ترجمه: اسماعیل نعمت اللهى و محمد امامى پور
تعلیقات: رضا اسلامى
آشنایى با کولسن
کولسن از برجستهترین شرقشناسان مطرح در زمینه فقه اسلامى است. او در دانشگاه لندن، استاد قوانین شرقى (مرکز مطالعات شرقى افریقایى) بود و کتابهاى بسیارى در زمینه شریعت و فقه اسلامى تألیف کرد که مهمترین آنها عبارتاند از:
1. تاریخ قانون (= فقه) اسلامى;
2. تضاد و تعارض در فقه اسلامى;
3. موفقیت و همبستگى خانواده در اسلام.
علاوه بر این تألیفات، مقالات و تحقیقات متعددى دارد که در نشریات حقوقى انگلیس و امریکا و غیر آن چاپ مىشد و مهمترین آنها عبارتاند از:
4. »فرد و دولت در فقه اسلامى«;
5. »نظریه و عمل در فقه اسلامى« که با عنوان »المثالیة و الواقعیة فى الفقه الاسلامى«، به عربى ترجمه شده است.
او بیش از ربع قرن در دانشگاه لندن به فقه اسلامى مشغول بود.
به مناسبت چاپ ترجمه کتاب »تضاد و تعارض در فقه اسلام« براى آشنایى خوانندگان فرهیخته، شمهاى از زندگى علمى وى درباره فقه اسلامى را مىآوریم:
1. او در زمینه فقه اسلامى، چه در تدریس و چه در نوشتن کتاب، تخصص داشت و علاوه بر آن، استاد دانشگاه انگلیس بود.
2. نگاه او به فقه اسلامى کاملاً متفاوت است با نگاه دیگر شرقشناسانى که فقه اسلامى را یک نظام کهنه و مندرس مىدانند که مانند سایر نظامها و قوانین با تحولات مطلوب زندگى همگام نبوده است.
3. او فعالیتهاى علمى بسیارى در قالب تدریس، نوشتن کتاب، تحقیق و تطبیق بین قانون مدنى و فقه اسلامى داشته است.
4. از آثار او چنین برمىآید که هدف او از شرقشناسى، جنبه علمى آن بوده است، به خلاف بیشتر شرقشناسان که در خدمت سیاست و استعمار بودهاند یا از روى تعصب دینى و تبلیغى به این امر پرداختهاند.
5. مسئله نظریه و عمل در فقه اسلامى که منظور از آن آرمانگرایى و واقعگرایى است، از مهمترین ویژگىهاى منحصر به فرد شریعت اسلامى است. اما بیشتر شرقشناسان - اگر نگوییم همه آنها - این مسئله را درست درک نکردهاند و ازاینرو، در این زمینه به اشتباه افتادهاند; زیرا یکى از ویژگىهاى خاص احکام و قوانین اسلامى، این است که آسمانى و برگرفته از قرآن کریم (اولین منبع شریعت) است. این امر بحث و جدلهاى بسیارى را به دنبال داشته و برخى قائل شدهاند که احکام شریعت براى اجرا شدن صلاحیت ندارند. کولسن در کتاب مذکور فصلى را به اختلاف بین آرمانگرایى و واقعگرایى اختصاص داده است.
آرمان گرایى بدین معناست که احکام شرعى اسلام، انسان را به برترى یافتن از مرحله شهوت و غرایز سوق مىدهد و عقل و عدالت را به جاى هوا و هوس حکمفرما مىکند. بنابراین احکام اسلامى درپى آن است که اگر نتواند انسان کامل تربیت کند، حداقل انسانى فاضل و وارسته بپروراند و این همان معناى آرمانگرایى است.
اما واقعگرایى در فقه و به طور کلى در شریعت اسلامى، به این معنا نیست که فقه تابع خواست و میل مکلفان باشد و آنچه آنها دوست دارند، محقق سازد. چنین برداشتى را هیچیک از نظامهاى حقوقى نمىپذیرند و هیچ قانونگذارى آن را عملى نمىداند. واقعگرایى در شریعت اسلامى به معناى تأمین مصالح مردم، برطرف کردن حرج و سختى از آنان و همچنین مکلف نکردن آنهاست به واجبات و اعمالى که از طاقتشان بیرون است.
کتاب دیگر کولسن در تاریخ فقه اسلامى است. وى در این کتاب مىگوید:
قواعد قانونى در شریعت اسلامى با قواعد قانونى دیگر نظامهاى حقوقى از لحاظ شکلگیرى آن، از دو بُعد جزا (مجازات) و تکلیف هیچ تفاوتى ندارد.
او درباره نقش قرآن کریم در قانونگذارى در جایى مىگوید:
در قرآن کریم، عناصر اساسى لازم براى هر رابطه قانونى به طور مبنایى ریشهیابى نشده است و این یک عیب در قانونگذارى قرآنى است.
در جاى دیگر نیز مىگوید:
قرآن کریم قاطعانه این مبنا را که خداوند متعال تنها منبع براى همه احکام است و فرمان او باید در همه عرصههاى زندگى اطاعت شود، پایهگذارى کرده است.
روشن است که کولسن در شناخت ماهیت آیات قرآنى به خطا رفته است; زیرا او معتقد است قرآن مجموعهاى از نصوص قانونى است و ازاینرو، وى مىکوشد تا آنها را با دیگر متون قانونى تطبیق دهد. اشتباه او در همین نکته نهفته است; زیرا قرآن در وهله اول کتاب هدایت و معجزه جاویدان پیامبر است، نه کتاب قانون. از سوى دیگر، روشن است که فقه اسلامى یک نظام حقوقى است که ضمانت اجراى آن این است که بیانگر اراده خداوند است و این امر مترتب بر معناى کلمه (اسلام) است. اسلام یعنى تسلیم شدن کامل در برابر خداوند عزوجل; در حالى که کولسن فقه اسلامى را با همان شیوهاى که دیگر قوانین وضعى را مطالعه کرده، بررسى مىکند.
2روششناسى مطالعات کولسن
آنچه در مجموع این مقالات دیده مىشود، از جهت انعکاس دیدگاه برخى مستشرقین و پىبردن به نحوه تحلیل و بررسى آنها از فقه اسلامى حائز اهمیت است. کشف ذهنیت نویسنده در بررسى اختلاف آراء فقهى در محیط اهلسنت و داورىهاى او و اشکالات و سؤالاتى که دیدگاه او پدید مىآورد، به ما کمک مىکند تا در معرفى جوانب دین و دفاع از بخش مهم و عظیم آن، که مقررات شرعى باشد، بهتر و شایستهتر وارد شویم. ولى باید توجه داشت که این دیدگاه را به هیچ وجه نمىتوان به همه یا غالب مستشرقین نسبت داد. کم نیستند مستشرقانى که به دیده انصاف نظام حقوق اسلام را در کنار دیگر نظامهاى حقوقى قرار داده و برترى نسبى آن را ستودهاند و در نهایت ارزیابى کاملاً مثبتى از آن ارائه دادهاند.
