تأملى در مبانى استنباط احکام زنان

در فرایند استنباط حکم شرعى, عناصرى وجود دارند که تأثیرشان منحصر در یک حکم نیست و بر همه یا بخش قابل توجهى از احکام سایه مى افکنند; گرچه فقیه در طول استنباط به این عناصر تصریح نکند یا توجه تفصیلى به آنها نداشته باشد. در این میان, استنباط احکام زنان در رویارویى با اندیشه هاى معاصر بیشتر مورد توجه قرار گرفته است. این نوشتار به بررسى مهم ترین این عناصر ـ که به آنها مبنا گفته مى شود ـ در حیطه احکام زنان مى پردازد.

مقدمه: مفهوم شناسى مبانى استنباط
مراد از مبانى استنباط, قضایایى است که پیش فرض فقیه در استنباط احکام یا بخشى از احکام قرار مى گیرند. در اصطلاح اخصِ مبنا, این پیش فرض ها باید غیرفقهى ـ مثلاً کلامى ـ باشند; ولى در اصطلاح اعمِ مبنا, کافى است آن پیش فرض یکى از کبریات استنباط, در استنباط بخشى از احکام باشد, چه آن کبرا, فقهى باشد, چه غیرفقهى.1 مراد از مبانى استنباط در اینجا اصطلاح اعم آن است.
در این نوشتار برخى از مهم ترین مبانى استنباط احکام زنان که در منابع فقهى و غیرفقهى, کمتر به آن تصریح شده و تأثیر بیشترى در استنباط دارد یا در استنباط احکام زنان چالش ایجاد کرده, مطرح مى شود. این مبانى به دو دسته تقسیم مى شوند: دسته نخست, اختصاص به استنباط احکام زنان دارد و دسته دوم گرچه مخصوص استنباط احکام زنان نیست, ولى چون که اولاً, در عصر حاضر چالش هایى را در برابر استنباط احکام زنان ایجاد کرده و ثانیاً, کمتر در مباحثِ فقهیِ متعارف مطرح شده اند, در این نوشتار ارائه مى شوند.

احکام زنان
همه احکام شرعى, مستقیم یا غیرمستقیم,2 به رفتار انسان مربوط است. بخشى از این احکام میان زن و مرد مشترک است و بخشى مربوط به یکى از این دو است. برخى از احکام مربوط به زن, هیچ معادلى براى مرد ندارد مانند احکام دماء ثلاثه, و برخى معادلى براى مرد دارد و حکم زن و مرد در آن مختلف است; مانند احکام ارث و دیه.
در سده اخیر آنچه در احکام زنان, بیشتر چالش برانگیز بوده, مربوط به مواردى است که حکم آن میان زن و مرد متفاوت است و باعث ترجیح حقوق مردان بر زنان شده است, یعنى احکامى مانند سقوط کلفت وجوب نفقه و جهاد از زنان و هیئت استحبابیِ قعود و سجود در نماز چالشى را ایجاد نکرده است. پس نزاع اصلى بر سر حقوق اجتماعى و مالى, مانند مقدار ارث و دیه, محدودیت در تصدى پست هاى اجتماعى و حقوق زناشویى, و تکالیفى است که زنان را با دشوارى بیشترى مواجه مى سازند; مانند غسل هاى مخصوص زنان.
در این نوشتار گرچه توجه خاص مربوط به چنین احکامى است, ولى مبانى آن در همه احکام زنان محل مؤثر است.

محور نخست: مبانى اختصاصى در استنباط احکام زنان
1. اصل اوّلى در شک در اشتراک و عدم اشتراک زن و مرد در حکم
هرگاه دلیلى که یک حکم را براى مرد اثبات مى کند, به وضوح دلالت کند که آن حکم به مرد اختصاص دارد و یا مشترک بین زن و مرد است و یا قرائن خارجى یا ادله دیگرى حکم زن را معین مى کرد, وظیفه فقیه در استنباط حکم زن روشن است. اما اگر چنین دلالتى وجود نداشت و صرفاً حکم را براى مرد اثبات مى کرد, وظیفه چیست؟ آیا قاعده اى وجود دارد که حکم زن را معین کند؟3
براى روشن شدن محل بحث توضیح سه نکته لازم است:
نکته اول: در کتب قواعد فقهى قاعده اى به نام (اشتراک) مطرح مى شود که شبیه محل بحث ما است, اما نسبت قاعده اشتراک با محل بحث ما چگونه است؟ دو احتمال وجود دارد: یکى این است که محل بحث ما از مصادیق قاعده اشتراک است. و دوم آنکه این دو قاعده از هم متمایزند. ظاهر عبارات برخى مانند مرحوم مراغى, مطابق احتمال اول است; اما عبارات برخى دیگر مانند مرحوم بجنوردى, با هر دو احتمال سازگارى دارد. در این نکته تصریح مى شود که این دو قاعده از هم متمایزند و قاعده محل بحث براى قاعده اشتراک, موضوع ساز است.
توضیح آنکه, طبق قاعده اشتراک, اگر دلیلى یک حکم را متوجه شخص یا طایفه خاصى کند ـ به گونه اى که دلیل حکم, ابتدائاً شامل غیر آن شخص یا غیر آن طایفه نشود ـ قاعده اشتراک, باعث اثبات آن حکم براى همه کسانى مى شود که موضوعِ اخذ شده براى حکم, بر آنها صدق مى کند; یعنى کسانى که با آن شخص یا آن طایفه در حیثیت تعلق حکم به آنها, اتحاد صنف دارند.4 بنابراین اثبات حکم براى مصادیق دیگر نیازمند احراز اتحاد صنف است و بدون احراز آن, قاعده اشتراک نمى تواند آن حکم را براى فرد مشکوک اثبات کند. با این بیان تفاوت قاعده اشتراک با محل بحث ما روشن مى شود و آن این است که در قاعده اشتراک, موضوع حکم در زمان صدورش معلوم است و این قاعده حکم را براى همه کسانى که مصداق موضوع حکم باشند, گرچه خطاب دلیلِ حکم متوجه آنها نشده باشد, اثبات مى کند; ولى در قاعده محل بحث ما, اصل موضوع حکم در زمان صدورش مشکوک است و اتحادِ صنف احراز نشده است.
در کلمات فقها نسبت این دو قاعده مطرح نشده است و تصریح شفافى نیز در بیان این نسبت وجود ندارد. یکى از مواردى که تا حدى مى تواند دلالت بر این نسبت کند, توضیحى است که معمولاً در ذیل قاعده اشتراک درباره چگونگى خروج موارد اختلاف زن و مرد از قاعده اشتراک داده مى شود. مرحوم مراغى, خروج این موارد را از باب تخصیص از قاعده اشتراک مى داند,5 برخلاف مرحوم بجنوردى که خروج این موارد را از باب تخصص دانسته است.6
تحلیل از خروج تخصصى به دو بیان ممکن است: بیان اول همان است که در توضیح فرق دو قاعده گفته شد; یعنى قاعده اشتراک در جایى است که اتحادِ صنفِ فردِ موردِ خطاب و فرد دیگرى که قاعده اشتراک مى خواهد حکم را براى آن اثبات کند, احراز شده باشد. پس موضوعِ قاعده اشتراکِ زن و مرد که در پى بررسى اتحاد در صنف است, از موضوع قاعده اشتراک خارج است. برخى از عبارات مرحوم بجنوردى مؤید این بیان است.7 بیان دوم آن است که خروج موارد اختلاف زن و مرد در حکم, به نکته وجود دلیل خاص در تفاوت صنف است. برخى دیگر از عبارات مرحوم بروجردى اشاره به این بیان دارد.8 تفاوت بیان دوم با بیان نخست در این است که در بیان دوم, فقط مواردى از قاعده اشتراک خارج اند که عدم اتحاد صنف احراز شده باشد, برخلاف بیان نخست که موارد شک در اتحاد صنف را نیز خارج مى دانست.
به هرحال, با قطع نظر از اینکه در کتب قواعد فقهى چه نسبتى میان این دو بیان شده است, از دیدگاه نویسنده موارد شک در اتحاد زن و مرد در حکم, که در آن اتحاد در صنف, اول الکلام است, از قاعده اشتراک خارج است.9 گذشته از این, غالب ادله قاعده اشتراک را نیز ناظر و یا شامل محل بحث نمى داند, جز برخى از آنها را که در این نوشتار بررسى خواهند شد.
نکته دوم: موضوع حکم اگر با الفاظى بیان شود که معناى آن شامل زن و مرد مى شود, مانند (من) موصول در آیه (للّه على الناس حج البیت من استطاع إلیه سبیلاً)10 که مشترک میان زن و مرد است, از محل بحث خارج خواهد بود; زیرا در چنین مواردى اشتراک زن و مرد از ظاهر ابتدایى (موضوع له) لفظ به دست آمده است.
نکته سوم: اگر هرگونه دلیل یا قرینه خاصى شمول یا عدم شمول آن حکم را براى زن روشن کند, حکم زن براى فقیه روشن مى شود, ولى سرایت حکم به زن, مستند به آن دلیل و قرینه خاص است و وجود دلیل و قرینه خاص, خارج از موضوع قاعده اشتراک زن و مرد در حکم است.

