ضابطه‏شناسى صحت و فساد شرط

نوع مقاله: مقاله پژوهشی

نویسنده

سردبیر مجله فقه و عضو هیئت علمى پژوهشگاه علوم و فرهنگ اسلامى.

چکیده

واژه شرط در دانش‏هاى گوناگون، همچون نحو، فلسفه، اصول، فقه و حقوق به کار مى‏رود و در هر یک، معناى مخصوصى دارد. در این تحقیق، شرط در اصطلاح فقهى محل بحث است و منظور از آن، »تعهدى تبعى است که متعاقدین آن را ایجاد مى‏کنند. « از دیگر سو، شرط را به اعتبارهاى مختلفى مى‏توان تقسیم کرد; از جمله، تقسیم شرط به اعتبار »صراحت در متن عقد« است. به این اعتبار شرط به بنایى، ضمنى و مصرح تقسیم مى‏شود و مشهور در فقه شیعه، آن است که شرط باید در متن عقد، به صراحت ذکر شود تا لازم الوفا باشد و دیگر آثار شرط را به دنبال داشته باشد; این شرط را شرط ضمن عقد نیز مى‏نامند.
از آن‏جا که شروط به عنوان تعهدات تبعى - همانند خود عقود - از موضوعات امضائى شارع مقدس هستند، براى اعتبار شرعى شروط، ضوابط و خصوصیاتى مشخص شده است که فقها از آن‏ها با عنوان »شرایط صحت و فساد شرط« بحث مى‏کنند و بخش عمده مباحث مشروط، به این موضوع اختصاص مى‏یابد.
پس از تعیین ضوابط صحت و فساد، احکام و آثارى بر هر یک از این شرایط، مترتب مى‏شود; بخش دیگرى از مباحث شرط در متون فقهى به این مباحث اختصاص یافته است.
در این تحقیق در پى آنیم که با محوریت »شرط ضمن عقد« یا همان »شرط مصرح«، ضوابط صحت و فساد آن را بررسى کنیم.

کلیدواژه‌ها


سابقه و ضرورت
از آن‏جا که شروط، رابطه تنگاتنگى با عقود و قراردادها دارد و جامعه‏اى را نمى‏توان جست که از وجود قراردادها و تعهدات فیمابین تهى و بى‏نیاز باشد، باید گفت پیشینه شروط به پیشینه عقود، و همزاد و همراه با نخستین زندگى‏هاى جمعى است.
نظر به همین جایگاه، اسلام از آغاز، توجه ویژه‏اى به عقود و تعهدات اجتماعى داشته است; و با امضاء و تأسیس براى اصلاح و تکمیل تعهدات اجتماعى، اهتمام داشته است. از همان روزهاى آغازین، در کنار بیان ضرورت وفا به عقود - به بیان قرآن کریم: »اوفوا بالعقود« - بر پایبندى مؤمنان به شروط نیز اصرار ورزیده است که »المؤمنون عند شروطهم«. ده‏ها حدیث و روایت از پیامبر )ص( و ائمه معصومین)ع( به تبیین احکام، شرایط و آثار شروط، اختصاص یافته و بخشى از منابع روایى را ویژه خود ساخته است.
فقهاى محترم نیز متأثر از همین جایگاه و منزلت، در آثار فقهى خود و در ابواب مختلف، به تناسب سخن از شروط و احکام آن به میان آورده‏اند. تا آن‏جا که فقیه نیازشناس و متبحرى مانند شیخ انصارى )ره( بخشى از کتاب شریف مکاسب را به بحث شروط اختصاص مى‏دهد و براى نخستین بار، بحث جامع و مستقلى درباره شرط و احکام و مسائل مربوط به آن ارائه مى‏دهد.
پس از وى، دیگر فقیهان در پرتو کلام او یا به گونه‏اى مستقل، بحث شروط را مورد توجه قرار داده‏اند و بعضاً، ذیل قاعده »المؤمنون عند شروطهم« در بحث قواعد فقهى، آن را بررسى کرده‏اند. اخیراً هم برخى فضلاى حوزه، با تک‏نگاشته‏هایى مستقل، در باب شروط یا قسم خاصى از آن، به تحقیق پرداخته‏اند و یا پایان‏نامه‏اى را به آن اختصاص داده‏اند.
با این همه، بحث شروط، همچنان بحث زنده و مورد ابتلایى است; زیرا پیچیدگى‏هاى نظام اجتماعى، هر روز ما را با عقود و قراردادهاى متنوع و متکثرى مواجه مى‏سازد که نقش شروط، در تصحیح و تکمیل این قراردادها اهمیت بسیار دارد و ضرورت هر گونه بحثى را درباره شروط به هر میزان که باشد، توجیه مى‏نماید.
بى‏گمان بخش زیادى از زندگى اجتماعى مردم بر اساس تعهدات و الزامات طرفینى پى‏ریزى شده است. این تعهدات گاه در قالب عقود و قراردادهاست و گاه در قالب شروط و تعهدات ضمنى.
بنابراین به همان اندازه که بحث عقود و احکام و مسائل مربوط به آن مهم است، سخن از شروط و احکام و مسائل مربوط به آن نیز پراهمیت خواهد بود.
از سوى دیگر، اگر بپذیریم که یکى از شاخص‏هاى مهم حضور فعال، پویا و زنده فقه در جامعه و زندگى مردم، در گرو پاسخ‏گویى فقه به نیازهاى آنان است، بى‏شک یکى از عرصه‏هاى مهم زندگى اجتماعى مردم مسائل اقتصادى است; از آن جمله، مسائل متنوع و نوپیدایى در بخش معاملات و به ویژه حوزه تعهدات و قراردادها وجود دارد، که بیش از همه، در معرض بایدها و نبایدهاى شرعى است و حضور مؤثر فقه را مى‏طلبد. از این مهم‏تر، نقش و جایگاهى است که شروط ضمن عقد مى‏تواند در حل مشکلات اقتصادى و معضلات اجتماعى داشته باشد.
چه بسا در حل یک مشکل اقتصادى و اجتماعى، قالب‏هاى متعارف عقود، پاسخ‏گو نباشند ولى با کم و زیاد کردن یک شرط بتوان بر آن مشکل فائق آمد. امروزه در ایران اسلامى با حاکمیت فقه و قانون اسلامى، کم نیست مواردى از این دست، که از این طریق سامان یافته است. عقود جارى در بانکدارى اسلامى براى رفع مشکل ربا، و یا شروط ضمن عقد نکاح براى پیش‏گیرى از معضلات اجتماعى خانواده و... نمونه‏هایى از آن است. بنابراین هر گونه بحث از شروط و احکام آن همواره بحثى زنده، لازم و مورد ابتلا خواهد بود.
یکى از بحث‏هاى پردامنه و اساسى در بحث شروط، تعیین ضوابط و شرایط صحت آن است; و این که مشخص گردد از نظر شرع مقدس،  شرط  به عنوان یک تعهد تبعى، چه ویژگى‏هایى باید داشته باشد تا مورد تأیید و اعتبار قرار گیرد؟ طبعاً چنین بحثى از جایگاه مهمى برخوردار است. در فقه، از این ویژگى‏ها تحت عنوان »شرایط صحت و فساد شرط« سخن به میان آمده است. البته از خلال بحث‏هاى فقهى مشخص مى‏شود که:
1. تمامى این شرایط و ویژگى‏ها به لحاظ اعتبار، از یک وزن و سطح برخوردار نیستند. برخى مانند شرط «قدرت» هم دلیل شرعى و هم دلیل عقلى بر اعتبار دارند; و برخى مانند «جایز بودن شرط» تنها دلیل شرعى بر اعتبار دارند.
2. به لحاظ گستردگى و فروع نیز برخى مانند شرط »عدم مخالفت با کتاب«، مبسوط و پر شاخ و برگ است و برخى هم مانند »منجز بودن شرط«، بسیط و کم فروع است.
3. معلوم خواهد شد که برخى از ویژگى‏ها، در این که شرطِ مستقل باشند، محل تردید و گفت‏وگو است; مانند »محال نبودن شرط« و یا »عدم جهالت شرط«.
4. همچنین معلوم مى‏گردد، شرط بودن برخى از این ویژگى‏ها، اتفاقى است; مانند شرط »مقدور بودن« و شرط »مخالف نبودن با مقتضاى عقد«; ولى شرط بودن برخى از این شرایط، اختلافى است; مانند »ذکر شرط در متن عقد« و یا »منجز بودن شرط«.

مفهوم شرط و اصطلاحات آن
شرط واژه‏اى است عربى. جمع آن شروط، شرایط و اشراط آمده است و در علوم مختلف، معانى و اصطلاحات متفاوتى دارد که به برخى از این معانى اشاره مى‏شود.

شرط در لغت
در لغت به تعهدى که در ضمن قراردادى آمده، شرط گفته مى‏شود. تعابیر اهل لغت در تعریف شرط، مشابه است; مثلاً در قاموس چنین آمده است: »الزام الشى‏ء و التزامه فى البیع و نحوه«;1 متعهد ساختن و پذیرش تعهد در ضمن عقد بیع و مانند آن.
همین تعبیر در لسان العرب،2 و المنجد3 که متأخرترین مآخذ لغوى است، تکرار شده است.

مفهوم شرط در آیات و روایات
در نصوص دینى، واژه شرط در معانى مختلف به کار رفته است که به برخى از آن‏ها اشاره مى‏شود.
قرآن کریم
در قرآن کریم کلمه شرط یا شروط به کار نرفته است; تنها کلمه »اشراط« یک بار به کار رفته است: »فقد جاء اشراطها«;4 که آن هم مربوط به قیامت است و به معنى نشانه‏ها و علامت‏هاى قیامت است. ولى مفاد شرط در برخى آیات شریف آمده است; از جمله در آیه بیعت زنان مؤمن با پیامبر اکرم )ص( چنین آمده است:
اى پیامبر هرگاه زنانى که ایمان آورده‏اند نزد تو آیند که با این شرایط با تو بیعت کنند، که هیچ چیزى را شریک خداوند قرار ندهند، دزدى نکنند و... .5
یا در داستان حضرت موسى )ع( در موضوع ازدواج آن حضرت با یکى از دختران شعیب، آمده است که حضرت شعیب چنین پیشنهاد مى‏کند:
مى‏خواهم یکى از دو دخترم را به همسرى تو درآورم به شرط آن که هشت سال اجیر من باشى.6
مفاد وجود حرف على در »على ان لایشرکن« و »على ان تأجرنى« شرطیت است; هرچند واژه شرط به کار نرفته است.
روایات
واژه شرط در روایات به معانى مختلفى آمده است; از جمله:

حکم
امام باقر (ع) مى‏فرماید:
از امیر المؤمنین )ع( درباره مردى پرسیده شد که در ضمن عقد نکاح براى همسرش به نحو شرط نتیجه، شرط کرده بود که اگر ازدواج کند یا او را ترک کند، همسرش مطلقه باشد. امام این شرط را باطل دانستند: »فقال )ع( شرط الله قبل شرطکم«;7 یعنى شرط خدا پیش از شرط شما است.
شرط اول به معنى حکم است; یعنى حکم خدا قبل و مقدم بر شرط شما است.
خیار
در روایتى درباره خیار حیوان چنین آمده است:
در تمامى حیوانات سه روز براى مشترى حق خیار فسخ است; چه به خیار شرط تصریح شود و چه نشود.8

نذر و عهد
در روایتى از امام موسى بن جعفر )ع( درباره مردى پرسیده شد که یک بار همسرش را طلاق داده و چون قصد ازدواج مجدد داشته، همسرش از او خواسته که عهد و نذر کند که نه او را طلاق دهد و نه براى او هوو بیاورد، او نیز پذیرفته است. ولى حالا پشیمان است، چه باید بکند؟ امام )ع( مى‏فرماید:
باید به نذر و عهدش وفا کند چون پیامبر فرمود مؤمنان به شرطها و تعهدات خود پایبندند.9
امام در این‏جا کلمه شرط را به معنى نذر و عهد به کار برده است.
این‏ها بخشى از موارد کاربرد شرط در روایات بود که مسلماً در صورت تتبع، موارد بیش‏ترى مى‏توان یافت.