در اینجا به بیان چند نکته کلى درباره دیدگاههاى خاص آقاى کولسن مىپردازیم و سپس در خلال مباحثى که مطرح کرده است، نکاتى جزئىتر را متذکر مىشویم.
1. ثقل کار مطالعاتى کولسن، فقه سنى بوده است و به ندرت از فقه شیعه یاد کرده است و گویا فقه سنى را که فقه غالب مسلمانان جهان به شمار مىآید، چهره بارز فقه اسلامى دانسته است. بنابراین ما در مقام ارزیابى و تحلیل دیدگاههاى او، گاه ناچاریم با او همراه شویم و بر اجتهادات بىضابطه و عقلگرایى افراطى که در فقه سنى دیده مىشود و گزارشات تاریخى آن انکارناپذیر است، اشکالاتى وارد بدانیم، و در مقابل ضابطهمندى دقیق فقه شیعى و توجیهپذیرى آراى فقهاى شیعه را به رخ بکشیم، و گاه باید در مقام دفاع برآییم و کجفهمى او و تحلیل نادرست و عجولانه او را با ارائه شواهد و مدارکى آشکار سازیم و بگوییم حتى بر همان مبانى کلامى و اصولى اهلسنت که شیعه نمىپذیرد، اختلافات اجتهادى و تعارض اقوال فقهى قابل قبول است; درست مانند اختلاف کارشناسان و ارباب علوم دیگر. بار سوم مىتوانیم نظام حقوقى اسلامى در حد مشترکات همه مذاهب اسلامى، یا در حد مشترکات اهلسنت، یا حتى در حد یک مذهب فقهى معیّن، مثل فقه شافعى، را با دیگر نظامهاى حقوقى غیراسلامى مقایسه کنیم و از برترى نسبى آن در برابر رقبا دفاع کنیم; چراکه افراطىترین چهرههاى اهل رأى، مثل ابن ابىلیلى و ربیعة هم نمىتوانستند به آسانى از نصوص قطعى موجود در قرآن و سنت عبور کنند.
پس براى اسلام مىتوان یک نظام حقوقى مبتنى بر نصوص قطعى تعریف کرد که کلیت آن براى همه فقها قابل قبول است و اجزاى آن ارتباط منطقى و معنادارى با هم دارند.
فقهاى اهلسنت در جهان امروز بر این باورند که سنت بعد از قرآن، مهمترین منبع فقه است و حتى به ائمه مذاهب نسبت مىدهند که »اذا صحّ الحدیث فهو مذهبى«.3 بنابراین منشأ اختلاف فقها را در ناحیه وجود یا عدم نص صحیح و وجه دلالت آن، باید دانست.
دراینباره مىتوانید کتاب »جلوههایى از زندگانى امام ابوحنیفه«، تألیف وهبى سلیمان و ترجمه امیناللّه کریمى را ببینید که به خوبى دیدگاه فعلى اهلسنت را در دفاع از سنت نشان مىدهد.
2. اهلسنت خود از نحوه شکلگیرى مذاهب و علل انتشار برخى مذاهب و متروک ماندن برخى دیگر و علل اختلاف و تعارض آراى فقها، مطالب بسیار گویا و مفصل و گاه تحلیلهاى کاملاً منصفانه و منطقى داشته و دارند و کولسن در اینجا گویا به روش اجتهادى و دستیابى به احکام از طریق ادله آنها اصلاً توجهى نداشته است و بسیار محدود و نارسا به بررسى اختلاف فقها پرداخته است و بدون هیچگونه دقتى در فرآیند شکلگیرى یک فتواى فقهى، به سادگى و سرعت در مقام داورى نشسته است. ما خوانندگان را به مطالعه منابع تفصیلى درباره علم اصول فقه که منطق اجتهاد است، و کتابهایى که به عنوان مدخلى براى علم فقه نوشته شده است، ارجاع مىدهیم. برخى از مهمترین این منابع و شمهاى از علل اختلافات اجتهادى را ما در کتاب »مدخل علم فقه« آوردهایم.
3. داورى درباره فقه اسلامى با نگاهى محدود به چند مثال انگشتشمار، انسان را به یاد داستان مولوى مىاندازد که در شهرى که مردمش فیل ندیده بودند، فیلى آوردند و آن را در جایى بستند. شبانه در تاریکى جماعتى براى شناسایى فیل آمدند و در آنجا یکى دست بر پاى فیل کشیده بود و گفته بود که فیل ستونى است، و دیگرى بر گوش فیل و گفته بود فیل همچون بادبزنى بزرگ است، و سومى دست بر خرطوم فیل کشیده بود و گفته بود ناودانى است.
در فقه اسلامى هزاران مسئله درباره نکاح و طلاق و ارث وجود دارد که بدون وجود یک نگاه کلى به منابع و ادله فقه و روش اجتهاد، درباره تکتک آن مسائل نمىتوان داورى کرد. واقعیت آن است که ارزیابى فقه اسلامى، زمینه مطالعاتى زیادى لازم دارد; چون هر رأى فقهى مبتنى بر دیدگاهى خاص درباره مبانى، منابع و اصول استنباطى است و اگر کسى بخواهد از نحوه مطالعه کولسن دفاع کند و بگوید این یک نگاه برونفقهى و گزارشگرانه و از سنخ مطالعات فلسفه فقهى است، باز ما مىگوییم، البته فیلسوف فقه باید خود فقیه باشد یا لااقل احاطه کامل به روند شکلگیرى یک نظر فقهى داشته باشد تا گزارش او درست و تحلیل و بررسىهایش قابل قبول باشد.
اساساً باید گفت هر گزارشى از وضعیت علم فقه به همان اندازه دقیق و قابل اعتماد است، که گزارشگر اطلاعات جامعتر و عمیقتر و دقیقتر از فقه داشته باشد; درست مانند گزارش از وضعیت اجتماعى یک شهر، یا محیطزیست یک جنگل، یا اجناس و قیمتها در یک فروشگاه بزرگ. روشن است که چنین گزارشهایى با جستوجو از چندجا و نمونهگیرى محدود و خیلى جزئى تأمین نمىشود.
مقدمه کولسن بر مجموعه مقالاتش
آنگونه که محققان نظریه حقوقى غرب پذیرفتهاند، تضادها و تعارضهاى (tensionsandconflicts) حقوق غرب، از اختلافنظر در مسئله اساسى طبیعت حقوق سرچشمه مىگیرد. این تضادها عمدتاً محصول فلسفههاى زندگى و مکاتب سیاسى مختلفى است که در تمدن غرب رواج یافتهاند و در مورد ارزشها و اهداف غایى حیات بشرى اختلافنظر دارند.
