نقش رضایت مجنى‏علیه در مجازات قتل از روى ترحم (اتانازى)

نوع مقاله: مقاله پژوهشی

نویسنده

عضو هیأت علمى پژوهشگاه علوم و فرهنگ اسلامى.

چکیده

در جایى که اتانازى یا قتل از روى ترحم با رضایت و درخواست مجنى‏علیه صورت گیرد، برخى به انتفاى این مجازات نظر داده‏اند با این استدلال که قصاص حق مجنى‏علیه است یا در این مورد در امکان قصاص، شبهه هست. به نظر مى‏رسد چنین اذنى بر مجازات تأثیرى ندارد و ادله معتقدان به انتفاى قصاص در مورد یادشده، قابل نقد است.
بنا بر دیدگاه انتفاى قصاص، جایگزینى دیه نیز موافقان و مخالفانى دارد و در نهایت، با انتفاى قصاص و دیه، تعزیر مرتکب نیز جاى بحث است که این نوشته با بررسى استدلال‏ها و آراى هر یک، نظریه امکان تعزیر مرتکب را تقویت مى‏کند.

کلیدواژه‌ها


مقدمه
واژه aisanahtuE با تلفظ »اوتانازى«، »اتانازى«، »آتانازى« یا »یوتانازى« در فارسى به بیمارکشى با ترحم، بیمارکشى طبى، تسریع در مرگ محتضر، مرگ مشفقانه، قتل از روى ترحم، مرگ خودخواسته، بِهْ مرگى، مرگ آسان و مرگ راحت ترجمه شده است و نویسندگان عرب واژگان الموت الیسیر، الموت الجید، الموت الکریم، موت الرحمة، تیسیر الموت، القتل الرحیم و رصاصة الرحمة را به کار برده‏اند و در اصطلاح عبارت است از: »کشتن بدون درد کسى که از ناراحتى غیر قابل تحمل، رنج مى‏برد. «1 یا »کشتن عمدى کسى که در شرف مرگ قرار دارد به منظور رهانیدن وى از رنج و تعب. «2 در تبیین گونه‏ها، اتانازى از جهتى به فعال و انفعالى تقسیم مى‏شود که در نوع نخست، پزشک یا فرد دیگرى با انجام فعل از روى ترحم یا با انگیزه مشابه، به زندگى بیمار خاتمه مى‏دهد; و در نوع دوم از ادامه درمان و تلاش براى زنده نگه‏داشتن بیمار علاج‏ناپذیر صرف‏نظر مى‏کند. هر یک از دو صورت فوق نیز ممکن است با رضایت یا بدون رضایت بیمار صورت گیرد که به ترتیب از آن به اتانازى داوطلبانه و غیرداوطلبانه یاد مى‏شود.
از بین اقسام فوق، مجازات مرتکب در اتانازى انفعالى با تردیدهایى همراه است; ولى اتانازى فعال از مصادیق قتل عمد به شمار مى‏رود. با این حال از آن جا که در اتانازى فعال، داوطلبانه اقدام به قتل و سلب حیات پس از تقاضاى مجنى‏علیه و اصرار وى صورت مى‏گیرد، این سؤال مطرح است که اعلام رضایت قبلى، عفو از قصاص و تقاضاى قتل چه تأثیرى بر مجازات قتل عمدى دارد؟
اقوالى مبنى بر انتفاى قصاص، انتفاى قصاص و دیه، انتفاى هر نوع مجازات حتى تعزیر و بى‏تأثیر بودن این‏گونه رضایت در مجازات مرتکب را در آراى فقهى و حقوقى مى‏توان یافت. این تحقیق در صدد است این آرا را نقد و بررسى کند.