شرط در حقوق
در قانون مدنى، از شرط دو گونه تعبیر شده است که هر کدام ناظر به یکى از اقسام شرط است. در ماده 233 چنین آمده است:
1. امرى است محتمل الوقوع در آینده که طرفین عقد یا ایقاع، پدید آمدن اثر حقوقى عقد و ایقاع را )تماماً یا بعضاً( بر وجود آن متوقف مى‏سازند.10
این تعریف ناظر به دو قسم از اقسام شرط است شرط فعل یا شرط نتیجه. در ماده 235 قانون مدنى تعبیر دیگرى آمده است:
2. وصفى است که یکى از طرفین عقد، وجود آن را در مورد معامله تعهد کرده باشد بدون این که آن وصف، محتمل الوقوع در آینده باشد.11
مورد دوم ناظر به شرط وصف است.

شرط در علم اصول
علماى اصول تعریفى از شرط ارائه نداده‏اند ولى در دو جا سخن از شرط به میان آورده‏اند:
- یکى در بحث مفهوم شرط که آیا جمله شرطیه مفهوم دارد یا خیر; در آن‏جا چنین گفته‏اند:
آیا جمله شرطیه همان‏طور که بر ثبوت جزا به هنگام تحقق شرط دلالت دارد، بر انتفاى جزا به هنگام انتفاى شرط دلالت دارد یا خیر؟12
بنابراین معناى مطابقى تعریف جمله شرطیه از نظر اصولیان جمله‏اى است که بر »ثبوت عند الثبوت« دلالت دارد و به تعبیر مرحوم مظفر:
ان المتبادر منها لابدیة الجزاء عند فرض حصول الشرط.13
- دیگرى در واجب مشروط که اصولیان در این بحث در تعریف این واجب چنین گفته‏اند:
واجب مشروط چیزى است که وجودش بر وجود امر دیگرى معلق شده است; مثل وجوب حج بر استطاعت.14
این معناى شرط نزدیک به معناى اصطلاحى فلسفه و کلام است که نقش شرط در »انتفا« مشروط عند الانتفاء« حتمى است; ولى در ظرف ثبوت، حتمى نیست. اگر استطاعت نباشد حج وجوبى ندارد، ولى اگر استطاعت بود حتماً حج واجب است؟ مسلم چنین نیست.

شرط در فقه
در جوامع فقهى، به ویژه در آثار قدما، مطلبى در باب تعریف شرط و ماهیت آن دیده نمى‏شود; آنچه هست مسائل و فروع مربوط به آن است. قدیمى‏ترین نص در تعریف شرط، سخن شهید اول است در القواعد و الفوائد که مى‏فرماید:
شرط در لغت به معنى علامت و نشانه است; و در عرف، آن چیزى است که تأثیر گذارى مؤثر بر وجود آن متوقف است نه وجود خود مؤثر. از ویژگى‏هاى آن، این است که از عدم آن، عدم مشروط لازم مى‏آید; ولى از وجود آن، وجود مشروط حتمى نیست; مانند شرط طهارت براى نماز و سال براى زکات.15
مرحوم شهید، نخستین فقیهى است که به تعریف شرط پرداخته است ولى چنان که ملاحظه مى‏شود تعریف وى بسیار بسیط و در حد اشاره است. از آن‏جا که مرحوم شیخ انصارى تنها فقیهى است که به مبحث شرط به طور مستقل و مبسوط پرداخته، سخن او در تعریف شرط نیز مى‏تواند سخنى محورى باشد. به ویژه آن‏که فقهاى بعد از وى نیز به تبعیت از ایشان، بحث شرط را مورد توجه قرار داده‏اند. بنابراین فهم معنى شرط از نگاه شیخ انصارى مى‏تواند از اهمیت خاصى برخوردار باشد; چرا که بدون فهم درست آن، سخن دیگر فقها - که در حقیقت حاشیه بر سخن شیخ است - در تعریف شرط، قابل فهم نخواهد بود.
مفهوم شرط از نظر شیخ انصارى
شیخ در دو جا متعرض معنى شرط شده است: یک جا به اجمال و دیگرى به تفصیل. در بحث معاطات این پرسش مطرح است که آیا لزوم، شامل معاطات هم مى‏شود یا به آن‏جا اختصاص دارد که پاى لفظ در میان باشد؟ ایشان مى‏فرماید لزوم شامل معاطات هم مى‏شود و در مقام استدلال به نبوى شریف »المؤمنون عند شروطهم« استدلال مى‏کند; به این تقریر که: »فان الشرط لغةً مطلق الالتزام فیشمل ما کان بغیر لفظ«;16 یعنى این‏که شرط در لغت به معنى هرگونه التزام است; خواه توسط لفظ باشد یا غیر لفظ; و معاطات تعهد و التزام بدون لفظ است و لازم الوفاء.
مبسوطتر در باب شروط، به تعریف شرط و ماهیت آن مى‏پردازد و مى‏فرماید:
شرط در عرف بر دو معنى اطلاق مى‏شود: یکى معنى حدثى که در این صورت، شرط مصدر است و فعل شَرَطَ و اسم فاعل شارط و اسم مفعول مشروط... . از آن مشتق مى‏شود و ریشه مى‏گیرد. معنى دوم این است که شرط آن چیزى است که از نبود آن، نبود چیز دیگرى )مشروط( لازم مى‏آید; بدون توجه به این که آیا از وجود او وجود آن دیگرى لازم مى‏آید یا خیر؟ در این صورت، شرط اسم جامد است و مصدر نخواهد بود... .17
بعد مى‏فرماید این دو معنى براى شرط )مشتق و جامد( نظیر کلمه امر است که هم به معناى مصدرى است; که اَمَرَ یامُر آمر و مأمور از آن مشتق مى‏شود; و هم به معنى شى‏ء است که جامد است.18
سپس به دو معنى اصطلاحى براى شرط اشاره مى‏کند: یکى معنى اصطلاحى عند النحویین و دیگرى معنى اصطلاحى اصولیین و اهل معقول. در نهایت، این گونه جمع‏بندى مى‏نماید:
خلاصه سخن این که شرط دو معناى عرفى دارد و دو معناى اصطلاحى. البته اطلاقات عرفى، بر دو معناى اصطلاحى حمل نمى‏شود و نسبت به دو معنى عرفى اگر قرینه‏اى بر اراده یکى از دو معنا باشد، بر آن حمل مى‏شود، چه اولى و چه دومى; وگرنه به اجمال باقى خواهد ماند.19
نتیجه این که از نظر مرحوم شیخ، شرط مشترک لفظى است بین دو معنى:
1. به معنى مطلق الزام و التزام است; خواه در ضمن عقد باشد یا نباشد. بنابراین اطلاق شرط بر تعهد ابتدایى نیز حقیقى خواهد بود نه مجازى.
2. آنچه از عدمش عدم دیگرى لازم آید; خواه از وجودش وجود آن لازم آید یا خیر؟ به این معنى، شرط جامد است و قهراً اشتقاق شارط و مشروط از آن، خلاف قاعده است و شارط به معنى جاعل شرط خواهد بود و مشروط هم به معنى چیزى است که شرط براى او جعل مى‏گردد.

آراى دیگر فقها
فقها پس از شیخ در تعریف شرط اختلاف نظر دارند. اکثر آنان این سخن مرحوم شیخ را که شرط مشترک لفظى بین دو معنى است، نپذیرفته‏اند با این حال در این که آن معنى واحد چیست، با هم اختلاف نظر دارند. تنها حضرت امام )ره( اشتراک لفظى را پذیرفته‏اند و همانند مرحوم شیخ دو معنى متفاوت براى شرط قائلند; با این اختلاف که ایشان الزام و التزام، که معنى حدثى است را تنها در ضمن عقد مى‏پذیرند نه مطلق الزام و التزام را. یعنى این که شرط، الزام و التزام در ضمن عقد است. بنابراین از نظر ایشان چیزى به نام شرط ابتدایى وجود ندارد و اگر اطلاق شود، مجازى خواهد بود.20
محقق ایروانى
مرحوم ایروانى از جمله کسانى است که براى شرط، یک معنى بیش‏تر قائل نیست و مى‏کوشد معانى اصطلاحى را هم به همان یک معنى برگرداند:
شرط در عرف تنها یک معنى دارد و آن عبارت است از تقیید چیزى به چیز دیگر. گاه این تقیید، واقعى است، مانند تقیید معلول به علت; و گاه اعتبارى است و به سبب جعل جاعل است، مانند شرط در ضمن عقد... .21

آیت الله خویى
مرحوم آیت الله خویى نیز مانند مرحوم ایروانى، تنها یک معنى براى شرط قائل است و معانى اصطلاحى را هم به همان معنى عرفى برمى‏گرداند. ایشان نیز با اختلاف در تعبیر، همان معنایى را که مرحوم ایروانى قائل بودند، براى شرط قائل است; ایشان مى‏فرماید:
ظاهر آن است که شرط در جمیع موارد به یک معنا است و آن ربط و ارتباط و منوط ساختن است; و این چنین نیست که شرط داراى معناى عرفى و اصطلاحى باشد بلکه همه این‏ها به یک معنى برگشت مى‏کند.22
تعبیر به »اناطه« و »ربط« مشابه همان تقییدى است که مرحوم ایروانى فرموده است.