4کسانى که انتظار دارند، یا شاید فکر مىکنند که بحث از تضادها و تعارضهاى حقوق اسلام نیز باید به همان شیوه صورت پذیرد و متضمن موضوعاتى از همین نوع باشد، با کمال تأسف در اشتباهاند;5 زیرا حقوق اسلام، ذاتاً از بروز هرگونه تضاد اساسى در ایدئولوژى جلوگیرى مىکند. اسلام یعنى تسلیم شدن و انقیاد کامل در مقابل خداوند. بنابراین، تنها اراده خداوندِ مسلمانان است که ارزشها و اهداف غایى زندگى بشرى را تعیین مىکند. مسئله اساسى ماهیت حقوق از نظر فقه اسلام را خودِ ایمان دینى، با شرایطى که به هیچوجه انعطافپذیر نیست، پاسخ مىدهد. حقوق، مجموعه اوامر الهى است که خداوند مقرر کرده و انکار این اصل، در حقیقت به معناى نپذیرفتن اعتقادات دینى اسلام است.
اگرچه حقوق اسلام از جانب خداوند نازل شده، ولى انسان است که باید آن را به کار بندد. تقدیر از خداوند است و تدبیر از انسان (این جمله، ضربالمثل است: disposesman/proposesgod)، و بین مرحله تقدیرِ اولیه خداوند و تدبیر نهایى انسان، میدان وسیعى از فعالیتهاى فکرى و نظریات قرار دارد.
براى مثال، امروزه یک دادگاه اسلامى در مراکش ممکن است دادخواست طلاق زنى را به این دلیل بپذیرد که شوهرش با اختیار کردن همسر دوم، موجب تضرر وى شده است. حکم طلاق مزبور یک تدبیر بشرى است که از حکم خداوند در قرآن6 ناشى شده است، آنجا که مىفرماید:وعاشروهن بالمعروف; »بازنان مدارا کنید« (نساء / 19). اما بین این آیه قرآن7 و حکم دادگاه، مجموعه مسائلى قرار گرفته است (ازجمله اینکه) چه چیزى اصالت و درستى این آیه را اثبات مىکند؟ از نظر رفتار اجتماعى، معناى دقیق هنجار (norm) مذکور در این آیه چیست؟ چه مقامى این مفهوم را تعیین کرده و به شکل قواعدى حقوقى درمىآورد که دادگاه مکلف به رعایت آنهاست، یا (به صورت) شیوههاى جبران خسارتى (بیان مىکند) که دادگاه ممکن است اعمال کند؟ پاسخ به این سؤالها و موارد مشابه دیگر، به عهده فقه اسلام (risprudenceju-islamic) است. به بیان مختصرتر، فقه در اسلام عبارت است از: تمام فرآیند فعالیت فکرىاى که مناسبات اراده الهى را کشف و تعیین مىکند و آنها را به مجموعهاى از حقوق و تکالیفى تبدیل مىکند که از لحاظ حقوقى قابل اجرا هستند. تنها و تنها در حیطه این اختیارات معیّن است که تضاد و تعارض در اندیشه فقهى اسلام به وجود مىآید.
8در این مجموعه دروس، قصد بررسى شش تضاد و تعارض اساسى را دارم که نباید به عنوان جنبههاى متمایز و مجزاى اندیشه حقوقى اسلام تلقى کرد، بلکه موضوعاتى کاملاً مرتبط و نزدیک به هم هستند که غالباً به شکلى تفکیکناپذیر در یکدیگر ادغام شدهاند. به گمان من، مطالعه و بررسى آنها، به صورتى که از دل سیزده قرن تاریخ حقوق اسلام ظاهر برآمدهاند، مبناى مطمئنى را براى درک موفقیتها و مشکلات اساسى موجود در فقه و حقوق معاصر اسلام فراهم مىسازد.
9مقاله اول: وحى و عقل
10حقوق اسلام را به حقوق الهى و حقوق فقیهان، توصیف کردهاند.11 این دوتوصیفِ به ظاهر متناقض، تعارضى اساسى را آشکار مىسازد که در این نظام بین وحى الهى و استدلال بشرى فقیهان وجود دارد. بنابراین، در اولین درس، تحقیقات من مربوط به نقشهایى خواهد بود که این دو عنصر متمایز، در شکل دادن به حقوق اسلام ایفا کردهاند، و قلمرو تحقیق من در اینجا فراتر از فقه کلاسیک یا سنتى (jurisprudencetraditionalorclassical) قرون وسطى نخواهد بود.
نظام جامع رفتار عمومى و فردى که حقوق دینى اسلام را تشکیل مىدهد، به »شریعت«12 معروف است. هدف فقه اسلامى، فهم و درک (فقه) شریعت بود. بنابراین، به عنوان اولین وظیفه به تنظیم قواعد یا منابعى (اصول)13 دست زد که از آنها چنین فهم و درکى حاصل مىشد. در نتیجه، نظریه فقهى اسلام (theorylegalMuslem) به »اصول فقه« معروف است.
14مسلّماً منبع عمده چنین فهم و درکى در آنچه اسلام به عنوان وحى الهى پذیرفته است، قرار دارد. از نظر اعتقادات سنتى اسلام، این (منبع) دقیقاً به وحىهایى محدود مىشود که خداوند بر بنده برگزیدهاش حضرت محمد(ص) فرو فرستاده است. این وحىها به دو شکل آشکار مىشوند: اول به صورت متن قرآن، که از نظر مسلمانان، کلام خود خداوند است; و دوم به صورت رفتارها و تصمیمات پیامبر(ص) به عنوان حاکم جامعه اسلامى.15 این سنتهاى غیرقرآنى، مجموعاً به روش یا »سنت« پیامبر(ص) معروفاند.
به هیچ وجه قرآن و سنت به اتفاق یکدیگر مجموعه قوانین جامعى را تشکیل نمىدهند. مسائل حقوقى موجود در ایندو، مجموعهاى از احکام جزئى درباره موضوعات خاص و در قالب عناوین متعدد و متنوعى پراکنده است و به هیچ روى نمایانگر یک مجموعه قوانین ماهوى نیست و حتى طرح اولیه یک نظام حقوقى را هم دربرندارد.
