گزارشى از یک همایش فقه و قانون گذارى

نشست علمى (فقه و قانون گذارى) به همت پژوهشکده ى فقه و حقوق پژوهشگاه علوم و فرهنگ اسلامى در تاریخ 28 خردادماه 88 در سالن همایش هاى پژوهشگاه علوم و فرهنگ اسلامى برگزار گردید.
این نشست با حضور دکتر جعفر کوشا, عضو هیأت علمى دانشکده حقوق دانشگاه شهید بهشتى, رئیس مرکز و کرسى حقوق بشر صلح و دموکراسى یونسکو (دانشگاه شهید بهشتى) و رئیس انجمن ایرانى جرم شناسى و حجة الاسلام و المسلمین عباس کعبى, مدرس حوزه و دانشگاه و عضو حقوقدان شوراى نگهبان, برگزار شد. در آغاز نشست, دبیر علمى جلسه, ابراهیم شفیعى سروستانى, عضو هیأت علمى گروه مسائل فقهى و حقوقى پژوهشکده ى فقه و حقوق, در مورد موضوع یاد شده و نحوه ى ارائه سخنرانى ها توضیحاتى ارائه کرد.
در ادامه ى جلسه, مباحث مختلفى در حوزه ى فقه و قانون گذارى مطرح شد که بخشى از سخنان اساتید در پى مى آید:

دکتر کوشا: ابتدا باید دید آیا پس از سه دهه توانسته ایم فقه را در قانون گذارى دخالت دهیم و آیا این تجربه, کارآمدى فقه را بالا برده است یا خیر؟ به لحاظ کاربردى و عملى با سوالاتى مواجهیم. کتاب هاى حدود و قصاص و دیات کم کم به قانون تبدیل شده ولى قانون گذارى نیازمند سیاست است. تاکنون فقها در عرصه هاى غیرحکومتى کتب زیادى نوشته اند اما در عرصه ى قانون گذارى چنین نیست و نیازمند سیاست مدون هستیم. پس از دوره ى کوتاه حکومت حضرت على(ع) تجربه اى در حکومت اسلامى نبوده است.
در کشور ما, بدون آموزش مسائل اسلامى به مردم از یک سو, و بدون آشنایى نمایندگان مجلس با کتب فقهى, یکباره مطالب فقها ترجمه و به عنوان قانون مطرح شد. قضاتى هم به قضاوت مشغول بودند که با مفاهیم فقهى آشنا نبودند.
ترجمه ى کتاب و تبدیل آن به قانون, بدون رعایت اصول قانون نویسى چنین القا شد که همین خود سیاست تفتینى است در حالى که اختلاف نظرهاى بسیارى را در بین قضات برانگیخت و موجب شد قضات در مقابل قانون گذار قرار گرفته, احکامى صادر کنند که تصور شود آنان قانون گریزند.
در قانون نویسى باید چند ویژگى رعایت شود مانند: عام بودن, الزام آور بودن و صریح بودن. در موارد برگرفته از فقه هم باید این ویژگى ها را درنظر گرفت و به گونه اى عمل کرد که دچار قانون نویسى چندباره نشویم.
حال اشکال از مبانى بوده یا از تقنین یا از کسانى که در این مسأله دخالت داشته اند؟
نظام ما نظام قانونى مبتنى بر شرع است نه نظام شرعى. قانون اساسى مى گوید: قوانین نباید مخالف اسلام باشد و نظام قانونى را ترسیم مى کند نه مثل عربستان, یک نظام شرعى را.
در روند طى شده, آیا اسلام سیاست خاصى ندارد یا ما آن را ننوشته ایم؟ اگر بگوییم سیاست ما در موارد تعارض دفع مفاسد است, قانون نویسى تغییر مى یابد. ما تاکنون از منابع اسلامى استفاده کرده ایم که مخالفت با اسلام نداشته ولى با عوض شدن مدیران این قوانین عوض شده است.
این تغییر یعنى ما ابتدا باید سیاست خود را ترسیم کنیم و سپس بر اساس آن قانون بنویسیم.

