تأملى در مقالات »تضاد و تعارض در فقه اسلامى«1

نوع مقاله: مقاله پژوهشی

نویسنده


ترجمه: اسماعیل نعمت اللهى و محمد امامى پور
تعلیقات: رضا اسلامى

آشنایى با کولسن
کولسن از برجسته‏ترین شرق‏شناسان مطرح در زمینه فقه اسلامى است. او در دانشگاه لندن، استاد قوانین شرقى (مرکز مطالعات شرقى افریقایى) بود و کتاب‏هاى بسیارى در زمینه شریعت و فقه اسلامى تألیف کرد که مهم‏ترین آنها عبارت‏اند از:
1. تاریخ قانون (= فقه) اسلامى;
2. تضاد و تعارض در فقه اسلامى;
3. موفقیت و همبستگى خانواده در اسلام.
علاوه بر این تألیفات، مقالات و تحقیقات متعددى دارد که در نشریات حقوقى انگلیس و امریکا و غیر آن چاپ مى‏شد و مهم‏ترین آنها عبارت‏اند از:
4. »فرد و دولت در فقه اسلامى«;
5. »نظریه و عمل در فقه اسلامى« که با عنوان »المثالیة و الواقعیة فى الفقه الاسلامى«، به عربى ترجمه شده است.
او بیش از ربع قرن در دانشگاه لندن به فقه اسلامى مشغول بود.
به مناسبت چاپ ترجمه کتاب »تضاد و تعارض در فقه اسلام« براى آشنایى خوانندگان فرهیخته، شمه‏اى از زندگى علمى وى درباره فقه اسلامى را مى‏آوریم:
1. او در زمینه فقه اسلامى، چه در تدریس و چه در نوشتن کتاب، تخصص داشت و علاوه بر آن، استاد دانشگاه انگلیس بود.
2. نگاه او به فقه اسلامى کاملاً متفاوت است با نگاه دیگر شرق‏شناسانى که فقه اسلامى را یک نظام کهنه و مندرس مى‏دانند که مانند سایر نظام‏ها و قوانین با تحولات مطلوب زندگى همگام نبوده است.
3. او فعالیت‏هاى علمى بسیارى در قالب تدریس، نوشتن کتاب، تحقیق و تطبیق بین قانون مدنى و فقه اسلامى داشته است.
4. از آثار او چنین برمى‏آید که هدف او از شرق‏شناسى، جنبه علمى آن بوده است، به خلاف بیشتر شرق‏شناسان که در خدمت سیاست و استعمار بوده‏اند یا از روى تعصب دینى و تبلیغى به این امر پرداخته‏اند.
5. مسئله نظریه و عمل در فقه اسلامى که منظور از آن آرمان‏گرایى و واقع‏گرایى است، از مهم‏ترین ویژگى‏هاى منحصر به فرد شریعت اسلامى است. اما بیشتر شرق‏شناسان - اگر نگوییم همه آنها - این مسئله را درست درک نکرده‏اند و ازاین‏رو، در این زمینه به اشتباه افتاده‏اند; زیرا یکى از ویژگى‏هاى خاص احکام و قوانین اسلامى، این است که آسمانى و برگرفته از قرآن کریم (اولین منبع شریعت) است. این امر بحث و جدل‏هاى بسیارى را به دنبال داشته و برخى قائل شده‏اند که احکام شریعت براى اجرا شدن صلاحیت ندارند. کولسن در کتاب مذکور فصلى را به اختلاف بین آرمان‏گرایى و واقع‏گرایى اختصاص داده است.
آرمان گرایى بدین معناست که احکام شرعى اسلام، انسان را به برترى یافتن از مرحله شهوت و غرایز سوق مى‏دهد و عقل و عدالت را به جاى هوا و هوس حکم‏فرما مى‏کند. بنابراین احکام اسلامى درپى آن است که اگر نتواند انسان کامل تربیت کند، حداقل انسانى فاضل و وارسته بپروراند و این همان معناى آرمان‏گرایى است.
اما واقع‏گرایى در فقه و به طور کلى در شریعت اسلامى، به این معنا نیست که فقه تابع خواست و میل مکلفان باشد و آنچه آنها دوست دارند، محقق سازد. چنین برداشتى را هیچ‏یک از نظام‏هاى حقوقى نمى‏پذیرند و هیچ قانون‏گذارى آن را عملى نمى‏داند. واقع‏گرایى در شریعت اسلامى به معناى تأمین مصالح مردم، برطرف کردن حرج و سختى از آنان و همچنین مکلف نکردن آنهاست به واجبات و اعمالى که از طاقتشان بیرون است.