1ـ2. اقوال در مسئله
سه قول در این زمینه مى توان مطرح کرد; زیرا هنگام شک در دخالت جنسیت مرد در موضوع حکم, یا اصل و قاعده اى نداریم, یا اصل بر دخالت است, و یا بر عدم دخالت.
1ـ2ـ1. عدم وجود اصل: یعنى وجود حکم براى مرد, هیچ قرینیتى براى کشف وجود یا عدم حکم براى زن ندارد و دلیل حکم مرد از حیث دلالت بر حکم زن, ساکت است.
بررسى: از نظر منطق اصول فقه, اثبات یک اصل نیازمند دلیل است, ولى در نفى یک اصل, عدم احراز دلیل بر آن کافى است.11 بنابراین ادله دو قول دیگر را بررسى کرد; اگر یکى از آن دو به اثبات رسید, این قول باطل مى شود, ولى اگر ادله هیچ یک از آنها تمام نبود, این قول اثبات مى گردد. شهید ثانى که این قول را پذیرفته است, نوع ادله اى که او براى آن اقامه مى کند, از سنخ ادله اى است که با پاسخ قول سوم سازگارى دارد.12 راقم این سطور نیز به دلیل وضوح عدم تمامیت قول دوم, و عدم احراز تمامیت قول سوم, این قول را مى پذیرد و اثبات آن را به بررسى ادله دو قول دیگر وامى گذارد.
1ـ2ـ2. اصالت اختلاف: یعنى هنگام شک در دخالت جنسیت مرد در موضوع حکم, اصل بر دخالت است و دلیلى که حکم را متوجه مرد کرده, دلالت بر اختصاص آن به مرد دارد و فقیه فتوا مى دهد که آن حکم براى زن ثابت نیست. باید توجه داشت که اصالت اختلاف دو ادعا دارد: یکى اینکه حکم براى مرد ثابت است. دوم اینکه آن حکم از زن سلب مى شود. به عبارت دیگر, در اینجا باید به تفاوت دو اصطلاح توجه داشت: یکى (اختصاص) که اقتضاى سلب حکم از زن را دارد, و دیگرى (عدم اطلاق) که اقتضایى در سلب و اثبات حکم براى زن را ندارد.13
دلیل این قول ـ گرچه نویسنده قائلى براى آن نیافت ـ مى تواند اعتبار مفهوم لقب باشد; یعنى مفهوم قید مستفاد از لفظ مذکر, اقتضاى سلب حکم از مؤنث را دارد.
بررسى: استدلال این قول مبتنى بر پذیرش مفهوم لقب است و بطلان این مبنا در علم اصول فقه, مستند به ظهور عرفى, اثبات شده است.14
1ـ2ـ3. اصالت اشتراک: یعنى به هنگام شک در دخالت جنسیت مرد در موضوع حکم, اصل بر عدم دخالت است و فقیه فتوا مى دهد که آن حکم براى زن نیز ثابت است. براى این قول مى توان به ادله زیر تمسک کرد:
دلیل اول15: حقیقت وجودى زن و مرد یکى است و جنسیت از عوارض جسم انسان است. این وحدت حقیقت, اقتضاى وحدت حکم را دارد. البته به دلیل تفاوت جسم زن و مرد, ممکن است برخى از احکام زن و مرد که مربوط به فضایل و معارف نیست,16 تفاوت کند, اما این تفاوت نیازمند قرینه خاص است17 و تا قرینه اى نباشد, اصل بر اشتراک حکم است.
بررسى: اولاً, به فرض که حقیقت انسان و فضایل و رذایل او مذکر و مؤنث نداشته باشد, اما فقه به شناخت احکام مربوط به انسان ها با تمام خصوصیاتشان مى پردازد و مقام احکام, مقام فعل است, نه فضایل و رذایل, و چه بسا انسان هایى که در فضایل یکسان اند, احکام متفاوت داشته باشند; مانند نماز مسافر و حاضر.
ثانیاً, صحیح است که در مکتب عدلیه, احکام تابع مصالح و مفاسد است, ولى این مصالح و مفاسد, حکمت احکام اند, نه علت آنها,18 تا براساس آن بتوان گستره موضوع احکام را کشف کرد.
دلیل دوم: فرهنگ محاوره اى قرآن دخالت جنسیت در خطابات را ابطال کرده است.19 آیات قرآن کریم را مى توان از این جهت به سه دسته تقسیم کرد:
دسته اول آیاتى که با خطاب مشترک همه مردم را مخاطب قرار مى دهد; مانند (یاایها الانسان).20
دسته دوم آیاتى که با تصریح به اشتراک زن و مرد, فرهنگ محاوره اى بدون دخالت جنسیت را القاء مى کند; مانند (من عمل صالحاً من ذکر أو أنثى وهو مؤمن فلنحیینّه حیاة طیبة).21
دسته سوم آیاتى است که با صیغه مذکر بیان شده است.
کسانى که با دو دسته پیشین آیات, فرهنگ محاوره اى قرآن را شناخته باشند, هرگز این صیغه هاى مذکّر را در مقابل زن نمى پندارند.22
این بحث زبان شناسانه بسیار نزدیک است به استدلال فقها به تغلیب براى سرایت دادن احکام مردان به زنان, در جایى که به لسان مذکر وارد شده است; مثلاً شهیدثانى (نذر عتق کل مملوک قدیم) را شامل کنیز نیز مى داند. دلیل او یکى از دو امر است: یا تغلیب, مانند اِخوه و اَبناء و شمسَین و قمرَین; یا وضع لغوى, به این توجیه که جمع براى شمول مذکر و مؤنث وضع شده است, گرچه مفردش فقط شامل مذکر شود.23
بررسى: اولاً, هرچند فرهنگ محاوره اى یاد شده صحیح باشد, براى اثبات اصالت اشتراک زن و مرد در حکم کافى نیست; زیرا ظهورى که مى توان در این فرهنگ محاوره اى پذیرفت, ناشى از قرینه مناسب حکم و موضوع است و از آنجا که این قرینه, قرینه خاص است و در همه جا عمومیت ندارد, ظهور مستند به آن نمى تواند اصالت اشتراک را در مقام شک اثبات کند, و چنان که در توضیح محل بحث گفته شد, این موارد از محل نزاع خارج است.
ثانیاً, استعمال لفظ مذکر در معنایى که شامل مذکر و مؤنث باشد, مجازى است24 و استعمال مجازى جز با قرینه صحیح نیست.
ثالثاً, لفظ جمع, دلالت بر تکرار واحدِ خود دارد و واحدِ مذکر جز بر سبیل تغلیب و مجاز شامل مؤنث نمى شود.25 پس لفظ مذکر حتى اگر جمع هم باشد, براى شمول مؤنث نیازمند همان قرینه تغلیب است.
رابعاً, شارع در ده ها حکم, میان زن و مرد تفاوت گذارده است و این امر باعث مى شود آرام آرام شهرتِ مجاز تغلیب نیز در نظر آنان کم رنگ شود و دایره موارد مشکوک در حکم زنان در جایى که خطاب به لفظ مذکر است, وسیع تر گردد. در اینجا صرفاً به مهم ترین مواردى که شارع خود به اختلاف حکم زن و مرد تصریح کرده است, اشاره مى کنیم:
مطلوبیت غسل جمعه در سفر,26 مستحبات وضوء,27 کوتاه کردن ناخن,28 استعمال عطر,29 کیفیت قرار دادن میت زن و مرد در برابر امام در نماز میت,30 کیفیت قرار گرفتن زنان و مردان در صفوف نماز میت,31 پوشیدن لباس حریر,32 زینت کردن به طلا,33 کیفیت تکرار اذان,34 وجوب بلند خواندن نماز,35 استحباب بلند گفتن تکبیر در عید قربان و فطر,36 جواز امامت در نماز فقط براى زنان,37 پذیرش و عدم پذیرش شهادت در هلال,38 سوار شدن بر زین,39 مطلوبیت و کیفیت سلام کردن,40 استحباب بلند گفتن تلبیه,41 حرمت زیر سایه رفتن براى محرم,42 تأکید بر استحباب دخول کعبه,43 تأکید بر استحباب استلام حجر,44 استحباب هروله در سعى,45 حلق و تقصیر در عمره و حج,46 جواز افاضه از مشعر الحرام قبل از فجر,47 مطلوبیت غیرت و حکم جواز تعدد زوجات براى مرد نه زن,48 شهادت براى طلاق,49 عدم ارث از زمین,50 نصف بودن ارث اناث نسبت به ذکور,51 تفاوت زن و مرد در جهاد واجب,52 تفاوت دیه اعضاى زن و مرد وقتى از ثلث دیه کامل بیشتر شود.53