سید محمدکاظم طباطبایى
»صاحب عروه« بر خلاف مرحوم ایروانى و خویى که هیچ یک از دو معناى عرفى مرحوم شیخ را نپذیرفتند و خود معنى جامع دیگرى ارائه دادند، معنى اول مرحوم شیخ را - که همان »الزام و التزام« و معنى حدثى شرط است - مى‏پذیرند و معنى دوم را نیز به همان معناى اول ارجاع مى‏دهند:
مقتضاى تحقیق آن است که شرط در لغت و عرف جز همان معناى مذکور )معنى حدثى الزام و التزام( نیست و آنچه را مصنف به عنوان معنى دوم آورده که از آن به جامد یاد مى‏کند، به همین معناى حدثى بازمى‏گردد.23
امام خمینى )ره(
امام خمینى )ره( بر خلاف بیش‏تر فقیهان، و همانند شیخ انصارى، شرط را اشتراک لفظى مى‏دانند; به همان دو معنایى که مرحوم شیخ فرمودند، با این تفاوت که معناى اول را که الزام و التزام است، مطلق الزام و التزام - آن گونه که شیخ مى‏فرماید - نمى‏دانند; بلکه الزام و التزامى مى‏دانند که در ضمن معامله آمده باشد. ایشان هم ارجاع معناى دوم را به معناى اول - چنان‏که صاحب عروه قائل بود - و هم ارجاع تمامى معانى را به معناى واحد - مانند مرحوم ایروانى و خویى - نوعى تکلف مى‏داند و مى‏فرماید:
بعضى از حاشیه نویسان خود را به زحمت انداخته‏اند تا معنى دوم را به اولى برگردانند و از مشتقات آن بدانند و بعضى دیگر خواسته‏اند تمامى معانى را به یک معنا ارجاع دهند.24
سپس در تأیید مرحوم شیخ مى‏فرماید:
لا یبعد صحة ما ذهب الیه الشیخ و کونه موافقا للعرف.25
در نهایت نظر خویش را در تبیین دو معناى عرفى شرط، چنین بیان مى‏فرماید:
انه لا شبهة فى صدق الشرط عرفاً و لغةً على الالزام و الالتزام فى ضمن المعاملات... .;26
بى‏تردید شرط بر الزام و التزام در ضمن معاملات هم از نظر عرف و هم از نظر لغت، صادق است.
چنان‏که مشاهده مى‏شود، قید ضمن معاملات را که ایشان تصریح نموده‏اند، محل تفاوت نظر ایشان با مرحوم شیخ است و نسبت به معناى دوم مى‏فرماید:
کما ان له معنى آخر فى العرف و هو ما علق علیه شى‏ء تشریعاً و جعلاً او تکویناً و خارجاً...;27
همچنان که براى شرط در عرف معناى دیگرى است و آن چیزى است که امر دیگرى شرعاً و اعتباراً و یا تکویناً و خارجاً بر آن معلق شده باشد.
پس از نظر مرحوم امام، شرط عرفاً داراى دو معنا است: یکى به معناى الزام و التزام در ضمن معامله است; و دیگرى تعلیق و تقیید چیزى بر چیز دیگر، که منشأ این تعلیق هم یا تکوین است، یا شرع، و یا جعل جاعل.
تفاوت دیدگاه حضرت امام با مرحوم شیخ، در صدق شرط بر الزامات ابتدایى )شرط ابتدایى( است. به نظر مرحوم شیخ، الزامات ابتدایى، حقیقتاً شرط است; ولى به نظر حضرت امام، شرط بر آن اطلاق نمى‏شود.

جمع‏بندى دیدگاه فقها
دیدگاه فقها نسبت به مفهوم شرط، به دو نظر متفاوت برمى‏گردد: یکى پذیرفتن اشتراک لفظى; و دیگرى مشترک معنوى. مشترک لفظى‏ها در مصداق متفاوتند; همچنان‏که مشترک معنوى‏ها در جامع متفاوتند و این اختلاف دیدگاه، در چگونگى رابطه عقد و شرط، تأثیر گذار است و در نتیجه در برخى احکام نیز تفاوت نظر ایشان را نشان مى‏دهد که در بحث‏هاى بعدى، بدان اشاره خواهیم نمود.

گونه‏هاى شرط
شرط همانند بسیارى از مفاهیم کلى دیگر به اعتبارهاى مختلف قابل تقسیم است. شرط به اعتبار جاعل، به شرط عقلى، عرفى و شرعى تقسیم مى‏شود; به اعتبار محتوا، به شرط فعل، نتیجه و وصف تقسیم مى‏شود. شرط به اعتبار ذکر آن و جایگاهى که گفته مى‏شود، به موارد زیر تقسیم مى‏شود:
- شرط ابتدایى: شرطى است که پیش از عقد و مستقل از آن ذکر مى‏شود;
- شرط بنایى: شرطى است که پیش از عقد ذکر شده و متعاقدین در هنگام انشاى عقد، به آن شرط توجه داشته‏اند;
- شرط ضمنى: شرطى است که به هنگام انشاى عقد بدان تصریح نمى‏شود، چراکه به ذکر نیاز ندارد و عرف یا شرع وجود آن را تضمین کرده است. تصریح بدان از باب تأکید خواهد بود;
- شرط مصرح یا ضمن عقد: شرطى است که متعاقدین به هنگام انشاى عقد، بدان تصریح مى‏نمایند. شرط به لحاظ اعتبار و عدم اعتبار، به شرط صحیح و فاسد متصف مى‏شود.
از میان این موارد، شرط ابتدایى از موضوع بحث شروط، به اتفاق خارج است و حتى در این‏که نام شرط بر چنین تعهدى حقیقتاً اطلاق شود، جاى تردید است و غیر از مرحوم شیخ، دیگران آن را قبول ندارند.
مشهور شرط بنایى را نیز همانند شرط ابتدایى، خارج از محل بحث مى‏دانند، ولى پیچیدگى و تنوع فراوان و تشابه بسیار کالاها به گونه‏اى است که نوعاً همه ویژگى‏ها در قراردادها منعکس نمى‏شود و بر همان گفت‏وگوهاى پیش از عقد، اکتفا مى‏گردد. بنابراین شایسته است شرط بنایى، مورد توجه ویژه قرار گیرد.

ضابطه‏شناسى صحت و فساد شرط
چنان‏که اشاره شد، شرط به لحاظ اعتبار و عدم اعتبار به صحیح و فاسد تقسیم مى‏شود. این که چه شرطى صحیح و چه شرطى فاسد است و احکام هرکدام چیست، از مباحث جدّى شرط است و جاى بحث و گفت‏وگو است و در این زمینه آرا و نظرات مختلفى مى‏توان طرح کرد. بخشى از این ضوابط را توضیح مى‏دهیم.

1. شرط نباید با کتاب و سنت مخالف باشد
از مهم‏ترین ضوابط اعتبار شرط و صحت آن، این است که با کتاب و سنت مخالف نباشد. این شرط اجمالاً اجماعى و اتفاقى است.28 روایات مختلفى نیز بر اعتبار این شرط وجود دارد که در ضمن مباحث بدان اشاره خواهیم کرد; ولى جهاتى در این شرط مورد بحث و گفت‏وگو است; از جمله:
1. آیا عدم مخالفت با کتاب و سنت، شرط است; یا موافقت با کتاب و سنت؟ طبعاً بین این دو، تمایز و تفاوت وجود دارد. اگر بگوییم موافقت، شرط است براى احراز اعتبار هر شرطى باید آن را بر کتاب و سنت عرضه کنیم; در صورت عدم احراز مطابقت، مشروعیت آن هم مخدوش خواهد بود ولى اگر عدم مخالفت، شرط باشد پس از عرضه بر کتاب و سنت در صورت نیافتن دلیل بر مخالفت شرط، آن را مشروع و معتبر تلقى مى‏کنیم.
2. آیا سنت هم در این جهت هم‏طراز کتاب است یا این که )موافقت یا عدم مخالفت( به کتاب اختصاص دارد؟
3. ضابطه تمییز و تشخیص شرط مخالف از غیرمخالف چیست؟
4. در مصادیق مورد اختلاف چه باید کرد؟
بحث تفصیلى درباره این مسائل از حوصله این مقاله بیرون است.

جهت اول: آیا موافقت، شرط است یا عدم مخالفت؟
چنان‏که اشاره شد، ثمره این تفاوت آن‏جا ظاهر مى‏شود که شرطى نه به صراحت مخالف کتاب است و نه دلیلى بر موافقت آن وجود دارد. از آن‏جا که عمده دلیل در این باره، روایات است، باید دید از روایات چه چیز استفاده مى‏شود. روایات بر سه دسته‏اند:
1. دسته‏اى بر اعتبار موافقت با کتاب دلالت دارند. مانند صحیحه حلبى:
عن ابى عبدالله )ع( قال - فى حدیث - ان رسول الله )ص( قال: من شرط لامرأته شرطاً سوى کتاب الله عزوجل لم یجز ذلک علیه و لا له;29
پیامبر فرمود: جایز نیست کسى له یا علیه همسرش شرطى قرار دهد که مطابق کتاب خدا نباشد.
بنابراین »سوى کتاب الله« به معنى مطابق نبودن با کتاب خدا باشد.
ذیل صحیحه عبدالله بن سنان که از امام صادق )ع( نقل مى‏کند:
من اشترط شرطاً مخالفاً لکتاب الله فلایجوز له، و لایجوز على الذى اشترط علیه و المسلمون عند شروطهم مما وافق کتاب الله عزوجل;30
یعنى هر کس مخالف کتاب خدا شرطى بنماید، جایز نیست. نه براى کسى که شرط به نفع اوست و نه کسى که شرط علیه اوست; چون مسلمانان به شرطى پایبندند که موافق کتاب خدا باشد.
2. دسته دوم، روایاتى هستند که بر اعتبار عدم مخالفت با کتاب تصریح مى‏کند. مانند صحیحه عبدالله بن سنان:
عن ابى عبدالله )ع( قال المسلمون عند شروطهم، الاّ کل شرط خالف کتاب الله عزوجل فلایجوز;31
مسلمانان پایبند به شروط خود هستند مگر شرطى که مخالف کتاب خدا باشد که جایز نیست.
3. دسته سوم، روایاتى هستند که در آن‏ها به جاى موافقت یا عدم مخالفت با کتاب خدا، از تعبیر تحریم حلال و تحلیل حرام استفاده شده است. مانند روایت موثقه اسحاق بن عمار که از امیرالمؤمنین )ع( چنین نقل شده است.
»ان على بن ابى‏طالب کان یقول من شرط لامرأته شرطا فلیف به، فان المسلمین عند شروطهم الا شرطا حرم حلالا او احل حراما;32
امیرالمؤمنین )ع( همواره مى‏فرمود هر کس شرطى به نفع همسرش بگذارد، باید به آن وفا کند; چون مسلمانان به شروط خود پایبندند، مگر شرطى که حلالى را حرام یا حرامى را حلال نماید.
در مقام جمع بین روایات دسته اول و دوم، برخى مانند شیخ انصارى جانب عدم مخالفت را ترجیح داده‏اند; به این بیان که گفته‏اند در حقیقت فرقى بین عدم مخالفت و موافقت نیست; زیرا اگر شرطى با کتاب خدا مخالف نباشد، حتما با یکى از عمومات و اطلاقات آن موافق است و مى‏توان آن را به عمومات و اطلاقات کتاب و سنت مستند نمود. در حقیقت، مضمون روایات شرط موافقت را به همان عدم مخالفت برمى‏گردانند:
لایبعد ان یراد بالموافقه عدم المخالفة، نظراً الى موافقة ما لم یخالف کتاب الله بالخصوص لعموماته المرخصة للتصرفات غیر المحرمة فى النفس و المال، فخیاطة الثوب مثلاً موافق للکتاب بهذا المعنى;33
بعید نیست که مقصود از موافقت همان عدم مخالفت باشد; چرا که اگر چیزى به طور خاص با کتاب خدا مخالف نباشد، عمومات ترخیص کننده تصرفات غیر حرام در جان و مال، شامل آن مى‏شود; دوختن جامه از این منظر موافق با کتاب است.
برخى هم ظهور روایات عدم مخالفت را بر روایات موافقت ترجیح داده‏اند. به این بیان که در باب موافقت، دو روایت داشتیم. یکى همان صحیحه حلبى بود که ذکر شد. در این صحیحه، تعبیر به شرط »سوى کتاب الله« دارد که احتمالاً به معنى غیر کتاب الله باشد; یعنى مغایر و مخالف با کتاب خدا نباید باشد، نه لزوم موافقت با کتاب خدا.
روایت دیگر، صحیحه عبدالله بن سنان بود که امام صادق )ع( مى‏فرماید:
من اشترط شرطاً مخالفاً لکتاب الله فلایجوز له. و لایجوز على الذى اشترط علیه و المسلمون عند شروطهم مما وافق کتاب الله عزوجل.34
در ذیل این حدیث، گرچه تعبیر موافقت با کتاب وجود دارد، اما این تعبیر پس از تصریح صدر روایت بر شرطیت عدم مخالفت با کتاب آمده است که این در حقیقت، بیانى براى همان قاعده کلى عدم المخالفه است و مقصود این است که شرط نباید با کتاب مخالف باشد و به نوعى مشابه تعبیر مرحوم شیخ از عدم المخالفه است که مى‏فرماید اگر شرطى مخالف کتاب نباشد، حتما با کلیات و اطلاقات قرآن موافق است. اگر این هم نباشد، با وجود آن صراحت صدر روایت، ظهورى براى این ذیل باقى نمى‏ماند. بنابراین، ظهور روایات شرطیت عدم مخالفت از روایات شرطیت موافقت قوى‏تر است.35
تأکید بر این مطلب، ظهور روایات دسته سوم است که به جاى عدم مخالفت و یا موافقت، تعبیر به تحریم حلال و تحلیل حرام دارد; چون باید تحریم و یا تحلیل در خارج اتفاق بیفتد و محقق شود تا این عنوان صدق نماید. معناى این عبارت همان مخالفت با کتاب است.