حجة السلام و المسلمین کعبى: رابطه ى فقه و قانون گذارى را مى توان از دو منظر مطرح کرد; نظرى و کاربردى. به لحاظ نظرى چند مطلب از جمله حکومت فقه شیعى را به اتفاق پذیرفته ایم. طبق اصل 4 قانون اساسى کلیه ى قوانین باید براساس موازین اسلامى باشد و (جمهورى اسلامى) یعنى به لحاظ شکل همانند سایر نظام هاست ولى به لحاظ محتوا, شرع باید حاکم باشد. ما حقوق اسلامى و شرع را یکى مى دانیم. ما معتقدیم قانون گذار, خداى متعال است و پیامبر(ص) و ائمه(ع) مبیّن شرع اند. پس از تبیین, تشخیص شریعت در عصر غیبت مطرح است که آن را هم وظیفه ى مجتهدان مى دانیم.
پس از تشخیص مجتهدان, چرخه ى قانون گذارى به حلقه ى کارشناسى نیاز دارد. کارشناسان باید برنامه ریزى کنند و پس از آن نوبت به اجرا مى رسد. در ورودى و خروجى این سیستم هم باید نظارت کرد. با پذیرش تشریع الهى, تبیین پیامبر و امام, تشخیص مجتهدان و برنامه ریزى کارشناسى, اجتهاد پویا و فقه فعال مى شود و در این روند, داده هاى فقه به اجرا راه مى یابد. ولى در نظام هاى دموکراسى, ورودى سیستم اراده ى عمومى است که در مجلس تجسم مى یابد.
ما در نظام دموکراسى, شوراى نگهبان را اضافه کرده ایم تا مغایر شرع و قانون اساسى نباشد.
اگر فقه فعال باشد اشکال هاى موجود پیش نمى آید. با بازنگرى قانون اساسى, مجمع تشخیص مصلحت مى خواهد این خلا را جبران کند. سیاست هاى کلى نظام بر پایه ى استنباط هاى فقهى تنظیم مى شود و این سیاست ها را قواى سه گانه و دیگر نهادها لازم است اجرا کنند.
من معتقدم نظام قانونى ما همان نظام شرعى است. مدل موجود, مدل ساختارگراست و شکل قانون گذارى اجازه نداده فقه خود را نشان دهد. به جاى ساختارگرایى لازم است به محتوا توجه کنیم که عبارت است از عدالت, رحمت, سهولت, مصلحت و جز اینها که البته همگى در فقه لحاظ شده اند.
براى مثال, انسان توسعه یافته نیازمند فقه توسعه است که انسان توسعه یافته را تعریف مى کند. من تحول ساختارى متناسب با احکام اسلام را لازم مى دانم و باید به اسلام توجه کرد.

دکتر کوشا: من هم چنان معتقدم ما نظام قانونى داریم و همگى ملزم به قانون اساسى هستیم و نمى توان نظام فعلى را نظام شرعى محض دانست. ما براى نوشتن سیاست هاى کلان مى توانیم از افراد زیادى بهره بگیریم ولى طبق قانون اساسى ملزمیم به مجمع تشخیص مراجعه کنیم. اگر نظام شرعى باشد همه ى فقها و اندیشمندان باید نظر بدهند ولى قانون اساسى آن را فقط از مجمع تشخیص مصلحت مطالبه مى کند.
نظام شرعى یعنى هم قانون اساسى داریم و هم فراتر از آن هستیم. اصل 72 مى گوید قوانین نباید مخالف مذهب رسمى یا قانون اساسى باشد. همه ى مطالب در شرع نیامده است و صرفاً کلیات بیان گردیده. عمومات را داریم و عدم مغایرت با شرع کافى است. ما در رابطه با کشورها, موضوع مشترکى به عنوان انسان داریم و قوانین را براساس آن تنظیم مى کنیم به شرط آنکه مغایر شرع نباشد. ما از ابتدا نگفته ایم مبانى و منابع قانون ما کدام است. قانون اجتماع محور است, عدالت محور است, عقل محور است یا شرع محور؟ ما این مبانى را مشخص نکرده ایم و درصد کمى از حقوق دان ها هم در مجلس هستند. متولیان امر باید مبانى قانون گذارى را مشخص مى کردند. تشخیص اینکه چیزى ضرورت دارد یا خیر به مبانى باز مى گردد. ما مى گوییم باید قانون اجرا شود نه شرع.