الف - قصاص
سقوط قصاص با اعلام رضایت مجنى‏علیه بر قتل، به سه صورت در فقه طرح شده است:
1 در جایى که شخص از بنده و عبد خود درخواست قتل خود را بنماید که به دلیل وسیله شمردن برده و احکام خاصى که راجع به اطاعت برده از مولا وجود دارد، نظر به سقوط قصاص داده‏اند.
براى نمونه در این مورد شیخ طوسى مى‏نویسد:
و إن أمره بقتله فقال: اقتلنى، فقتله، هدر دمه، لأنه کالأله له فى قتل نفسه.5
اگر عبدى را به قتل خود دستور دهد و بگوید مرا بکش و او هم بکشد، خونش هدر است; زیرا عبد همانند وسیله‏اى است براى او در کشتن خود.
سپس علت آن را چنین بیان مى‏کند که عبد قاتل همانند آلت و وسیله‏اى است در کشتن فرد4و از این رو مى‏توان گفت همان گونه که مقتول از راه‏هاى مختلف مى‏توانست به قتل خود اقدام نماید، در این جا از دیگرى به عنوان وسیله استفاده کرده است و در نتیجه قتل وى، موجب ضمان قاتل نیست.
اگر نگوییم در عبد مملوک و تابع بودن چنین اقتضایى دارد و یک استثنا است، مى‏توان گفت اصل تقاضاى قتل از دیگرى مى‏تواند از موجبات انتفاى قصاص باشد.
2 مورد دیگر جایى است که شخص ضمن تهدید دیگرى به قتل، خواهان کشته شدن خود باشد که در این جا برخى معتقدند قصاص باقى است;5 برخى به سقوط قصاص فتوا داده‏اند;6 عده‏اى در مسأله توقف کرده‏اند9 و عده‏اى از سقوط قصاص و دیه سخن به میان آورده‏اند.
8در این جا گرچه تهدید به قتل، هم به عنوان عامل دخیل در سقوط قصاص مدنظر قرار گرفته و ممکن است آن را مشمول دفاع از خود و خارج از بحث بدانیم، ولى تعلیلى که آورده‏اند مى‏تواند در موارد بدون تهدید هم مبناى مسأله قرار گیرد و گفته شود علت اصلى سقوط قصاص یا قصاص و دیه، آن است که خود شخص تقاضاى قتل خود را نموده است.
براى نمونه علامه حلى ضمن توقف در مسأله، علت سقوط قصاص را »اسقاط حقه بالاذن فلایتسلط الوارث« مى‏داند9 و شهید ثانى10 هم تعلیلى را مى‏آورند که در مجموع اذن به قتل را دلیل انتفاى قصاص مى‏شمارند.
3 بر خلاف دو مورد قبل که عبد بودن قاتل یا تهدید مقتول مى‏توانست قتل ارتکابى را به یک استثنا یا دفاع مشروع تبدیل کند و انتفاى قصاص به جاى استناد به تقاضاى مجنى‏علیه به عوامل دیگر مستند گردد، فرض طرح شده دیگر در فقه، جایى است که شخص بدون تهدید، از دیگرى کشتن خود را تقاضا مى‏کند.
در شرح ماده 52 تحریر المجله کاشف الغطا، این مثال را از قول برخى نقل و سپس نقد مى‏کند:
لو قال رجل لآخر اقتلنى فدمى حلال لک فقتله یجب على القاتل الدیة لا القصاص.
11اگر کسى به دیگرى بگوید مرا بکش و خونم براى تو حلال است و قاتل بدان اقدام کند، لازم است دیه پرداخت کند و قصاص نمى‏شود.
نیز برخى پژوهشگران آورده‏اند:
»لو قال المریض للطبیب اقتلنى، فقتله، فقد ارتکب الطبیب محرّماً، حیث إنّ حرمة القتل لاترتفع بإذن المقتول، و لکن هل یکون الطبیب عامداً فى قتله فعلیه القصاص؟ اختلف فقهاء الإمامیة فى ذلک.