جهت دوم: آیا شرط عدم المخالفه مخصوص کتاب است یا شامل سنت هم مى‏شود
از صریح برخى روایات و ظاهر برخى دیگر برمى‏آید که این شرط، شامل سنت هم مى‏شود; یعنى شرط نباید مخالف سنت باشد، همچنان‏که نباید مخالف کتاب باشد. به عنوان مثال در مرسله ابن زهره در کتاب غنیه چنین آمده است:
الشرط جائز بین المسلمین ما لم یمنع منه کتاب او سنة;36
شرط تا هنگامى که مخالف کتاب و سنت نباشد، نافذ است.
در این روایت، سنت در کنار کتاب ذکر شده است. یا در برخى روایات، بر مخالفت با سنت به عنوان دلیلى بر بطلان شرط تصریح شده است; مانند مرسله ابن بکیر که از زنى سؤال مى‏کند که عوض مرد، او مهریه و صداق داده است به شرط این که اختیار طلاق و همبسترى با او باشد. امام )ع( فرمود: »خالف السنة... .«37
همچنین در روایت علوى‏اى که اشاره شد، به جاى مخالفت کتاب یا سنت، تعبیر تبدیل حرام به حلال و بالعکس آمده است که اطلاق آن، شامل هر حرام و حلالى مى‏شود خواه در کتاب باشد یا سنت. موثقه اسحق بن عمار:
ان على بن ابیطالب )ع( کان یقول: من شرط لامرأته شرطاً فلیف لها به المسلمون عند شروطهم، الا شرطا حرّم حلالا او احلّ حراما;38
امیرالمؤمنین )ع( همواره مى‏فرمود هر کس شرطى به نفع همسرش بگذارد، باید به آن وفا کند; چون مسلمانان به شروط خود پایبندند، مگر شرطى که حلالى را حرام یا حرامى را حلال نماید.
یا این‏که تفسیر مرحوم شیخ انصارى از کتاب را بپذیریم که مى‏فرماید مقصود از کتاب »ما کتب للعباد« است; یعنى احکام دین، چه بر زبان پیامبر و اهل بیت جارى شده باشد یا در کتاب خدا آمده باشد.39
نتیجه این که شرط نباید مخالف با کتاب یا سنت باشد و از این جهت تفاوتى بین این دو نیست.
جهت سوم: ضابطه تشخیص شرط مخالف از غیرمخالف چیست؟
آیا مى‏شود براى تشخیص شرط مخالف کتاب، ضابطه‏اى معین نمود یا خیر؟ در این باره اختلاف است. برخى مانند حضرت امام )ره(، شرط مخالف کتاب و سنت را امر واضحى دانسته که تشخیص آن مانند دیگر موضوعات، به عرف واگذار شده است; این گروه تلاش براى تعیین ضابطه را دور شدن از کشف حقیقت و به زحمت انداختن خویش مى‏دانند.40 برخى هم مانند مرحوم شیخ، کوشیده‏اند ضابطه‏اى براى چنین بحثى ارائه نمایند که خلاصه‏اى از نظرات ایشان را بیان مى‏کنیم.
مرحوم شیخ مى‏فرماید ثبوت احکام براى موضوعات، دو گونه است:
1. حکم براى موضوع، فى نفسه و بدون لحاظ عروض عناوین دیگر، ثابت شده باشد. در این فرض، مانعى براى تغییر حکم در صورت عروض عناوین دیگر نخواهد بود. سپس مى‏فرماید مثال این گونه احکام را در بیش‏تر مباحات، مستحبات و مکروهات، و بلکه در همه آن‏ها به روشنى مى‏توان دید. مانند خوردن گوشت که شارع، فى نفسه آن را مباح قرار داده است; ولى اگر عنوان دیگرى مانند نذر یا سوگند که موجب حرمت یا وجوب آن گردد، عارض شود، منافاتى با حکم اولیه نخواهد داشت.
2. حکم براى موضوع با توجه به دیگر عناوین، ثابت شده باشد و لازمه لحاظ دیگر عناوین به هنگام ثبوت حکم، این است که حکم یادشده براى این موضوع، دائمى است و مانع از عارض شدن هر عنوان دیگر و بالتبع حکم دیگر خواهد بود. مثال آن همچون بیش‏تر واجبات و محرمات الاهى است که فرمان شارع بر انجام یا ترک آن‏ها به صورت مطلق است و به فقدان عناوین ثانویه مقید نشده است; مگر عناوین ثانویه خاص مانند عسر و حرج. آن گاه ایشان ضابطه را این گونه بیان مى‏فرماید:
الشرط اذا ورد على ما کان من قبیل الاول، لم یکن الالتزام بذلک مخالفاً للکتاب، اذ المفروض انه لاتنافى بین حکم ذلک الشى‏ء فى الکتاب و السنة و بین دلیل الالتزام بالشرط و وجوب الوفا به; و اذا ورد على ما کان من قبیل الثانى، کان التزامه مخالفاً للکتاب و السنة;41
شرط اگر از قسم اول باشد، التزام به آن، مخالف کتاب نخواهد بود; زیرا فرض آن است که بین حکم این شى‏ء در کتاب و سنت، و دلیل التزام به شرط و وجوب وفاى به آن )المؤمن عند شروطهم( منافاتى نیست. اگر از نوع دوم باشد، التزام به آن، مخالف کتاب و سنت خواهد بود.
به بیان دیگر، ضابطه‏اى که مرحوم شیخ بیان مى‏فرماید این است که بعضى از احکام، تغییرپذیرند; چون به هنگام ثبوت حکم براى موضوعات آن‏ها، تجرد از دیگر عناوین - مانند مستحبات، مباحات و مکروهات - فرض شده است. در این گونه احکام، اگر با عروض عناوین دیگرى همچون نذر، شرط و... حکم اولیه تغییر کند، مخالفت با شرع صورت نگرفته است. ولى برخى از احکام، تغییرناپذیرند; چون ثبوت حکم براى موضوعات آن‏ها، با فرض توجه به دیگر عناوین بوده است. بنابراین، عروض عناوینى مانند وفاى به نذر و شرط، نمى‏تواند موجب تغییر حکم اولیه شود و طبعاً مخالفت با شرع، محقق مى‏شود.
حضرت امام )ره(، در فرمایش مرحوم شیخ، مناقشاتى دارند; از جمله مى‏فرماید:
»اولاً عروض عناوین ثانویه هیچ گاه موجب تغییر حکم اولیه نمى‏شود; چه حکم از دسته اول )مباحات، مستحبات و مکروهات( باشد، و چه از دسته دوم )واجبات و محرمات(. چون عروض عنوان ثانوى موجب تغییر موضوع مى‏شود، و تغییر موضوع، تغییر حکم را به دنبال دارد. به عنوان مثال اگر نماز شب، که حکم اولیه‏اش استحباب است، نذر شود، انجام آن واجب مى‏گردد. ولى نه این که در حکم استحبابى نماز شب، تغییرى حاصل شده باشد. انجام همان نماز شب مستحب به خاطر عروض عنوان وفاى به نذر، واجب شده است. همچنین است اگر انجام نماز شب در ضمن عقدى شرط شود، از باب وفاى به شرط، واجب الاتیان است.
ثانیاً ایشان بین احکام الزامیه )واجبات و محرمات(، و غیرالزامیه )مباحات، مستحبات و مکروهات( تفاوت گذاشته‏اند، به این صورت که موضوع حکم در احکام الزامیه، با توجه به دیگر عناوین است و به تعبیر دیگر تمام الموضوع براى حکم است و در همه حال )مطلقاً(، ولى در احکام غیرالزامیه با فرض عدم عروضِ عنوان دیگر است. این تفاوت گذارى صحیح نیست; زیرا تشخیص این که آیا این شى‏ء تمام الموضوع براى این حکم است، مطلقاً یا نه، به لسان دلیل، امارات، نشانه‏ها و قرائن بستگى دارد. در این جهت فرقى نمى‏کند که حکم الزامى باشد یا غیرالزامى. ممکن است موضوع در حکم غیرالزامى هم تمام الموضوع باشد.
ثالثاً در احکام غیرالزامى، حتى آن جا که حکم براى موضوع به نحو اطلاق اخذ شده باشد - نه در فرض تجرد از عناوین عارضى - باز هم اگر شرطى مخالف با آن باشد، مخالفت با کتاب و سنت نخواهد بود. زیرا ماهیت غیرالزامى بودن این احکام سه گانه، با جواز مخالفت، ملازم است. پس تفاوت بین احکام واجب و حرام، با احکام مستحب، مباح و مکروه، از ناحیه تفاوت در الزامى بودن و غیرالزامى بودن آن‏ها است. در صورت اول، اگر شرطى مخالف با واجب یا حرامى باشد، مخالف با حکم الزامى شرع است; ولى در احکام غیرالزامى، چون خود شارع اجازه مخالفت داده و نفى الزام کرده است، شرط مخالف، مخالف شرع نخواهد بود.
بله، اگر تحریم مباح یا مستحبى را شرط کند، این مخالف حکم شرع است; چون حکم اولیه شرع، استحباب و اباحه است. خلاصه آن که بین‏شرط ترک مستحب و ترک مباح و بین تحریم آن به وسیله شرط فرق است.«42
بنا به نظر امام )ره( ضابطه، فهم عرف است. ایشان تشخیص مخالف از غیرمخالف را به فهم عرف موکول مى‏نماید و مى‏فرماید:
»شکى در این نیست که تشخیص مخالف کتاب و سنت و عدم آن، مثل سایر موضوعات، موکول به عرف شده است. و »مخالفة« و »عدم المخالفة« براى عقلا، امر مجهولى نیست تا احتیاج به بیان داشته باشد و لازم باشد خود را براى بیان ضابطه به زحمت افکنیم و امر واضح را مجهول نماییم!«43
آن گاه در توضیح مى‏فرمایدکه اگر در احکام تکلیفیه الزامیه انجام فعل حرام یا ترک واجبى را شرط کند، شکى نیست که عرفاً مخالف شرع است. همچنان که اگر بدون شرط، حرامى را مرتکب مى‏شد و یا واجبى را ترک مى‏کرد، عرفاً با حکم خدا مخالفت کرده بود. همچنین در احکام وضعیه، اگر شرط کند حرمت حلال یا حلیت حرامى را مثل این که حرمت استمتاع از همسر را شرط کند; که این شرط، عرفاً خلاف شرع است. در احکام غیرالزامیه، تکلیفى یا وضعى )حلال‏ها، مباحات، مستحبات و مکروهات( اگر انجام یا ترک هر کدام را شرط کند، شکى نیست که خلاف شرع محقق نشده است. همچنان که اگر بدون شرط هر کدام از این‏ها را مخالفت مى‏کرد، خلاف شرعى انجام نداده بود; چون خود شارع، اجازه مخالفت با این حکم را داده است.

