قصاص در سقط عمدى جنین

نوع مقاله: مقاله پژوهشی

نویسنده

چکیده

 مجازات سقطِ عمدیِ جنینِ دارایِ روح, از دیرباز در آثار فقهى مطرح بوده است, ولى عبارات بیشتر فقیهان گذشته در این زمینه خالى از ابهام نیست و همین امر, سبب اختلاف نظر در فهم قول مشهور شده است; در حالى که مشهور فقیهان اهل سنّت و مشهور فقیهان معاصر شیعه به صراحت, قول به عدم جواز قصاص در قتل عمدى جنین را برگزیده اند. قانون مجازات اسلامى نیز گرفتار ابهام است و حقوق دانان برداشت هاى مختلفى از آن دارند. مهم ترین دلیل طرف داران قول به قصاص این است که جنین با دمیده شدن روح در آن, انسان مى شود و مجازات کشتن هر انسانى, قصاص است. اما با توجه به احکام گوناگونى که براى جنین و نوزاد وجود دارد, مى توان به این نتیجه رسید که در سیر تکوین انسان, مرحله معینى وجود ندارد که با ورود به آن, همه احکام مربوط به انسان از جمله قصاص قاتل او محقق شود. بنابراین اصل اوّلى, احتیاط در دماء, فقدان دلیلى روشن بر قصاص و برخى قرائن دیگر, عدمِ ثبوتِ مجازاتِ قصاص در قتلِ عمدیِ جنینِ دارایِ روح را اقتضا مى کند.

کلیدواژه‌ها


مقدمه

سقط عمدى جنین در تاریخ جوامع گوناگون بشرى داراى سابقه دیرینى است. حفظ سلامت جسمى مادر, فرار از مسئولیت نگهدارى فرزند, آسیب هاى جسمى جنین و پرهیز از بى آبرویى برخاسته از تولد فرزند نامشروع, مهم ترین انگیزه هاى سقط جنین در طول تاریخ بوده اند. از سوى دیگر, در نگاه ما انسان ها, جنین از هنگام انعقاد نطفه موجودى زنده و پویاست و ارتباطش با حیات بشرى هر روز بیشتر مى شود. از این رو, هر چه زمان بر دوران باردارى مى گذرد, بر ارزش و حرمت او افزوده و اخلال در ادامه حیات وى ناپسند و جرم شمرده مى شود. این نگاه انسانى از بقراط حکیم در سوگندنامه اش که سقط عمدى جنین را در کنار قتل عمد, گناه و جرم دانسته و آن را بر خلاف رسالت پزشکان شمرده تا عهدنامه ژنو که (عالى ترین احترام را براى زندگى بشر از هنگام انعقاد نطفه) قائل است, پیوسته در جامعه بشرى وجود داشته است.ادیان الهى از جمله اسلام نیز که پیام آوران کرامت انسانى از جانب پروردگار متعال اند, حق حیات براى جنین را موهبتى الهى مى دانند که تعرض به آن گناهى بزرگ به شمار مى آید و مستوجب مجازات است. اما امروزه سقط عمدى جنین در جوامع مختلف و به ویژه مغرب زمین, رواج فراوان یافته و بلکه توانسته در بسیارى از کشورها مشروعیت قانونى مطلق یا نسبى را نیز به دست آورد. در این تغییر نگرش که بر محور لذت پرستى و سودجویى شکل گرفته و بسیارى از حریم هاى گذشته را پایمال کرده , انسان جدید غربى به جنین که همزاد و همنوع ماست و به تنهایى از دست یافتن به حقوق خویش ناتوان است, رحم نمى کند و حیات او را به انگیزه دستیابى به لذت بیشتر یا فرار از مسئولیت, از او مى ستاند. جنین قبل از دمیده شدن روح به آن داراى حیات نباتى است و پس از دمیده شدن روح که در حدود چهار ماهگى است, از حیات حیوانى و انسانى برخوردار مى شود.1 همین دگرگونى مهم در زندگى جنین سبب تغییر احکام و مقررات شرعى در حق او مى شود. سلب حیات از جنین قبل از دمیده شدن روح و پس از آن, فى نفسه حرام است, ولى ممکن است این حرمت در برخى فروض در تزاحم با حقوق مهم تر از جمله حق حیات مادر, نادیده گرفته شود و حقوق دیگر بر او ترجیح یابد. آنچه موضوع این نوشتار است, بررسى مجازات سقط عمدى جنین و یا به عبارت دیگر, قتل عمدى او پس از دمیده شدن روح است. بر پایه آمارهاى موجود, سقط عمدى جنین شایع ترین نوع قتل عمدى انسان در جوامع مختلف از جمله ایران است2. به همین جهت, بررسى مجازات چنین جرم شایعى از اهمیت بسیارى برخوردار است. فقیهان شیعه و اهل سنت بر پایه نصوص روایى براى سلب حیات جنین در مراحل مختلف زندگى او, دیه اى خاص مقرر کرده اند, ولى هیچ یک از آنان در سقط عمدى جنین قبل از دمیده شدن روح, فتوا به قصاص قاتل نداده اند. اما مجازات سقط عمدى جنین پس از دمیده شدن روح که ورود به یکى از مهم ترین مراحل حیات انسانى او است, به موضوع اختلاف برانگیزى میان فقها تبدیل شده است. بعضى, قاتل را در چنین فرضى مستحق قصاص و برخى دیگر حکم قصاص را از او منتفى دانسته اند. تردیدى نیست که دیدگاه گروه دوم, ملازم با سلب هرگونه مجازات غیر از دیه از قاتل نیست, بلکه قاتل بر پایه این دیدگاه چون مرتکب جرم و گناه کبیره اى شده است, سزاوار تعزیر است. ولى به نظر این گروه از فقیهان, قاتل را نمى توان به جرم کشتن جنین داراى روح, به قصاص نفس محکوم کرد. در این مقاله مى کوشیم بعد از تبیین دقیق دیدگاه هاى فقهى و حقوقى, به بررسى ادله این دو قول بپردازیم و در نهایت به یارى خداوند, رأى صواب را در این تضارب آرا بیابیم.

پیشینه فقهى الف) فقه امامیه سلار دیلمى (م448) نخستین فقیهى است که به صراحت به طرح مسئله قصاص قاتل جنین مى پردازد و فتوا به قصاص مى دهد, او مى گوید: زن باردارى که جنین او کشته شده, دو گونه است: یا جنینش کامل و تام بوده است. پس قاتل آن به سبب این جنایت کشته مى شود, و یا چنین نیست و در این صورت براى جنین غیر کامل, دیه پرداخت مى شود3. پس از او, محقق حلى (م676) با الفاظى دیگر در باب دیات, گویا همین نظر را ابراز مى دارد: و لو ضربها فألقته, فمات عند سقوطه, فالضارب قاتل یقتل إن کان عمداً…;4 اگر کسى زنى را بزند و او جنین خود را بیندازد, پس جنین هنگام سقوط بمیرد, زننده قاتل است و اگر قتل او عمدى باشد, کشته مى شود…. پس از محقق حلى, بعضى از فقها با عباراتى شبیه متن مزبور, همین قول را در باب دیات برگزیده اند 5 و آیت الله خوئى این قول را به مشهور نسبت داده است.6 اما عبارت محقق حلى و این گروه از فقیهان داراى ابهام است; زیرا آنان مرگ جنین را مقید به زمان سقوط و القا کرده اند. ظاهر این عبارت, گویاى این است که اگر مرگ جنین قبل از القا و سقوط یعنى در داخل رحم باشد, قصاص ثابت نیست. به عبارت دیگر, شرط در قصاص این است که جنین در خارج از رحم ـ هر چند زمانى کوتاه ـ زنده باشد. شهید ثانى نیز همین نکته را از عبارت محقق حلى فهمیده است.7 متن تبصرة المتعلمین که مرگ را مقید به القا کرده است, ظهور بیشترى در این معنا دارد.8 احتمال دوم این است که قید (هنگام سقوط) براى مرگ, تنها براى کشف از زنده بودن جنین قبل از جنایت است تا یقین به تحقق عنوان (قتل) حاصل شود; زیرا صرف سقط جنین ـ مادامى که حیات جنین قبل از سقط احراز نشود ـ دلیل بر وقوع قتل نیست و چون در زمان هاى گذشته احراز یقینیِ حیات جنین در رحم قبل از جنایت و سقط ممکن نبود, از این رو, تنها حیات جنین پس از جدا شدن از مادر مى تواند دلیل بر این واقعیت باشد. پس عبارت (عند سقوطه) و مانند آن, بنابر احتمال اول, قید خواهد بود و براى تحقق حکم به جواز قصاص, موضوعیت دارد, ولى بنا بر احتمال دوم, سبب تقیید موضوع استحقاق قصاص نخواهد شد و تنها جنبه کاشفیت و طریقیت دارد و اگر امروزه با قرائن و شواهد علم آور دیگرى, حیات جنین قبل از جنایت و در رحم مادر ثابت شود, نیازى به احراز این قید ظاهرى نخواهد بود. نکته مهم در فهم عبارت فقها این است که بنا بر احتمال اول مى توان گفت که فقهاى مزبور, قصاص قاتل جنین بما هو جنین را جایز نمى دانند و اگر کسى, جنینى را در حال جنین بودن یعنى در رحم مادرش, به قتل برساند,9 مستحق قصاص نیست, بلکه شرط جواز قصاص این است که مقتول در خارج از رحم ـ یعنى در حالى که جنین نیست ـ به قتل برسد. پس بنابر احتمال اول, مشهور فقیهان متأخر, قصاص قاتل جنین بما هو جنین را جایز نمى شمارند و بنابر احتمال دوم, قاتل جنین بما هو جنین را مستحق قصاص مى دانند. گویا برخى از فقهاى معاصر نیز به علت ابهام یاد شده که در متون فقهى فقیهان گذشته وجود داشته است, به برداشت هاى متفاوتى در زمینه آراى فقها رسیده اند: بعضى بر این باورند که فتواى به جوازِ قصاصِ قاتلِ جنین از مشاهیر فقها ـ جز در موارد نادر ـ دیده نشده است10 و یا گفته اند که اصحاب به قصاص قاتلِ جنینِ تصریح نکرده اند;11 در حالى که برخى دیگر, قول به قصاص قاتل جنین را به مشهور فقها نسبت داده اند.12 محقق اردبیلى احتمال داده است که کسى که زن باردارى را با علم به باردار بودن او, قصاص کرده و سبب مرگ جنین شده, مستحق قصاص است; زیرا او مرتکب قتل عمدى و عدوانى شده است.13 اما بیشتر فقهاى معاصر چون قید (عند سقوطه) و مانند آن را هنگام بیان رأى خود نیاورده اند, فتواى آنان ابهام موجود در سخن فقهاى متأخر را ندارد. با توجه به این نکته, بیشتر فقهاى معاصر, قصاص قاتل جنین را جایز نمى دانند.14 بعضى از آنان نیز قول به قصاص رامشکل دانسته اند.15 گروه دیگرى هم به استناد کبراى (فلاقود لمن لا یقاد منه) در صحیحه ابوبصیر16, قاتل جنین را همچون قاتل مجنون و صبّى سزاوار قصاص نمى دانند.17 در این میان, تنها معدودى از فقیهان معاصر, قاتل جنین را مستحق قصاص شمرده اند.18 پس غیر از سلار دیلمى و معدودى از فقیهان معاصر, کسى به صراحت قول به جواز قصاص قاتل جنین داراى روح را بر نگزیده است.