وجود روایات فراوان در این موضوعات و مانند اینها, باعث مى شود که حتى اگر مردم زمان شارع در وهله نخست و قبل از تخاطب مستمر با شارع, ارتکاز اشتراک داشته بودند, این ارتکاز شکسته شود, یا دست کم توانایى انصراف دادن لفظ مذکر را از معناى حقیقى به معنایى که شامل مرد و زن شود, از دست بدهد.
دلیل سوم: تنقیح مناط و الغاى خصوصیت. اگر حکم در لسان دلیل بر یک عنوان رفته باشد, ولى ویژگى هاى خاص آن عنوان هیچ دخالتى در ثبوت حکم براى آن نداشته باشد, آن ویژگى ها از موضوع حکم خارج مى شود و حکم براى عنوان دیگرى که اعم از افراد نخست است, ثابت مى شود. به این فرایند کشف موضوع, الغاى خصوصیت گفته مى شود. اگر در جایى که حکم در لسان دلیل براى یک عنوان ثابت شده باشد و ما مناط آن حکم را از دلیلى کشف کرده باشیم و احراز کنیم که آن مناط در عنوان دیگرى نیز وجود دارد, آن حکم براى عنوان دوم نیز ثابت مى شود. به این فرایند سرایت حکم, تنقیح مناط مى گویند.
مرحوم مراغى براى اثبات قاعده اشتراک, به نام تنقیح مناط و با ادبیات الغاى خصوصیت, امور دیگرى را نیز بر آن اضافه کرده که نویسنده آن را در قالب قاعده اشتراک مرد و زن در حکم ارائه مى دهد45: اگر یک حکم براى مرد ثابت و ثبوت آن براى زن مشکوک باشد, باتوجه به تبعیت احکام از مصالح و مفاسد, قاعده عقلاییِ لزوم دفع ضرر و جلب منفعت اقتضا مى کند که همان مصلحت و مفسده براى زن نیز رعایت شود و حکم براى او نیز ثابت گردد. احتمال دخالت جنسیت در حکم نیز اعتبارى ندارد; چرا که اصل, عدم دخالت هر قیدى در موضوع حکم است, مگر اینکه دلیلى بر آن اقامه شود. دلیل این اصل, بناى عقلاست, بدین بیان که اگر مردى فعلى انجام داد و ضررى از آن دید و آن ضرر آن قدر زیاد بود که پرهیز از نظر عقلا الزامى بود, زنانى که از این فعل خبردار مى شوند, آن فعل را ترک مى کنند; گرچه در دخالت خصوصیت مردى در ترتب ضرر مذکور شک داشته باشند.
بررسى: مرکز اصلى این دلیل دو نکته بود: یکى اینکه احکام تابع مصالح و مفاسدند و این مصالح براى زن و مرد مشترک است. دوم اینکه بناى عقلا هنگام شک در دخالتِ قیدِ جنسیت در ترتب مصالح و مفاسد, عدم اعتنا به احتمال دخالت جنسیت است. اما هر دو نکته با اشکال مواجه است.
اشکال نکته اول این است که ادعاى آن ـ به فرض صحت ـ مربوط به عالم ثبوت است و ما راهى به عالم ثبوت جز از طریق ادله نداریم. پس این ادعا که مصالح و مفاسد براى زن و مرد مشترک است, زمانى قابل اثبات است که ما دلیلى اثباتى بر آن داشته باشیم و فرض مسئله این است که چنین دلیلى هنوز تمام نشده است و این ادعا تازه مى خواهد این دلیل را ایجاد کند.
اشکال نکته دوم این است که اولاً, ارتکاز متشرعان باتوجه به عاملى که در بررسى دلیل دوم گفته شد, اصالت اشتراکِ عقلا را تأیید نمى کند و گرچه بناى عقلا چنان باشد که ادعا شده, ارتکاز متشرعان با آن متفاوت است یا دست کم احراز آن را مخدوش مى کند. ثانیاً, عقلا در جایى که مى توانند مصالح و مفاسدِ کارى را بشناسند و در حیطه ادراکى خود مى دانند, چنین بنایى دارند, ولى در امورى که نمى شناسند, چنین بنایى ندارند. براى مثال, بناى غیرپزشکان در استعمال داروها بدون درنظر گرفتن احتمال دخالت چیزى در درمان نیست تا خودسرانه به صرف مشابهت فى الجمله بیمارى, به استفاده از دارو اقدام کنند. ثالثاً, اینجا نیز مناسبت حکم و موضوع قرینه عقلا در سرایت حکم است و عقلا نیز در مواردى که این قرینه نباشد, چنین بنایى ندارند.
خلاصه آنکه تنقیح مناط نیز مبتنى بر قرینه مناسب حکم و موضوع است و در واقع, این قرینه, پل ارتباطى میان قول عدم اصل اوّلى و قول اصالت اشتراک است.
دلیل چهارم: استقرا, یا قاعده اعم اغلب. ما مى بینیم احکام زن و مرد در غالب موضوعات مشترک و در موارد اندک و نادرى مختلف است. پس در هر موضوعى که شک کردیم آیا حکم زن و مرد در آن مشترک است یا مختلف, این موضوع مشکوک را حمل بر افراد غالب کرده, حکم به اشتراک زن و مرد در آن مى کنیم.55
بررسى: قاعده اعم ّ اغلب که بر محور غلبه کمى استوار است, اولاً به خودى خود اعتبار کافى ندارد; زیرا یقین و اطمینان نمى آورد و معتبر دانستن آن از سوى میرزاى قمى, به دلیل اعتبار مطلقِ ظن و پذیرش انسداد باب علم و علمى است65 و اصلِ این انسداد تمام نیست.75 ثانیاً, باتوجه به موارد فراوانى که دلیل خاص بر اختلاف حکم میان زن و مرد وجود دارد, اصل غلبه یاد شده, ظن درخور اعتنایى ایجاد نمى کند تا براساس مبناى تراکم ظنون به کار آید. پس این دلیل, هم اشکال صغروى دارد و هم اشکال کبروى.
دلیل پنجم: مفهوم ادله احکام اختصاصى زن و مرد; مثلاً روایاتى که بخشى از آنها در بررسى دلیل دوم گفته شد, با بیان احکام اختصاصى زنان این مسئله را مى رساند که در غیر از این احکام, زنان با مردان مشترک اند.85
بررسى: اولاً, بسیارى از روایاتى که در بیان احکام اختلافى زن و مرد است, به صورت پرسش از معصوم است و مفهومِ یاد شده در جایى شکل مى گیرد که امام ابتدائاً حکم اختصاصى زن را بگوید.
ثانیاً, اگر این موارد, اندک (یکى دو مورد) بود, مانند اختصاصات نبى(ص),59 شاید مفهومِ یاد شده شکل مى گرفت; ولى با وجود تفاوت هاى فراوانى که میان احکام زن و مرد در تصریحات معصومان(ع) وجود دارد, این مفهوم شکل نمى گیرد; بلکه چنان که در بررسى دلیل دوم گفته شد, وجود این موارد باعث مى شود که حتى اگر پیش از آن, ارتکاز اشتراک ثابت بود, این ارتکاز شکسته شود یا دست کم توانایى انصراف دادن لفظِ مذکر را از معناى حقیقى به معنایى که شامل زن هم بشود, از دست بدهد.
خلاصه آنکه با ابطال ادله اصالت اختلاف و ناتمامى ادله اصالت اشتراک, قول نخست یعنى عدم اصل اولى اثبات مى گردد. براین اساس, فقیه باید در موارد شک, به قرائن خاص در مورد دلیل ـ مانند مناسبت حکم و موضوع ـ رجوع کند. اگر این قرائن توانست به مدد فقیه بیاید و بداند که باید از جنسیت مرد الغاى خصوصیت کند, یا بفهمد که جنسیت مرد خصوصیت دارد, تکلیف او روشن است که در غالب موارد چنین است و در غیر این صورت, دلیل مذکور از حیث دلالت بر حکم زن مجمل مى شود و در صورت نبود ادله دیگر, باید به اصول عملى تمسک جست.