جهت چهارم: مقتضاى اصل در صورت شک
اگر شرطى مخالف کتاب و سنت نباشد، جایز و مشمول »المؤمنون عند شروطهم« است و اگر مخالف کتاب و سنت باشد، یقیناً باطل خواهد بود و لازم الوفا نیست.
اما صورت شک را در نظر مى‏گیریم که »آیا این شرط مخالف است یا خیر؟« در این مورد، آیا اصل یا قاعده قابل تمسکى وجود دارد یا خیر؟ اگر تمسک به عام در شبهه مصداقیه را بپذیریم، در این‏جا مى‏توانیم براى این مورد مشکوک که آیا لازم الوفا است یا خیر، به عموم »المؤمنون عند شروطهم« تمسک نماییم و این شرط را نیز نافذ و لازم الوفا بدانیم. در صورت عدم جواز تمسک به عام، آیا اصل، عدم نفوذ این شرط است؟ به این دلیل که در حقیقت، شک در مخالفت و عدم مخالفت، به شک در نفوذ و عدم نفوذ باز مى‏گردد و اصل هم، عدم نفوذ است.
یا آن که اصل عدم ازلى مخالفت، جارى است؟ به این دلیل که در مخالفت این شرط خاص، شک است و اصل عدم مخالفت جارى مى‏شود; و چون آنچه از عموم »المؤمنون عند شروطهم« خارج شده، عنوان وجودى »شرط مخالف« است، با این استحباب، عدم ازلى »عدم المخالفة« ثابت مى‏شود که عین مصداق »المؤمنون عند شروطهم« است. بنابراین مسأله، مورد اختلاف است.
توضیح بیش‏تر این‏که براى تعیین تکلیف شروط »شکوک المخالفة« چند راه، قابل بحث و بررسى است:
الف: تمسک به عموم »المؤمنون عند شروطهم« براى حکم به صحت شرط و اثبات نفوذ آن;
ب: تمسک به اصل عدم نفوذ براى حکم به بطلان شرط و فساد آن.
تمسک به عموم »المؤمنون« نیز از دو طریق ممکن است:
1. از طریق تمسک به حجیت ظهور عام;
2. از طریق تمسک به اصل عملى.
طریق اول چون از موارد »تمسک به عام در شبهه مصداقیه« است، طبعاً بر مبناى کسانى که در شبهه مصداقیه تمسک به عام را جایز مى‏دانند، صحیح خواهد بود. بنا به قول مرحوم مظفر این قول را به مشهور از اقدمین فقها نسبت داده‏اند، به دلیل فتواى آنان بر ضامن بودن »ید مشکوک الأمانة«; اساس این فتوا مى‏تواند تمسک به عموم »على الید« باشد، نسبت به مورد یَدى که نمى‏دانیم أمانى است یا عدوانى؟
در هر صورت این دلیل مبنى بر آن است که فرد مشکوک قبل از آمدن دلیل مخصّص بدون شک، جزو افراد عام بوده و ظهور عام نسبت به او حجیت داشته است، حال با آمدن مخصّص شک داریم که آیا حجت قوى‏ترى او را از تحت عنوان عام، خارج ساخته است و حجیت ظهور عام را از بین برده است یا خیر؟ چون حجت قوى‏تر براى خروج خاص، مشکوک است، حجیت ظهور عام بدون معارض به قوت خود باقى است. در این جا نیز شرط مشکوک المخالفه قبل از آمدن دلیل خاصِ »الا ما خالف کتاب الله« یقیناً از مصادیق »المؤمنون عند شروطهم« بود، حال با آمدن مخصص، در خروج از تحت عنوان عموم وفاى به شرط، شک داریم; تمسک به عموم وفا مى‏کنیم.
اما کسانى که تمسک به عام را در شبهه مصداقیه جایز نمى‏دانند، مانند مشهور متأخران، طبعاً تمسک به عموم »وفاى به شرط« را براى صحت شرط مشکوک المخالفه، جایز نمى‏دانند. دلیل مبناى مشهور این است که با آمدن مخصص، ظهور عام محدود مى‏شود به مورد غیرمخصص; بنابراین براى عام نسبت به فرد مشکوک، ظهورى مسجّل نشده بود تا در خروج آن شک داشته باشیم; بلکه به همان اندازه که شمول خاص نسبت به این فرد، مورد تردید است، ظهور عام نیز، همین ظهور است; بنابراین تمسک به عام در مورد این فرد مشکوک، تمسک به غیرحجت خواهد بود. در این جا نیز با آمدن دلیل »الا ما خالف کتاب الله« ظهور عموم »المؤمنون عند شروطهم« به شروط غیر مخالف کتاب خدا محدود شده است و شرط مشکوک المخالفه، شرط غیر مخالف نیست; همچنان‏که شرط مخالف هم نیست. بنابراین هیچ‏کدام از دو دلیل خاص و عام نسبت به این شرط، ظهور ندارند تا قبلِ تمسک باشد. ضمن آن‏که این کار، تمسک به دلیل براى اثبات موضوع خودش نیز مى‏باشد; که صحیح نیست.44
اما طریق دوم براى حکم به صحت شرط، از طریق تمسک به اصل عملى، آن هم اصل »عدم ازلى مخالفت با کتاب« است. به این بیان که آنچه از عموم »المؤمنون عند شروطهم« خارج شده، شرط مخالف با کتاب است; و معناى آن این است که هر شرطى که مخالف نباشد جزو مستثنى‏منه و داخل در عموم »وفاى به شرط« است. بنابراین با اجراى اصل عدم المخالفه نسبت به شرط مشکوک اگرچه به نحو »عدم ازلى«، عنوان عدم مخالفت بر شرط مشکوک، صادق است و طبعاً عموم وفاى به شرط شامل آن مى‏شود. به عبارت دیگر، شرط مصداق عموم وفاى به شرط، مرکب از دو جزء است یکى شرط و دیگرى غیرمخالف بودن. شرط، بالوجدان موجود است و غیرمخالف به وسیله اصل »عدم ازلى« ثابت مى‏شود.
اشکالى که به این طریق شده، این است که اولاً این اصل، سابقه‏اى ندارد; زیرا شرط، همواره یا موافق بوده است یا مخالف. ثانیاً اثبات صحت و نفوذ شرط با این وصف، استصحاب اصل مثبت و باطل است.45
اما اصل عدم نفوذ شرط: اصل عملى دیگرى که قابل اجرا و نتیجه آن، بطلان شرط است، اصل عدم نفوذ شرط است. به این اعتبار که لازمه شک در مخالفت و عدم مخالفت شرط، شک در نفوذ شرط است; وقتى جریان اصل در سبب که »عدم المخالفة« است، ممکن نباشد، اصل در مسبب که عدم نفوذ شرط است جارى مى‏شود; چون نافذ بودن شرط به دلیل نیاز دارد و نداشتن دلیل براى عدم نفوذ، کافى است.46

2. شرط باید جایز باشد
یکى دیگر از شرایط صحت این است که شرط فى نفسه، جایز باشد. بنابراین چیزى را که شرعاً جایز نیست، نمى‏توان شرط قرار داد; مثل این که ارتکاب حرامى یا ترک واجبى را شرط قرار دهد. این شرط نیز اتفاقى است:
ان یکون الشرط سائغاً فى نفسه فلایجوز اشتراط جعل العنب خمراً و نحوه من المحرمات لعدم نفوذ الالتزام بالمحرم.47
دلیل آن هم ذیل روایت موثقه اسحق بن عمار است. مرحوم شیخ هم در مقام استدلال مى‏فرماید:
و یدل علیه ما سیجى‏ء من قوله  المؤمنون عند شروطهم، الا شرطاً احل حراما او حرم حلالاً  فان الشرط اذا کان محرماً کان اشتراطه و الالتزام به احلالاً للحرام و هذا واضحُ لا اشکال فیه;48
و دلیل آن، این سخن پیامبر است که فرمود: مؤمنان به شروط خود پایبند هستند; مگر شرطى که حلالى را حرام و حرامى را حلال نماید. شرط وقتى حرام باشد، اشتراط و التزام به آن، حلال شمردن حرام خواهد بود و این امرى است واضح و اشکالى در بطلان آن نیست.
بنابراین امر غیرجایز، وقتى متعلق شرط قرار گیرد، مصداق حلال شمردن حرام خواهد بود و خود این اشتراط و التزام نیز حرام است که به صراحت در این روایت، از آن منع شده است.

3. شرط نباید با مقتضاى عقد مخالف باشد
سومین ضابطه این است که شرط نباید با مقتضاى عقد منافات داشته باشد.
مقصود از مقتضاى عقد چیست؟
مقتضاى عقد دو چیز است: یکى مقتضاى اطلاق عقد و دیگرى مقتضاى ذات عقد.
مقتضاى اطلاق عقد
اثرى است که عقد به حسب اطلاق خود، مقتضى آن است; به تعبیر دیگر، از لوازم لاینفک اطلاق عقد است نه خود عقد; مانند نقد بودن ثمن، رایج بودن پول ملى و... . چنین شرطى، اطلاق شرط را مقید مى‏کند و قابل جمع است. مثل این که شرط کند ثمن معامله به جاى ریال، دلار باشد. بنابراین شرط خلاف مقتضاى اطلاق عقد، صحیح است.
مقتضاى ذات عقد
اثرى است که بى‏واسطه از طبیعت و ذات عقد حاصل مى‏شود و مقصود از تشریع عقد، دستیابى به آن اثر است; به گونه‏اى که رفع آن، موجب اسقاط هویت و هستى عقد است.
بنابراین شرط مخالف اقتضاى ذات عقد، شرطى است که با مقتضا و اثر اصلى عقد در تضاد است و عمل بدان، با هویت و مقصود اصلى عقد منافات دارد و جمع آن‏ها ممکن نیست; مانند شرط عدم تملیک در عقد بیع.