کتاب دیگر کولسن در تاریخ فقه اسلامى است. وى در این کتاب مى‏گوید:
قواعد قانونى در شریعت اسلامى با قواعد قانونى دیگر نظام‏هاى حقوقى از لحاظ شکل‏گیرى آن، از دو بُعد جزا (مجازات) و تکلیف هیچ تفاوتى ندارد.
او درباره نقش قرآن کریم در قانون‏گذارى در جایى مى‏گوید:
در قرآن کریم، عناصر اساسى لازم براى هر رابطه قانونى به طور مبنایى ریشه‏یابى نشده است و این یک عیب در قانون‏گذارى قرآنى است.
در جاى دیگر نیز مى‏گوید:
قرآن کریم قاطعانه این مبنا را که خداوند متعال تنها منبع براى همه احکام است و فرمان او باید در همه عرصه‏هاى زندگى اطاعت شود، پایه‏گذارى کرده است.
روشن است که کولسن در شناخت ماهیت آیات قرآنى به خطا رفته است; زیرا او معتقد است قرآن مجموعه‏اى از نصوص قانونى است و ازاین‏رو، وى مى‏کوشد تا آنها را با دیگر متون قانونى تطبیق دهد. اشتباه او در همین نکته نهفته است; زیرا قرآن در وهله اول کتاب هدایت و معجزه جاویدان پیامبر است، نه کتاب قانون. از سوى دیگر، روشن است که فقه اسلامى یک نظام حقوقى است که ضمانت اجراى آن این است که بیانگر اراده خداوند است و این امر مترتب بر معناى کلمه (اسلام) است. اسلام یعنى تسلیم شدن کامل در برابر خداوند عزوجل; در حالى که کولسن فقه اسلامى را با همان شیوه‏اى که دیگر قوانین وضعى را مطالعه کرده، بررسى مى‏کند.

2روش‏شناسى مطالعات کولسن
آنچه در مجموع این مقالات دیده مى‏شود، از جهت انعکاس دیدگاه برخى مستشرقین و پى‏بردن به نحوه تحلیل و بررسى آنها از فقه اسلامى حائز اهمیت است. کشف ذهنیت نویسنده در بررسى اختلاف آراء فقهى در محیط اهل‏سنت و داورى‏هاى او و اشکالات و سؤالاتى که دیدگاه او پدید مى‏آورد، به ما کمک مى‏کند تا در معرفى جوانب دین و دفاع از بخش مهم و عظیم آن، که مقررات شرعى باشد، بهتر و شایسته‏تر وارد شویم. ولى باید توجه داشت که این دیدگاه را به هیچ وجه نمى‏توان به همه یا غالب مستشرقین نسبت داد. کم نیستند مستشرقانى که به دیده انصاف نظام حقوق اسلام را در کنار دیگر نظام‏هاى حقوقى قرار داده و برترى نسبى آن را ستوده‏اند و در نهایت ارزیابى کاملاً مثبتى از آن ارائه داده‏اند.
در اینجا به بیان چند نکته کلى درباره دیدگاه‏هاى خاص آقاى کولسن مى‏پردازیم و سپس در خلال مباحثى که مطرح کرده است، نکاتى جزئى‏تر را متذکر مى‏شویم.
1. ثقل کار مطالعاتى کولسن، فقه سنى بوده است و به ندرت از فقه شیعه یاد کرده است و گویا فقه سنى را که فقه غالب مسلمانان جهان به شمار مى‏آید، چهره بارز فقه اسلامى دانسته است. بنابراین ما در مقام ارزیابى و تحلیل دیدگاه‏هاى او، گاه ناچاریم با او همراه شویم و بر اجتهادات بى‏ضابطه و عقل‏گرایى افراطى که در فقه سنى دیده مى‏شود و گزارشات تاریخى آن انکارناپذیر است، اشکالاتى وارد بدانیم، و در مقابل ضابطه‏مندى دقیق فقه شیعى و توجیه‏پذیرى آراى فقهاى شیعه را به رخ بکشیم، و گاه باید در مقام دفاع برآییم و کج‏فهمى او و تحلیل نادرست و عجولانه او را با ارائه شواهد و مدارکى آشکار سازیم و بگوییم حتى بر همان مبانى کلامى و اصولى اهل‏سنت که شیعه نمى‏پذیرد، اختلافات اجتهادى و تعارض اقوال فقهى قابل قبول است; درست مانند اختلاف کارشناسان و ارباب علوم دیگر. بار سوم مى‏توانیم نظام حقوقى اسلامى در حد مشترکات همه مذاهب اسلامى، یا در حد مشترکات اهل‏سنت، یا حتى در حد یک مذهب فقهى معیّن، مثل فقه شافعى، را با دیگر نظام‏هاى حقوقى غیراسلامى مقایسه کنیم و از برترى نسبى آن در برابر رقبا دفاع کنیم; چراکه افراطى‏ترین چهره‏هاى اهل رأى، مثل ابن ابى‏لیلى و ربیعة هم نمى‏توانستند به آسانى از نصوص قطعى موجود در قرآن و سنت عبور کنند.