ب) فقه عامّه جمهور فقهاى مذاهب چهارگانه فقه اهل سنت, قصاص قاتل جنین را جایز نمى دانند19 و تنها ابن حزم ظاهرى20, ابن قاسم مالکى و ابن جوزى حنبلى, قصاص را در قتل جنین مشروع شمرده اند.21

پیشینه حقوقى در هیچ یک از قوانین موضوعه کشورهاى مختلف جهان, سقط جنین مصداق قتل نیست و سقط عمدى جنین, قتل عمد تلقى نشده است.22 در حقوق ایران, نخستین بار در قانون مجازات عمومى مصوّب 1304 به مواردى در خصوص مجازات سقط جنین بر مى خوریم. مواد 180 تا 184 این قانون بدون توجه به منابع فقهى و تحت تأثیر قانون جزاى فرانسه, سقط جنین را از عنوان قتل خارج دانسته و مجازات کسى را که با ضرب و یا هر نوع اذیتى موجب سقط حمل زنى گردد, حبس جنایى درجه یک از سه تا ده سال قرار داده است, ولى دیوان عالى کشور در همان دوران, بیشتر تحت تأثیر منابع فقهى بود و بر اساس موازین شرعى آرا خود را صادر مى کرد.23 پس از پیروزى انقلاب اسلامى, تدوین کنندگان قوانین جزایى به پیروى از منابع فقهى, از طرح مجازات سقط جنین در کتاب قصاص خوددارى کردند و در کنار بیان دیه مراحل مختلف جنین در مواد 297 تا 302 قانون دیات مصوب سال 1362, مجازات قصاص را براى قتلِ عمدیِ جنینِ داراى روح در ماده 91 قانون تعزیرات مصوب همان سال بدین شرح مقرر داشتند: اگر زن حامله براى سقط جنین به طبیب و یا قابله مراجعه کند و طبیب هم عالماً و عامداً مباشرت به اسقاط جنین بنماید, دیه جنین به عهده اوست و اگر روح در جنین دمیده شده باشد, باید قصاص شود…. با تصویب (قانون مجازات اسلامى) در سال 1370 که صورت اصلاح شده قوانین مصوب سال 1362 بود و تصویب بخش تعزیرات آن در سال 1375, ماده بالا به ماده 622 کتاب تعزیرات این قانون مبدل شد و این گونه تغییر یافت: هر کس عالماً عامداً به واسطه ضرب یا اذیت و آزار زن حامله, موجب سقط جنین وى شود, علاوه بر پرداخت دیه یا قصاص حسب مورد به حبس از یک تا سه سال محکوم خواهد شد. این ماده به علت ضعف در تدوین و ابهام در نگارش, موجب برداشت هاى متفاوت حقوق دانان شده است. برخى معتقدند طبق این ماده, مجازات قاتل جنین قصاص است24 و برخى دیگر معتقدند مجازات قصاص در این ماده, مربوط به جنایت وارد شده بر زن است, نه سقط جنین.25 بعضى دیگر از حقوق دانان نیز بدون تبیین ماده مذکور با اجمال و تسامح از کنار آن گذشته 26 و یا در انتخاب یکى از دو وجه تردید کرده اند.27 ییکى از حقوق دانان, این دو برداشت متفاوت را این گونه بر ماده فوق تطبیق داده است که اگر بعد از کلمه (قصاص) ویرگول(,) بگذاریم و ماده را به این نحو بخوانیم: (…علاوه بر پرداخت دیه یا قصاص, حسب مورد به حبس از یک تا سه سال محکوم خواهد شد), این برداشت حاصل مى شود که مجازاتِ اصلیِ اسقاطِ عمدیِ جنینِ ذى روح, دیه یا قصاص است; پس منظور از (حسب مورد به حبس از یک تا سه سال محکوم خواهد شد), این است که اگر شخص به پرداخت دیه محکوم شود, مجازات حبس نیز در مورد او اعمال مى شود و اگر به قصاص نفس محکوم شود, یک تا سه سال حبس در قصاص تداخل مى یابد و در صورت استیفاى قصاص از وى, دیگر مجازات حبس اعمال نمى شود. اما اگر بعد از کلمه (حسب مورد) ویرگول بگذاریم, این برداشت حاصل مى شود که (پرداخت دیه یا قصاص) معطوف به صدر ماده است; یعنى دیه و قصاص مربوط به ضرب, آزار و اذیت زن حامله است.28 یکى از حقوق دانان با توجه به اینکه موضوع مواد 622 تا 624 (سقط جنین) است و عبارت به کار رفته در این مواد ناظر به جنین است, عبارت (علاوه بر پرداخت دیه یا قصاص حسب مورد) را به وضعیت جنین قبل و بعد از ولوج روح متوجه مى داند و مى گوید:  ایراد صدمه به زن و حتى مرگ وى و شرایط تحقق قصاص یا دیه در این موارد در قانون مجازات اسلامى مصوب 1370 مشخص گردیده و نیازى به طرح مجدد آن در این مواد نبوده است. پس قانون گذار به تبعیت از مشهور فقها, نظریه قابل قصاص بودن قاتل جنین را برگزیده است.29 برخى به استناد عبارت (قتل جنین) در تبصره 2 ماده 302 قانون مجازات اسلامى بر این باورند که قانون گذار, جنین داراى روح را انسان شمرده است و سلب حیات او را همچون سلب حیات سایر انسان ها قتل نامیده است. از این رو, قتل عمدى جنین مانند سایر انسان ها در نظر قانون گذار موجب قصاص خواهد بود.30 در پاسخ به آنها گفته شده است که ذکر کلمه (قتل) در این تبصره ناشى از مسامحه در بیان است; زیرا قانون گذار در این ماده در مقام تبیین و تشریح مهلت پرداخت دیه است و نه مسئول موارد ثبوت آن.31 به علاوه, مى توان گفت که در قانون مجازات اسلامى تعریفى براى (قتل) ارائه نشده و در اولین ماده از کتاب قصاص کلمه (قتل) به تنهایى به کار نرفته, بلکه به (نفس) اضافه شده و (قتل نفس) موضوع تقسیمات و احکام قرار گرفته است. در لغت نیز قتل به نابود کردن حیات حیوانى اطلاق شده 32 و شامل کشتن حیوانات نیز مى شود. بر همین پایه, قرآن کریم از قتل صید سخن گفته است.33 صرف نظر از این نکات, حتى اگر عبارت (قتل جنین) گویاى این باشد که جنین داراى روح, انسان شمرده شده است, نمى توان حکم قصاص را از این عبارت استظهار کرد; زیرا قتل عمدى انسان با ثبوت حق قصاص ملازمه ندارد; چنان که قتل فرزند به وسیله پدر یا قتل دیوانه به وسیله انسان عاقل, هر چند هر دو مصداق قتل انسان است, ولى به تصریح مواد 220 و 222 و بر پایه مبانى فقهى, مستحق کیفر قصاص نیست. استناد به ماده 487ـ که دیه جنین کامل داراى روح را در صورتى که پسر باشد, دیه کامل و اگر دختر, باشد نصف دیه کامل قرار داده است ـ براى ثبوت حق قصاص مردود است; زیرا ملازمه شرعى و قانونى میان ثبوت دیه کامل براى کشته شدن انسان و ثبوت حق قصاص وجود ندارد; چنان که در کشتن دیوانه دیه کامل ثابت است, بدون آن که حق قصاص وجود داشته باشد. به نظر مى رسد چون قانون گذار در ماده 91 قانون تعزیرات مصوب سال 1362 به صراحت براى سقط عمدى جنینِ داراى روح, مجازات قصاص را قرار داده است, پس اگر نظر تدوین کنندگان قانون مصوب سال 1375, تغییر مقررات مربوط به سقط عمدى جنین و مقصودشان الغاى مجازات قصاص بوده است, سزاوار بود به وضوح از این تغییر یاد مى کردند و یا حد اقل از به کار گیرى واژه قصاص در این ماده ـ که مربوط به بخش تعزیرات است و با مبحث قصاص بیگانه است ـ پرهیز مى کردند; در حالى که در ماده 622 سخن از (پرداخت دیه یا قصاص حسب مورد) به میان آمده است. عبارت (حسب مورد) نیز اشاره به ثبوت قصاص در مواردى است که جنین داراى روح باشد. پس سبق ماده 91 قانون تعزیرات که به صراحت مجازات قصاص را براى جنایت سقط عمدى جنینِ داراى روح قرار داده است و نحوه عبارت پردازى در ماده 622, قرینه بر این است که قانون گذار قصد تغییر مجازات مزبور را نداشته است.  بر این اساس, نکته مبهم دیگرى در ماده 622 به وجود مى آید و آن این است که اگر مجازاتِ جنایتِ عمدیِ سقطِ جنینِ دارایِ روح, قصاص است, پس چگونه قانون گذار علاوه بر این مجازات, یک تا سه سال حبس را براى او در نظر گرفته است؟ در حالى که به استناد روایت معتبر (لا یجنى الجانى على أکثر من نفسه)34 که در منابع فقهى به صورت قاعده اى مورد قبول همگان در آمده است, نمى توان براى جانى علاوه بر قصاص نفس, مجازات دیگرى قرار داد. براى رفع این ابهام مى توان گفت که گویا وضع مجازات تعزیرى حبس از یک تا سه سال, در فرضى است که قصاص اعمال نشود و ولیّ دم به دیه راضى شود; چنان که در دو ماه بعدى نیز تصریح شده است که مجازات تعزیرى وضع شده, علاوه بر حکم به پرداخت دیه است. با وجود این, نمى توان از نظر دور داشت که وضع مجازات تعزیرى حبس (علاوه بر پرداخت دیه یا قصاص حسب مورد) مى تواند قرینه بر این باشد که مقصود از قصاص در ماده مزبور, قصاص جنایت وارد شده بر زن است, نه قصاص سقط عمدى جنین. در پایان ناگفته نماند در ایامى که این مقاله انتشار مى یابد و فقط چندماهى به پایان اعتبار قانون مجازات اسلامى باقى مانده, لایحه جامع و جدید قانون مجازات اسلامى از سوى قوه قضائیه تدوین و به مجلس شوراى اسلامى تقدیم شده است. در یکى از مواد آن آمده است:  سقط عمدى جنین حتى پس از دمیده شدن روح در آن, قصاص ندارد و محکوم به پرداخت دیه است. امید است با تصویب این ماده در مجلس شوراى اسلامى و تأیید آن از سوى شوراى نگهبان, ابهام موجود در قوانین موضوعه درباره مجازات سقط عمدى جنین برطرف شود.