12اگر مریض از پزشک، قتل خود را بخواهد و وى بدان اقدام کند، پزشک عمل حرامى مرتکب شده است، چون حرمت قتل با اذن مقتول منتفى نمى‏گردد; ولى در این که پزشک قابل قصاص است یا نه، محل اختلاف علماى امامیه است.
و از اهل سنت برخى نوشته‏اند:
ان قال حر مکلف، رشید، أو سفیه، لرجل آخر: اقطع یدى، مثلاً; ففعل الأجنبى فهو هدر; لا قصاص فیه، و لا دیة; للإذن فیه، لأنه أسقط حقه باختیاره، فإن سرى الجرح للنفس فمات، أو قال له ابتداء: اقتلنى، فقتله، فهو هدر فى الأظهر من المذهب للإذن فى ذلک الفعل.
13اگر انسان آزادى که شرایط تکلیف را دارد، رشید باشد یا سفیه، و از دیگرى بخواهد که مثلاً دستش را قطع کند و آن شخص چنین کند، جنایت ارتکابى هدر است و به خاطر اذن وى، قصاص و دیه ندارد; چون حقش را به اختیار خود ساقط کرده است. حال اگر جنایت به نفس سرایت کرده، موجب مرگ شود یا از ابتدا بگوید مرا بکش و او را بکشد، آن هم بنا بر نظر اظهر در مذهب شافعى، به خاطر اذن در فعل، هدر است.
عبارات فوق گرچه با نقض و ابرام‏هایى همراه است، در مجموع، آرایى را مبنى بر انتفاى قصاص مى‏توان در آن‏ها یافت که با تطبیق آن در موضوع مورد بحث، مسأله نبود قصاص در اتانازى قابل طرح است و بر اساس مطالب یادشده مى‏توان گفت: در جایى که شخص، خود خواهان مرگ خویش باشد و با تقاضاى وى، دیگرى اعم از پزشک یا غیر او به آن اقدام نماید، مسأله قصاص بر اساس برخى آراى فقهى منتفى است. به بیان دیگر، در موارد یادشده اگر استدلال‏هاى برخى فقها بر نفى قصاص را بپذیریم، مى‏توانیم بگوییم در اتانازى هرچند فعال، به دلیل تقاضاى مجنى‏علیه، قصاص منتفى است. این استدلال‏ها عبارتند از:
1 به دلیل بروز شبهه در امکان قصاص و لزوم احتیاط در دماء و نفوس، در این جا حکم به قصاص با مانع روبه‏رو است.
فقهاى شیعه کمتر به چنین استدلالى روى آورده‏اند که مى‏تواند دو دلیل داشته باشد:
الف - از نظر قائلان انتفاى قصاص، رضایت مجنى‏علیه براى حکم به نبود قصاص، کافى است و شبهه‏اى باقى نمى‏ماند تا به چنین استدلالى روى آوریم.
ب - »قاعده درء« تنها در حدود جریان دارد و سرایت دادن آن به قصاص، نیاز به دلیل دارد.
به نظر مى‏رسد احتمال اول به واقع نزدیکتر است; وگرنه مواردى را در فقه شیعه نیز مى‏توان یافت که به دلیل شبهه از انتفاى قصاص سخن به میان آمده است که از آن جمله است: خطاى در تیراندازى و اشتباه در هویت مجنى‏علیه. علاوه بر این که برخى مثل صاحب جواهر، بروز شبهه در قصاص را هم به عنوان یک دلیل آورده‏اند14 و چه بسا بتوان گفت وقتى قاعده درء در حدودى که با سلب نفس همراه نیست مثل حد سرقت و شرب خمر جارى است، در قصاص که همراه جان ستاندن است، به طریق اولى جارى مى‏شود.