دلیل بطلان
1. وجود آن مستلزم عدم آن است: چون لازمه عمل به چنین شرطى، بى‏تأثیر شدن مقتضاى عقد است و این یعنى فساد عقد; اگر عقد فاسد و بى‏خاصیت شود، شرط ضمن آن‏هم که تابع آن است بى‏خاصیت و بى‏اثر مى‏شود. در حقیقت، تعهدى حاصل نشده تا لازم الوفا باشد.
2. اجماع: به دلیلى که گفته شد، وجود این شرط، اجماعى و اتفاقى است.49
3. مخالفت با کتاب و سنت: البته مرحوم شیخ دلیل مخالفت با کتاب و سنت را نیز اضافه کرده‏اند; چون وقتى اثرى ذاتى عقد است یعنى آن‏که شارع آن را به امضا یا به تأسیس پذیرفته است. حال اگر شرطى با آن در تضاد باشد، مخالف با کتاب و سنت است:
ان الشرط المنافى مخالف للکتاب و السنة الدالین على عدم تخلف العقد عن مقتضاه فالاشتراط تخلفه عنه مخالف لکتاب الله.50
البته همان‏گونه برخى اشکال کرده‏اند، اگر تنها دلیل این باشد، شرط مستقلى نخواهد بود ولى همچنان‏که اشاره شد، وجود چنین شرطى به دلایل مختلف واضح البطلان است.
4. تناقض: یکى از دلایل، وجود تناقض است که بین مفاد شرط و مفاد عقد به وجود مى‏آید و قابل جمع نیست. چون در مثال: بعتک هذا الدار بشرط ان تکون وقفا« مقتضاى مضمون بیع، حصول ملکیت براى مشترى است و مقتضاى شرط، عدم حصول ملکیت است.51
حضرت امام )ره( دلیل تنافى را توسعه مى‏دهد و مى‏فرماید اگر تنافى عرفى بین عقد و شرط باشد، این نیز مشکل است; هرچند تنافى مضمونى نباشد. مثل این که عدم تسلیم مبیع را مطلقاً شرط کند. چنین شرطى با مضمون عقد، مخالف نیست; چون مضمون عقد یا تبادل دو مال است یا تملیک عین با عوض و این هر دو حاصل شده است. پس از جهت مضمونى، تنافى به وجود نیامده است. ولى عرف این شرط را با مقتضاى عقد منافى مى‏داند. چون غرض عقلا از بیع، رسیدن به ثمن یا مثمن است. همچنین با شرط عدم تسلیم مطلقاً عملاً عقد بیع کار لغو و بیهوده‏اى است. چنین شرطى عرفاً با عقد منافات دارد و باطل است. درست مثل این است که چیزى را که امکان تسلیم آن را به مشترى ندارد، بفروشد. همچنین است اگر ممنوعیت هرگونه تصرف در مبیع را شرط کند. این شرط هم عرفاً باطل است; زیرا عرف بین شرط و عقد، تنافى مى‏بیند; هرچند به لحاظ مضمون بین آن‏ها منافاتى وجود ندارد.52
تشخیص مصادیق: یکى از مباحث مهم در این‏جا، تشخیص مصادیقى است که در ابواب مختلف فقه طرح مى‏شود که آیا این شرط با مقتضاى عقد مخالف است یا خیر؟ مثل شرط ضمان در عقد اجاره، شرط عدم شرکت در زیان در عقد مضاربه، و شرایطى که امروز در ضمن عقد نکاح قرار داده مى‏شود.53 این گونه مباحث هم مورد ابتلا است و هم آثار و پیامدهاى فقهى فراوان دارد. مثلاً:
الف: ذکر شرط ضمان در عقد اجاره
امروزه در بنگاه‏هاى معاملاتى املاک معمول و متعارف است که به هنگام اجاره مسکن یا مغازه تمامى خصوصیات و لوازم ملک را برمى‏شمرند و حتى در اجاره نامه هم ذکر مى‏کنند و آن را به تحویل سالم، به هنگام پایان عقد اجاره، مشروط مى‏نمایند بدون آن‏که از افراط و تفریط سخنى به میان آید; مثلاً مى‏گوید با همین خصوصیات تحویل مى‏دهم و با همین خصوصیات تحویل مى‏گیرم.
آیا چنین شرطى صحیح است یا خیر؟ این مسائل محل اختلاف است. عمده‏ترین دلیل این اختلاف این است که آیا چنین شرطى با مقتضاى ذات عقد اجاره است یا خیر؟
مشهور فقها بر این باورند که چنین شرطى مخالف مقتضاى ذات عقد است; زیرا اجاره از مصادیق ید امانى است و اقتضاى ذاتى ید امانى عدم ضمانت است. بنابراین چنین شرطى جایز نیست.
برخى دیگر از فقها مانند سیدمرتضى و مقدس اردبیلى و... شرط ضمان را در عقد اجاره جایز مى‏دانند و بر این عقیده‏اند که شرط ضمان، خلاف اقتضاى اطلاق عقد اجاره است; چون دلالت ادّله عدم ضمانت ید امین، این است که ید امین مقتضى ضمان نیست; نه این‏که اقتضاى عدم ضمان داشته باشد. بنابراین در باب عاریه، با این‏که آن هم ید امانى است، ولى عاریه‏دهنده مى‏تواند شرط ضمان کند و همه فقها آن را پذیرفته‏اند.54
شاید به همین جهت باشد که بعضى از فقها مانند مرحوم آقاى خویى، نامشروع بودن شرط ضمان در اجاره را از طریق دیگرى ثابت مى‏نمایند، نه از باب اقتضاى عقد اجاره. ایشان مى‏فرماید ماهیت ضمان )بودن تلف مال به عهده این فرد، که باید مثل و یا قیمت آن را بپردازد( یک حکم شرعى است و یا عقلایى که شرع و عقلا براى آن اسباب خاصى قرار داده‏اند و امر آن به دست شارع یا عقلا است نه به دست شارط و مشروطعلیه. بنابراین از این جهت که چون چیزى را شرط کرده‏اند که در اختیار آنان نیست، خلاف است و باطل.55
البته ممکن است گفته شود یکى از اسباب مجعول نزد عقلا شرط ضمان در ضمن عقد است.
ب: شرط، عدم البیع در عقد بیع.
فروشنده چیزى را مى‏فروشد مشروط بر این‏که خریدار آن را به دیگرى نفروشد. ممکن است براى چنین شرطى انگیزه‏هاى مختلفى وجود داشته باشد. ولى آنچه امروزه این شرط را بیش از گذشته مورد ابتلا ساخته، تسهیلاتى است که دولت‏ها ناگزیرند براى حلّ مشکل مسکن و اشتغال در اختیار افراد نیازمند قرار دهند; مانند ساختمان‏هاى مسکن مهر و یا ابزار و آلات کار و سرمایه که دولت با تسهیلات فراوان و قیمت ارزان به افراد مى‏فروشد. یکى از راه‏هاى جلوگیرى از سوءاستفاده مى‏تواند شرط عدم فروش به دیگرى باشد.
آیا چنین شرطى صحیح است یا خیر؟
مشهور فقها، چنین شرطى را جایز نمى‏دانند و دلیل آن را نیز مخالفت این شرط با اقتضاى ذات عقد مى‏دانند; چون این شرط با سلطه مالکانه‏اى که مقتضى عقد بیع است، مخالفت دارد.
در برابر، برخى هم مانند مرحوم علامّه، به جواز این شرط معتقد هستند و بر این باورند که ماهیت عقد بیع، مبادله مال به مال است که انجام گرفته است. سلطه مطلق مالکانه، اقتضاى اطلاق عقد بیع است نه اقتضاى ذات عقد. بنابراین مجاز خواهد بود.56
ج: شرایط ضمن عقد نکاح.
مصداق دیگر، شرایطى است که به نفع زنان در ضمن عقد نکاح قرار مى‏گیرد. مانند شرط عدم خروج از وطن اصلى، شرط ادامه تحصیل، شرط ادامه اشتغال در خارج از خانه و... که این شرایط هر کدام به نوعى اختیارات مرد را محدود مى‏نماید. صحت چنین شروطى نیز مورد اختلاف است.
عده‏اى مانند شیخ طوسى و محقق ثانى و... معتقد به عدم جوازند و بر این باورند که این شرائط خلاف مقتضاى ذات عقد است; چون اقتضاى عقد نکاح این است که زن باید در اختیار مرد باشد و هیچ چیزى در هیچ شرایطى نباید مانع امکان استمتاع مرد از زن گردد; مقتضاى نصوصى مانند »الرجال قوّامون على النساء« مؤید آن است.57
در برابر، مشهور فقها این شروط را صحیح مى‏دانند و آن‏ها را خلاف مقتضاى اطلاق عقد نکاح مى‏دانند نه مخالف اقتضاى ماهیت و ذات عقد نکاح. شاهد آن را هم روایاتى مى‏دانند که وجود این گونه شروط در ضمن عقد نکاح را جایز دانسته‏اند از جمله:
فى صحیحة ابى العباس عن الصادق )ع( فى الرجل یتزوج المرأة و یشترط ان لایخرجها من بلدتها قال )ع( یفى لها بذلک;58
در صحیحه ابى العباس از امام صادق )ع( درباره مردى سؤال شد که به هنگام ازدواج با همسرش شرط مى‏کند او را از شهرش خارج نکند، امام )ع( فرمود وفاى به شرط نماید.59
د: حذف خسران و ضرر از شریک یا شریکان در عقد شرکت.
امروز با توجه به فراوانى شرکت‏هاى سرمایه گذارى و رقابتى که در جذب سرمایه با هم دارند، یکى از راه‏هاى جذب سرمایه و شریک، مى‏تواند به عهده گرفتن ضرر و زیان شرکت از جانب صاحبان اصلى باشد. در حقیقت مشارکت تنها در سود باشد نه در ضرر.
آیا چنین شرطى صحیح است؟
اقتضاى شرکت در اموال این است که سود و زیان بالنسبه بین سرمایه‏گزاران تقسیم شود; حال اگر این تبعیت سود و زیان از »مال المشارکه« را اقتضاى ماهیت عقد شرکت دانستیم، طبعاً چنین شرطى مخالف اقتضاى ماهیت عقد است و باطل خواهد بود; چنان‏که ابن ادریس در سرائر بر این باور است.60 ولى اگر تبعیت را مقتضاى اطلاق عقد شرکت دانستیم نه ذات عقد شرکت، در این صورت چنین شرطى روا خواهد بود; چنان‏که شهید در دروس بر این عقیده است.61

4. شرط باید مقدور باشد
مقصود از این ضابطه آن است که آنچه را متعاقدین در ضمن عقد به عنوان شرط متعهد مى‏شوند، باید توان انجام آن را داشته باشند. بنابراین اگر چیزى را که مقدور آنان نیست، شرط قرار دهند، چنین شرطى باطل است; مثل شرط خلبانى هواپیما براى کسى که تنها تصدیق رانندگى ماشین را دارد.