تأسیس اصل اگر در حکم قصاص قاتل عمدى جنین تردید باشد و دلیل خاصى بر ثبوت یا عدم ثبوت حق قصاص قاتل جنین براى ولیّ دم نباشد, اصل اوّلى, استصحاب عدم ثبوت حکم قصاص در قتل جنین بعد از دمیده شدن روح است. همچنین قاعده (الحدود تدرء بالشبهات) که به نظر بیشتر فقیهان در قصاص نیز جارى است 35 و نیز احتیاط در دماء که از مجموعه ادله شرعى قابل استنباط است, اقتضاى عدم ثبوت قصاص در موارد شک را دارند.

دلایل ثبوت قصاص دلیل اول مهم ترین دلیل بر ثبوت حق قصاص در قتلِ جنینِ دارایِ روح این است که جنین پس از آنکه در حدود چهارماهگى روح در آن دمیده شد, انسان و داراى نفس محترمه مى شود و از این رو, عمومِ دلایلِ ثبوتِ حقِ قصاصِ نفس که موضوع آنها انسان و نفس محترمه است, شامل او مى شود. جنین مراحل رشد جسمانى خود را در رحم مادر سپرى مى کند و پس از آنکه خلقت جسمانى او به کمال رسید, روح در او دمیده و در آن هنگام خلقت روحانى او نیز کامل مى شود و همین مقدار کافى است که به او انسان گفته شود و زندگى او در داخل رحم یا خارج آن که امرى عارضى و بیگانه از خلقت وى است, ربطى به صدق یا عدم صدق عنوان نفس محترمه بر او ندارد. با دقت در دلایل عام قرآنى و روایى قصاص, به این نکته مى رسیم که موضوعِ حکمِ حقِ قصاصِ نفس و قصاص عضو, انسان و نفس محترمه است; چنان که قرآن کریم مى فرماید: و کتبنا علیهم فیها أن النفس بالنفس;36 و در تورات بر آنان مقرر کردیم که نفس در مقابل نفس قصاص مى شود. ییا أیها الذین آمنوا کتب علیکم القصاص فى القتلى;37 اى کسانى که ایمان آوردید, بر شما مقرر کردیم که در مورد کشته شدگان, قصاص را جارى سازید. و من قتل مظلوماً فقد جعلنا لولیّه سلطاناً;38 و هر کسى مظلومانه کشته شود, براى ولى او سلطنت (بر قصاص) قرار دادیم. بى تردید عموم (النفس) در آیه نخست و (القتلى) در آیه دوم و (من قتل مظلوماً) در آیه سوم, شامل جنین داراى روح مى شود.  روایت معتبر ظریف بن ناصح از امیر مؤمنان (علیه السلام) که مورد عمل اصحاب است, به صراحت صدق نفس بر جنین داراى روح را تأیید مى کند. در این روایت, دیه مراحل مختلف خلقت جنین قبل از دمیده شدن روح آمده و سپس مقدار دیه جنین داراى روح این گونه بیان شده است: فإذا نشأ فیه خلق آخر و هو الروح فهو حینئذ نفس بألف دینار کاملة إن کان ذکراً و إن کان أنثى فخمسمائة دینار;39 پس هنگامى که خلقت دیگر یعنى روح در مورد جنین تحقق یافت, پس او نفس (انسانى) مى گردد که اگر مرد باشد, دیه او هزار دینار و اگرزن باشد, دیه اش پانصد دینار است. برخى از فقیهان شیعه و اهل سنت که فتوا به ثبوت حق قصاص در سقط جنین داراى روح داده اند, به اجمال از این دلیل یاد کرده40 و بعضى از فقیهان معاصر در استدلال بر ثبوت حق قصاص براى جنین داراى روح به روایت ظریف اشاره داشته اند.41 چکیده این دلیل را مى توان این گونه در قالب شکل اول قیاس مطرح کرد: جنین, داراى روح انسان است(صغرا). کشتن هر انسانى موجب ثبوت حق قصاص است (کبرا); پس کشتن جنین داراى روح موجب ثبوت حق قصاص است(نتیجه).