بر این اساس، نظر کسانى که در مسأله، قائل به توقف شده‏اند نیز در صورت معیار قرار ندادن آراى دیگر و مراجعه به آن‏ها در عمل، باید به انتفاى قصاص تفسیر گردد تا احتیاط در دماء و نفوس نادیده گرفته نشود. به بیان دیگر، در توقف، شخص نظرى را ابراز نکرده است و لازمه آن رجوع به آراى دیگر است نه درء; ولى در این فرض که رأى دیگرى در میان نباشد یا به دلایلى قابل مراجعه ندانیم، انتفاى قصاص و رعایت احتیاط در دماء لازم است.
2 برخى از صاحب نظران ادله امکان اسقاط حق قصاص را چنین تقریر کرده‏اند که با عفو مجنى‏علیه، ثبوت این حق براى ورثه محل تردید است و اصلِ »عدم حق قصاص براى ورثه« جارى مى‏شود. علاوه بر این‏که ممکن است گفته شود این حق اوّلاً و بالذات به مجنى‏علیه تعلق دارد; چون این خود او است که مظلوم است و مناسبت اقتضا دارد که حق عفو جانى را داشته باشد.
15اگر چنین استدلالى پذیرفته شود، نتیجه این مى‏شود که با عفو مجنى‏علیه در صورت اقدام به قتل وى و انجام اتانازى، حق قصاص براى اولیا باقى نمى‏ماند و در واقع، این حقى است متعلق به خود شخص که با گذشت از آن، از بین مى‏رود.
3 معیار امکان قصاص در کتب فقهى بر مبناى آیه شریفه ذیل، مصداق ظلم بودن است:
وَ لاَ تَقْتُلُوا النَّفْسَ الَّتِى حَرَّمَ اللَّهُ إِلاَّ بِالْحَقِّ وَ مَنْ قُتِلَ مَظْلُوماً فَقَدْ جَعَلْنَا لِوَلِیِّهِ سُلْطَاناً فَلاَیُسْرِفْ فِى الْقَتْلِ إِنَّهُ کَانَ مَنْصُوراً.
16نفسى را که خداوند حرام کرده است جز به حق مکشید و هر کس مظلوم کشته شود، به سرپرست وى قدرتى داده‏ایم; پس ]او[ نباید در قتل زیاده‏روى کند، زیرا او ]از طرف شرع[ یارى شده است.
و در صورت درخواست قتل توسط مجنى‏علیه یا عفو او، صدق قتل مظلوم با تردید مواجه است و در نتیجه امکان اجراى قصاص، منتفى مى‏گردد.
مطلب قابل توجه دیگر این است که در این‏جا آیا تقاضاى قتل براى انتفاى قصاص کافى است یا علاوه بر آن، شخص باید بر اسقاط قصاص هم تصریح کند؟
شبیه این مسأله در مراجعه بیمار به پزشک مطرح است که فقها صرف مراجعه و اذن را براى رفع ضمان پزشک کافى ندانسته، بر لزوم اخذ برائت تصریح کرده‏اند.
به نظر مى‏رسد اگر خواست مجنى‏علیه را در انتفاى قصاص، مؤثر بدانیم در این جا صرف تقاضا براى پایان‏بخشى به حیات، قصاص را منتفى مى‏سازد; زیرا:
اولاً، کسانى که از انتفاى قصاص سخن گفته‏اند، براى موردى که شخص تقاضاى قتل دارد و هیچ سخنى هم از بود یا نبود قصاص نگفته، از عبارت »لانه اسقط حقه بالاذن« استفاده کرده‏اند و از آن‏جا که لازمه عرفى و عقلایى تقاضا، اذن است، همین مقدار را براى نفى قصاص کافى شمرده‏اند.
ثانیاً، بنا بر برخى مبانى، تردید در قصاص براى انتفاى آن کافى است و با صرف تقاضا هم تردید در شمول ادله قصاص حاصل مى‏شود.
بنابراین، بر خلاف مسأله ضمان پزشک که نیاز به تصریح به برائت دارد،17 در این جا به تصریح در اسقاط حق قصاص نیازى نداریم.