16ویژگى یکصد و پنجاه سال اول اسلام، آزادىِ تقریباً مطلق استدلال حقوقى در حل مسائلى است که حکم آنها را وحى الهى صریحاً تعیین نکرده است. قواعد حقوقىاى هم که قرآن و سنت تعیین کرده بود، صرفاً به عنوان تعدیل موقتى حقوق عرفى موجود تلقى شد. حقوق عرفى موجود، تا زمانى که وحى الهى برخى از جزئیات آن را صریحاً ملغا نکرده بود، به عنوان معیار قابل قبول رفتار، باقى ماند و زمانى که شرایط جدید، مسائل تازهاى را مطرح مىنمود، صرفاً براساس آنچه از نظر قاضى یا حقوقدان مربوطه راهحل مناسبتر بود، پاسخ داده مىشد. قاضى یا فقیه مزبور در بیان نظر شخصىاش، معروف به »رأى«، مجاز بود عواملى را لحاظ کند که در نظر وى مرتبط با مسئلهاند. به طور خلاصه، در ایام آغازین، حقوق داراى دو مبناى متمایز و ترکیبى از دو حوزه مستقل، یعنى حکم الهى و رأى بشرى بود.
17این نظریه واقع بینانه (pragmatic) به زودى دستخوش پیچیدگى فزاینده پرسشهاى فلسفى و دینى گردید.18 در میان گروه رو به ازدیاد دانشمندانى که بررسىهاى آنها در راستاى توضیح مبانى عقیدتىشان بود، گروهى به وجود آمدند و این اصل را موضع خود قرار دادند که هر جنبهاى از رفتار انسان، الزاماً باید به وسیله اراده الهى تعیین شود. در فلسفه حقوقى آنها، حاکمیت قانونى خداوند جامع و فراگیر است و اجازه داده به عقل بشرى براى وضع قاعده حقوقى، خواه از طریق شناسایى مستمر یک قاعده عرفى یا از طریق تفکر حقوقى در یک مسئله جدید، در حکم ارتداد مىباشد.19 به تعبیر الهیات اسلامى این امر به معناى »ایجاد رقیبى براى خداوند است« و با عقیده اساسى مطلق بودن علم و قدرت آفریننده جهان، تناقض دارد.
از آنجا که این گروه معتقد بودند که هر قاعده حقوقى باید از قرآن یا سنت پیامبر(ص)، بدانگونه که در احادیث ضبط و گردآورى شده است، نشئت گرفته باشد، به »اهل حدیث« معروف شدند; در مقابل، گروه دیگرى به نام »اهل رأى« معتقد بودند که بهرهگیرى آزادانه از عقل بشرى در تفسیر و توضیح قانون، هم ضرورى است و هم مشروع.20 اختلاف بین این دو گروه در قرن هشتم (میلادى) در اولین تعارض بنیادین در اصول و مبانى فقه نوظهور اسلام متبلور گردید و تضاد بین عنصر الهى و عنصر بشرى در حقوق را تجسم بخشید.
در اولین سالهاى قرن نهم (میلادى)، فقیهى به نام شافعى طرحى را براى حلّ این تعارض ارائه کرد; موفقیتى که براى وى لقب »پدر حقوق اسلامى« را به ارمغان آورد.21 از یک طرف، شافعى بر این اصل تأکید کرد که سنت نبوى، به صورتى که در »احادیث« ضبط گردیده، از خداوند الهام گرفته شده است. از طرف دیگر، وى ضرورت (توسل به) عقل و استدلال بشرى را به منظور تنظیم قواعدى حقوقى براى موقعیتهایى که صریحاً یا به طور مشخص در وحى الهى حکمى ندارد، تصدیق کرد. اما به اعتقاد او این استدلال نمىتواند به شکل »رأى« باشد. عقل نمىتواند به عنوان یکى از منابع حقوق، مستقل از اراده الهى عمل کند، تا به اهداف و مقاصدى که هر فقیهى آنها را مطلوب مىداند دست یابد. این سخن به معناى به رسمیت شناختن قانونگذار بشرى در کنار خداوند است. اهداف و مقاصد غایىِ رفتارهاى انسان را خداوند مشخص کرده است و درستى و مطلوبیت آن اهداف، نه به دلیل این است که عقل انسان آنها را چنین ارزیابى مىکند، بلکه صرفاً به این دلیل است که خداوند چنین مقرر فرموده است. بنابراین، نقش عقل بشرى باید کاملاً تابع اصولى باشد که وحى الهى مقرر نموده است. نقش استدلال و تعقل بشرى صرفاً این است که حکم موضوعات جدید را تعیین کند، از این طریق که در مورد آنها اصولى را اعمال کند که براساس آنها وحى الهى، حکم نظایر و موضوعات مشابه آنها را مقرّر کرده است.
22روند مزبور، به استدلال از طریق مقایسه یا »قیاس« معروف است.23 از آنجا که نقطه شروع این روند مىبایست یکى از تجلیات پذیرفته شده اراده الهى باشد، نقش عقل بشرى به اجرا یا توسعه آن محدود مىشود و نمىتواند مستقل از آن عمل کند.
نظر شافعى مبناى تفسیر کلاسیک از نظریه حقوق اسلامى گردید. از قرن دهم به بعد اجماع فقها بر این بود که قاعده حقوقى باید از قرآن، سنت و یا از استنتاج قیاسى از آنها، ناشى شود. اما مىتوان این نکته را افزود که با وجود این، گفتنى است نظریه فقهى کلاسیک اذعان دارد که در بعضى موارد، استدلال قیاسىِ محدود ممکن است به بىعدالتى منجر شود و در این صورت بهکارگیرى شکل آزادترى از استدلال مجاز مىباشد. چیزى نمانده بود که این نوع استدلال با همان چیزى که پیشینیان به آن »رأى« مىگفتند، یکى شود، اما در این زمان با پوششى از اصطلاحات فنى و پیچیدهتر ظاهر گردید و »استحسان« (یافتن منصفانهترین راهحل) یا »استصلاح« (یافتن بهترین راهحل براى منافع عمومى) نامیده شد.24 اما از لحاظ نظرى، دیگر این تفکر، به عنوان تفکرى که براى عقل و استدلال بشرى نقش حاکمیت قائل شود، محسوب نگردید. آنان، »انصاف« (equity) و »مصلحت« (interestpuplic) را اهداف خداوند مىپنداشتند25 و وظیفه فقه این بود که در صورت فقدان حکم صریحترى در قرآن و سنت، آندو را اجرا کند. بنابراین، به طور اختصار باید گفت که نظریه فقهى کلاسیک، مفهوم فقه را دقیقاً مجموعه جامع و از پیش مقرر شده اوامر الهى مىداند. به منظور تبیین تأثیر متقابل دو عنصرِ وحى الهى و تعقل بشرى و طرز کار اصول متعدد فقهى و شیوههاى استدلال که تاکنون به طور مختصر به آنها اشاره کردهام، قصد دارم به جاى بررسى سطحى مسائل متعدد، به بررسى یک مسئله با عمق بیشترى بپردازم. موضوع انتخابى، مربوط به مسئله ارث است و به دو دلیل کاملاً (براى بحث) مناسب به نظر مىرسد:
اولاً، در فقه اسلام هیچ موضوعى وجود ندارد که از لحاظ ویژگىهاى شخصى، بارزتر از مسئله ارث باشد. دقت وسواس گونهاى که در تعیین درجات متعدد ورّاث قانونى و سهمالارث آنان به کار مىرود، از دیدگاه فقهاى اسلام به عنوان اوج موفقیت فقه و شاهکار کل نظام فقهى به شمار مىآید. طبق سخن مشهور پیامبر(ص)، احکام ارث »نیمى از دانش مفید بشر« است. ممکن است برخى آن را کلاف سردرگم پیچیدگىهاى فقهى بدانند، ولى با این حال، حقوق ارث همچنان به عنوان بارزترین تجلى روح تفکر فقهى اسلامى باقى مانده است;
ثانیاً، احکام ارث بخش لازم و حیاتى حقوق خانواده را در اسلام تشکیل مىدهد و تا حدودى مىتوان گفت که هسته اصلى آن است; زیرا درجات ورّاث و سهمى که هر خویشاوند استحقاق دارد، از موقعیت وى در جدول روابط و تکالیف خانوادگى ناشى مىگردد. برخوردارى از حق ارث، به ازاى تکالیفى است که وارث در زمان حیات مورّث برایش انجام داده است. ازاینرو نظام ارث بیانگر نگرش اسلام به ارزشهاى اجتماعى و ساختار نهاد خانواده است.