نقد چکیده این دلیل این است که جنین پس از دمیده شدن روح, انسان کامل و داراى نفس محترمه مى شود. احکام مربوط به او نیز همان احکام انسان است که از جمله آنها قصاص قاتل او است. براى اینکه دریابیم انسان در طى مراحل خلقت خود که از نطفه آغاز مى شود, در کدام مرحله, انسان کامل و داراى نفس محترمه و احکام و مقررات خاص انسان مى گردد و به خصوص قاتل او مستحق قصاص مى شود, سزاوار است احکام گوناگون جنین و نوزاد را در کتب فقهى مرورى کنیم.42 1. جنین پس از آنکه روح در او دمیده شد, موضوع بعضى از احکام انسان کامل مى شود; از جمله: الف) اگر کسى جنین داراى روح را که مرده است, مس کند, غسل مس میت بر او واجب مى شود.43 ب) به اجماع فقها, دیه جنینى که روح در آن دمیده نشده, کمتر از دیه کامل و پس از دمیده شدن روح, دیه اش کامل است; یعنى هزار دینار در مرد و پانصد دینار در زن.44 ج) مشهور فقیهان بر این عقیده اند که کشتن جنین داراى روح,موجب ثبوت کفاره قتل مى شود,45 ولى برخى بر این باورند که قتل جنین تامّ الخلقه که ولوج روح در او نشده است و یا مطلق جنین نیز موجب کفاره قتل است.46 شهید ثانى و صاحب ریاض, وجوب کفاره براى مطلق جنین را به بعضى از فقها نسبت داده اند.47 از سوى دیگر, محقق اردبیلى در ثبوت کفاره براى جنین داراى روح خدشه کرده است 48 و آیت الله خویى و برخى دیگر نیز عدم ثبوت کفاره براى جنین داراى روح را اقرب دانسته اند.49 د) اگر جنین پس از پایان چهارماهگى بمیرد, واجب است او را غسل دهند و در پارچه اى بپیچند و دفن کنند.50 موضوع این فتوا که صاحب جواهر در مورد آن ادعاى عدم خلاف کرده است, به استناد نصوص شرعى,51 جنین چهارماهه است, نه جنین داراى روح. هر چند جنین غالباً در چهارماهگى داراى روح مى شود, ولى اگر ندرتاً جنینى قبل از چهارماهگى و یا پس از آن داراى روح شود, موضوع حکم وجوب تغسیل, تکفین و تدفین او تغییر نمى کند و جنینى که چهار ماه را سپرى کرده است, همچنان موضوع این احکام است. 2. جنین پس از آنکه زنده متولد شد, داراى احکام و حقوق جدید مى شود; از جمله: الف) نماز میت بر مرده جنینى که زنده متولد شده است و به عبارت دیگر, بر نوزاد و کودک تا شش سالگى مستحب است و پس از شش سالگى واجب است, اما نماز میت بر جنینى که زنده متولد نشده است, هر چند داراى روح باشد, نه واجب است و نه مستحب.52 ب) وقف ابتدایى بر معدوم یعنى کسى که در هنگام انشاى وقف وجود ندارد, جایز نیست. اما وقف تبعى جایز است; یعنى مى توان وقف بر فردى موجود و سپس بر اولاد و نسل او کرد. پس نسل موقوف علیه, اگر چه هنگام اجراى صیغه وقف موجود نیست, اما چون وقف ابتدائاً متوجه کسى است که به هنگام انشاى وقف موجود بوده و به تبع متوجه نسل او شده, چنین وقفى صحیح است. با توجه به آنچه گفته شد, فقیهان مطلق جنین را ملحق به معدوم کرده و وقف ابتدایى بر او را جایز ندانسته اند.53 شهید ثانى و بعضى دیگر تصریح کرده اند که جنین اگر چه موجود است, ولى چون اهلیّت تملک عین یا منفعت را ندارد, ملحق به معدوم است.54 علامه حلى علت عدم جواز وقف ابتدایى بر جنین را فقدان علم به حیات او مى داند.55 لازمه این تعلیل این است که اگر علم به حیات جنین حاصل شود, وقف ابتدایى بر او جایز باشد. آیت الله خویى و بعضى دیگر در بطلان وقف بر جنین تردید کرده اند56 و سید محمد کاظم یزدى به صراحت عدم امکان وقف براى معدوم و جنین را نپذیرفته است.57 ج) وصیت براى مطلق جنین ـ اعم از اینکه داراى روح باشد یا خیر ـ جایز است, اما مال مورد وصیت تنها پس از زنده متولد شدن او به ملکیتش در مى آید. پس اگر جنین قبل از تولد بمیرد, مال به ورثه وصیت کننده منتقل مى شود, نه به ورثه جنین.58 د) جنین اگر زنده متولد شود, از ترکه ارث مى برد و قبل از تولد, سهم الارث او کنار گذاشته مى شود تا هنگامى که زنده متولد شود و میراث به ملکیت او درآید. پس اگر بعد از تولد بمیرد, سهم الارث به ورثه جنین مى رسد, نه ورثه میت. اما اگر قبل از تولد بمیرد ـ هر چند داراى روح باشد ـ ارثى به او تعلق نمى گیرد و سهم الارثِ کنار گذاشته شده, به ورثه میت مى رسد.59 هـ) حق شفعه براى جنین ثابت است; یعنى در مال مشاعى که براى جنین کنار گذاشته شده است و استقرار ملکیت آن براى جنین بعد از تولد خواهد بود, حق شفعه براى او وجود دارد. اما استیفاى این حق از سوى ولیّ یا قیمّ او متوقف بر زنده متولد شدن او است. به عبارت دیگر, مى توان گفت که ثبوت حق شفعه قبل از تولد به گونه متزلزل است و استقرار آن بعد از تولد خواهد بود.60 و) اقرار مالى براى جنین قبل از تولد در برخى از فروض آن, صحیح است, ولى واگذارى مال مورد اقرار به ولیّ یا قیّم او, متوقف بر زنده متولد شدن جنین است.61 ز) احکام پیشین درباره وقف, ارث, وصیت, اقرار و حق شفعه براى جنین, بر این مسئله مبنایى استوار است که آیا حق ملکیت براى جنین قبل از تولد حاصل مى شود و مى توان او را مالک دانست یا خیر؟ در پاسخ به این سؤال, مى توان از لابه لاى کلمات فقیهان در ابواب مختلف فقهى, به چهار پاسخ دست یافت:62 ا زظاهر سخنان برخى از فقیهان به دست مى آید که جنین قبل از تولد مالک مى شود.63 گروه دیگرى از فقها بر این باورند که ملکیت براى جنین فقط پس از زنده متولد شدن حاصل مى شود.64 قول سوم این است که جنین قبل از تولد داراى ملکیت متزلزل است و بعد از تولد این ملکیت استقرار مى یابد65 و آخرین دیدگاه این است که زنده متولد شدن جنین, شرط متأخر حصول ملکیت است.66 براى پرهیز از طولانى شدن کلام از ذکر ادله احکام پیشین که بعضى از آنها مورد اجماع فقهاست, پرهیز کردیم و به ذکر نتیجه اى که از کنار هم قرار دادن این احکام حاصل مى شود, بسنده مى کنیم و آن نتیجه این است که نمى توان براى آغاز شخصیت حقوقى انسان, مرحله معینى را تعیین کرد تا هر انسانى به آن مرحله رسید, مصداق انسان و مشمول همه احکام و مقررات شود, بلکه با دقت در این احکام و سایر احکام و مقررات مربوط به انسان مى توان گفت که شخصیت حقوقى انسان همچون خلقت تکوینى او به مرور شکل مى گیرد و مراحل کمال را به تدریج سپرى مى کند. از این رو, از هنگام انعقاد نطفه که آغاز تکوّن انسان است و بى تردید بر آن انسان صدق نمى کند, بعضى از احکام و حقوق همچون: وصیت, ارث, اقرار و حق شفعه شامل او مى شود; ولى این حقوق تا زمان زنده متولد شدن, متزلزل و مشروط به تولد زنده حمل است, حتى چه بسا بتوان از بعضى از احکام همچون وقف بر بطون و نسل هاى آینده به تبع انسان موجود, شخصیت حقوقى تبعى و یا اهلیت تمتع در زمان قبل از انعقاد نطفه را براى انسان معدوم در نظر گرفت. در مرحله اى که جنین داراى روح شده, احکام و حقوق دیگرى همچون: مقررات درباره غسل, کفن و دفن جنین و نیز وجوب غسل به جهت مس جنین مرده, کفاره قتل و دیه جنین, شامل او مى شود و انسان متولد شده, موضوع حقوق (مانند حق مالکیت و … ) و تکالیف (مانند ضمان و نفقه اقارب) قرار مى گیرد. او همچنان به سیر تکاملى شخصیت حقوقى خود ادامه مى دهد تا به سن تمییز مى رسد. در این سن, حقوق و تکالیف او فزونى مى یابد و از صحت معاملات و عبادات او در این سن سخن گفته مى شود. سیر کمالى او ادامه مى یابد; تا اینکه پا به سن بلوغ مى گذارد. در این سن مورد خطابات شرعى قرار مى گیرد و تکالیف عبادى و غیر عبادى متوجه او شده, از بسیارى از حقوق خویش بهره مند مى شود. بعد از این مرحله به نقطه اوج و کمال شخصیت حقوقى خود مى رسد که آن, پاى نهادن به مرحله رشد است. در این مرحله حق تصرف در امور مالى خود را نیز به دست مى آورد و تا نزدیک مرگ, با حفظ شرایط لازم, داراى شخصیت کامل حقوقى است.  اما با نزدیک شدن به مرگ, آرام آرام از بعضى از حقوق خویش محروم مى شود. یکى از آن حقوق, تصرف مالى او در اموالش است که در هنگام مرض مرگ, آزادى کامل خود را در این زمینه از دست مى دهد; بحثى که فقها از آن به منجّزات مریض تعبیر مى کنند. بعد از مرگ نیز به طور کامل حقوق خویش را از دست نمى دهد. لزوم احترام به بدن میت و بعضى دیگر از احکام تشییع و تجهیز میت را مى توان از جمله حقوق انسان مرده دانست. همچنین باقى ماندن علقه زوجیت بعد از مرگ, به نظر جمعى از فقها یکى دیگر از حقوق باقى مانده براى انسان مرده است. این گزارشى کوتاه از سیر صعود و نزول شخصیت حقوقى انسان است. با در نظر گرفتن آنچه گفته شد, این استدلال مورد تردید قرار مى گیرد که چون جنین پس از دمیده شدن روح در آن, مصداق انسان و داراى نفس محترمه مى گردد, پس حق قصاص هم براى قاتل جنین داراى روح ثابت مى شود; زیرا خلقت انسان تدریجى است و احکام مربوط به او نیز به تدریج و طى مراحل مختلف خلقت او تحقق مى یابد و نمى توان مرحله اى خاص را به عنوان مصداق انسان شدن در نظر گرفت و احکام و حقوق مربوط به انسان را به صرف اینکه جنین به چنین مرحله اى رسیده است, متوجه او کرد. تصور کنید همین استدلالى را که مدعیان ثبوت قصاص براى قاتل جنینِ داراى روح مطرح کرده اند, مى توان به سایر احکام و حقوق همچون حق مالکیت سرایت داد و گفت: مالکیت از حقوق انسان است و جنینِ دارایِ روح مصداق انسان است; پس داراى حق مالکیت است; در حالى که جمهور فقیهان اسقرار حق مالکیت براى جنین را فقط پس از زنده متولد شدن او مى دانند. لذا اگر جنین قبل از تولد بمیرد, مال مورد نظر به ورثه او منتقل نمى شود, بلکه تحت مالکیت حالت گذشته خود باقى مى ماند. اما این سخن که زندگى جنین در داخل رحم یا خارج آن امرى عارضى است که نمى تواند منشأ آثار حقوقى از جمله ثبوت حق قصاص شود و این پدیده تأثیرى در تحقق عنوان انسانیت ندارد, پاسخش روشن است; زیرا حیات در داخل رحم یا خارج آن پدیده اى عینى و واقعى است, بلکه حیات در داخل رحم با حیات خارج از آن تفاوت هاى چشمگیرى دارد. حیات جنین در داخل رحم کاملاً وابسته به مادر است و حیات مستقلى نیست, تنفس در آن وجود ندارد و تغذیه جنین از طریق خون مادر است. جنین پس از تولد داراى حیات مستقل و متفاوتى مى شود که در آن تنفس و تغذیه مستقل دارد و پا به دنیاى جدیدى مى گذارد. پس بسیار محتمل است که همین پدیده مهم تکوینى, منشأ آثار حقوقى از جمله ثبوت حق قصاص شود; چنان که به نظر فقیهان منشأ ثبوت حقوق گوناگونى از جمله حق مالکیت است. بنابراین طرح استدلال فوق در قالب شکل اول قیاس, گرفتار این اشکال است که حد وسط (انسان) در صغرا و کبرا داراى مفهومى مبهم است و همین سبب مى شود که کلیت کبرا مورد مناقشه قرار گیرد;یعنى چون خلقت انسان داراى مراحل مختلف است, نمى توان ادعا کرد که کشتن هر کسى که بر او انسان صدق کند, موجب ثبوت حق قصاص است و یا حداقل ادعایى مشکوک است. اما استدلال به ادله لفظى یعنى اطلاقات و عمومات قصاص نیز مخدوش است; زیرا اولاً بیشتر این اطلاقات در مقام تشریع حکم قصاص اند, نه در مقام بیان حدود و شرایط حکم تا بتوان به اطلاق آنها تمسک کرد و در علم اصول روشن شده که تمسک به اطلاق لفظى, هنگامى ممکن است که متکلم در مقام بیان براى عمل مکلف باشد و از جمله مواردى که متکلم در مقام بیان نیست, بلکه در مقام اجمال است, هنگامى است که متکلم فقط در مقام تشریع و تبیین اصل مشروعیت حکم است67 و فقها تصریح کرده اند که بیشتر اطلاقات قصاص که از جمله آنها اطلاقات قرآنى است, در مقام تشریع اند که مانع تمسک به اطلاق است.68 ثانیاً, با توجه به بیانات گذشته روشن شد که مراحل خلقت انسان تدریجى است و جنینِ دارایِ روح, هنوز مرحله مهمِ دیگرى از حیات را که تولد است, سپرى نکرده است. پس نمى توان با اطمینان ادعا کرد که ظاهر عمومات مانند نفس در آیه شریفه (النفس بالنفس), جنین داراى روح را که هنوز متولد نشده است, در برمى گیرد. به عبارت دیگر, اگر نگوییم که نفس در آیه شریفه انصراف به انسان پس از تولد دارد, لااقل صدق آن بر جنین داراى روح قبل از تولد مورد تردید است و نمى توان با تمسک به عمومات و اطلاقات این تردید را برطرف کرد; زیرا مستلزم تمسک به عام در شبهه مصداقیه است که قطعاً مردود است. استدلال به روایت معتبر ظریف نیز که در آن بر جنین داراى روح, اطلاق نفس شده است, مردود است; زیرا این روایت در مقامِ بیانِ حکمِ دیه جنین است, نه حکمِ قصاصِ قاتل او, و امام(ع) براى روشن شدن حکمِ دیه کامل برایِ جنینِ دارایِ روح بر این نکته تأکید مى کند که جنین داراى روح, نفس محترمه است و از این رو, دیه کامل به آن تعلق مى گیرد. ولى اگر مطالب گذشته را مدّ نظر قرار دهیم که خلقت انسان داراى مراحل گوناگون است و بر بسیارى از آن مراحل, عنوان انسان عرفاً صدق مى کند, ولى هر مرحله اى احکام و مقررات خاصى را در پى دارد که مراحل پایین تر آن فاقد این احکام هستند, در این صورت دلیل فوق مورد تردید قرار مى گیرد; زیرا اطلاق نفس بر مرحله اى از خلقت انسانى که داراى حکم دیه کامل است, دلیل بر این نمى شود که قاتل آن مستحق قصاص است. پس استناد به روایت با استدلال به اطلاق نفس بر جنین داراى روح, مخدوش مى شود و نمى توان فقط به استناد صدق نفس بر جنین داراى روح در این روایت, حکم قصاص قاتل آن را ثابت کرد, مگر اینکه در استدلال به روایت از اطلاق آیه شریفه (النفس بالنفس) کمک بگیریم تا شکل اول قیاس تحقق یابد; یعنى گفته شود در روایت آمده که جنین داراى روح, نفس است و در آیه شریفه آمده که هر نفس در مقابل کشته شدن هر نفسى قصاص مى شود; پس نفس قاتل در مقابلِ نفسِ جنینِ دارایِ روح قصاص مى شود. در این صورت در پاسخ خواهیم گفت که ما پیش از این, استدلال به اطلاق آیه شریفه را با تنبه بر این نکته رد کردیم که آیه در مقامِ تشریع ِحکمِ قصاص است, نه در مقام بیان حدود و شرایط و از این رو, تمسک به اطلاق آن براى حذف قیود و شرایط جایز نیست و به همین جهت, استدلال به روایت نیز که با ضمیمه به اطلاق آیه شریفه تمام گردیده, مردود مى شود. به عبارت دیگر, براى استدلال به این روایت که بیانگر صدق نفس بر جنین داراى روح است, نیازمند یک کبراى کلى هستیم تا بیانگر این باشد که کشتن هر نفسى, قصاص دارد و با توضیحاتى که داده شد, روشن گردید که این کبرا نه از دلیل لفظى همچون آیه شریفه به دست مى آید و نه از دلیل لبّى.