پس براى اسلام مى‏توان یک نظام حقوقى مبتنى بر نصوص قطعى تعریف کرد که کلیت آن براى همه فقها قابل قبول است و اجزاى آن ارتباط منطقى و معنادارى با هم دارند.
فقهاى اهل‏سنت در جهان امروز بر این باورند که سنت بعد از قرآن، مهم‏ترین منبع فقه است و حتى به ائمه مذاهب نسبت مى‏دهند که »اذا صحّ الحدیث فهو مذهبى«.3 بنابراین منشأ اختلاف فقها را در ناحیه وجود یا عدم نص صحیح و وجه دلالت آن، باید دانست.
دراین‏باره مى‏توانید کتاب »جلوه‏هایى از زندگانى امام ابوحنیفه«، تألیف وهبى سلیمان و ترجمه امین‏اللّه کریمى را ببینید که به خوبى دیدگاه فعلى اهل‏سنت را در دفاع از سنت نشان مى‏دهد.
2. اهل‏سنت خود از نحوه شکل‏گیرى مذاهب و علل انتشار برخى مذاهب و متروک ماندن برخى دیگر و علل اختلاف و تعارض آراى فقها، مطالب بسیار گویا و مفصل و گاه تحلیل‏هاى کاملاً منصفانه و منطقى داشته و دارند و کولسن در اینجا گویا به روش اجتهادى و دستیابى به احکام از طریق ادله آنها اصلاً توجهى نداشته است و بسیار محدود و نارسا به بررسى اختلاف فقها پرداخته است و بدون هیچگونه دقتى در فرآیند شکل‏گیرى یک فتواى فقهى، به سادگى و سرعت در مقام داورى نشسته است. ما خوانندگان را به مطالعه منابع تفصیلى درباره علم اصول فقه که منطق اجتهاد است، و کتاب‏هایى که به عنوان مدخلى براى علم فقه نوشته شده است، ارجاع مى‏دهیم. برخى از مهم‏ترین این منابع و شمه‏اى از علل اختلافات اجتهادى را ما در کتاب »مدخل علم فقه« آورده‏ایم.
3. داورى درباره فقه اسلامى با نگاهى محدود به چند مثال انگشت‏شمار، انسان را به یاد داستان مولوى مى‏اندازد که در شهرى که مردمش فیل ندیده بودند، فیلى آوردند و آن را در جایى بستند. شبانه در تاریکى جماعتى براى شناسایى فیل آمدند و در آنجا یکى دست بر پاى فیل کشیده بود و گفته بود که فیل ستونى است، و دیگرى بر گوش فیل و گفته بود فیل همچون بادبزنى بزرگ است، و سومى دست بر خرطوم فیل کشیده بود و گفته بود ناودانى است.
در فقه اسلامى هزاران مسئله درباره نکاح و طلاق و ارث وجود دارد که بدون وجود یک نگاه کلى به منابع و ادله فقه و روش اجتهاد، درباره تک‏تک آن مسائل نمى‏توان داورى کرد. واقعیت آن است که ارزیابى فقه اسلامى، زمینه مطالعاتى زیادى لازم دارد; چون هر رأى فقهى مبتنى بر دیدگاهى خاص درباره مبانى، منابع و اصول استنباطى است و اگر کسى بخواهد از نحوه مطالعه کولسن دفاع کند و بگوید این یک نگاه برون‏فقهى و گزارش‏گرانه و از سنخ مطالعات فلسفه فقهى است، باز ما مى‏گوییم، البته فیلسوف فقه باید خود فقیه باشد یا لااقل احاطه کامل به روند شکل‏گیرى یک نظر فقهى داشته باشد تا گزارش او درست و تحلیل و بررسى‏هایش قابل قبول باشد.
اساساً باید گفت هر گزارشى از وضعیت علم فقه به همان اندازه دقیق و قابل اعتماد است، که گزارشگر اطلاعات جامع‏تر و عمیق‏تر و دقیق‏تر از فقه داشته باشد; درست مانند گزارش از وضعیت اجتماعى یک شهر، یا محیطزیست یک جنگل، یا اجناس و قیمت‏ها در یک فروشگاه بزرگ. روشن است که چنین گزارش‏هایى با جست‏وجو از چندجا و نمونه‏گیرى محدود و خیلى جزئى تأمین نمى‏شود.