در تصویب قانون اساسى گفته اند در اختلاف نظر باید سراغ شوراى نگهبان رفت و مطلبى عقلایى است. این نظام قانونى مبتنى بر شرع ما را به پویایى مى رساند. در تبدیل متن فقهى به قانون باید به دو امر توجه کرد: نیاز و منافع عامه.
ارث زن از عَرَصه, یکى از این مسائل است. حمایت از زن در قانون اساسى, در مرحله ى ارث هم نمود پیدا مى کند. بنابراین باید استنباط دیگرى از مبنا داشت. باید مبنا را در نظر گرفت. وقتى مى گوییم قانون باید عادلانه باشد, مى توان گفت ارث زن به عَرَصه هم تعمیم مى یابد. تا قانون نداشتیم به شرع عمل مى کردیم ولى الان قانون مبتنى بر شرع نوشته ایم که کارآمد است. ما از حکومت هدف داریم و باید قوانینى بنویسیم که ملهم از شرع و کارآمد باشد تا ما را به هدف برساند.
در رسیدن به هدف به کدام نظر باید توجه کرد؟ به نظرى که نیاز و منافع ما تأمین مى کند.
امروز اداره ى جامعه اهمیت خاص دارد و عدم مغایرت با شرع کافى است و مى توان به منابع متفاوت مراجعه کرد. مصالح جامعه و منافع ملى اهمیت دارد و باید آن را در قانون گذارى لحاظ کنیم.
در نظام هاى غربى هم صرفاً اراده ى مردم نیست بلکه ارزش هایى را دارند; مثل برابرى انسان ها و آنها هم در قوانین عادى از ارزشها حق ندارند عدول کنند. ما ارزش هاى اسلامى داریم.
قانون باید بر مبناى ارزش نوشته شود و وقتى نماینده از آن اطلاع ندارد, حق تقنین ندارد.
ممکن است در نظام هاى لائیک, نظر اقلیت را لحاظ کنند چون مطالبق موازین آنهاست. ما با موازین اسلامى سر و کار داریم نه احکام اسلام. موازین یعنى مواردى که در شرع بیان شده. اسلام بر پایه ى آن شکل گرفته است و بدون این موازین اسلام باقى نمى ماند.

حجة الاسلام و المسلمین کعبى: من در مقابل معتقدم نظام قانونى ما نظامى شرعى است. ماهیت قانون اساسى ما شریعت گراست. در ابتداى انقلاب دو دیدگاه وجود داشت; دیدگاه دولت موقت که دنبال تدوین قانون اساسى مردم سالار بود و طبق قانون پیش نویس آنها, در صورت شکایت و اعتراض به قانون قابل طرح در شوراى نگهبان بود. دیدگاه دیگر, دیدگاه حضرت امام بود که مى گفت حکومت اسلامى حکومت قانون است منتها قوانین کتاب و سنت. ایشان به جاى مجلس موسسان, محلس خبرگان قانون اساسى را مطرح کردند و به افراد صاحب نظر نامه نوشتند, از اسلام شناسان دعوت کردند. در 28 مرداد 58 امام منشورى را دادند که ماهیت شریعت گرایى قانون اساسى را مشخص مى کند و تشخیص و مخالفت و موافقت را منحصراً با شوراى نگهبان مى داند و دیگر وکلا را فاقد صلاحیت.
اصل 4 امرى را مطرح مى کند که اگر اطلاق یا عمومى خلاف شرع بود, قابل تخصیص است و از این جهت, قانون اساسى شریعت گراست.
فتوایى هم حجیت مى یابد که مورد امضاى ولى فقیه باشد.
آراى دیگر ممکن است در قانون مجلس تأثیرگذار باشد, ولى نیازمند امضاى فقیه حاکم است. رابطه ى فقه در حوزه علمیه با حاکم, مثل تعامل پژوهش با مسائل اجرایى است. پس فقه به معناى همه ى متن هاى فقهى نیست و در عرصه ى حکومت, شرعى حجت است که مورد امضاى ولى فقیه باشد.