دلیل دوم  جنین قبل از دمیده شدن روح به آن و در مراحل مختلف علقه, مضغه, عظام و لحم داراى مقادیرى از دیه است که کمتر از دیه کامل است, اما هنگامى که روح در آن دمیده شد, به تصریح روایات معتبر و مستفیض69 و به اجماع فقیهان, دیه آن به مقدار دیه کامل خواهد بود.70 ثبوت دیه کامل براى جنین داراى روح, دلیل و شاهدى گویا بر این است که قتل عمدى جنین در این مرحله از حیات ,موجب قصاص است. به عبارت دیگر, میان ثبوت دیه کامل در قتل خطایى و عمدى و ثبوت حق قصاص در قتل عمدى, ملازمه وجود دارد و هرگاه ثابت شود که اگر کسى از روى خطا سبب سلب حیات انسانى شده است باید دیه کامل بپردازد, مى توان نتیجه گرفت که سلب عمدى حیات همان انسان, موجب ثبوت حق قصاص براى اولیاى دم او است. این استدلال را که به دلیل ثبوتِ دیهِ کامل براى جنین داراى روح, حق قصاص قاتل جنین هم ثابت مى شود, مى توان به گونه دیگرى نیز تقریر کرد و آن این است که ثبوتِ دیه کامل حکایت از این نکته مى کند که جنین داراى روح بر خلاف مراحل پیشین خلقت خود, داراى نفسى کامل است و از این رو, آن نیز دیه کامل است. از سوى دیگر, به اقتضاى ادله عام قصاص مى دانیم که کشتن عمدى نفس کامل انسانى موجب ثبوت حق قصاص است, پس کشتن عمدى جنین داراى روح نیز موجب ثبوت حق قصاص خواهد بود. در این تقریر ـ بر خلاف تقریر نخست ـ ملازمه میان ثبوت دیه کامل و ثبوت حق قصاص به کمک واسطه اى برقرار شده است و آن واسطه, اثبات نفس کامل انسانى براى جنین داراى روح است. برخى از فقیهان معاصر به اجمال از این دلیل یاد کرده اند.71