انواع غیرمقدور
غیرمقدور بودن گاه به این است که شخص هیچ گونه نقشى در تحقق شرط ندارد، نه بالفعل و نه بالقوه; مثل شرط زاییدن حیوان در تاریخ معین. گاه شخص در تحقق شرط دخالت دارد ولى به نحو جزءالعله، و جزء دیگر آن، از اراده و اختیار او خارج است.62 مثل این که شرط کند فلان دختر را باید به همسرى بگیرى. شرط گاهى شرعاً غیرمقدور است; مثل این که به نحو شرط نتیجه چیزى را شرط کند که شارع براى تحقق آن، سبب خاصى را معتبر دانسته است; مانند مطلقه بودن همسر. در هر صورت و به هر دلیل اگر چیزى را شرط کند که نتواند از عهده انجام آن برآید، به عنوان شرط غیرمقدور، جایز نیست.
دلایل
1. اجماع: اتفاق فقها بر این است که شرط باید مقدور باشد.63 حتى در مثالى هم که مى‏زنند متفقند; مثلاً این عبارت صاحب شرائع را بسیارى دارند که:
ولا یجوز اشتراط ما لایدخل فى مقدوره کبیع الزرع على ان یجعله سنبلاً او البسر على ان یجعله تمرا;64
چون تبدیل کشت به خوشه و خرما و تمر در قدرت بایع نیست و تحت قدرت الاهى است.
2. لغویت: شرط کردن چیزى که بر انجام آن قدرت نیست، صرفاً لقلقه زبان و کارى بیهوده است.
3. سفیهانه بودن: عقلا چنین عملى را خارج از عقل و عملى سفیهانه و نابخردانه مى‏شمارند.
4. نبود قدرت بر تسلیم: وقتى شرط غیرمقدور باشد، توان تسلیم مبیع به مشترى از بین خواهد رفت.65 به خصوص بر مبناى قیدیت که شرط در حقیقت، جزئى از احد العوضین است. در هر صورت، مطلوب و مقصود به طور کامل تسلیم نشده است.
5. غررى بودن: وقتى انجام شرطى از عهده شخص بیرون است، تحقق خارجى آن مجهول و نامعلوم خواهد بود. 66 در این صورت دسترسى مشترى به چنین متاعى مجهول است. این مورد بیش‏تر درباره شرط وصف پیش مى‏آید.

5. شرط باید داراى غرض عقلایى باشد
یکى دیگر از ضوابط صحت، که اجمالاً اتفاقى است، این است که شرط باید فایده‏اى عقلایى داشته باشد و یا براى مشروطُ له داراى فایده باشد. پس اگر شرطى هیچ فایده‏اى نداشته باشد، یا فایده آن به قدرى اندک است که مورد توجه عرف و عقلا نیست، چنین شرطى اعتبار ندارد. مثل این که شرط کند همه ثمن معامله، اسکناس هزار تومانى باشد، بدون آن که غرض خاصى را دنبال کند. مرحوم شیخ بر اعتبار این شرط، دو دلیل اقامه نموده‏اند. مى‏فرماید:
والوجه فى ذلک: ان مثل ذلک لایعد حقاً للمشروط له حتى یتضرر بتعذره، فیثبت له الخیار او یعتنى به الشارع فیوجب الوفا به و یکون ترکه ظلما;67
دلیل اعتبار این شرط این است که چنین شرطى براى مشروط له ایجاد حق نمى‏کند تا در صورت تعذر شرط، متضرر شود و براى رفع ضرر، خیار ثابت گردد; و نیز چنین شرطى مورد اعتناى شارع نیست تا وفاى به آن را واجب نماید و ترک وفاى به آن ظلم به مشروطله باشد.
چنان که از این عبارت پیداست، مرحوم شیخ به دو دلیل براى اعتبار این شرط تکیه مى‏نماید:
1. چنین شرطى موجب حق براى مشروطله نمى‏شود تا در صورت تعذر، حق خیار داشته باشد.
2. چنین شرطى چون مورد اعتناى شارع نیست، نه وجوب وفا دارد و نه ترک آن، ظلم است.
مرحوم ایروانى به هر دو دلیل ایراد گرفته و فرموده است: هر دو دلیل، مبنایى است و مسلم نمى‏باشد. دلیل اول بر این مبتنى است که دلیل ثبوت خیار، نفى ضرر باشد; و دلیل دوم نیز بر این مبتنى است که ثابت شود چنین شرطى مورد اعتناى شارع نیست; و هذا اول الکلام. همچنین معلوم گردد که لزوم وفا به دلیل آن است که ترک آن ظلم است.68
حضرت امام )ره( درباره ضرورتِ داشتن فایده )معتدُ به عند العقلا( مناقشه کرده، و فرموده‏اند:
همین که این اندازه فایده داشته باشد که شرط را از لغویت و عبث بودن خارج نماید، کافى است. ولو معتدُبه نباشد. لذا تفصیل داده‏اند بین آن موردى که هیچ فایده‏اى ندارد که چنین شرطى مسلم باطل است و بین آن جایى که مورد عنایت دو طرف معامله بوده است ولو عند العقلا مورد توجه نیست. در این صورت چنین شرطى صحیح است و فایده‏اش هم ثبوت خیار در صورت تخلف است. و بالجمله:
ما لا فایدة له اما ان یکون بنحو یکون الاشتراط به عبثاً و لغواً فلا اشکال فیه و اما ان یکون له فائدة لایعتنى بها العقلا فى معاملاتهم، فبطلانه هاهنا ممنوع، لان ثبوت الخیار عند التخلف من الفوائد العقلانیه، و اختصاص خیار التخلف بالشرط الذى له فائدة یعتد بها ممنوع;69
آنچه بى‏فایده است یا به گونه‏اى است که شرط آن عبث و لغو به حساب مى‏آید، چنین شرطى بدون اشکال باطل است; و یا این که فایده‏اى دارد ولى مورد اعتناى عقلا نیست، بطلان چنین شرطى ممنوع است; چون فایده عقلایى دارد و آن هم ثبوت خیار در صورت تخلف است و اختصاص خیار تخلف به شرطى که فایده معتدبه داشته باشد قابل قبول نیست.

6. شرط نباید مجهول باشد
شرط نباید مجهول باشد و ابهامى داشته باشد; این نکته اجمالاً اتفاقى است، اما در سعه و ضیق این شرط اختلاف است.
توضیح آن که آیا مطلق جهالت مقصود است یا جهالتى که موجب غرر باشد، مثل این که در ضمن بیع، دوختن عبا را شرط کند ولى مشخص نکند با چه قیطانى باشد؟ در این جا شرط مجهول است اما تفاوت قیطان چندان زیاد نیست که موجب غرر شود; ولى اگر دوختن لباسى را شرط کند تفاوت در نوع لباس، زیاد است و مسلماً غررى است.
در صورت غررى بودن شرط، آیا مطلقاً جایز نیست؟ یا در صورتى که جهل به عقد نیز سرایت کند و موجب جهالت در عوضین شود، جایز نخواهد بود؟ و در صورت غررى بودن، آیا صرفاً شرط باطل است یا عقد هم باطل خواهد بود؟
این‏ها مباحثى است که درباره این شرط مطرح است. البته به برخى از این مسائل باید در بحث احکام شرط پرداخته شود; ولى اجمالاً به حکم هر یک از فروع اشاره مى‏شود.
شرط مجهول است و جهالت آن به عقد هم سرایت مى‏کند. در این‏جا هم شرط باطل است و هم عقد. مثال: میوه باغى را مى‏خرد به شرط آن‏که 20 سبد از آن را به فروشنده بدهد. در این‏جا هم مقدار میوه مجهول است و هم نوع میوه و این هر دو به گونه‏اى است که عوضین را مجهول مى‏کند و موجب بطلان است.
شرط مجهول است اما به عقد سرایت نمى‏کند. مثل شرط دوختن لباس در ضمن معامله منزل، بدون تعیین نوع لباس. در این‏جا شرط، مسلم باطل است; چون غررى است به این دلیل که جامه، از پیراهن تا کت وشلوار را شامل مى‏شود و تفاوت اجرت بسیار است و نبوى شریف »نهى النبى )ص( عن الغرر« یا »عن بیع الغرر«70 - هر دو تعبیر نقل شده است - شرطى را نیز که مصداق غرر است، شامل مى‏شود; چون این نبوى شریف از هر تعهد غررى نهى مى‏کند، چه تعهد مستقل باشد یا تبعى و ضمنى، حتى بنا بر نقل دوم حدیث شریف که گرچه لفظ بیع دارد ولى فقها آن را مختص بیع ندانسته و به فرموده مرحوم شیخ در ابواب دیگر هم استفاده کرده‏اند; مثلاً در وکالت.
بطلان عقد در شرط غررى غیرمسرى. آیا در شرط غررى‏اى به عقد سرایت نمى‏کند نیز موجب بطلان عقد مى‏شود یا خیر؟ بستگى به نوع رابطه عقد با شرط دارد; اگر بگوییم عقد و شرط، دو تعهد کاملاً مستقل هستند، باطل بودن شرط نباید به صحت عقد ضررى داشته باشد; ولى اگر رابطه عقد و شرط را به نحو تقید و جزئیت بدانیم، طبعاً جهالت در شرط، به احد العوضین سرایت مى‏کند و موجب بطلان خواهد شد; که در بحث احکام شرط فاسد بدان خواهیم پرداخت.
جهالت، شرط مستقل نیست: مرحوم حضرت امام )ره( در اصل این بحث که چنین شرطى به عنوان یک شرط مستقل از شرایط صحت شرط باشد، ابراز تردید مى‏کند و مى‏فرماید:
اگر دلیل این شرط، نبوى شریف باشد که این از مصادیق مخالفت با کتاب و سنت است; اگر دلیل بناى عقلا است بر این که عقلا در معاملاتشان هر گونه جهالت غررى را نمى‏پذیرند، باز به شرط عقلایى بودن شرط برمى‏گردد و شرط غررى در حقیقت شرط غیرعاقلانه است; چون تعهدى که چهارچوب آن مشخص نباشد، بیهوده است و مورد پذیرش عقلا نیست. در هر صورت ابهام نداشتن شرط، شرط مستقلى نیست.71