مقدمه کولسن بر مجموعه مقالاتش
آن‏گونه که محققان نظریه حقوقى غرب پذیرفته‏اند، تضادها و تعارض‏هاى (tensionsandconflicts) حقوق غرب، از اختلاف‏نظر در مسئله اساسى طبیعت حقوق سرچشمه مى‏گیرد. این تضادها عمدتاً محصول فلسفه‏هاى زندگى و مکاتب سیاسى مختلفى است که در تمدن غرب رواج یافته‏اند و در مورد ارزش‏ها و اهداف غایى حیات بشرى اختلاف‏نظر دارند.
4کسانى که انتظار دارند، یا شاید فکر مى‏کنند که بحث از تضادها و تعارض‏هاى حقوق اسلام نیز باید به همان شیوه صورت پذیرد و متضمن موضوعاتى از همین نوع باشد، با کمال تأسف در اشتباه‏اند;5 زیرا حقوق اسلام، ذاتاً از بروز هرگونه تضاد اساسى در ایدئولوژى جلوگیرى مى‏کند. اسلام یعنى تسلیم شدن و انقیاد کامل در مقابل خداوند. بنابراین، تنها اراده خداوندِ مسلمانان است که ارزش‏ها و اهداف غایى زندگى بشرى را تعیین مى‏کند. مسئله اساسى ماهیت حقوق از نظر فقه اسلام را خودِ ایمان دینى، با شرایطى که به هیچ‏وجه انعطاف‏پذیر نیست، پاسخ مى‏دهد. حقوق، مجموعه اوامر الهى است که خداوند مقرر کرده و انکار این اصل، در حقیقت به معناى نپذیرفتن اعتقادات دینى اسلام است.
اگرچه حقوق اسلام از جانب خداوند نازل شده، ولى انسان است که باید آن را به کار بندد. تقدیر از خداوند است و تدبیر از انسان (این جمله، ضرب‏المثل است: disposesman/proposesgod)، و بین مرحله تقدیرِ اولیه خداوند و تدبیر نهایى انسان، میدان وسیعى از فعالیت‏هاى فکرى و نظریات قرار دارد.
براى مثال، امروزه یک دادگاه اسلامى در مراکش ممکن است دادخواست طلاق زنى را به این دلیل بپذیرد که شوهرش با اختیار کردن همسر دوم، موجب تضرر وى شده است. حکم طلاق مزبور یک تدبیر بشرى است که از حکم خداوند در قرآن6 ناشى شده است، آنجا که مى‏فرماید:وعاشروهن بالمعروف; »بازنان مدارا کنید« (نساء / 19). اما بین این آیه قرآن7 و حکم دادگاه، مجموعه مسائلى قرار گرفته است (ازجمله اینکه) چه چیزى اصالت و درستى این آیه را اثبات مى‏کند؟ از نظر رفتار اجتماعى، معناى دقیق هنجار (norm) مذکور در این آیه چیست؟ چه مقامى این مفهوم را تعیین کرده و به شکل قواعدى حقوقى درمى‏آورد که دادگاه مکلف به رعایت آنهاست، یا (به صورت) شیوه‏هاى جبران خسارتى (بیان مى‏کند) که دادگاه ممکن است اعمال کند؟ پاسخ به این سؤال‏ها و موارد مشابه دیگر، به عهده فقه اسلام (risprudenceju-islamic) است. به بیان مختصرتر، فقه در اسلام عبارت است از: تمام فرآیند فعالیت فکرى‏اى که مناسبات اراده الهى را کشف و تعیین مى‏کند و آنها را به مجموعه‏اى از حقوق و تکالیفى تبدیل مى‏کند که از لحاظ حقوقى قابل اجرا هستند. تنها و تنها در حیطه این اختیارات معیّن است که تضاد و تعارض در اندیشه فقهى اسلام به وجود مى‏آید.
8در این مجموعه دروس، قصد بررسى شش تضاد و تعارض اساسى را دارم که نباید به عنوان جنبه‏هاى متمایز و مجزاى اندیشه حقوقى اسلام تلقى کرد، بلکه موضوعاتى کاملاً مرتبط و نزدیک به هم هستند که غالباً به شکلى تفکیک‏ناپذیر در یک‏دیگر ادغام شده‏اند. به گمان من، مطالعه و بررسى آنها، به صورتى که از دل سیزده قرن تاریخ حقوق اسلام ظاهر برآمده‏اند، مبناى مطمئنى را براى درک موفقیت‏ها و مشکلات اساسى موجود در فقه و حقوق معاصر اسلام فراهم مى‏سازد.