26موضوع خاصى که از ارث انتخاب کردهام، مربوط به زن مسلمانى است که بدون وصیت فوت مىکند و ورّاث او عبارتاند از: شوهر، مادر، جد پدرى، برادر اصلى (ابوینى) و دو برادر مادرى. (سؤال این است که) ترکه او چگونه بین ورّاث مزبور تقسیم مىگردد؟
در اینجا از باب مقدمه، نکاتى را متذکر مىشود: اولاً، باید فرض کنیم که تمام موضوعات مقدماتى مربوط به ارث حل گردیده و تنها مسئله تقسیم ترکه بین خویشان متوفا باقى مانده است، و به مسئله تفاوت نهادن بین اموال منقول و غیرمنقول و بین مستغلات و دارایىهاى شخصى نمىپردازیم. در این مرحله، ترکه، شىء واحدى در نظر گرفته مىشود و تنها مسئله، این است که تعیین کنیم سهمالارث هریک از خویشاوندان به صورت سهم کسرى از مقدار ترکه چقدر است.
ثانیاً، در خصوص بستگانِ مورد بحث در این قضیه، تفاوت قائل شدن بین برادر اصلى یا ابوینى، و ناتنى یا اُمى شدیداً در متن جامعه اسلامى مطرح است. در جامعه اسلامى روابط خانوادگى ناتنى نسبتاً بسیار شایع است; هم رابطه صُلبى بین برادرانى که به واسطه وجود پدیده چندهمسرى، داراى پدرى واحد، ولى مادرانى متفاوت هستند، و هم رابطه بطنى بین برادرانى که به دلیل سهولت و فراوانى طلاق و ازدواج مجددِ زنان مطلّقه، فقط در مادر مشترکاند.
نکته پایانى اینکه، این مسئله، مانند بسیارى از مسائلى که در متون سنتى حقوق اسلامى بررسى شده است، صرفاً به عنوان یک مورد فرضى مطرح گردید و نه یک مورد واقعى و عملى. مسئله مزبور به نام »قاعده مالک« شهرت یافت; مالک فقیهى است که این مسئله را مطرح و حل کرد. شاید قبلاً به قدر کافى مطالبى را گفتهام که نشان دهد شکل توسعه یافته حقوق اسلام، بیشتر از نوع حقوق ساخته و پرداخته علماى حقوق (فقیهان) است تا قضات. حقوق اسلام در متون فقهى و به عنوان نظریه فقها ظهور یافت، نه در گزارشهاى حقوقىِ (reportslaw) مشتمل بر آراى قضات. در این نظام، عالِم حقوق (فقیه) بر مُجرى حقوق (قاضى) نظارت مىکرد و کرسى تدریس نه تنها از کرسى قضاوت راحتتر، بلکه مؤثرتر هم بود. در نتیجه، موضوعاتى که ذهن فقها را مشغول مىساخت، موضوعات فقهى نظرى و فرضى بودند. متأسفانه، تحقیقات نظرى فقهاى اسلام چهبسا فاقد صبغه واقعگرایى نسبت به اوضاع و احوال عملى خاص و شرایط انسانى بود و این امر در هر حال براى دانشجوى غربىِ رشته حقوق، چنین ترسیم مىکند که (در حقوق اسلام) واقعیات (truth) بى نهایت از فرضیات (Fiction) بیگانهاند.
27اولین اقدام در حل مسئله مورد نظر در بحث ارث، بررسى این موضوع بود که آیا در قرآن قاعدهاى مرتبط با این مسئله وجود دارد یا خیر؟ اگرچه شاید بتوان گفت که در قرآن مقررات مربوط به ارث از هر موضوع دیگرى بیشتر است، اما این مقررات، به هیچوجه جامع و پاسخگوى همه موارد نیست.28 اساساً این مقررات، »فرض« یا) سهم کسرى مشخصى از ترکه را به عنوان حق برخى از خویشان معیّنى بیان مىکند که معمولاً طبق حقوق عرفىِ حاکم بر عربستانِ قبل از ظهور اسلام، هرگز ورثه قانونى محسوب نمىشدند. در عربستانِ قبل از اسلام که واحد جامعه، قبیله پدرتبارانه (Patrilineal) و پدرسالارانه (Patriarchal) بود، حق ارث به خویشانِ ذکور پدرى محدود بود; این نظام صرفاً به این دلیل طراحى شده بود که میراث پدرى قبیله در داخل قبیله باقى بماند. ازاینرو وارثانى که قرآن نام برده است عبارتاند از: اناث (یعنى مادر، دختر و خواهر); وارث ذکورى که از ناحیه پدر نسبتى ندارد (یعنى برادر امّى); و زوج بازمانده (یعنى زن یا شوهر متوفا). اما از بستگان ذکور پدرى اصلاً نامى در قرآن نیامده است! و اگر حقالارث آنها را مقررات قرآن کاملاً ملغا نکرده باشد، اکنون در ارتباط با وارثان جدیدى که قرآن حقوق آنها را دقیقاً تعیین کرده است، چه وضعیتى خواهند داشت؟
فقهاى اسلام براى پاسخ دادن به این سؤال اساسى، به منبع تکمیلى وحى الهى، یعنى سنت پیامبر(ص) روى آوردند و راهحل آن را از حکم پیامبر(ص) در قضیه ترکه سعد به دست آوردند.