نقد  ثبوت دیه کامل براى مرحله اى از خلقت انسان, ملازمه اى با ثبوت حق قصاص ندارد; زیرا به اجماع فقیهان, ثبوت دیه کامل براى مجنون, ملازم ثبوت حق قصاص نیست و اگر کسى مجنونى را بکشد, مستحق قصاص نیست, ولى موظف به پرداخت دیه کامل است و در نظر کسانى که حق قصاص را در انسان غیر بالغ, ثابت نمى دانند, این ملازمه در مورد غیر بالغ نیز ثابت نیست; زیرا به نظر آنان دیه کامل براى نابالغ ثابت است, ولى حق قصاص ثابت نیست. پس با توجه به این موارد نقض, ادعاى ملازمه مخدوش مى شود. البته نمى توان انکار کرد که ثبوت دیه کامل براى جنین داراى روح, در صورت وجود ادله قویِ دیگر بر ثبوت حق قصاص در قاتل جنین داراى روح, مى تواند مؤیدى براى آن ادله باشد, ولى صرف ثبوت دیه کامل, به جهت مواردِ نقضِ گفته شده, نمى تواند دلیل مستقلى براى ثبوت حق قصاص باشد.

دلیل سوم ممکن است براى اثبات حق قصاص در قاتل جنین به روایت شیخ طوسى ـ باسند خود ـ از ابن فضّال, از بعضى از اصحابش, از امام صادق(ع) استدلال شود. امام (ع) در این روایت مى فرماید: کلّ من قتل شیئاً صغیراً أو کبیراً بعد أن یتعمّد فعلیه القود;72 هر کس چیز(انسان) کوچک یا بزرگى را بعد از تحقق قصد عمد بکشد, قصاص بر او است. مقصود از صغیر و کبیر در روایت, انسان صغیر و کبیر است که اطلاق صغیر, شامل جنین داراى روح مى شود.

نقد اولاً, این روایت به جهت ارسال در سند, ضعیف است. ثانیاً, صغیر در روایت یا به وضع لفظى و یا به انصراف, ظاهر در طفل نابالغ است و شامل جنین نمى شود. ثالثاً, این روایت را شیخ صدوق با سند صحیح از عبدالله بن بکیر از امام صادق(ع) این گونه نقل کرده است: کلّ من قتل بشىء صغیراً أو کبیراً بعد أن یتعمّد فعلیه القود;73 هر کس با چیزى کوچک یا بزرگ بعد از قصد عمد اقدام به قتل کند, قصاص مى شود. شیخ صدوق در مشیخه کتاب خود متذکر شده است که سند او به ابن بکیر از طریق پدرش, از عبدالله بن جعفر حمیرى, از احمد بن محمد بن عیسى, از حسن بن على بن فضّال, از عبدالله بن بکیر است.74 بنابراین مى توان اطمینان به اتحاد این دو روایت یافت و روشن مى شود که (بعض أصحاب ابن فضّال) در روایت شیخ طوسى همان عبدالله بن بکیر است و چنان که اهل فن متذکر شده اند, اشتبا هات شیخ طوسى در اسناد و متون روایات تهذیب فراوان است75 و کتاب من لا یحضره الفقیه, أضبط و أدقّ از تهذیب است.76 پس به نظر مى رسد متن روایت بنا بر نقل شیخ صدوق رجحان دارد و متن تهذیب را مى بایست حمل بر اشتباه و تصحیف کرد و در این صورت ,روایت به طور کامل از موضوع بحث خارج است و مربوط به موردى است که قاتل با ابزار و آلتى کوچک یا بزرگ مرتکب قتل شود; در این صورت قتل عمدى بدون در نظر گرفتن نوع آلت 77 تحقق یافته و قاتل مستحق قصاص است.

دلیل عدم ثبوت قصاص برخى از فقیهان این گونه استدلال کرده اند که روایات فراوانى درباره دیه سقط عمدى و خطایى جنین وارد شده است, 78 ولى در هیچ یک از این روایات سخنى از قصاص قاتل جنین به میان نیامده است و این گویاى این است که قاتل جنین جز دیه, مجازات دیگرى ندارد.79 به عنوان نمونه, یکى از روایاتى را که متعرض سقط عمدى جنین شده است, ذکر مى کنیم. در صحیفه على بن رئاب آمده است:  عن أبى عبدالله (ع) فى امرأة شربت دواء و هى حامل لتطرح ولدها فألقت ولدها, قال: إن کان له عظم قد نبت علیه اللحم و شقّ له السمع و البصر فإنّ علیها دیة تسلّمها إلى أبیه…;80 از امام صادق(ع) درباره زن باردارى که دوایى نوشیده بود تا فرزندش را سقط کند و فرزند نیز سقط گردید, سؤال شد و امام (ع) فرمود: اگر جنین داراى استخوان بود که بر آن گوشت روییده بود و چشم و گوش او تشکیل شده بود, دیه بر عهده زن است که باید آن را به پدر فرزند بدهد… .

نقد عدم ذکر قصاص در روایات سقط جنین نمى تواند دلیلى روشن بر عدم ثبوت قصاص براى قاتل جنین باشد; زیرا محتمل است که این روایات فقط در مقام بیان حکم دیه بوده باشند; چنان که در موارد دیگرى از جنایات که روایات فقط متعرض حکم دیه آنها شده اند, بعضى از فقها توضیح داده اند که عدم ذکر قصاص در این گونه روایات به جهت انتفاى حکم قصاص در این موارد نیست, بلکه به این جهت است که روایات تنها در مقام بیان حکم دیه هستند.81 ولى باید اعتراف کرد که با توجه به شیوع سقط عمدى جنین ـ حتى در زمان صدور روایات ـ و ورود روایات فراوان در تعیین دیه حالات مختلف جنین از هنگام علقه تا هنگام تمامیت خلقت جسمانى و دمیده شدن روح, همچنین با توجه به اینکه در برخى از روایات دیه جنین, سخن از سقط عمدى جنین به میان آمده است, جاى تعجب است که اگر سقط عمدى جنین داراى روح, موجب قصاص است, چرا حتى در یک روایت به آن اشاره نشده است و در مورد آن از معصومان(ع) نپرسیده اند؟! از این رو, این دلیل اگر چه نمى تواند به عنوان دلیلى مستقل براى عدم ثبوت قصاص باشد, ولى مى تواند به عنوان مؤید اصل اوّلى یا ادله احتمالى دیگر تلقى شود و ظن ما را به عدم ثبوت قصاص تقویت کند.

نتیجه گیرى با توجه به اینکه دلایل ارائه شده براى ثبوت حق قصاص در قتلِ عمدیِ جنینِ دارایِ روح, از قوت کافى برخوردار نیست و همچنین با توجه به ضعف ادله منکران حق قصاص, مرجع, اصل اوّلى خواهد بود که موافق قاعده درء و احتیاط در دماء است و مؤیَّد به قرائنى از جمله فقدان هر گونه نص شرعى در مورد قصاص در سقط عمدى جنین است.  پس اگر مادر یا غیر او ـ در غیر موارد جواز ـ 82 مرتکب سقط عمدى جنین داراى روح شود, جز دیه و تعزیر, مجازات دیگرى نخواهد داشت و به قصاص نفس محکوم نمى شود. البته تردیدى نیست که مجازات تعزیر در سقط عمدى جنین داراى روح از مجازات تعزیر در سقط عمدى جنین بدون روح, شدیدتر خواهد بود; زیرا دمیده شدن روح به جنین بر حرمت او مى افزاید و سلب حیات از او نیز گناهى بزرگ تر شمرده مى شود که مجازاتش شدیدتر خواهد بود.