9مقاله اول: وحى و عقل
10حق‏وق اس‏لام را به حق‏وق الهى و حق‏وق فقیه‏ان، ت‏وصیف کرده‏اند.11 این دوتوصیفِ به ظاهر متناقض، تعارضى اساسى را آشکار مى‏سازد که در این نظام بین وحى الهى و استدلال بشرى فقیهان وجود دارد. بنابراین، در اولین درس، تحقیقات من مربوط به نقش‏هایى خواهد بود که این دو عنصر متمایز، در شکل دادن به حقوق اسلام ایفا کرده‏اند، و قلمرو تحقیق من در اینجا فراتر از فقه کلاسیک یا سنتى (jurisprudencetraditionalorclassical) قرون وسطى نخواهد بود.
نظام جامع رفتار عمومى و فردى که حقوق دینى اسلام را تشکیل مى‏دهد، به »شریعت«12 معروف است. هدف فقه اسلامى، فهم و درک (فقه) شریعت بود. بنابراین، به عنوان اولین وظیفه به تنظیم قواعد یا منابعى (اصول)13 دست زد که از آنها چنین فهم و درکى حاصل مى‏شد. در نتیجه، نظریه فقهى اسلام (theorylegalMuslem) به »اصول فقه« معروف است.
14مسلّماً منبع عمده چنین فهم و درکى در آنچه اسلام به عنوان وحى الهى پذیرفته است، قرار دارد. از نظر اعتقادات سنتى اسلام، این (منبع) دقیقاً به وحى‏هایى محدود مى‏شود که خداوند بر بنده برگزیده‏اش حضرت محمد(ص) فرو فرستاده است. این وحى‏ها به دو شکل آشکار مى‏شوند: اول به صورت متن قرآن، که از نظر مسلمانان، کلام خود خداوند است; و دوم به صورت رفتارها و تصمیمات پیامبر(ص) به عنوان حاکم جامعه اسلامى.15 این سنت‏هاى غیرقرآنى، مجموعاً به روش یا »سنت« پیامبر(ص) معروف‏اند.
به هیچ وجه قرآن و سنت به اتفاق یکدیگر مجموعه قوانین جامعى را تشکیل نمى‏دهند. مسائل حقوقى موجود در این‏دو، مجموعه‏اى از احکام جزئى درباره موضوعات خاص و در قالب عناوین متعدد و متنوعى پراکنده است و به هیچ روى نمایان‏گر یک مجموعه قوانین ماهوى نیست و حتى طرح اولیه یک نظام حقوقى را هم دربرندارد.
16ویژگى یکصد و پنجاه سال اول اسلام، آزادىِ تقریباً مطلق استدلال حقوقى در حل مسائلى است که حکم آنها را وحى الهى صریحاً تعیین نکرده است. قواعد حقوقى‏اى هم که قرآن و سنت تعیین کرده بود، صرفاً به عنوان تعدیل موقتى حقوق عرفى موجود تلقى شد. حقوق عرفى موجود، تا زمانى که وحى الهى برخى از جزئیات آن را صریحاً ملغا نکرده بود، به عنوان معیار قابل قبول رفتار، باقى ماند و زمانى که شرایط جدید، مسائل تازه‏اى را مطرح مى‏نمود، صرفاً براساس آنچه از نظر قاضى یا حقوق‏دان مربوطه راه‏حل مناسب‏تر بود، پاسخ داده مى‏شد. قاضى یا فقیه مزبور در بیان نظر شخصى‏اش، معروف به »رأى«، مجاز بود عواملى را لحاظ کند که در نظر وى مرتبط با مسئله‏اند. به طور خلاصه، در ایام آغازین، حقوق داراى دو مبناى متمایز و ترکیبى از دو حوزه مستقل، یعنى حکم الهى و رأى بشرى بود.
17این نظریه واقع بینانه (pragmatic) به زودى دستخوش پیچیدگى فزاینده پرسش‏هاى فلسفى و دینى گردید.18 در میان گروه رو به ازدیاد دانشمندانى که بررسى‏هاى آنها در راستاى توضیح مبانى عقیدتى‏شان بود، گروهى به وجود آمدند و این اصل را موضع خود قرار دادند که هر جنبه‏اى از رفتار انسان، الزاماً باید به وسیله اراده الهى تعیین شود. در فلسفه حقوقى آنها، حاکمیت قانونى خداوند جامع و فراگیر است و اجازه داده به عقل بشرى براى وضع قاعده حقوقى، خواه از طریق شناسایى مستمر یک قاعده عرفى یا از طریق تفکر حقوقى در یک مسئله جدید، در حکم ارتداد مى‏باشد.19 به تعبیر الهیات اسلامى این امر به معناى »ایجاد رقیبى براى خداوند است« و با عقیده اساسى مطلق بودن علم و قدرت آفریننده جهان، تناقض دارد.