2. دخالت جنسیت در استنباط
آیا فهم زنانه با فهم مردانه از ادله احکام یک سان است؟ این مسئله در ادبیات فمینیسم به صورت کلى تر, با عنوان جنسیت و علم مطرح است و نوع مباحث آن نیز از سنخ مباحث فلسفه علم به معناى عام است.06 از آنجا که طرح این مباحث و نیز ادبیات آن با مباحث و ادبیات مبانى استنباط احکام شرعى فاصله زیاد دارد, مطالب مرتبط با آن را در قالب و ادبیاتى نزدیک به استنباط احکام شرعى ارائه مى دهیم.
براى پاسخ به این پرسش مى توان میان استنباط از ادله عقلى و نقلى تفکیک قائل شد; زیرا نوع بحث هایى که در ادله عقلى مطرح مى شود, متفاوت با بحث هایى است که در ادله لفظى وجود دارد.

2ـ1. بررسى دخالت جنسیت در استنباط از ادله عقلى
پیش از ورود به بحث باید, باتوجه به چند نکته محل نزاع روشن شود:
نکته اول: ادله اى که در فقه ما مستند احکام شرعى قرار مى گیرد, به نقلى و غیرنقلى تقسیم مى شود. ادله غیرنقلى شامل اجماع, ارتکاز, سیره عقلا و متشرعه, و حکم عقل است. از این میان, اجماع, ارتکاز و سیره عقلا و متشرعه, وسایل غیر لفظیِ احراز سنت اند و خودشان مستقلاً دلیل حکم نیستند, ولى حکم عقل خود به تنهایى مى تواند دلیل بر حکم شرعى باشد. ما در اینجا فقط از دلیل عقلى بحث مى کنیم; گرچه بحث از دخالت جنسیت در کشف سنت از این وسایل غیرلفظى نیز شایان بحث مستقل اند.
نکته دوم: دلیل عقلى به مستقل و غیرمستقل تقسیم مى شود. دلیل عقلى غیر مستقل, از راه شناخت ملازمه یک حکم معلوم و یک حکم دیگر, شرعیت آن حکم دیگر را کشف مى کند. دلیل عقلى مستقل از راه حکم خود به حسن یا قبح یک عمل و ملازمه میان حکم خود و حکم شرع, شرعیت حکم خود را به اثبات مى رساند. از این میان, بحث ملازمه که در دو قسم دلیل عقلى است, مربوط به عقل نظرى است و بحث حسن و قبح مربوط به عقل عملى. محل بحث ما هر دو قسم دلیل عقلى است.
باتوضیح محل نزاع, مى گوییم: مبناى پذیرفته این نوشتار, عدم دخالت جنسیت در استنباط حکم شرعى از ادله عقلى است. از این رو, شکل ارائه مباحث به صورت پاسخ به ادله مبناى دخالت و اثبات مبناى مختار خواهد بود.
دلیل اول: برترى مردان در علوم عقلى. در طول تاریخ, مردان در علوم عقلى موفقیت و بروز بیشترى نسبت به زنان داشته اند و تعداد فیلسوفان و ریاضى دانان مرد به مراتب بیشتر از زنان بوده است. این نکته شاهد برترى نیروى تعقل در مردان خواهد بود.
بررسى: اولاً, در بررسى شاهد تاریخى در علوم عقلى, باید دخالت عوامل اجتماعى نیز مورد توجه قرار گیرد و چه بسا توزیعِ نابرابرِ فرصتِ بروز در این علوم, عامل مهمى در تحقق این شاهد بوده است و همین احتمال, شهادت یاد شده را تضعیف مى کند.
ثانیاً, این شاهد, به فرض صحت, حداکثر دلالت بر برترى بیشتر مردان نسبت به بیشتر زنان دارد, و این منافى آن نیست که در علوم عقلى, برخى زنان برتر از برخى مردان باشند و این قابل انکار نیست.
دلیل دوم: روایاتى که دلالت بر برترى عقل مردان از زنان مى کند; مانند سخن حضرت امیر(ع) که فرمود:
اى مردم, زنان در ایمان, ارث و عقل نقص دارند. اما نقص ایمانشان به جهت معاف بودن از نماز و روزه در ایام حیض است. اما نقص عقلشان به این سبب است که شهادت دو زن, معادل شهادت یک مرد است. اما نقص ارثشان به این جهت است که سهم آنان از ارث نصف مردان است.16
این دلیل آنچه را که دلیل نخست با شاهد تاریخى ادعا مى کرد, با تعبد به حدیث اثبات مى کند.
بررسى: اولاً, روایت یا دشده و روایات مشابه آن, داراى محمل هایى26 است که فقط برخى از آنها براى این استدلال مناسب است و صرف وجود این محمل ها, استدلال را مخدوش مى کند; ثانیاً, ظاهر روایت یاد شده این است که نقصان عقل زنان فقط در مورد عدم پذیرش شهادت آنان است, نه در استدلال کردنشان. حکمتى نیز که در قرآن کریم براى عدم یک سانى زن و مرد در شهادت ذکر شده,36 مربوط به تعقل و استدلال نیست.
ثالثاً, حکمت یاد شده بر فرض که با تعقل و استدلال مرتبط باشد, بیش از یک حکمت نیست و در جاى خود اثبات شده است که حکمت, مصلحت نوعى دارد و لازم نیست در همه مصادیق حکم اطّراد داشته باشد.46 پس حکمت یاد شده, منافاتى با امکان برترى تعقل برخى زنان از برخى مردان ندارد.
دلیل سوم: در دو دلیل پیشین, سخن در برترى عقل مرد از عقل زن بود. در این دلیل, مسئله در صِرف تفاوتِ تعقلِ زنانه و تعقل مردانه است. آیا ممکن است تعقل زنانه در یک مسئله به نتیجه اى برسد و تعقل مردانه به نتیجه اى دیگر, بدون اینکه قوت و ضعف استدلال در آن نقش داشته باشد؟ اگر پاسخ مثبت بود, مى توان گفت زنان در مسائل مربوط به خود باید به استدلال عقلى خود پاى بند باشند و نه تنها مى توانند به استدلال خود تکیه کنند, که استدلال مردان براى زنان کفایت نمى کند.56
بررسى: اولاً, آنچه گفته شد, فقط احتمال تفاوت است, اما به رغم اینکه هیچ دلیلى براى آن بیان نشده است, در اینجا حتى احتمال آن را نیز بررسى مى کنیم.
ثانیاً, تفکیک میان احکام زنان و مردان, دقیق نیست; زیرا غالب احکام زنان به مردان نیز مرتبط است, حتى احکام حیض.66 همین که برخى از احکام زنان به مردان نیز مرتبط مى شود, نمى توان به استدلال هاى جداگانه براى زن و مرد قائل شد.76
ثالثاً, هر استدلال عقلى, از صورت و ماده اى تشکیل شده است. صحت استدلال منوط به نتیجه دادن صورت و صدق ماده است.86 بدیهى و ضرورى است که نتیجه دادن صورت و نیز صدق ماده, زن و مرد نمى شناسد; زیرا استدلال عقلى مى خواهد چیزى را اثبات کند و آن چیز, وحدت دارد. اگر قضیه اى که زن درباره آن چیز تعقل مى کند, با قضیه اى که مرد از همان حیث از آن چیز تعقل مى کند متفاوت باشد, ممکن نیست هر دو مطابق واقع باشد; زیرا واقع بیش از یکى نیست.69
دلیل چهارم: این دلیل دفاع از دلیل سوم است با پاسخ به آنچه در بررسى آن گفته شد. استدلال عقلى در مسائل تکوینى و اعتقادى, با استدلال عقلى در اعتباریات و احکام متفاوت است و این نکته که (واقعیتِ تعقّل شده, یکى است و نمى توان دو تعقل متفاوت از آن داشت), فقط در تکوینیات و عقاید است. نکته این تفاوت در فرق میان اعتباریات و تکوینیات است. در معقول تکوینى, در عالم خارج, یک چیز بیشتر وجود ندارد که باید تعقل شود و فهم عاقل, یا مطابق با آن است یا مخالف با آن, چه عاقل مرد باشد, چه زن. اما در معقول اعتبارى, شاید حکم اعتبار شده براى زنان در همان مقام جعل شارع, متفاوت با حکم اعتبار شده براى مردان باشد. از این رو, نمى توان با معیارِ صدقِ ماده, معقولِ اعتبارى را الزاماً یکى دانست.
بررسى: در پاسخ به این دفاع مى توان گفت: ارتباط وثیق احکام زنان و مردان و عدم قابلیت تفکیک کامل میان احکام آنان, مجالى براى این تفاوت نمى گذارد و آنچه از تفاوت تکوینیات و اعتباریات استفاده شد, مغالطه اى بیش نیست. هرچند, هم تفاوت واقعیات و اعتباریات در جاى خود صحیح است و هم تفاوت تعقل در آن دو, اما این تفاوت, براى مستدل ّ فایده ندارد; زیرا حکم زن در مسئله اى که به مرد مرتبط است, یکى بیش نیست و چنان که گفته شد, ممکن نیست دو فهم متفاوت از یک چیز, هر دو صحیح باشد.
بله, اگر هریک از زن و مردى که صلاحیت استنباط را دارند, با دلیل عقلى اى که دارند, به نتیجه قطعى برسند و این دو نتیجه با هم متفاوت باشد, و طبق آنچه قبلاً گفتیم دست کم یکى از آنها خطا کرده باشد, خطا کننده در استنباط خود معذور است. اما این نکته مخصوص تفاوت زن و مرد نیست و هر دو فقیهى چنین اند.
شواهد: در اینجا شواهدى را بر یک سانى استدلال عقلى زنان و مردان اقامه مى کنیم:
ییک: استدلال هاى عقلى اى که مردان براى زنان, یا بالعکس, یا انسان ها براى یکدیگر, باقطع نظر از جنسیت, در مسائل مختلف عقلى در علوم عقلى اقامه و دیگرى را قانع مى کنند;
دو: استدلال هاى عقلى اى که در آیات07 و روایات امامان معصوم(ع) آمده و جنسیت خاصى را در مخاطب خود لحاظ نکرده است;17
سه: استدلال عقلى اى که حضرت زهرا(س) در مسائل اعتقادى در خطاب به جمعیت مردان و زنان بیان فرمود;27
چهار: پیامبر اسلام(ص) پس از شنیدن استدلال عقلى پیرزنى بر وجود خداوند, مردم را به دینى همچون دین او دعوت کرد.37
اگر استدلال عقلى زنان متفاوت با استدلال عقلى مردان بود, نه استدلال عقلى قرآن و امامان معصوم(ع) و فاطمه زهرا(س) در خطاب عام به زن و مرد صحیح بود و نه توصیه پیامبر(ص) به آموزه دینى آن پیرزن.
خلاصه اینکه دخالت جنسیت در استنباط احکام شرعى از ادله عقلى, نه تنها دلیل روشنى ندارد, که ادله و شواهدى نیز برخلاف آن هست.