7. شرط در متن عقد ذکر شود
چنان‏که در تقسیمات شرط اشاره شد، شرط به اعتبار ذکر آن در متن عقد و عدم ذکر آن، به ابتدایى، بنایى، ضمنى، و صریح تقسیم مى‏شد و اشاره شد که شرط ابتدایى یقیناً از محل بحث خارج است; مرحوم شیخ معتقد بود که شرط ابتدایى حقیقتاً شرط است و عنوان شرط بر آن صادق است، ولى احکام شرط ضمنِ عقد را ندارد و شرط ضمنى و صریح هم، یقیناً جزو موضوع بحث است; فقط شرط بنایى است که مورد اختلاف است. موضوع ذکر شرط در متن عقد به عنوان یکى از شرایط صحت شرط، به همان اختلاف اشاره دارد و کسانى که - مانند مرحوم شیخ طوسى در خلاف72 و علامه در مختلف73 - شرط بنایى را شرط و لازم الوفا مى‏دانند، ذکر شرط در متن عقد را بر خلاف مشهور، جزو شرایط صحت نمى‏دانند. بنابراین در مسأله دو قول است:
قول اول: مشهور فقیهان معتقدند شرط باید در متن عقد ذکر گردد; در مقابل عده‏اى هم گفته‏اند در صورتى که قبل از عقد درباره آن شرط گفت‏وگو شده باشد و متعاقدین در حین عقد به آن توجه داشته باشند و عقد را مبتنى بر آن انشا کرده باشند، این شرط صحیح است و لازم الوفا.
شیخ انصارى )ره( از جمله کسانى است که اعتبار این شرط را لازم مى‏داند، مى‏فرماید:
الشرط الثامن: أن یلتزم به فى متن العقد، فلو تواطیا علیه قبله لم یکف ذلک فى التزام المشروط به على المشهور، بل لم یعلم فیه خلاف...;74
التزام به شرط باید در متن عقد باشد و تواطى و تبانى قبل از عقد کفایت نمى‏کند; مشهور بر این عقیده‏اند بلکه خلافى )نظر مخالفى( شناخته نشده است.
دلایلى را هم مرحوم شیخ ذکر کرده‏اند; از جمله:
1. شرطى که در متن عقد به آن تصریح نشود، مثل شرط ابتدایى است و شرط ابتدایى لازم الوفا نیست.75
2. اجماع: صاحب ریاض ادعاى اجماع نموده که شرط خارج از عقد، لازم الوفا نیست.76
3. روایات: برخى از روایات تبانى بر مدت در عقد متعه را کافى نمى‏دانند و مى‏گویند باید در متن عقد ذکر شود; وگرنه عقد متعه به دائم تبدیل مى‏شود; مانند موثقه ابن بکیر که امام صادق )ع( مى‏فرماید:
ان سمى الاجل فهو متعة و ان لم یسم الاجل فهو نکاح بات;77
اگر مدت نام برده شود، نکاح متعه است; وگرنه قطعى و دائم خواهد بود.
قول دوم: در برابر، عده‏اى از جمله صاحب جواهر، سید کاظم یزدى، محقق اصفهانى، میرزا حبیب‏الله رشتى و آیت الله خویى، مشروع بودن شرط بنایى و الزام آور بودن آن را پذیرفته‏اند و در حقیقت تصریح شرط در متن عقد را لازم ندانسته‏اند.78
دلایلى را هم ذکر کرده‏اند که از آن جمله است:
1. تبانى پیش از عقد، سبب تقید تراضى به آن مى‏شود; در نتیجه دلیل لزوم وفاى به عقد »اوفوا بالعقود« عقدى با این خصوصیت را نیز شامل مى‏شود و وفاى به عقد جز با عمل به این شرط ممکن نیست و عقد بدون آن، مصداق »اکل مال به باطل« خواهد بود.79
2. مفهوم شرط بر تبانى قبل از عقد هم صادق است و عموم »المؤمنون عند شروطهم« شامل آن مى‏شود.80
دو شرط دیگر هم براى صحت شروط ذکر شده است که چون چندان اهمیتى ندارند، تنها به آن‏ها اشاره مى‏شود.

8. شرط، منجز باشد
شکى نیست که تعلیق عقد، جایز نیست و در بحث رابطه شرط و عقد اشاره شد مقصود کسانى که عقد را مقید به شرط مى‏دانند، تعلیق عقد بر شرط نیست; بلکه تقیید عقد بر التزام به شرط است که این امر نیز، حین العقد حاصل است. بنابراین تعلیق خود عقد، جایز نیست; اما آیا شرط هم نباید معلق باشد؟ در این جا اختلاف است. بعضى این امر را نیز لازم مى‏دانند; صرفاً به این دلیل که چون شرط در حقیقت جزو یکى از عوضین است و تعلیق شرط، به تعلیق در عقد سرایت مى‏کند.
مثلاً گفته مى‏شود: این کالا را مى‏فروشم به این شرط که اگر زید از سفر آمد، لباس مرا بدوزى. در این‏جا در حقیقت تا زید از سفر برنگردد، فروشى تحقق پیدا نکرده است و عقد باطل است; چون بیع معلق شده است.81 البته این راى بنا بر مبناى کسانى قابل قبول است که شرط را جزئى از عقد مى‏دانند و در بحث رابطه شرط و عقد بدان اشاره کردیم. اما بنا بر مبناى مرحوم امام )ره( هم که شرط را تعهد مستقلى مى‏دانند که در ضمن تعهد دیگرى انجام گرفته و تعلیق و تنجیز آن، به خود او اختصاص دارد، دلیلى بر سرایت آن به تعهد دیگر نیست و طبعاً موجب بطلان عقد نمى‏شود و جایى براى این شرط نمى‏ماند.82

9. شرط، محال نباشد
این ضابطه هم در حقیقت ضابطه مستقلى نیست; چون اگر مقصود از غیرممکن، غیرممکن عقلى یا عرفى باشد، مصداق شرط غیرعقلایى است; و اگر غیرممکن شرعى است مثل این که مطلقه بودن همسر را شرط نماید، در حالى که شارع براى آن سبب خاصى در نظر گرفته است، این طبعاً مصداق مخالف کتاب و سنت بودن است.
یا آن‏که این هر سه مورد مصداق غیرمقدور بودن است; چنانکه در شرط غیرمقدور، انواع غیرمقدور را توضیح دادیم که غیرمقدور یا عقلى است یا شرعى. در هر صورت این شرط، شرط مستقلى نیست.

چیستى شرط فاسد و ضابطه تمایز آن از شرط صحیح
ماهیت شرط فاسد
شرط فاسد، تعهدى است ضمنى که یکى از ویژگى‏ها و شرایط صحت را نداشته باشد و طبعاً از شمول ادله لزوم وفاى به شرط، خارج مى‏شود.

تعداد شرط فاسد
تعداد شرایطى که براى صحت شرط برشمردیم به هشت یا نه عدد مى‏رسید; نبودِ هر یک از این شرایط، وجود یک شرط فاسد است. بنابراین تعداد شرط فاسد به قرار ذیل خواهد بود:
1. شرط غیرمقدور;
2. شرط مخالف کتاب و سنت;
3. شرط غیرجایز;
4. شرط بیهوده و کم فایده و نزد عقلا;
5. شرط مخالف مقتضاى عقد;
6. شرط مجهول;
7. شرط معلق; و... .

انواع شرط فاسد
هر شرطى که فاقد یکى از شرایط صحت باشد، باطل است; ولى آیا بطلان شرط به عقد هم سرایت مى‏کند یا خیر؟ آیا همه شرایط از این جهت یکسانند؟ اجمالاً از این جهت، شرط فاسد به دو قسم تقسیم مى‏شود:
1. شروطى که مفسد عقد هستند;
2. شروطى که مفسد عقد نیستند.
چه شرطى فقط فاسد است و چه شرطى هم فاسد است و هم مفسد عقد، و ضابطه آن کدام است؟ این مسأله، خود رساله ویژه‏اى مى‏طلبد که البته در ضمن مباحث گذشته به برخى از آنها اشاره شد.

پی نوشت ها:

1. فیروزآبادى: القاموس المحیط، ج2، ص368.

2. ابن منظور: لسان العرب، ج 7، ص 82.

3. لوییس مألوف: المنجد، ص 382.

4. سوره محمّد/ 18.

5. سوره ممتحنه/ 12.

6. سوره قصص/22.

7. محمد بن حسن حر عاملى: وسائل الشیعه، ج 15، باب20 از ابواب مهر، ح 6.

8. همان، ج 12، باب 3 از ابواب خیار، ح1.

9. همان، ج 15، باب 20 از ابواب مهر، ح 4.

10. حقوق مدنى، ماده 233; محمد جعفر لنگرودى: ترمینولوژى حقوق، ص 380.

11. حقوق مدنى، ماده 235.

12. آخوند خراسانى: پیشین.

13. محمدرضا مظفر: اصول الفقه، ج1، ص113.

14. همان، ص87.

15. شهید اول: القواعد و الفوائد، ج1، ص 64.

16. شیخ مرتضى انصارى: المکاسب، ج 6، صص 1311.

17. همان، ص 11.

18. همان، ص 13.

19. همان.

20. امام خمینى )ره(: کتاب البیع، ج1، صص 9085.

21. میرزا على ایروانى: حاشیه مکاسب، ج2، ص 61.

22. محمدعلى توحیدى: مصباح الفقاهه )تقریرات درس آیت الله خویى(، ج 7، ص 268.

23. سیدمحمدکاظم طباطبایى یزدى: حاشیه مکاسب، ج 3، ص 243.

24. امام خمینى )ره(: پیشین، ص 85.

25. همان.

26. همان.

27. همان.

28. همان، ص 103.

29. شیخ حر عاملى: پیشین، ج 15، باب13 از ابواب مقدمات طلاق، ح1.

30. همان، ج 12، باب6 از ابواب خیار، ح 1.

31. همان، باب 16 از ابواب خیار، ح 2.

32. همان، باب 6 از ابواب خیار، ح 5.

33. شیخ انصارى: پیشین، ص 25.

34. شیخ حر عاملى: پیشین، ج 6 باب 6 از ابواب خیار، ح 1.

35. امام خمینى )ره(: ، پیشین، ج5، ص 158.

36. ابن زهره: غنیة النزوع الى علمى الاصول و الفروع، ص524.

37. شیخ حر عاملى: پیشین، ج 15، باب 42 از ابواب مقدمات طلاق، ح1.

38. همان، پیشین، ج 12، باب 6 از ابواب خیار، ح 5.

39. شیخ انصارى: پیشین، ص 24.

40. امام خمینى )ره(: پیشین، ج5، ص166.

41. شیخ انصارى: پیشین، صص 2726.

42. امام خمینى )ره(: پیشین، ج5، صص 169168.

43. همان، ص 166.

44. محمدرضا مظفر: پیشین، ص163; سیدحسن بجنوردى: منتهى الأصول، ج1، ص449; مستند العروة، ج4، ص228.

45. امام خمینى )ره(: ج5، ص180و181.

46. الشروط، ج1، ص40.

47. شیخ انصارى: پیشین، ص19.

48. همان، ص 200.

49. شیخ انصارى: پیشین، ص 45.

50. همان.

51. امام خمینى )ره(: پیشین، ج5، ص 185; شیخ انصارى: پیشین، ص44.

52. امام خمینى )ره(: پیشین، ص186.

53. همان، ص 187; شیخ انصارى: پیشین، ص45.

54. همان، ج6، ص47.

55. سیدابوالقاسم خویى: مستند عروة الوثقى، ج4، ص227.

56. شیخ انصارى: ج6، ص46.

57. همان، 30.

58. شیخ حر عاملى: پیشین، ج15، باب 40 از ابواب مهور، ح2.

59. شیخ انصارى: ج6، ص47.

60. ابن ادریس: سرائر، ج2، ص349.

61. شهید ثانى: دروس، ج3، ص223، مکاسب ج6، ص46.

62. شیخ انصارى: پیشین، ص18.

63. همان، ص17.

64. نجم الدین جعفر بن حسن حلى: شرایع الاسلام فى الحلال و الحرام، ج2، ص27.

65. شیخ انصارى: پیشین، ص17.

66. همان.

67. همان، ص20.

68. میرزا على ایروانى: پیشین، ص62.

69. امام خمینى )ره(: پیشین، ج5، ص 151.

70. شیخ حر عاملى: پیشین، ج12، باب 40 از ابواب آداب التجارة، ح3.

71. امام خمینى )ره(: پیشین، ج 5، ص 197.

72. شیخ طوسى: الخلاف، پیشین، ص21.

73. علامه حلى: مختلف الشیعه، پیشین، ص 172.

74. شیخ انصارى: پیشین، ص54.

75. همان، ص55.

76. همان، ص56; ریاض المسائل، پیشین، ص116.

77. شیخ حر عاملى: پیشین، ج21، ص 47، ح1.

78. شرط ضمنى، پیشین، ص54.

79. شیخ انصارى: پیشین، ص55.

80. همان.

81. همان، ص57.

82. امام خمینى )ره(: پیشین، ج5، ص208.