پی نوشت ها: 1.درباره پدیده دمیده شدن روح در جنین از نظر پزشکى و فقهى ر.ک: (زمان دمیدن روح در جنین) , مسعود امامى, مجله فقه کاوشى نو در فقه اسلامى/ش 49. 2. در این زمینه و نیز براى آگاهى از اطلاعات آمارى دیگر در خصوص سقط جنین در جوامع مختلف ر.ک: رشد جمعیت, تنظیم خانواده و سقط جنین, محمدهادى طلعتى/ 263 - 377. 3. المراسم/ 243: (إن الحامل إذا قتلت حملها فعلى ضربین: أحدهما یکون حملها تامّاً کاملاً فتقتل بقتلها و الآخر أن لا یکون کذلک فغیر التام الکامل علیها دیته). 4. شرایع الإسلام, ج 4/1048. 5. قواعد الاحکام, ج 3/ 699: (لو ضربها فألقته فمات عند سقوطه قتل الضارب إن تعمّد); تبصرة المتعلمین/ 272: (لو ضرب الحامل فألقت جنیناً حیاً فمات بعدا لإلقاء قتل به إن کان عمداً); ارشاد الاذهان, ج 2/ 234: (و لو ألقته فمات بعد الإلقاء, أو بقى ضمناً (أى مریضاً زمناً) حتى مات, أو کان صحیحاً و مثله لا یعیش قتل الضارب مع العمد); تحریرالاحکام, ج 2/278; مجمع الفائدة, ج 14/338; کشف اللثام, ج 11/473; جواهر الکلام, ج 43/381; معالم الدین, قطّانى/ 601; مناهج المتقین, مامقانى/ 530; مهذّب الاحکام, سبزوارى, ج 29/ 323. 6. مبانى تکملة منهاج الصالحین, ج 2/ 417. 7. مسالک الافهام, ج 15/487: (ضابط الحکم بالقصاص أو الدیة فى الجمیع تیقّن حیاته بعد الانفصال سواء کانت مستقرّة أم لا و موته من الجنایة لصدق إزهاق الروح المحترمة). 8. عبارت تبصره در سه پاورقى قبل گذشت, همچنین ر.ک: شرح تبصرة المتعلمین, سید صادق شیرازى, ج 2/ 521: ((و لو ضرب) شخص المرأة (الحامل فالقت) بسبب الضرب (جنیناً حیاً فمات) الجنین (بالإلقاء) أى بسبب السقوط إلى الأرض, لا بسبب الضرب (قتل) الضارب(به ) …). 9. چنان که درعمل جراحى کورتاژ واقع مى شود. 10. بحوث فقهیة هامة, ناصر مکارم شیرازى/290; گنجینه آراى فقهى ـ قضایى (نرم افزار), کد سؤال 2351, آیت الله ناصر مکارم شیرازى; استفتائات قضایى, یوسف صانعى, ج 1/154. 11. کتاب الدیات, رضا مدنى کاشانى/ 73. 12. استفتائات,سید عبدالکریم موسوى اردبیلى, ج 2/368; گنجینه آراى فقهى ـ قضایى (نرم افزار), کد سؤال 51385, آیت الله جواد تبریزى. 13. مجمع الفائدة, ج 13/ 421. 14. مجمع المسائل,سید محمدرضا گلپایگانى, ج 3/291, 295; جامع المسائل, محمد فاضل لنکرانى, ج 1/ 549; بحوث فقهیه هامّه, ناصر مکارم شیرازى/291; استفتائات قضایى, یوسف صانعى, ج1/154; گنجینه آراى فقهى قضایى (نرم افزار), کد سؤال 2608, آیت الله محمدعلى اراکى; همان , کد سؤال 9007, آیت الله محمد تقى بهجت.  15. از باب نمونه ر.ک: الأحکام الشرعیه, حسینعلى منتظرى/562; الفقه و مسائل طبّیّه, محمد آصف محسنى/61. 16. وسائل الشیعه, ج29/ 71. 17. مبانى تکملة المنهاج, سید ابوالقاسم خویى, ج 2/417; فقه الصادق, سید محمد صادق روحانى, ج 26/361; فقه الدیات, سید عبدالکریم موسوى اردبیلى/538; گنجینه آراى فقهى ـ قضایى (نرم افزار), کد سؤال 51385, آیت الله جواد تبریزى. 18. مهذّب الاحکام, سید عبدالاملى سبزوارى, ج 29/112; کتاب الدیات, رضا مدنى کاشانى/73; التعلیقة على منهاج الصالحین, حسین وحید خراسانى, ج 3/589; گنجینه آراى فقهى ـ قضایى (نرم افزار), کد سؤال 5354, آیت الله سید على خامنه اى. البته از حضرت آیت الله سید على خامنه اى استفتاى دیگرى به این مضمون وجود دارد: (زنى که عمداً جنین پنج ماهه خود را سقط مى کند, آیا موجب قصاص است یا نه؟ ) و ایشان در جواب مرقوم داشته است: (قصاص ندارد و مورد دیه است) (گنجینه آراى فقهى ـ قضایى, کد سؤال 5194). روشن است که جنین پنج ماهه داراى روح است و به همین جهت, رأى به عدم قصاص در این استفتا را نمى توان به سبب فقدان روح در او دانست. اما آنچه تعارض ظاهرى میان این دو استفتا از معظم له را برطرف مى سازد, این نکته است که ـ بنابر نقل ثقات ـ ایشان در دروس خارج خود, متمایل به رأى فقیهانى همچون ابن جنید اسکافى شده است که قصاص مادر را همچون پدر در قتل فرزندش جایز نمى دانند (درباره قصاص مادر ر.ک: جواهر الکلام, ج 42 /170). پس بنابر نظر ایشان, قاتل جنین داراى روح, مستحق قصاص است, مگر آنکه قاتل, پدر یا مادر جنین باشد. 19. الأمّ, شافعى, ج 6/117; المبسوط, سرخسى, ج 26 /88; مغنى المحتاج, شربینى, ج 4/105; حواشى الشروانى, شروانى, ج 9/43. 20. المحلّى, ابن حزم, ج 11/31. 21. الجنین و الأحکام المتعلقة به فى الفقه الإسلامى, إبراهیم مدکور / 241; أحکام الجنین فى الفقه الإسلامى, عمر غانم/ 189. 22. حقوق جزاى اختصاصى (1), محمد هادى صادیقى/46. براى آگاهى تفصیلى از قوانین جزایى کشورهاى اردن, مصر,آمریکا, انگلستان و فرانسه درباره سقط جنین ر.ک: بررسى تطبیقى سقط جنین و آثار حقوقى آن, ابوالفضل انتظارى/135 ـ 185. 23. حقوق جزاى اختصاصى, محمد صالح ولیدى, ج 2/118. 24. حقوق کیفرى اختصاصى, هوشنگ شامبیاتى, ج1/419; حقوق جزاى اختصاصى(1), محمد هادى صادقى/48; بررسى فقهى ـ حقوقى سقط جنین, بابک رزم ساز/145; بررسى تطبیقى سقط جنین, انتظارى/111; قانون مجازات اسلامى در نظم حقوق کنونى, شکرى, ص 213, به نقل از دکتر محسن رهامى. 25. قانون مجازات اسلامى در نظم حقوق کنونى, شکرى/637; قانون مجازات اسلامى در نظم حقوق کنونى, عباس زراعت/469. 26. حقوق جزاى اختصاصى, ایرج گلدوزیان/166. 27. شرح قانون مجازات اسلامى (بخش تعزیرات), عباس زراعت, ج2/90. 28. حقوق جزاى اختصاصى(1), بهمن حسینجانى/70, به نقل ازدکتر حسین آقایى نیا. 29. بررسى تطبیقى سقط جنین و آثار حقوقى آن, ابوالفضل انتظارى/114. 30.حقوق جزاى اختصاصى(1), محمدهادى صادیقى/47. 31. قانون مجازات اسلامى در نظم حقوق کنونى/213. 32. المفردات فى غریب القرآن, راغب اصفهانى/393; معجم الفروق اللغویة, عسگرى/420. 33. سوره مائده, آیه 95. 34. وسائل الشیعة, ج 29/83. 35. المبسوط, ج 7/98; المهذّب, ج 2/482; منتهى المطلب, ج 2/978; مسالک الافهام, ج 15/40; روضة المتقین, ج 10/229; جامع الشتات, ج 2/729; القصاص على ضوء القرآن و السنّة, سید شهاب الدین مرعشى, ج 1/ 366; بحوث فقهیة هامّة, ناصر مکارم شیرازى/292; کتاب القصاص, رضا مدنى کاشانى/90, 124, 258; القصاص , محمد فاضل لنکرانى/75; الفقه و القانون, سید محمد شیرازى/26. البته برخى از فقیهان این قاعده را در قصاص جارى نمى دانند. ر.ک: مجمع الفائده, ج 13/343; جواهر الکلام, ج 38/196, ج 41/223; کتاب الشهادات, سید محمدرضا گلپایگانى, ج 1/414. 36.سوره مائده, آیه 45. 37. سوره بقره, آیه 178. 38. سوره اسراء, آیه 33. 39. وسائل الشیعة, ج 29/312. 