2ـ2. بررسى دخالت جنسیت در استنباط از ادله نقلى
آیا فهم زنان و مردان از آیات و روایات یک سان است؟ یا جنسیت در فهم از الفاظ دخالت دارد؟ براى روشن شدن محل بحث, باید به سه نکته توجه کرد:
نکته اول: بى شک اعتقادات انسان مى تواند دخالت در فهم او از الفاظ داشته باشد. ممکن است مردى با پیش فرض هایى به الفاظ قرآن و روایات رجوع کند و زنى با پیش فرض هاى دیگر, که در این حال, فهم آنان از قرآن و روایات متفاوت مى گردد. در اینجا علت تفاوت در فهم, تفاوت پیش فرض هاى آنهاست, نه جنسیت آنها; به گونه اى که اگر مرد دیگرى با پیش فرض هاى آن زن, و زن دیگرى با پیش فرض هاى آن مرد, به قرآن و روایات رجوع کنند, فهم مرد جدید مانند زن اول و فهم زن جدید مانند مرد اول خواهد بود. پس باید توجه داشت که محل بحث در صرف دخالت جنسیت است; یعنى آیا جنسیت زن ـ از آن جهت که زن است ـ دخالت در فهم او از الفاظ دارد و بالعکس؟
بله, در این بحث اگر پیش فرضى لحاظ شود که فرض آن براى زنان ضرورى باشد و براى مردان محال, به گونه اى که هیچ زنى نتواند ذهن خود را از آن پیش فرض خالى کند و هیچ مردى نیز نتواند آن را فرض کند, دخالت تأثیر آن پیش فرض نیز در فهم از الفاظ محل بحث خواهد بود. ولى ادعاى وجود چنین ضرورت و امتناعى, به دلیل بداهت و وجدان عرفى, باطل است.
نکته دوم: وقتى سخن از عوامل مؤثر در فهم معانى الفاظ پیش مى آید, باید دو مسئله را از هم تفکیک کرد: اول اینکه چه عواملى آگاهانه یا ناآگاهانه در فهم از الفاظ تأثیر دارند. دوم اینکه شخصى که مى خواهد معانى الفاظ را بفهمد و مراد گوینده را درک کند, چه عواملى را باید دخالت بدهد و از دخالت چه عواملى باید بپرهیزد. پاسخ مسئله اول, توصیفى و از سنخ قضایاى خبرى است; در حالى که پاسخ مسئله دوم توصیه اى است. ممکن است عاملى ناخودآگاه در فهم معانى الفاظ دخالت کند, ولى انسان باید آگاهانه جلو این دخالت را بگیرد تا فهم صحیحى از الفاظ براى او حاصل شود. محل بحث ما گرچه مى تواند هر دو مسئله باشد, ولى غرض اصلى, مسئله دوم است; زیرا وقتى سخن از مبانى استنباط مى شود, آنچه باید در استنباط دخالت داشته باشد, مطرح مى شود, تا طریق صحیح استنباط روشن گردد.
نکته سوم: در سیر تحولات مباحث هرمنوتیک, دو مبناى کاملاً متفاوت وجود دارد: مبناى اول از گذر فهم معناى لفظ در پى فهم مراد متکلم است; اما مبناى دوم خود را از فهم مراد متکلم فارغ دیده, مراد او برایش موضوعیت ندارد, بلکه در پى فهم معنایى است که از لفظ فهمیده مى شود و چه بسا بداند که این معنا متکلم نبوده است.47 مبناى اصولیان در فهم معانى الفاظ در استنباط, مانند مبناى اول هرمنوتیست ها است.
با توضیح محل نزاع, مى گوییم: نظریه اى که در این نوشتار, مطرح شده و دلایل آن بررسى مى شود, نظریه اى است که از دیدگاه نویسنده, مرتکز فقها و اصولیان بوده است; گرچه تصریح به آن نشده باشد. امید است طرح نظریه مذکور و بیان ادله و شواهد آن, مانند آنچه در استنباط از ادله عقلى گفته شد ـ با استفاده از مباحثى که در منطق و اصول فقه گفته شده است ـ گامى باشد براى ورود علمى این مسئله در فضاى مکتوبات علمى, تا موافق و مخالف مسیر بحث را پى گیرند.
این نظریه داراى پنج مقدمه است:
مقدمه اول: مردم, اعم از زن و مرد, معنایى را بر عهده متکلم, چه زن باشد و چه مرد, مى گذارند که عموم مردم آن را مى فهمند. به چنین معنایى (معناى ظاهر) یا (ظهور) مى گویند.
مراد از (به عهده متکلم گذاشتن یک معنا) آن است که اگر او اراده آن معنا را انکار و اراده معناى دیگرى را ادعا کند, از او نمى پذیرند, مگر آنکه قرینه اى بر مدعاى خود بیاورد. همچنین اگر کسى, فهم آن معنا را انکار و فهم معناى دیگرى را ادعا کند, از او پذیرفته نمى شود, مگر اینکه قرینه اى بر مدعاى خود بیاورد. به عبارت دیگر, در مقام احتجاج, هم متکلم مى تواند بر ضد شنوندگان به آن معناى ظاهر تمسک کند و هم شنوندگان مى توانند بر ضد متکلم به آن تمسک جویند. به این معنا از بر عهده گذاشتن یا صحت احتجاج کردن, (حجیت عرفى و عقلایى) مى گویند.57
مقدمه دوم: شارع, یعنى خداوند, و معصومان(ع) از این رویه مردم در فهم معانى الفاظ آگاه اند و مى دانند که اگر با مردم سخن بگویند و آنان را در فهم معنا به حال خود بگذارند, با همین رویه معناى آن سخن را مى فهمند. پس اگر این رویه را نپسندند, باید با تصریحات خیلى روشن و زیاد, به گونه اى که مردم متوجه آن شوند, روش خود را بیان کنند; در حالى که هیچ روشى غیر از این براى مردم بیان نشده است. با این مقدمه, (حجیت شرعى ظهور) نیز اثبات مى شود.67
مقدمه سوم: وجدان عرفى در گفتارهاى روزانه حکم مى کند که نه در شنوندگان فرقى میان زن و مرد باشد و نه در متکلم, و رویه همگان در فهم مراد متکلم یک سان است. در این مقدمه, که مهم ترین بخش این نظریه است, بر وجدان عرفى عموم مردم ـ نه متخصصان علوم ـ تأکید مى شود; زیرا مخاطبانِ خدا و معصومان, لااقل در دایره احکام, عموم مردم بودند, نه متخصصان علوم. از این وجدان عرفى درمى یابیم که معیار حجیت ظهور, فهم نوعى عرف آن زبان است, نه فهم هاى خاص. پس اگر برخى از زنان یا مردان فهم خاص داشتند, به گونه اى که فهمِ نوعیِ عرفِ آن زبان, آن را تأیید نمى کرد, فهم آنان معتبر نخواهد بود; یعنى نه از نظر عرف حجت است و نه از نظر شرع.
مقدمه چهارم: فهم هاى جدیدى که گاه در عصر ما از الفاظ شارع ارائه مى شود تا اندیشه هاى از پیش تعیین شده سکولاریستى یا فمینیستى را مستندسازى کند, غالباً از سنخ دخالت دادن پیش فرض ها و ذهنیت هاى خاص در فهم الفاظ شارع است و ربطى به دخالت جنسیت در فهم معانى الفاظ ندارد; یعنى این فهم ها مستند به زن نیست و مردانى نیز که همین پیش فرض ها را داشته باشند همان گونه مى فهمند.
مقدمه پنجم: گذشته از اینکه معیار در فهم مراد از الفاظ شارع, ارتکاز و فهم عرفى زمان صدور نص است نه ارتکاز و فهم عصرهاى بعد, این نکته در کتب فقه و اصول مطرح شده و خوانندگان محترم را به برخى از منابع ارجاع مى دهیم.77
شواهد: شواهدى را نیز مى توان براى این نظریه ذکر کرد; از جمله:
اول: وجود راویان زن که هم آنان از مردان نقل مى کنند و هم مردان از آنان.87 اگر فهم زنانه و مردانه در نظر آنان متفاوت بود, نه به فهم یکدیگر اعتماد مى کردند و نه از همدیگر نقل مى کردند, و این سخن که راویان مانند طوطى فقط الفاظ بدون معنا را نقل مى کنند و کار آنان مانند سیم رابطى است که الفاظ را از جایى به جاى دیگر انتقال مى دهند و راویان کارى با فهم معنا ندارند, کاملاً ناشى از بى اطلاعى از وضعیت تحمل, نقل و کتابت حدیث است;
دوم: استدلال فقهى حضرت زهرا(س) با ابوبکر در مسئله ارث با تمسک به آیات قرآن. آن حضرت در این استدلال نه تنها به ظاهر آیات قرآن تمسک جست,79 ابوبکر را نیز در بى توجهى به این آیات مقصر دانست.08
فرق این دو شاهد این است که شاهد قبلى, بر ارتکاز راویان و فرق نگذاشتن میان فهم زنانه و مردانه تکیه داشت; ولى شاهد دوم, بر استدلال یک انسان معصوم تکیه دارد. اگر واقعاً فهم زنانه و مردانه فرق داشت, استدلال حضرت زهرا(س) براى ابوبکر و توبیخ او به بى توجهى به آیات بیجا بود. بله, سکوت ابوبکر از اینکه تو زنى و من مرد, و فهم ما با هم فرق دارد, مانند شاهد قبل است.
روایات دیگرى که راویان زن از شخص امامان معصوم(ع) سؤال مى کردند و آنان پاسخ مى دادند18 نیز از همین قسم شاهد است.
این شواهد روایى اثبات مى کند که در زمان معصومان(ع) فهم زنانه و مردانه از الفاظ یک سان بود و خود زنان و مردان آن دوران نیز این یک سانى را در ارتکاز ذهنى خود قبول داشتند و این یکسانى فهم, مورد تأیید معصومان(ع) نیز بود.