از آنجا که این گروه معتقد بودند که هر قاعده حقوقى باید از قرآن یا سنت پیامبر(ص)، بدان‏گونه که در احادیث ضبط و گردآورى شده است، نشئت گرفته باشد، به »اهل حدیث« معروف شدند; در مقابل، گروه دیگرى به نام »اهل رأى« معتقد بودند که بهره‏گیرى آزادانه از عقل بشرى در تفسیر و توضیح قانون، هم ضرورى است و هم مشروع.20 اختلاف بین این دو گروه در قرن هشتم (میلادى) در اولین تعارض بنیادین در اصول و مبانى فقه نوظهور اسلام متبلور گردید و تضاد بین عنصر الهى و عنصر بشرى در حقوق را تجسم بخشید.
در اولین سال‏هاى قرن نهم (میلادى)، فقیهى به نام شافعى طرحى را براى حلّ این تعارض ارائه کرد; موفقیتى که براى وى لقب »پدر حقوق اسلامى« را به ارمغان آورد.21 از یک طرف، شافعى بر این اصل تأکید کرد که سنت نبوى، به صورتى که در »احادیث« ضبط گردیده، از خداوند الهام گرفته شده است. از طرف دیگر، وى ضرورت (توسل به) عقل و استدلال بشرى را به منظور تنظیم قواعدى حقوقى براى موقعیت‏هایى که صریحاً یا به طور مشخص در وحى الهى حکمى ندارد، تصدیق کرد. اما به اعتقاد او این استدلال نمى‏تواند به شکل »رأى« باشد. عقل نمى‏تواند به عنوان یکى از منابع حقوق، مستقل از اراده الهى عمل کند، تا به اهداف و مقاصدى که هر فقیهى آنها را مطلوب مى‏داند دست یابد. این سخن به معناى به رسمیت شناختن قانون‏گذار بشرى در کنار خداوند است. اهداف و مقاصد غایىِ رفتارهاى انسان را خداوند مشخص کرده است و درستى و مطلوبیت آن اهداف، نه به دلیل این است که عقل انسان آنها را چنین ارزیابى مى‏کند، بلکه صرفاً به این دلیل است که خداوند چنین مقرر فرموده است. بنابراین، نقش عقل بشرى باید کاملاً تابع اصولى باشد که وحى الهى مقرر نموده است. نقش استدلال و تعقل بشرى صرفاً این است که حکم موضوعات جدید را تعیین کند، از این طریق که در مورد آنها اصولى را اعمال کند که براساس آنها وحى الهى، حکم نظایر و موضوعات مشابه آنها را مقرّر کرده است.
22روند مزبور، به استدلال از طریق مقایسه یا »قیاس« معروف است.23 از آنجا که نقطه شروع این روند مى‏بایست یکى از تجلیات پذیرفته شده اراده الهى باشد، نقش عقل بشرى به اجرا یا توسعه آن محدود مى‏شود و نمى‏تواند مستقل از آن عمل کند.
نظر شافعى مبناى تفسیر کلاسیک از نظریه حقوق اسلامى گردید. از قرن دهم به بعد اجماع فقها بر این بود که قاعده حقوقى باید از قرآن، سنت و یا از استنتاج قیاسى از آنها، ناشى شود. اما مى‏توان این نکته را افزود که با وجود این، گفتنى است نظریه فقهى کلاسیک اذعان دارد که در بعضى موارد، استدلال قیاسىِ محدود ممکن است به بى‏عدالتى منجر شود و در این صورت به‏کارگیرى شکل آزادترى از استدلال مجاز مى‏باشد. چیزى نمانده بود که این نوع استدلال با همان چیزى که پیشینیان به آن »رأى« مى‏گفتند، یکى شود، اما در این زمان با پوششى از اصطلاحات فنى و پیچیده‏تر ظاهر گردید و »استحسان« (یافتن منصفانه‏ترین راه‏حل) یا »استصلاح« (یافتن بهترین راه‏حل براى منافع عمومى) نامیده شد.24 اما از لحاظ نظرى، دیگر این تفکر، به عنوان تفکرى که براى عقل و استدلال بشرى نقش