سعد، صحابى نزدیک و حامى پیامبر(ص) بود و در یکى از جنگهایى که براى برقرارى دین اسلام برپا شده بود، جانش را از دست داد. همسرش نزد پیامبر(ص) شکایت نمود که او و دو دخترش هیچ وسیله امرار معاشى ندارند; زیرا برادر سعد تمام دارایىاش را تصاحب کرده است. برادر سعد به این دلیل مدعى میراث بود که طبق قانون عرفىِ قبیلهاى، ترکه به نزدیکترین خویشاوند ذکور پدرى مىرسید، و براساس این قانون، ادعاى وى کاملاً برحق بود. به گفته مفسرین متقدم، کمى بعد »آیات قرآنى مربوط به ارث نازل گردید«. این سخن به خوبى نشان مىدهد که احکام قرآن نوعاً داراى ماهیتى موردى (hocad) و شأن نزول خاصى است.29 آنگاه پیامبر(ص) دستور فرمودند که همسر سعد باید سهماش را از میراث آنگونه که قرآن معیّن نموده است، بردارد; یعنى یک هشتم 24 ، و دو دختر نیز باید سهم تعیین شده خود را که مجموعاً دو سوم ترکه است 24 دارند، و برادر سعد، باقىمانده را که در این مورد 24 ترکه است، به ارث مىبرد.
این حکم، قاعدهاى را پایهگذارى کرد که انصافاً مىتوان آن را قانون طلایى حقوق ارث اسلام نامید. کسانى که طبق قرآن ارث مىبرند، سهم خود را به عنوان نخستین مدعیان ارث برمىدارند و سپس بستگان ذکور پدرى باقىمانده را به ارث مىبرند. بدین ترتیب، حقوق ارث در اسلام داراى مبنایى دوگانه است: طبقه خویشان ذکور پدرى که حقوق آنها از قانون قبیلهاى قبل از اسلام ناشى مىشود و طبقه وارثان قرآنى که سهم آنها را وحى الهى تعیین کرده است; به عبارت دیگر، حقوق عرفى از بین نرفت، بلکه دستخوش تحول و تغییراتى از ناحیه قرآن گردید. در زمینه ارث، مانند حوزههاى دیگر حقوق، قرآن به طور کامل حقوق موجود را کنار نگذاشت و آن را ملغا نکرد; بلکه تنها بعضى از جنبههاى آن را اصلاح نمود.
30بنابراین، در حقوق اسلام ترکه باید براساس طبقهبندى مدعیان ارث، بین وارثان قرآنى و خویشاوندان ذکور پدرى که باقىمانده را ارث مىبرند تقسیم شود. در قضیه مورد بحث، شوهر، مادر و برادران مادرى وارثان قرآنىاند، در حالى که جدّ پدرى و برادر اصلى (ابوینى)، خویشاوندان ذکور پدرى مىباشند.
با این وصف، این قانون طلایىِ تقسیم ترکه که با حکم پیامبر(ص) در قضیه سعد به وجود آمد، در حقیقت مرحله دومِ حل مسئله ارث است. واضح است که همه بستگان بازمانده شخص متوفا، خواه وارث قرآنى یا خویشاوند ذکور پدرى، نمىتوانند سهمى از ارث را ادعا کنند. اقربیّت یا شدت قرابت خویشاوند، او را در موقعیتى برتر و »اَولى« از سایر بستگان قرار مىدهد. قواعد اولویّت (priority)، خویشاوندان ضعیفتر را از ارث خارج و محروم مىکند; به طورى که تعداد مدعیانِ مُحق، به حد کنترلپذیرى کاهش مىیابد. بنابراین اولین وظیفه (در تقسیم ترکه)، تعیین آن دسته از بازماندگانى است که شرعاً مستحق ارث هستند. قواعد اولویّت یا محرومیّت بعضى از ورثه، که در این امر مؤثرند، تنها اندکى مرهون وحى الهى قرآن یا سنت پیامبر(ص) بوده و عمدتاً از حقوق عرفى قبیلهاى نشئت گرفته است.
31به طور کلى، ورثه از نظر اولویّت و تقدم، به دو دسته تقسیم مىشوند: همسر، فرزند یا یکى از والدین، وارث مقدّم است و نمىتوان او را از ارث محروم نمود. خویشاوندان دورتر، وارثان درجه دوماند و ممکن است از ارث محروم شوند. اما اصل اساسى و جامع این است که تنها خویشاوندان ذکور پدرى قدرت دارند دیگر بستگان را از ارث بردن محروم سازند. ورثه قرآنى چنین قدرتى را ندارند; ممکن است خودشان محروم گردند اما دیگران را هرگز نمىتوانند محروم کنند. از این دیدگاه، آنان تقریباً آدمهاى زیادى (supernumeraries) به نظر مىرسند. هر وقت که از ارث محروم نباشند، سهم اختصاصى خود را مىبرند و آنگاه میدان را به خویشاوندان ذکور پدرى واگذار مىکنند تا نزاع واقعى بر سر ارث بین آنها درگیرد.
در مسئله مورد بحث، شوهر و مادر متوفا ورثه مقدم هستند و محروم نمودن آنها ممکن نیست. از طرف دیگر، هیچ فقیهى تردید نداشت که جد پدرى به عنوان بازمانده ذکور پدرى بر کلالههاى امّى(collateralsmaternal) - برادران بطنى - مقدم است و آنان را از هرگونه ارثى محروم مىنماید. به این ترتیب، مسئله اولویّت و تقدم، منحصراً به برادر اصلى مربوط مىشد; حال آیا جد پدرى او را نیز، به عنوان خویشاوند ذکور پدرى پایینتر، از ارث محروم مىکرد یا نه؟
در اینجا استدلال فقهى بر مبناى این اصل مسلم حقوق عرفى آغاز گردید که پدر متوفا برادر او را از ارث محروم مىکند. برخى فقیهان از اصل مذکور این قاعده کلى را استخراج کردهاند که خویشاوندان صعودى در طبقه مقدمِ بر اقرباى به خطِ اطراف (خطى که رابطه خویشاوندى بین دو نفر را به سبب ولادت از یک نفر نشان مىدهد، مانند خویشاوندى میان برادر و خواهر) قرار دارند، و بنابراین، وقتى که نزدیکترین خویشاوند صعودى یعنى جدّ بازمانده باشد، جاى پدر متوفا را مىگیرد و دقیقاً همانند پدر، برادر متوفا را از ارث محروم مىکند. اما اکثر فقها تا این اندازه بر طبقه خویشاوندى خویشاوندان صعودى یا خط اطراف تأکید نمىکردند، بلکه درجه دورى هریک از خویشاوندان مربوطه از متوفا را مهم مىدانستند، و استدلالشان این بود که جد و برادر، هردو از نظر دورى از متوفا در درجه دوم هستند، چون بین آندو و متوفا یک واسطه مشترک، یعنى پدر متوفا، قرار دارد، و اگر طبقه خویشاوندى در درجه دوم به حساب مىآمد، مىشد استدلال کرد که برادر از حق ممتاز برخوردار است; چون در آن زمان این قاعده مسلّم بود که خویشاوندانِ نزولى به عنوان یک طبقه، بر خویشاوندان صعودى مقدماند، تا آنجا که این برادر است که به عنوان خویشاوند نزولىِ این واسطه مشترک (پدر متوفا)، و نه جد به عنوان خویشاوند صعودىِ آن، قرابت بیشترى با این واسطه مشترک و در نتیجه از طریق وى، با خود متوفا دارد. براساس دلایل مزبور، نظریه غالب این بود که جد نمىتواند برادر اصلى را از ارث محروم نماید. بلکه هردوى آنها باید در یک درجه به عنوان وارثان پدرى به حساب آیند.