محور دوم: مبانى چالش برانگیز در استنباط احکام زنان
این مبانى اختصاص به استنباط احکام زنان ندارد, ولى در عصر ما چالش هایى را فراروى احکام اسلام, به ویژه احکام اجتماعى, از جمله حقوق زنان قرار داده و هنوز طرح آنها در کتب فقهى مانند دیگر مبانى فقهى چندان شکل نگرفته است. از این رو, در اینجا توضیحاتى درباره آنها بنابر تلقى مشهور و با اشاره به تلقى مخالف بیان مى شود.

1. عدالت
یکى از مبانى استنباط احکام اسلام عادلانه بودن یا ظالمانه نبودن آن است. فقه شیعه عدالت تشریعى را به عنوان یکى از مبانى کلامى خود پذیرفته است. عدالت تشریعى بدین معنا نیست که آنچه را شارع جعل مى کند, عدل است, بلکه بدین معناست که شارع به آنچه عدل است, حکم مى کند.28 این مبنا, در رویارویى فزاینده افکار فمینیستى با اسلام و استفاده از حربه عدالت ـ با تفسیر لیبرالیستى ـ براى ظالمانه نشان دادن احکام اسلام به کار گرفته شده است. در اینجا کارایى این مبنا را در فقه بنابر تلقى مشهور ارائه مى دهیم. کارایى فقهى این مبنا در دو روش ظاهر مى شود:

1ـ1. روش اول: بهره گیرى از عدل و ظلم عقلى
در این روش, فقیه باید از راه عقل یقین کند که فلان عمل عدل است یا فلان کار ظلم است و از این طریق حکم شارع را استنباط کند. اصولیان این روش را با کبراى ملازمه میان حکم عقل و حکم شرع, در بحث مستقلات عقلى بیان کرده اند;38 اما جلوه چندانى در فقه مجتهدان نداشته و آنچه در فقه اینان تبلور بیشترى داشته, بى شباهت به فقه اخباریان نبوده است. از جمله عوامل عدم بروزِ این روش در فقه, مى توان به دو نمونه اشاره کرد:
اول اینکه گرچه عقل مى تواند به حسن ذاتى عدل و قبح ذاتى ظلم حکم کند, ولى نمى تواند حیطه دقیق حسن و قبح مصادیق این دو را بشناسد; به گونه اى که حسن و قبح این مصادیق را اقتضایى معرفى کرده اند;48 مثلاً راست گویى اقتضایِ حُسن و دروغ گویى اقتضاى قبح را دارد, و ممکن است حالات و شرایط خاصى مانع از به فعلیت رسیدن این اقتضا شود. از آنجا که عقل نمى تواند ـ یا به صورت خیلى نادر و دشوار مى تواند ـ این حالات را تشخیص دهد, این روش عملاً کارایى اندکى داشته است.
دوم اینکه شارع, عقل را در موارد محدودى هم که مى تواند حکمى در این زمینه داشته باشد, تنها نگذاشته و نصوص دینى در این موارد, پررنگ تر از حکم عقل حضور یافته است.

1ـ2. روش دوم: بهره گیرى از عدل و ظلم عقلایى (عرفى)
در این روش کافى است فقیه احراز کند که فلان حکم در نظر عرف و عقلا عدل یا ظلم است و نیاز به حصول یقین از حکم عقل نیست. مواردى که فقیه مى تواند از این روش استفاده کند, عبارت اند از:
الف) موردى که شریعت هیچ بیانى, نه اثباتاً و نه نفیاً, درباره آن نداشته باشد. بى شک مراد از عدم حکم در اینجا, عدم حکم مستفاد از اصول عملیه نیست; چرا که اصول عملى فضاى خالى از حکم را باقى نمى گذارد. پس اگر در مورد یک عدل یا ظلم عقلایى, هیچ دلیل قطعى یا اماره اى وجود نداشت که آن حکم عقلایى را اثبات یا ابطال کند, آن حکم عقلایى اثبات مى شود.
وجه استناد چنین حکمى به شرع را مى توان امضاى عدل و ظلم عقلایى از سوى شارع دانست. خداوند متعال مى فرماید: (ان اللّه یأمر بالعدل و الانصاف),58 (اعدلوا),68 (لاتظلمون).78 این آیات و امثال آن, مردم را به آنچه عدل عقلایى است, امر, و از آنچه ظلم عقلایى است, نهى کرده است.
وجه اینکه مراد از عدل و ظلم در این آیات عدل و ظلم عقلایى است, آن است که اولاً, خطابات قرآن براى عرف القا شده است. ثانیاً اگر مراد, عدل و ظلم شرعى باشد, باعث لغویت در معنا مى شود;88 چرا که شارع براى اینکه مردم را به عدل شرعى دعوت کند و از ظلم شرعى باز دارد, مى بایست به مصادیق عدل و ظلم اشاره مى کرد, نه به عنوان آن دو, و القاى این عنوان به عرف, با اراده عدل و ظلم شرعى نقض غرض است.
ب) موردى که شارع نیز در آن سخن دارد. در این حالت, اگر حکمى که از الفاظ شارع به دست مى آید, از دیدگاه عقلاى زمان صدور لفظ, ظلم باشد, و نسبت حکم با آن ظلم عقلایى, مساوى باشد ـ نه عموم و خصوص, مانند اینکه اطلاق یا عموم لفظ ظالمانه باشد ـ در واقع شارع ارتکاز عقلاى زمان خود را ردع و تخطئه کرده است. براى مثال, اگر شارع در دیه انگشتان زن بگوید به ازاى یک انگشت ده شتر, به ازاى دو انگشت بیست شتر, به ازاى سه انگشت سى شتر, اما به ازاى چهار انگشت بیست شتر, و این حکم از دیدگاه عقلاى آن زمان ظلم باشد, در واقع شارع با این تصریح خود, ارتکاز ظلم را تخطئه کرده است.89
ج) همان مورد پیشین, با این فرق که دلالت لفظ بر حکمى که ظلم ارتکازى است, به عموم یا اطلاق باشد; یعنى ارتکاز عقلایى فقط عموم یا اطلاق آن حکم را ظالمانه مى داند, ولى برخى از مصادیقش را ظالمانه نمى داند. در این حالت, ارتکاز ظلم در ذهن مخاطبان شارع, به عنوان قرینه اى لبّى, آن عموم یا اطلاق را تخصیص و تقیید مى زند; چرا که اگر شارع مى خواست ارتکاز مخاطبان خود را تخطئه کند, نباید از روشِ بیانیِ عموم و اطلاق استفاده مى کرد.
د) همان دو مورد پیشین, با این فرق که ارتکاز ظلم مربوط به زمان صدور لفظ نباشد, بلکه در زمان هاى بعدى ـ مانند زمان ما ـ به وجود آمده باشد. در این حالت, نه تنها ارتکاز جدید ظلم, هیچ تأثیرى در آن عموم و اطلاق ندارد, بلکه به وسیله آن عموم و اطلاق, ردع و تخطئه نیز مى شود; زیرا عموم و اطلاق در زمان صدور, منعقد شده و به حجیت رسیده است و اگر شارع بخواهد ارتکاز جدید را هم امضا کند ـ به فرض اتحاد موضوع ـ دو حکم متناقض یا متضاد در یک موضوع جعل کرده است.09
بررسى مورد چهارم:
از آنجا که مورد چهارم (د) از بزنگاه هاى مبناى عدالت در استنباط احکام زنان در عصر ما است, پیش فرض هاى آن و آراى مخالفش را ذکر کرده, به بررسى آن مى پردازیم:
پیش فرض اول اینکه: آیا احکام اسلام ثابت و جاودان است; به گونه اى که اگر حکمى در زمان صدور لفظ براى مخاطبان شارع ـ با توجه به تمام ارتکازات آنان و با رعایت همه شرایط انعقاد ظهور و حجیت آن ـ به اثبات رسید, درخواهیم یافت که آن حکم تا ابد تغییر نخواهد کرد؟ یا این گونه نیست و آن حکم ممکن است در زمان هاى آینده تغییر یابد؟
مشهور فقها, پاسخ مثبت مى دهند.19 به همین دلیل, اگر یک ارتکاز جدید, حکمى را که در صدر اسلام به اثبات رسیده است ـ با فرض اتحاد موضوع ـ ظالمانه بداند, این ارتکاز جدید را معتبر نمى دانند; زیرا امضاى ارتکاز جدید, امضاى نقیضین یا ضدین به شمار مى رود. اگر اینان حکم قبلى را ثابت نمى دانستند, فرض نقیضین و ضدین را مطرح نمى کردند. در مقابل مشهور, دیدگاهى دیگر, گرچه وجود احکام ثابت را انکار نمى کند, ثبات همه احکام اسلام را نیز نمى پذیرد. به همین دلیل, ارتکاز جدید ظلم را معتبر دانسته, روایت مشتمل بر حکم ظالمانه را غیرحجت مى داند; گرچه آن روایت را براى مردم زمان صدور حجت بشمارد.29
پیش فرض دوم اینکه آیا در آیات عدالت و ظلم, متعلَّق امر و نهى, عدالت و ظلم عرفى است یا واقعى؟ مشهور فقها متعلَّق امر و نهى را در این آیات, عدالت و ظلم واقعى مى دانند و براى عرف, حیثیتى غیر از کاشفیت قائل نیستند. در مقابل, دیدگاه غیرمشهور براى عرف موضوعیت قائل است. از همین رو است که اولاً, نظر عرف جدید را بر عرف زمان شارع مقدم مى دارد. ثانیاً, نظر عرف را غیر قابل تخطئه از سوى شارع مى داند, برخلاف مشهور که اولاً, عرف جدید را به دلیل مشکل تعارض, از کاشفیت مى اندازد و ثالثاً, براى شارع حق تخطئه عرف را باقى مى گذارد.39