حاکمیت قائل شود، محسوب نگردید. آنان، »انصاف« (equity) و »مصلحت« (interestpuplic) را اهداف خداوند مى‏پنداشتند25 و وظیفه فقه این بود که در صورت فقدان حکم صریح‏ترى در قرآن و سنت، آن‏دو را اجرا کند. بنابراین، به طور اختصار باید گفت که نظریه فقهى کلاسیک، مفهوم فقه را دقیقاً مجموعه جامع و از پیش مقرر شده اوامر الهى مى‏داند. به منظور تبیین تأثیر متقابل دو عنصرِ وحى الهى و تعقل بشرى و طرز کار اصول متعدد فقهى و شیوه‏هاى استدلال که تاکنون به طور مختصر به آنها اشاره کرده‏ام، قصد دارم به جاى بررسى سطحى مسائل متعدد، به بررسى یک مسئله با عمق بیش‏ترى بپردازم. موضوع انتخابى، مربوط به مسئله ارث است و به دو دلیل کاملاً (براى بحث) مناسب به نظر مى‏رسد:
اولاً، در فقه اسلام هیچ موضوعى وجود ندارد که از لحاظ ویژگى‏هاى شخصى، بارزتر از مسئله ارث باشد. دقت وسواس گونه‏اى که در تعیین درجات متعدد ورّاث قانونى و سهم‏الارث آنان به کار مى‏رود، از دیدگاه فقهاى اسلام به عنوان اوج موفقیت فقه و شاه‏کار کل نظام فقهى به شمار مى‏آید. طبق سخن مشهور پیامبر(ص)، احکام ارث »نیمى از دانش مفید بشر« است. ممکن است برخى آن را کلاف سردرگم پیچیدگى‏هاى فقهى بدانند، ولى با این حال، حقوق ارث هم‏چنان به عنوان بارزترین تجلى روح تفکر فقهى اسلامى باقى مانده است;
ثانیاً، احکام ارث بخش لازم و حیاتى حقوق خانواده را در اسلام تشکیل مى‏دهد و تا حدودى مى‏توان گفت که هسته اصلى آن است; زیرا درجات ورّاث و سهمى که هر خویشاوند استحقاق دارد، از موقعیت وى در جدول روابط و تکالیف خانوادگى ناشى مى‏گردد. برخوردارى از حق ارث، به ازاى تکالیفى است که وارث در زمان حیات مورّث برایش انجام داده است. ازاین‏رو نظام ارث بیان‏گر نگرش اسلام به ارزش‏هاى اجتماعى و ساختار نهاد خانواده است.
26موضوع خاصى که از ارث انتخاب کرده‏ام، مربوط به زن مسلمانى است که بدون وصیت فوت مى‏کند و ورّاث او عبارت‏اند از: شوهر، مادر، جد پدرى، برادر اصلى (ابوینى) و دو برادر مادرى. (سؤال این است که) ترکه او چگونه بین ورّاث مزبور تقسیم مى‏گردد؟
در اینجا از باب مقدمه، نکاتى را متذکر مى‏شود: اولاً، باید فرض کنیم که تمام موضوعات مقدماتى مربوط به ارث حل گردیده و تنها مسئله تقسیم ترکه بین خویشان متوفا باقى مانده است، و به مسئله تفاوت نهادن بین اموال منقول و غیرمنقول و بین مستغلات و دارایى‏هاى شخصى نمى‏پردازیم. در این مرحله، ترکه، شى‏ء واحدى در نظر گرفته مى‏شود و تنها مسئله، این است که تعیین کنیم سهم‏الارث هریک از خویشاوندان به صورت سهم کسرى از مقدار ترکه چقدر است.
ثانیاً، در خصوص بستگانِ مورد بحث در این قضیه، تفاوت قائل شدن بین برادر اصلى یا ابوینى، و ناتنى یا اُمى شدیداً در متن جامعه اسلامى مطرح است. در جامعه اسلامى روابط خانوادگى ناتنى نسبتاً بسیار شایع است; هم رابطه صُلبى بین برادرانى که به واسطه وجود پدیده چندهمسرى، داراى پدرى واحد، ولى مادرانى متفاوت هستند، و هم رابطه بطنى بین برادرانى که به دلیل سهولت و فراوانى طلاق و ازدواج مجددِ زنان مطلّقه، فقط در مادر مشترک‏اند.