به این ترتیب راهحل اصولى و قاعدهمند این مسئله، از دستورات قرآن و حکم پیامبر(ص) در قضیه سعد، و تکمیل آنها به وسیله استدلال فقهىِ مبتنى بر معیارهاى حقوق عرفى در زمینه اولویت و تقدم، به دست مىآید.
جد، برادران بطنى را از ارث محروم مىکند. شوهر سهم خود را که در قرآن یک دوم تعیین شده است، مىبَرد و مادر نیز سهم یک ششم خود را. وارثان ذکور پدرى، یعنى جد و برادر اصلى، در یک درجه قرار مىگیرند و باقىمانده را بین خود تقسیم مىکنند و بدین ترتیب سهم هریک از آنان یک ششم ترکه مىشود.
اکنون به نقص اجتنابناپذیر این راهحل مىرسیم که فقهاى مسلمان یا لااقل مالک و پیروانش به آن پى بردند. در حال و هواى این نظرىپردازىهاى فرضى که به خصوص فقه اسلامى بسیار مستعد آن است، این مسئله مطرح شد: »فرض کنیم که در مسئله مورد بحث، متوفا جدّ پدرى نداشته باشد، در این صورت چه پیش مىآید؟« در واقع این مسئله مطابق همان مسئلهاى است که حدود هشت سال پس از رحلت پیامبر(ص)، رهبر جامعه مسلمین در آن زمان یعنى عمر، با آن مواجه گردید و به مسئله »حماریّه« مشهور شد. اما حکم (عمر در) این مسئله، حکمى دینى یا الزامآور نبود; زیرا عمر به هیچوجه نمىتوانست مدعى ارتباطى همچون ارتباط پیامبر(ص) با خداوند شود، و احکام و آراى صحابه پیامبر(ص)، مانند عمر، همیشه یک مستند متقاعدکننده (authoritypersuasive) داشته است.
عمر با وظیفه تقسیم ترکه بین ورثهاى مواجه شده که عبارت بودند از: شوهر متوفا، مادر، برادران امى و برادران اصلى. ابتدا دستور داد همان قانون طلایى تقسیم ترکه، که پیامبر(ص) بیان کرده بود، در مورد این قضیه به طور دقیق اجرا شود; یعنى ورّاث قرآنى سهم معیّن خود را ببرند و باقىمانده براى وراث ذکور پدرى باشد. اما این نتیجه براى برادران اصلى به هیچوجه مطلوب و خوشایند نبود; زیرا در این قضیه وارث مقدمى نبود که برادران بطنى را از ارث محروم کند و آنها به عنوان ورّاث قرآنى، یک سوم ترکه را به عنوان حق مقدم مستحق بودند، و این سهم به همراه سهم یک دومِ شوهر و سهم یک ششم مادر، تمام ترکه را به طور کامل دربر گرفت و چیزى براى برادران اصلى نمىماند تا به عنوان باقىمانده تصاحب نمایند. حال، از آنجا که حقوق شوهر و مادر به عنوان وارثان مقدم قابل مناقشه و تردید نبود، قضیه به رقابت جدى بین برادران اصلى و برادران بطنى براى تصاحب یک سوم باقىمانده منجر گردید; به عبارت دیگر، یک نزاع رودررو بین وراث قدیم قبیلهاى (برادران اصلى) و بین وراث جدیدى که قرآن معیّن کرده بود (برادران بطنى) درگرفت. برادران اصلى، با اینکه به طور سنتى به عنوان وارثان ذکور پدرى برترى داشتند، کاملاً مغلوب گردیدند و مجبور شدند با دست خالى میدان را ترک کنند، و بىتردید از این فکر آزرده خاطر بودند که اگر همین قضیه چند سال قبل رخ داده بود، تنها وارثان قانونى به حساب مىآمدند.
با وجود این، برادران اصلى مرافعهجویانِ سمجى (litigantspersistent) از آب درآمدند. آنها با تقدیم دادخواستى به عمر، اظهار نمودند: حال که آنها در برابر برادران بطنى از طریق قرابت پدرىشان به واسطه پدر متوفا مزیتى کسب نکردهاند، دستکم نباید به واسطه آن تنبیه و مجازات شوند و در شرایط بدترى از برادران بطنى قرار گیرند. مگر فرد متوفا و برادران بطنى و خود آنها (برادران اصلى) در مادر، مشترک نیستند؟ مگر تنها مستند ادعاى برادران بطنى همین اشتراک در مادر نیست؟ با این وصف، چرا برادران اصلى مجاز نباشند که رابطه پدرى خود را نادیده بگیرند و ادعاى خود را بر مبناى این حقیقت قرار دهند که در مادر مشترکاند و حداقل همسطح با برادران بطنى قرار گیرند؟
درستى و اعتبار این استدلال مورد قبول عمر قرار گرفت. حکم قبلى خود را نقض نمود و دستور داد یک سوم ترکه که پس از پرداخت حق شوهر و مادر باقى مىماند، به طور مساوى بین برادران اصلى و بطنى تقسیم گردد. نام این مسئله، »مسئله حماریّه« از شیوه استدلال برادران اصلى گرفته شده است; آنها چنین استدلال کردند که باید مجاز باشند از خویشاوندى پدرى صرفنظر کنند و با نادیده گرفتن پدر خود، به واسطه رابطه مادرى ارث ببرند. تعبیر عامیانه آنان چنین بود: یا امیرالمؤمنین! فرض کن پدر ما الاغى ناچیز و بىاهمیتى بوده است، آیا مادر متوفا و مادر ما یکى نیست؟
حکم عمر در مسئله حماریّه جنجالبرانگیز بود و مباحثات فقهى بعدى در مورد آن، متوجه اصل مسئله نقش استدلال و تعقل بشرى در شرح و بسط حقوق اسلامى گردید. گروهى معتقد بودند که حکم عمر در نخستین وهله، یعنى محروم نمودن برادران اصلى از ارث، اصولى و مطابق قاعده بود. از نظر اینان استدلال بشرى محدود به این است که حکم موارد جدید را دقیقاً از طریق قیاس آنها با قواعد مسلّم و قطعى که سرچشمه در وحى الهى دارند، تنظیم کند. در اینجا قاعده مربوط به این مسئله، حکم پیامبر(ص) در داستان سعد بود; حکمى که به موجب آن ابتدا ورّاث قرآنى سهم خود را بردند و سپس باقىمانده بین وراث ذکور پدرى تقسیم شد و اگر فردى یک بار خویشاوند ذکور پدرى محسوب شود، همیشه خویشاوند ذکور پدرى به حساب مىآید. این عنوان براى ارث بردن، یک عنوان دائمى بود که به آسانى نمىشد در اوضاع و احوال خاصى از آن صرفنظر کرد.