40. المحلّى, ابن حزم, ج 11/31: (لأنه قاتل نفس مؤمنة عمداً فهو نفس بنفس); مهذّب الاحکام, سید عبدالاعلى سبزوارى, ج 29/323: (لتحقق المقتضى له القصاص و هو ازهاق الروح المحترمة). 41. کتاب القصاص, رضا مدنى کاشانى/73. 42. در بررسى احکام جنین, براى پرهیز از اطاله کلام فقط به نقل آراى فقیهان اکتفا و از ذکر ادله و نصوص پرهیز مى کنیم. 43. مستند الشیعه, نراقى, ج 2/42; کشف الغطاء, ج 1/159; جواهر الکلام, ج 5/345; الطهارة, شیخ مرتضى انصارى, ج 2/316; مصباح الفقیه, ج 1/538; العروة الوثقى, ج 2/4; منهاج الصالحین, سید ابوالقاسم خویى, ج1/330. 44.المقنعه/ 763; المراسم العلویه/ 244; النهایه, شیخ طوسى/ 778; المبسوط, ج 7/192; السرائر, ج 3/400; شرایع الاسلام, ج 4/1045; قواعد الاحکام, ج 3/694, شرح اللمعه, ج 10/288; مجمع الفائده, ج 14/324; کشف اللثام, ج 2/518; ریاض المسائل, ج 2/559; جواهر الکلام, ج 43/364; تحریر الوسیله, ج 2/597; مبانى تکملة المنهاج, ج 2/398. 45 .شرایع الاسلام, ج 4/1045; المختصر النافع, ص 307; قواعد الاحکام, ج 3/695; ارشاد الاذهان, ج 2/220; تحریر الاحکام, ج 2/277; المهذب البارع, ج 5/405; اللمعة الدمشقیة/267; شرح اللمعه, ج 10/294; کشف اللثام, ج 2/519; ریاض المسائل, ج 2/ 564; جواهر الکلام, ج 43/364; جامع المدارک, ج 6/282, تحریر الوسیله, ج 2/598 و 602. 46. تحریر الاحکام, ج 2/279. 47. شرح اللمعه, ج 10/294; ریاض المسائل, ج 2/564. 48. مجمع الفائده, ج 14/220. 49.مبانى تکملة المنهاج, ج 2/435; تکملة منهاج الصالحین, سید محمد صادق روحانى /146. 50.شرایع الاسلام, ج 1/30; تذکرة الفقهاء, ج 1/40 و 45 و 46; منتهى المطلب, ج 1/432; تحریر الاحکام, ج1/17; مسالک الافهام, ج 1/83; جامع المقاصد, ج 1/356 و 406; کشف اللثام, ج 1/155; ریاض المسائل, ج 1/69; مستند الشیعه, ج 3/14; العروة الوثقى, ج 2/32. 51. جواهر الکلام, ج 4/110. 52. شرایع الاسلام, ج 1/81; قواعد الاحکام, ج 1/229; تذکرة الفقهاء, ج 1/46; تحریر الاحکام, ج 1/18; الذکرى /56; جامع المقاصد, ج 1/406; مسالک الافهام, ج 1/261; مدارک الاحکام, ج 4/154; کشف اللثام, ج 1/123; مفتاح الکرامة, ج 4/108. 53. شرایع الاسلام, ج 2/445: (یعتبر فى الموقوف علیه شروط ثلاثة: ان یکون موجوداً ممن یصح ان یملک… و لو وقف على معدوم ابتداءاً لم یصح کمن یقف على من سیولد له او على حمل لم ینفصل. اما لو وقف على معدوم تبعاً لموجود فانّه یصح); قواعد الاحکام, ج 2/390: (و أما الموقوف علیه فیشترط فیه أمور أربعة: الوجود… فلو وقف على المعدوم ابتداءاً أو على الحمل کذلک لم یصح و لو وقف علیهما تبعاً للموجود صحّ); تحریر الاحکام, ج 3/279; ارشاد الاذهان, ج 1/451; کفایة الاحکام, ص 139; جامع المقاصد, ج 9/38; السرائر, ج 3/156. 54. مسالک الافهام, ج 5/327; ریاض المسائل, ج 9/309; الحدائق الناضرة, ج 22/189; جواهر الکلام, ج 28/26. 55. تذکرة الفقهاء, ج 2/428. 56. منهاج الصالحین, ج 2/240; منهاج الصالحین, سید محمد روحانى, ج 2/369. 57. تکملة العروة الوثقى, ج 1/208. 58. المبسوط, ج 4/12; السرائر, ج 3/183 و 211; قواعد الاحکام, ج 2/448و 461و 468; مختلف الشیعه, ج 6/384 و 425; تذکرة الفقهاء, ج 2/452 ,460, 461 و 468; جامع المقاصد, ج 10/41, 84, 87, 96 و 159; ریاض المسائل, ج 2/48; جامع الشتات, ج 4/276; جواهر الکلام, ج 28/387; الوصایا و المواریث, شیخ انصارى/ 97 و 115. 59.المبسوط, ج 4/124; الوسیله/400; السرائر, ج 3/276; قواعد الاحکام, ج 3/354; مسالک الافهام, ج 13/60 و 122 و 236 و 260 و 263 ; مجمع الفائده, ج 11/546 و 549; کشف اللثام, ج 2/288 و 309; ریاض المسائل, ج 2/372; جواهر الکلام, ج 19/105و 108 ج 39/70 , 73 , 219 و 301. 60. المبسوط, ج 3/143; تذکرة الفقهاء, ج 1/ 610; جامع المقاصد, ج 6/374. 61. المبسوط, ج 3/14; تذکرة الفقهاء, ج 2/148 و 176; جامع المقاصد, ج 9/224; مجمع الفائده, ج 9/397; جواهر الکلام, ج 35/122. 62.توجه به این نکته لازم است که چون مسائل مربوط به جنین در منابع فقهى در بابى مستقل و به روشنى مطرح نشده و در ابواب مختلف پراکنده است, برخى از فقیهان گرفتار اقوال متعارضى درباره ملکیت جنین شده اند. 63. تذکرة الفقهاء, ج 1/610, ج 2/148; جامع المقاصد, ج 6/374, ج 9/ 226 و 38, ج 10/41; کتاب الزکاة, سید ابوالقاسم خویى, ج 1/65. 64. المبسوط , ج 3/293; جامع المقاصد, ج 9/227; مسالک الافهام, ج 5/327; جواهر الکلام, ج 39/ 70, ج 32/363. 65. مجمع الفائده, ج 11/546; جواهر الکلام, ج 35/124. 66. همان. 67. فوائد الاصول, ج 1/573; اجود التقریرات, ج 1/529; نهایة الافکار, ج 1/96; اصول الفقه, ج 1/169. 68. القصاص على ضوء القرآن و السنة, سید شهاب الدین مرعشى, ج 2/360, ج 3/149; کتاب القصاص, یوسف مدنى کاشانى/167; القصاص, محمد فاضل لنکرانى/120, 309, 385 و 406. 69. وسائل الشیعه, ج 29/312. 70. منابع این فتوا پیش از این در ضمن نقد دلیل اول گذشت. 71. الفقه, سید محمد شیرازى, ج 91/217; استفتائات قضایى, یوسف صانعى, ج 1/154. منبع اخیر, دلیل فوق را به عنوان مؤیدى براى قول به ثبوت حق قصاص ذکر کرده است. 72. وسائل الشیعه, ج 29/76. 73. من لا یحضره الفقیه, ج 4/112; وسائل الشیعه, ج 29/76. 74. من لا یحضره الفقیه, ج 4/427. 75. الحدائق الناضره, ج 12/60, ج 16/173; کتاب النکاح, سیدابوالقاسم خویى, ج 2/13. 76. جواهر الکلام, ج 43/170; ج 10/295. 77. شاید مقصود از آلت بزرگ یا کوچک , آلت قتّاله و غیر قتّاله باشد. در این صورت معناى روایت این مى گردد که اگر قاتل قصد عمد داشته باشد, قتل عمد ثابت است و تفاوتى نمى کند که آلت قتاله باشد یا خیر. 78. وسائل الشیعه, ج 29, ابواب دیات النفس, باب 18, ص 225, باب 21, ص 239. 79. بحوث فقهیة هامة, ناصر مکارم شیرازى/292; الفقه و مسائل طیبة, محمد آصف محسنى/62; رشد جمعیت, تنظیم خانواده و سقط جنین, محمد هادى طلعتى/335. 80. وسائل الشیعه, ج 29/318. 81. مبانى تکملة المنهاج, ج 2/153 و 172; فقه الصادق, ج 26/161. 82. تنها مصداقى که برخى از فقیهان به عنوان مورد جواز سقط جنین داراى روح ذکر کرده اند, هنگامى است که ادامه حیات مادر مشروط به سقط باشد. البته گروه دیگرى از فقیهان این مورد را هم از مصادیق عدم جواز سقط مى دانند. در این زمینه ر.ک: بحوث فقهیة هامة, ناصر مکارم شیرازى/294; رشد جمعیت, تنظیم خانواده و سقط جنین, محمد هادى طلعتى/317; نرم افزار گنجینه آراى فقهى ـ قضایى, کد استفتا: 51600, 6275, 259, 51598, 6264, 61460, 3271, 10464.