نکته پایانى اینکه، این مسئله، مانند بسیارى از مسائلى که در متون سنتى حقوق اسلامى بررسى شده است، صرفاً به عنوان یک مورد فرضى مطرح گردید و نه یک مورد واقعى و عملى. مسئله مزبور به نام »قاعده مالک« شهرت یافت; مالک فقیهى است که این مسئله را مطرح و حل کرد. شاید قبلاً به قدر کافى مطالبى را گفته‏ام که نشان دهد شکل توسعه یافته حقوق اسلام، بیشتر از نوع حقوق ساخته و پرداخته علماى حقوق (فقیهان) است تا قضات. حقوق اسلام در متون فقهى و به عنوان نظریه فقها ظهور یافت، نه در گزارش‏هاى حقوقىِ (reportslaw) مشتمل بر آراى قضات. در این نظام، عالِم حقوق (فقیه) بر مُجرى حقوق (قاضى) نظارت مى‏کرد و کرسى تدریس نه تنها از کرسى قضاوت راحت‏تر، بلکه مؤثرتر هم بود. در نتیجه، موضوعاتى که ذهن فقها را مشغول مى‏ساخت، موضوعات فقهى نظرى و فرضى بودند. متأسفانه، تحقیقات نظرى فقهاى اسلام چه‏بسا فاقد صبغه واقع‏گرایى نسبت به اوضاع و احوال عملى خاص و شرایط انسانى بود و این امر در هر حال براى دانشجوى غربىِ رشته حقوق، چنین ترسیم مى‏کند که (در حقوق اسلام) واقعیات (truth) بى نهایت از فرضیات (Fiction) بیگانه‏اند.
27اولین اقدام در حل مسئله مورد نظر در بحث ارث، بررسى این موضوع بود که آیا در قرآن قاعده‏اى مرتبط با این مسئله وجود دارد یا خیر؟ اگرچه شاید بتوان گفت که در قرآن مقررات مربوط به ارث از هر موضوع دیگرى بیشتر است، اما این مقررات، به هیچ‏وجه جامع و پاسخ‏گوى همه موارد نیست.28 اساساً این مقررات، »فرض« یا) سهم کسرى مشخصى از ترکه را به عنوان حق برخى از خویشان معیّنى بیان مى‏کند که معمولاً طبق حقوق عرفىِ حاکم بر عربستانِ قبل از ظهور اسلام، هرگز ورثه قانونى محسوب نمى‏شدند. در عربستانِ قبل از اسلام که واحد جامعه، قبیله پدرتبارانه (Patrilineal) و پدرسالارانه (Patriarchal) بود، حق ارث به خویشانِ ذکور پدرى محدود بود; این نظام صرفاً به این دلیل طراحى شده بود که میراث پدرى قبیله در داخل قبیله باقى بماند. ازاین‏رو وارثانى که قرآن نام برده است عبارت‏اند از: اناث (یعنى مادر، دختر و خواهر); وارث ذکورى که از ناحیه پدر نسبتى ندارد (یعنى برادر امّى); و زوج بازمانده (یعنى زن یا شوهر متوفا). اما از بستگان ذکور پدرى اصلاً نامى در قرآن نیامده است! و اگر حق‏الارث آنها را مقررات قرآن کاملاً ملغا نکرده باشد، اکنون در ارتباط با وارثان جدیدى که قرآن حقوق آنها را دقیقاً تعیین کرده است، چه وضعیتى خواهند داشت؟
فقهاى اسلام براى پاسخ دادن به این سؤال اساسى، به منبع تکمیلى وحى الهى، یعنى سنت پیامبر(ص) روى آوردند و راه‏حل آن را از حکم پیامبر(ص) در قضیه ترکه سعد به دست آوردند.
سعد، صحابى نزدیک و حامى پیامبر(ص) بود و در یکى از جنگ‏هایى که براى برقرارى دین اسلام برپا شده بود، جانش را از دست داد. همسرش نزد پیامبر(ص) شکایت نمود که او و دو دخترش هیچ وسیله امرار معاشى ندارند; زیرا برادر سعد تمام دارایى‏اش را تصاحب کرده است. برادر سعد به این دلیل مدعى میراث بود که طبق قانون عرفىِ قبیله‏اى، ترکه به نزدیک‏ترین خویشاوند ذکور پدرى مى‏رسید، و براساس این قانون، ادعاى وى کاملاً برحق بود. به گفته مفسرین متقدم، کمى بعد »آیات قرآنى مربوط به ارث نازل گردید«. این سخن به خوبى نشان مى‏دهد که احکام قرآن نوعاً داراى ماهیتى موردى (hocad) و شأن نزول خاصى است.29 آن‏گاه پیامبر(ص) دستور فرمودند که همسر سعد باید سهم‏اش را از میراث آن‏گونه که قرآن معیّن نموده است، بردارد; یعنى یک هشتم   24  ، و دو دختر نیز باید سهم تعیین شده خود را که مجموعاً دو سوم ترکه است   24  دارند، و برادر سعد، باقى‏مانده را که در این مورد   24  ترکه است، به ارث مى‏برد.
این حکم، قاعده‏اى را پایه‏گذارى کرد که انصافاً مى‏توان آن را قانون طلایى حقوق ارث اسلام نامید. کسانى که طبق قر