به نظر گروهى دیگر، به عقل و استدلال بشرى آزادى بیشترى داده شده است. در مواردى خاص، قیاس محض ممکن بود به بىعدالتى بینجامد و در این موارد حل مسئله براساس ملاحظات عادلانه وسیعى مجاز شمرده شد; این روند که به ناچار نسبتاً مبهم است و تعریف ناقصى از آن به عمل آمده، استحسان نامیده شد. از نظر این گروه، حکم نهایى عمر مبنى بر اینکه برادران اصلى باید در این شرایط ویژه بتوانند به عنوان برادران بطنى ارث ببرند، اصلاح عادلانه و قابل قبول این قاعده خشک قیاس است که آنها همواره و تنها به عنوان وارثان ذکور پدرى، باقىمانده را ارث مىبرند.
32البته هر دو گروه در این مورد خاص به دنبال عدالت بودند و (از نظر آنها) بدیهى بود که عدالت دقیقاً با موازین شریعت یکسان است. تنها مسئله این بود که این موازین کداماند؟33 درباره اهمیت نسبى نص یک قانون مسلّم و روح آن، بین حقوقدانان اسلامى اختلاف نظرى وجود داشت که به نظر مىرسد به تعارض تاریخى در نظام حقوقى انگلیس، بین حامیان نص صریح »کامن لا« و طرفداران »انصاف« چندان بىشباهت نیست.
اکنون بازگردیم به مسئله خاص مورد بحثمان درباره ارث: فقهایى که همان اصلى را پذیرفتند که مبناى حکم نهایى عمر در مسئله حماریّه بود، معتقد بودند که این رویّه بر مسئله مورد بحث نیز حاکم است و بدین ترتیب اصلاح این راهحل قاعدهمند را ایجاب مىکند که جدّ و برادر اصلى باید به نحو مساوى از باقىمانده سهم ببرند. آنها چنین استدلال کردند که اگر جدّ نبود، برادر اصلى (ابوینى)، نه به عنوان برادر پدرى بلکه به عنوان برادر بطنى ارث مىبُرد، (حال) چرا این وضعیت باید صرفاً به دلیل حضور جدّ تغییر پیدا کند؟ و اگر وضعیت برادر اصلى با حضور جدّ، به عنوان وضعیت یک برادر بطنى باقى بماند، پس باید از ارث محروم شود; چراکه طبق یک قاعده مسلّم، جدّ تمام (برادران) بطنى را از ارث محروم مىکند; به تعبیر دیگر، چرا محرومیت برادران بطنى فعلى به واسطه جدّ، نباید تنها به نفع او عمل کند؟ برادر اصلى، برادران مادرى را محروم نمىکرد و به هنگام عدم حضور جدّ، به عنوان وارث پدرى ارث نمىبُرد. پس چرا باید به صرف حضور جدّ به او اجازه چنین کارى داده شود و آشکارا به برادر مادرى ضرر برساند. ازاینرو راهحل نهایى »قاعده مالک« این است که به جدّ اجازه داده شود در این شرایط، تمام باقىمانده، یعنى یک سوم را بردارد و برادر مادرى را به کلى از ارث محروم کند.
هدف من در اینجا صرفاً وصف این پیچ و تابهاى فقهى است نه انتقاد از آنها. اما نتیجه براى برادران اصلىِ بدشانس شاید کمى ظالمانه باشد. راهحل منصفانهاى که در اصل براى حمایت از منافع آنان طراحى شده بود، اکنون به نحوى قاعدهمند (systematically) به زیان آنها منتهى شد. در مسئله حماریّه، پدر آنها غیر موجود یا حداقل، الاغ فرض شد. طبق قاعده مالک، اکنون فرض مىشود که جدّ آنها موجود نیست و یا حداقل، به طور موقت و براى مدتى که در خلال آن برادران روابط پدرى خود را به طور فرضى از دست دادهاند، ناپدید شده است. سپس جدّ دوباره ظاهر مىشود و برادران را از ارث محروم مىنماید و تمام باقىمانده ارث را تصاحب مىکند. پس از این، برادران اصلى حق دارند که در مورد وضعیت و هویت دقیق خودشان کمى دچار سردرگمى شوند.
البته این مورد فقط نمونهاى از توسعه و تحول حقوق اسلام از طریق تفکر و اندیشه فقهى است. ولى شاید کافى باشد براى اثبات اینکه در شکل کاملاً مترقى ساختار حقوقى اسلام، رشتههاى وحى الهى و تعقّل بشرى آنقدر نزدیک به هم بافته شدهاند که تقریباً جدایىناپذیرند.34 استدلال فقهاى اسلام به شکلهاى متعددى ظاهر گردید. (ازجمله) با وضع این قاعده که اگر در موردى وحى الهى صراحتاً قوانین عرفى را رد نکرد، به منزله تأیید ضمنى آن است و معیارهاى حقوق عرفى را که از سابق وجود داشتند، تداوم بخشیده است. قیاس، به منظور توسعه احکام صریح وحى الهى مورد استفاده واقع شد و استحسان، خروج از قیاس را براى دستیابى به راهحلّى که مناسبتر به نظر مىرسید تجویز کرد. اما تفکر و اندیشه فقهى در زمانهاى قدیم، به هر شکلى که بود، فرایندى مستقل که قلمروى از حقوقِ ساخته بشر را در کنار اوامر الهى ایجاد کند، به حساب نیامد. (بلکه) کاملاً تابع اراده الهى بود، به این معنا که وظیفه آن، تلاش در جهت درک و اجراى اهداف خداوند براى جامعه اسلامى بود. چنین تعارضهایى راجع به قلمرو و نقش عقل، به صورتى که در فقه سنتى وجود داشته است، تنها مربوط به شیوهاى است که به وسیله آن مىتوان به این اهداف دست یافت. از این لحاظ، حقوق اسلامى هم حقوق الهى است و هم حقوق فقیهان.35در تفکر فقه اسلام، این دو مقوله مکمّل یکدیگرند نه متناقض.
)