2. تفکیک میان ذاتى و عرضى دین
از جمله مبانى استنباط احکام شرعى که بازتاب آن در حوزه احکام اجتماعى به ویژه حقوق زنان بروز بیشترى دارد, تأثیر تفکیک میان ذاتى و عرضیِ دین در استنباط است. مقصود از ذاتیات دین, تعالیمى از دین است که عنصر زمان و مکان و شرایط اجتماعى دوران تشریع, هیچ تأثیرى در آن ندارد و اگر پیامبر در هر شرایط دیگرى مبعوث مى شد, همان امور را به همان شکل تعلیم مى داد. در مقابل, عرضیات دین امورى است که به دلیل خصوصیات زمان تشریع واردِ تعالیم پیامبر شده اند; به گونه اى که اگر پیامبر در شرایط اجتماعى دیگرى مبعوث مى شد, عرضیات جدیدى براساس آن شرایط در تعالیم او وارد مى شد.49
به هرحال, مبناى محل بحث که از سوى فقها مطرح شده, مى گوید فقیه باید عرضیاتى را که در زمان و مکان پیامبر و امامان(ع) بوده و در تعالیم آنان وارد شده, در استنباط حکم شرعى دخالت ندهد. آن گاه سؤال دیگرى مطرح مى شود و آن اینکه آیا فقیهِ امروز, در مقام افتا, باید شرایط اجتماعى و مقتضیات زمان و مکان خود را در استنباط احکام شریعت دخالت دهد, بدین معنا که ذاتیات دین را, که در مرحله قبل استنباط کرده, در قالب عرضیات زمانه خود بیان کند؟ یا این کار از مقام افتا خارج, و مربوط به مقام اجراست, و این حاکم اسلامى ـ یعنى فقیه در مقام صدور حکم حکومتى ـ است که باید در فرآیند وضع قوانین, ذاتیان دین را در قالب عرضیات زمانه خود قرار دهد؟ پاسخ به این سؤال دوم, هم از موضوع مبناى محل بحث خارج است و هم بررسى آن مجال واسع تر و مستقلى را اقتضا مى کند.59 از این رو, در اینجا فقط به پاسخ سؤال نخست خواهیم پرداخت. این پاسخ در واقع با آنچه از دیدگاه نویسنده تلقى مشهور فقه است, مناسبت دارد.
براى پاسخ, باید مقام ثبوت و اثبات را تفکیک کرد. خلط میان این دو مقام, هم باعث سوءتفاهم در هنگام مناظره و هم ابزارى براى مغالطه گران در هنگام استدلال مى شود.
مقام ثبوت, یعنى مقام واقعیت و آنچه واقعاً در تشریع احکام اسلام رخ داد. مبناى نام برده در مقام ثبوت, قضیه ضرورى به شرط محمول است; زیرا بنابر تعریفى که از ذاتى و عرضى دین شد, فقط ذاتیات دین اقتضاى ثبات و جاودانگى را دارد.
اما مقام اثبات یعنى مقام کشف از واقع و آنچه فقیه از شریعت و کیفیت تشریع مى فهمد. در بحث از مقام اثبات است که فقیه باید بفهمد چه چیزى از ذاتیات و چه چیزى از عرضیات است, و ادعاى مبناى نام برده نیز ـ که فقیه باید از دخالت دادن عرضیات در استنباط بپرهیزد ـ مربوط به همین مقام است.
مقام ثبوتِ این مبنا نیازى به بحث ندارد, اما در بحث از مقام اثبات, بررسى مى شود که آیا شناختِ ذاتى و عرضیِ دین ممکن است؟ اصل اوّلى در شک در ذاتى و عرضى بودن یک امر چیست؟ قرائنى که مى تواند فقیه را در شناخت ذاتى و عرضى کمک کند, کدام است؟ آیا این قرائن نسبت به یکدیگر در یک رتبه است یا تقدم و تأخر دارد؟ وضعیت تعارض و تعاضد این قرائن چگونه است؟ همه این پرسش ها باید در علم اصول فقه بررسى شود. نگارنده این سطور, در کتاب (معیارهاى بازشناسى احکام ثابت و متغیر در روایات)69 به پاسخ به این پرسش ها پرداخته است و در اینجا با بیانى جدید, مى گوید که سه گرایش در مقام اثبات تصور مى شود:
اول اینکه هر حکمى را که مربوط به زندگى اجتماعى و رفتار عقلایى است, به کلى از دایره شریعت جاودان دین خارج دانسته, دین را در این حوزه فقط بیانگر اهدافى کلى بدانیم. این گرایش از سوى هیچ فقیهى ابراز نشده است و فقط برخى از روشنفکران از آن حمایت کرده اند.
دوم اینکه اصل اوّلى در حوزه یاد شده را عرضى بودن آن بدانیم و تا زمانى که دلیل خاص و صریحى بر ثابت و جاودان بودن هریک از احکام این حوزه به دست نیامده است, آن را در زمره شریعت جاودان قرار ندهیم. این گرایش که برخلاف گرایش پیشین, وجود احکام ثابت و جاودان در این حوزه را ممکن مى داند, به عنوان یک احتمال, در کلمات روشنفکران مسلمانى که اندیشه هاى سکولاریستى را با تعدیلاتى در اسلام تبیین کرده اند, در کتاب (معیارهاى بازشناسى احکام ثابت و متغیر در روایات) مطرح و نقد شده است. 79
سوم اینکه اصل اوّلى در این حوزه را مانند دیگر حوزه هاى حیات بشر, ذاتى بودن آن بدانیم و تا زمانى که دلیل خاص و صریحى بر موقعیتى و موقت بودن هریک از احکام این حوزه به دست نیامده است, آن را از زمره شریعت جاودان خارج نکنیم. این گرایش مبناى متداول در فقه اسلامى است. دلیل آن این است که ارتکاز ذهنى مسلمانان مخاطب پیامبر این بوده که احکامى که او بیان مى کند, صادر از شأن تبیین دین او است, نه صادر از شأن حکومت یا شأن شخصى اش. این ارتکاز که شواهد بسیارى آن را اثبات مى کند89 پیامبر را وا مى دارد که هر حکمى که آن حضرت از غیر این شأن بیان مى کند, حتماً همراهِ قرائن باشد تا باعث اشتباه مسلمانان و نقض غرض نبوت نشود, به ویژه که او خاتم پیامبران است و مى داند گفتار و رفتارش دهان به دهان براى نسل هاى آینده نیز نقل خواهد شد.
از بیان بالا معلوم مى شود که حتى در گرایش سوم ممکن است قرائنى در مقابل اصل اولیِ ثبات, سبب احراز موقعیتى و عرضى بودن حکم شوند. از مهم ترین این قرائن مى توان به قرینه لفظى صریح و ظاهر در کلام, صدور حکم به نحو قرینه شخصیه, تقیه در بیان حکم (که البته فقط براى امامان معصوم, نه پیامبر, رخ مى داد), اعطایِ اختیار صدورِ حکم از سوى دین به حاکم, در موضوع حکم, اشاره کرد که بررسى آنها خارج از غرض این مقاله است.
براى مثال, مى پرسیم آیا مسئله ارث (که ارث دختر نصف ارث پسر است) و دیه (که دیه زن نصف دیه مرد است), آن گونه که در آیه99 و روایات010 وارد شده است, از ذاتیات دین است یا از عرضیات آن؟ و آیا احکامى که از خدا و معصومان(ع) در این باره وارد شده, داخل شریعت ثابت و جاودان اسلام است یا خارج از آن؟ در اینجا گرایش غیر فقهى (گرایش اول و دوم), این است که به صرف اینکه ارث و دیه در جوامع بشرى ارتباط تنگاتنگى با فرهنگ و بافت اجتماعیِ جوامع بشرى دارد, آنها را از عرضیات دین به شمار آورد; در حالى که گرایش فقهى (گرایش سوم), این است که تا عرضى بودن آن احراز نشود, دست از آن برندارند و در مقام اثبات, از قاعده تبعیت احکام از اسماء110 و قاعده اشتراک210 پیروى کنند, بدین بیان که اگر در آیه ارث, موضوع آن مذکر و مؤنث, بدون هیچ قید دیگرى (مانند اختصاص حکم به فرهنگ زمان صدور حکم), و حکم آن, مماثلت سهم ارث یک مذکر با سهم ارث دو مؤنث, بدون هیچ قید دیگرى, بیان شده, از آیه معلوم مى شود که شارع فقط همین عنوان ها را اراده کرده و هیچ قید دیگرى را (مانند اختصاص حکم به فرهنگ زمان صدور حکم) لحاظ نفرموده است. گذشته از این, در خصوص این دو مسئله, شواهد تاریخى گواه بر این است که این احکام حتى در زمان خودشان, دست کم در زمان امامان معصوم(ع)چالش برانگیز بوده و با وجود این, باز از سوى معصومان(ع) حمایت شده اند.310

