى توسعه داد و در غیر این دو مورد, اثبات تغلیظ واقعاً دشوار است. و هوالعالم بواقع الأمور.

پی نوشت ها:
1. قانون مجازات اسلامى, منصور جهانگیر, تهران, نشر دیدار/ 94 ـ 95.
2. همان.
3. المبسوط, ج7, تصحیح محمدباقر بهبودى, تهران, المکتبة المرتضویه لأحیاء آثار الجعفریه/ 115.
4. ر.ک: الوسیلة إلى نیل الفضیلة , ابن حمزه, تحقیق شیخ محمدالحسون, قم, کتابخانه آیت الله مرعشى, چ1, 1408ق/ 429.
5. سوره توبه, آیات 37 ـ 38.
6. قواعد الأحکام, حلى, ج7, انتشارات جامعه مدرسین, چ1 /667. 
7. النهایه, ج3/ 404 و 406.
8. جواهر الکلام, ج 43, تهران, دار الکتب الاسلامیه, چ3, 1367/ 29.
9. المقنع, قم, مؤسسة الأمام الهادى, چ1, 1415/ 515.
10. کتاب الخلاف, ج5, تحقیق زیر نظر: شیخ مجتبى عراقى, قم, انتشارات جامعه مدرسین, چ2, 1420/ 222.
11. مختلف الشیعه, ج9, قم, انتشارات جامعه مدرسین/ 464. 
12. تهذیب الأحکام, ج 10/ 216, ح1.
13. السرائر الحاوى لتحریر الفتاوى, ابن ادریس, ج3, قم, انتشارات جامعه مدرسین/ 323. 
14. ریاض المسائل فى بیان احکام الشرع بالدلایل,سید على طباطبائى, ج 14, قم, انتشارات جامعه مدرسین/ 186.
15.أصول من الکافى, تحقیق على اکبر غفارى, تهران, ج4, دارالکتب الإسلامیه/ 139. 
16. مختلف الشیعه, ج3, قم, انتشارات جامعه مدرسین/ 513. 
17. تذکرة الفقهاء , علاّمه حلّى, ج1/ 280, تهران, مکتبة المرتضویه لأحیاء الآثار الجعفریه.
18.اکافى ج 4/ 139, ح 8.
19. مستند الشیعه فى احکام الشریعة, نراقى, ج 10/ 509, قم, آل البیت(ع), چاپ اوّل, سال 1415 هـ ق.
20. ابن ابى عمیر از اصحاب امام رضا و امام جواد و ابان بن تغلب از اصحاب امام سجاد, امام باقر و امام صادق(ع) است و ابن ابى عمیر, ابان را درک نکرده است. 
21. جامع الرواة, ج 2, قم, کتابخانه آیت الله مرعشى / 51.
22. تهذیب الأحکام, ج 10.
23. جامع الرواة, ج2/ 38.
24. تهذیب الأحکام, ج 10, تهران, دارالکتب الاسلامیه/ 216, ح1.
25. همان .