ما باید بتوانیم بین سنت و مدرنیته ماهرانه تلفیق کنیم و از سنت نباید دست برداشت. این تلفیق باید براساس شریعت خالص باشد. اشکال اینجاست که ما به فقهِ نظام توجه نداشته ایم.

دکتر کوشا: ما براى اداره ى جامعه قانون اساسى را نوشتیم و از همان اول امام در پى قانون مندى بودند.
قانون اساسى هم نوشته شد تا همه براساس آن حرکت کنند. رأى گیرى هم براى تطبیق با یافته هاى بین المللى امرى عقلایى است. نتیجه اینکه قانون اساسى, محور است و وظایف افراد را مشخص مى کند. پس از تصویب قانون اساسى, در این مدت دنبال اجراى آن بوده ایم. در مورد این که فتواى چه کسى مبنا باشد, قانون اساسى مى گوید از طریق لایحه هاى قضایى و دولتى در مجلس مطرح مى شود که البته ارائه دهندگان به شرع و ضرورت ها توجه دارند. مجلس, نهاد تقنینى است براى بیان تکالیف و حقوق مردم. حال اگر حکم اولیه اى مشخص بود, به فتواى حاکم کار نداریم. اگر هم نوبت به حکم ثانوى رسید, به فتواى مبتنى بر حکم ثانوى مراجعه مى کنیم و اگر جزء هیچکدام نبود, به فتواى فقیه حاکم مراجعه مى کنیم.
در مواردى که ولى دم, صغیر باشد, نظر امام (ینتظر الى البلوغ) بود و نظر رهبرى اجازه دادن به حاکم است. یا در قانون فعلى, اگر مدعى خواست قسامه بیاورد باید 50 نفر بیاورد ولى در مدعى علیه مى تواند یک نفر پنجاه قَسم یاد کند.
در غیر این موارد, در مسائل ثانوى مى توانیم از نظرات دیگران هم استفاده کنیم. براى مثال در تساوى دیه ى کافر و مسلمان, به دلیل فشارهاى بین المللى با حکم حکومتى پذیرفتیم تا بگوییم کرامت ذاتى انسان چنین اقتضایى دارد.
قانون نباید قائم به افراد یا نهاد باشد و باید سیاست مدون شود. در قانون نویسى باید به پیامدها توجه کرد. جرم انگارى ربا و داشتن ماهواره بدون توجه به پیامدها, نادرست است. باید میزان اجراى قانون را در نظر گرفت. اگر به پیامدها توجه نشود, اساس قانون زیر سوال مى رود. اگر بخواهیم براى ایرانى ها قوانین موضوعه بنویسیم باید عقلا را در جامعه دخیل بدانیم. این که مردم در مقابل قوانین مقاومت مى کنند, به دلیل بى توجهى به واقعیت هاست. ما باید پیامدهاى منفى را کم کنیم که نیاز به کارشناسى قوى دارد و همه ى افراد باید نظر دهند تا قانونى نوشته شود با مفر کم تر.
اینکه قانون چگونه نوشته شود تا عام الشمول, الزام آور و بدون مفر باشد, نیازمند کار فنى است نه فقهى و چون انجام نمى شود قوانین, اشکالات فراوان دارد.
ما الان دوره ى عقب ماندگى حقوقى داریم. قوانین به روز نیست و مسئله هست ولى قانون نداریم و تا قانون مى نویسیم مسئله عوض مى شود. در مجلس, نیازمند اتاق فکر هستیم. نمایندگان تا چه میزان با فقه و حقوق آشنایند؟ آنچه تاکنون نوشتیم قوانین اسلامى نیست. وقتى یکى مى گوید حبس داریم و دیگرى منکر مى شود, باید راهکارهاى کارشناسى براى اداره مملکت یافت. قانون بشرى به هرحال پیامد دارد, ولى باید ضریب امنیتى قانون را با کارشناسى بالا برد.