3. تفکیک اهداف اصلى و فرعى دین
تأثیر تفکیک میان هدف اصلى و فرعى از مبانى, از دیگر مبانى استنباط احکام است که مانند مبناى پیشین در حوزه احکام اجتماعى و احکام زنان بروز بیشترى یافته است. مقصود از هدف اصلى, هدف و غایتى است که شارع, ابتدائاً و بالذّات براى سامان آن, دست به تشریع احکام زده است, و مراد از هدف فرعى, هدف و غایتى است که شارع, فى حدّ نفسه و به خودى خود نمى خواست با تشریع احکام به سامان آن بپردازد, ولى به دلیل اینکه رسیدن به هدف اصلى را از گذر پرداختن به آن امکان پذیر یا آسان تر دیده است, در تشریع خود به سامان آن نیز دست زده است.410
در این مبنا نیز سه رویکرد قابل طرح است:
رویکرد نخست: احکام مربوط به هدف اصلى را داخل در قلمرو شریعت جاودان اسلام, و احکام مربوط به هدف فرعى را خارج از آن شمرده است;
رویکرد دوم, خروجِ احکامِ حوزه هدفِ فرعى را از قلمرو شریعت جاودان اسلام لازم نمى داند, ولى معتقد است اصل اوّلى در این گونه احکام, خروج از شریعت جاودان است;
رویکرد سوم, تفاوتى میان این دو حوزه از احکام نمى گذارد و اصل اوّلى در هر دو را دخول در شریعت جاودان مى داند.
در بررسى این رویکردها نیز باید مقام ثبوت را از اثبات جدا کرد.
در مقام ثبوت, این مبنا برخلاف مبناى پیشین, نه تنها صحیح نیست, که دلیلى نیز بر آن وجود ندارد; زیرا اگر معلوم شود که حوزه اى از حیات بشر داخل در هدف فرعى دین است, معلوم مى شود به هرحال شریعت خواسته است به آن بپردازد; به گونه اى که اگر ما احکام آن حوزه را از شریعت جاودان خارج بدانیم و به آنها ملتزم نباشیم, رسیدن به هدف اصلى دین براى ما ناممکن یا دشوار خواهد بود.
در مقام اثبات, رویکرد نخست با مشکل یاد شده در مقام ثبوت ابطال مى شود. رویکرد دوم نیز علاوه بر اینکه دلیلى براى خود اقامه نمى کند, با مشکل دیگرى مواجه است و آن اینکه فرض مى کنیم پى بردن به هدف اصلى و فرعى امکان پذیر باشد, اما شناخت اینکه در حوزه هدف فرعى, کدام حکم از امورى است که شارع آن را براى رسیدن به هدف اصلى لازم دیده و کدام حکم از امورى است که شارع چنین لزومى را در آن ندیده, براى دانش بشر, مشکل بلکه ناممکن است; زیرا چنین شناختى, نیازمند سیطره بر ملاکات همه احکام, و آگاهى بر نوع, اندازه و کیفیت تأثیر و تأثر افعال بشر بر یکدیگر در جهت رسیدن به سعادت شایسته انسان از دیدگاه شارع است. پس راهى در این زمینه براى فقیه باقى نمى ماند, مگر رجوع به خود شارع; در حالى که رویکرد دوم سعى دارد قلمرو شریعت را از بیرون شریعت, محدود به هدف اصلى و حداقلى از احکام هدف فرعى کند.
گذشته از این اشکال ها, اشکال دیگرى وجود دارد که هم به گرایش اول و دوم این مبنا و هم گرایش اول و دوم مبناى پیشین وارد مى شود و آن اینکه مقتضاى حق اطاعت خدا بر بندگان این است که نه تنها عقل در مواردى که علم به وجود حکم الزامى از ناحیه او داریم, به لزوم اطاعت حکم مى کند, که حتى در موارد احتمال حکم الزامى نیز, مادامى که خود او ترخیص نداده است, عقل حکم به لزوم احتیاط مى کند. این اقتضا, که در کلمات برخى از اصولیان به حق الطاعه موسوم شده;510 با اصل رویکردهاى غیرفقهى (اول و دوم) در این دو مبنا مخالف است. با این توضیحات برترى رویکرد سوم در این مبنا آشکار مى گردد.

4. رویکرد تاریخى به منابع دینى
از دیگر مبانى استنباط که مى تواند تأثیر فراوانى در فرآیند استنباط احکام زنان داشته باشد, مبناى610 رویکرد تاریخى است. دو معناى کاملاً متفاوت از تعبیر (رویکرد تاریخى) وجود دارد که لازم است نخست به آنها اشاره شود تا از سوءتفاهم در این مبنا پرهیز شود. این دو معنا عبارت اند از:
اول رویکرد تاریخى به منابع نقلى دین: پیامبر و امامان معصوم(ع) شئون مختلفى دارند که مى توان آنها را به شأن تبیین دین, شأن حکومت, شأن قضاوت و شأن شخصى تعبیر کرد. از سوى دیگر, گفتار و رفتارى که از سوى آنان به ما رسیده است, در ظروف تاریخى خاصى صادر شده اند. همان گونه که براى شناخت مراد آنان از منابع لفظى, باید به همه قرائنِ لفظى متصل و منفصل رجوع شود و تنها توجه به کلام و تمسک به ظهور ابتدایى آن, بدون فحص تام از آن قرائن, صحیح نیست, باید ظروفِ تاریخیِ صدورِ گفتار و رفتار معصومان را نیز به عنوان قرائن غیرلفظى فحص کرد تا هرگونه قرینه لبّى محتملى از دید فقیه بررسى شده و او در شناخت مراد شارع و نسبت دادن حکم به او, و نیز در تحصیل معذِّر در پیشگاه شارع دچار تقصیرى نشده باشد. شاید بتوان مکتب فقهى آیت اللّه بروجردى و شاگردان او را از بارزترین نمونه هاى این رویکرد نامید. از ویژگى هاى اندیشه آیت اللّه بروجردى, علاوه بر مطلب یاد شده, این تلقى است که روایات امامان معصوم(ع) در حاشیه فقه سنى است, بدین معنا که هرجا فقه آنان را باطل مى دانستند, رأى حق را بیان مى کردند. پس براى فهم دقیق روایات آنان, باید فقه سنى زمان آنان را شناخت.710
توجه به ظروف تاریخى گفتار و رفتار معصوم, نه تنها در فهم مراد او تأثیر دارد, در حل عرفى تعارض روایات, و یا شناخت جهت صدور گفتار و رفتار نیز دخیل است. براى نمونه, حضرت امام خمینى(قده) در حل تعارض میان روایات خیار حیوان, که برخى آن را مخصوص مشترى و برخى آن را براى صاحب حیوان ـ چه مشترى باشد چه بایع ـ قرار داده اند, از تفاوت وضعیت مبادلات در زمان پیامبر(ص) و امامان متأخر(ع) استفاده کرده است.810
همچنین امامان معصوم(ع) در حل شبهاتى که در ذهن شیعیان در مورد برخى از احکامى که از پیامبر(ص) نقل مى شد, از بیان ظروف تاریخى صدور آن حکم از زبان پیامبر بهره مى جستند تا شأن حکومتى آن حضرت را در صدور آن حکم نشان داده, شبهه را مرتفع سازند. براى نمونه, درباره حکم آن حضرت به حرمت گوشت الاغ ـ باتوجه به اینکه گوشت آن از دیدگاه شیعه مکروه و از دیدگاه سنیان حرام است ـ امام(ع) نهى پیامبر(ص) را با قرائنى صادر از شأن حکومت معرفى فرمود.091
همچنین برخى براى دفاع از اندیشه برابرى عقل زن و مرد, سخن حضرت على(ع) را درباره نقصان عقل زنان, قضیه خارجیه و اشاره به زنى دانسته اند که غائله جمل را برپا کرد و شاهد آن را صدور این سخن در بازگشت از جمل بیان کرده اند.011
دوم رویکرد تاریخى به خود رسالت و دین: در این رویکرد, نه تنها منابع دین, که خود دین یک پدیده تاریخى انگاشته و پدیده بروز شخصى با ادعاى پیامبرى و وحى و رسالت مانند دیگر پدیده هاى تاریخى مطالعه مى شود. یکى از بارزترین111 صاحبان این رویکرد, ظهور و گسترش نبوت و رسالت و دعوت پیامبر را یک (پدیده و روند تاریخى) و یک (حادثه تاریخى) معرفى کرده است,211 و با بیان دو واقعیت در رویکرد پدیدارشناسانه خود ـ یعنى اینکه کانون اصلى پدیده نبوت و رسالت توحید است و اینکه واقعیت هاى اجتماعى ـ تاریخى حجاز, رنگ خود را بر لوازم توحید که همان احکام هستند, زده است ـ معیار اعتبار حکم شرعى در هر عصر را, سلوک توحیدى نتیجه گرفته است.311
حال که تفاوت دو معناى رویکرد تاریخى روشن شد, در نقد معناى دوم مى گوییم: مباحث کلامى مفصلى که در اثبات نبوت و تفسیر حقیقت وحى و خاتمیت شریعت اسلام مطرح شده است, مبانى رویکرد تاریخى به معناى دوم را ابطال مى کند. گذشته از این, تلقى مکاتب کلامى و مذاهب بزرگ اسلامى از وحى و نبوت, مبانى این رویکرد تاریخى را تأیید نمى کند. در واقع, آنچه در رویکرد تاریخى به منابع دین به معناى نخست گفته شد, جایگاه صحیح این رویکرد در استنباط است و تخطى از آن, اگر به افراط باشد, به معناى دوم منجر مى شود و اگر به تفریط باشد, عذر فقیه را در خطاى در استنباط مخدوش مى کند.