بررسى
به نظر مى‏رسد استدلال‏هاى قائلان به انتفاى قصاص با اشکال‏هاى زیر مواجه است:
الف - با وجود دلیل کافى بر امکان قصاص و عدم تأثیر رضایت مجنى‏علیه بر قتل - به شرحى که در ادامه مى‏آید - شبهه‏اى در امکان قصاص باقى نمى‏ماند تا با استناد به تردید در قصاص از انتفاى آن سخن گفت.
ب - قبل از مردن شخص، حقى ایجاد نشده است تا قابل اسقاط باشد. آنچه در زمان حیات وجود دارد، حق حیات است که آن هم طبق مبانى دینى، قابل اسقاط و صرف‏نظر کردن نیست و ادله وجوب حفظ جان به حدى قوى‏اند که به جاى »حق حیات« در متون دینى و فقهى باید به »تکلیف به حیات« از آن یاد کرد.
چنان‏که ارائه‏دهنده تقریر دوم، خود آن‏را نپذیرفته و مى‏نویسد: »حق قصاص و سلطنت بر قصاص و عفو، حقى است که براى اولیا مجنى‏علیه به موت او به سبب جنایت وارده بر او ثابت مى‏شود و به شخص مجنى‏علیه ارتباطى ندارد که آن را ساقط نماید. «
18ج - در پاسخ استدلال سوم مى‏توان گفت:
اولا این احتمال وجود دارد که ظلم با عدم اذن شارع تحقق یابد، نه عدم اذن مجنى‏علیه. در صورت شرط بودن اذن شارع، در مسأله مورد بحث، بى‏تردید ظلم، صدق مى‏کند.
ثانیا اقتضاى »جعلنا لولیه سلطانا« آن است که سلطنت بر قصاص حق ولى دم است نه مجنى‏علیه و دست‏کم مى‏توان با توجه به آیه فوق گفت در حق داشتن مجنى‏علیه تردید هست و با تردید نمى‏توان به چنین حقى ملتزم شد. بنابراین اذن، موجب سقوط حق قصاص نخواهد بود.
برخى نیز تصریح دارند به دلیل آن که قصاص حق ولى دم است، عفو مجنى‏علیه در آن اثرى ندارد.19 مؤید این سخن، کلام حضرت امیر پس از مجروح شدن به دست ابن ملجم است که خطاب به فرزندان خود فرمود:
احْبِسُوا هَذَا الْأَسِیرَ وَ أَطْعِمُوهُ وَ اسْقُوهُ وَ أَحْسِنُوا إِسَارَهُ، فَإِنْ عِشْتُ فَأَنَا أَوْلَى بِمَا صَنَعَ بِى، إِنْ شِئْتُ اسْتَقَدْتُ، وَ إِنْ شِئْتُ عَفَوْتُ، وَ إِنْ شِئْتُ صَالَحْتُ. وَ إِنْ مِتُّ فَذَلِکَ إِلَیکُمْ، فَإِنْ بَدَا لَکُمْ أَنْ تَقْتُلُوهُ فَلَاتُمَثِّلُوا بِهِ.
20این اسیر را زندانى سازید و آب و غذا به وى بدهید و در اسارت به وى خوبى کنید. پس اگر زنده ماندم خود براى تصمیم‏گیرى در مقابل آنچه نسبت به من انجام داده، شایسته‏ترم; اگر خواستم قصاص مى‏کنم و اگر مایل بودم او را مى‏بخشم و در صورت تمایل با وى مصالحه مى‏کنم و اگر از دنیا رفتم این اختیار به شما واگذار مى‏گردد. حال اگر تصمیم به کشتن وى گرفتید، وى را قطعه قطعه نسازید.
در این نقل حضرت امیر )ع( به جاى آن‏که خود در مورد جانى تصمیم‏گیرى کنند، اختیار عفو، مصالحه و قصاص را به اولیاى دم مى‏سپارند. البته این احتمال هم وجود دارد که حضرت امیر)ع( به رغم برخوردارى از حق عفو، از آن استفاده نکرده باشند و از این رو آن را به عنوان مؤید مطلب مى‏دانیم نه دلیل.
علاوه بر مطالب یادشده این مطلب را هم باید در نظر گرفت که با سلب حیات از شخص، علاوه بر اولیاى دم، جامعه نیز یکى از سرمایه‏هاى خود را از دست مى‏دهد و این حقى است عمومى و نه اختصاصى که قابلیت عفو را در آن بتوان لحاظ کرد. با این برداشت، باید گفت رضایت و عفو شخص هیچ اثرى نباید در قتل داشته باشد.21 ولى از آن جا که در متون فقه، جنبه عمومى قتل مورد کم‏توجهى قرار گرفته، چنین حقى بنا بر تحلیل‏هایى که ارائه شد، براى مجنى‏علیه در نظر گرفته شده است.
نتیجه این‏که:
با اعلام رضایت قبلى مجنى‏علیه، سقوط یا بقاى قصاص با دو دیدگاه مواجه است و هر یک ادله‏اى را براى سخن خود آورده‏اند که ادله بقاى قصاص قوى‏تر به نظر مى‏رسد.
نیز مى‏توان گفت لحاظ حق جامعه و جنبه عمومى، اقتضاى آن دارد که افراد حق تصمیم‏گیرى درباره حیات خود را نداشته باشند و در نتیجه تصمیم فرد مبنى بر اسقاط قصاص و مجازات، بى اثر تلقى گردد.

ب - دیه
با آن‏که نظریه بقاى قصاص با وجود تقاضا و رضایت مجنى‏علیه در قتل از روى ترحم، به شرحى که گذشت قوى به نظر مى‏رسد، بنا بر دیدگاه مخالف، ملازمه بین انتفاى قصاص با انتفاى دیه جاى بحث دارد. مى‏توان گفت از میان ادله‏اى که براى انتفاى قصاص آورده‏اند، دلیل مهم شبهه و تردید در بقاى قصاص است; چنان‏که صاحب جواهر در تقریر این دلیل مى‏نویسند:
1 در شمول ادله قصاص بر این مورد تردید داریم و با شک، اصل برائت جارى است.
2 دست کم شبهه در قصاص ایجاد مى‏شود و با وجود شبهه، قصاص ساقط مى‏گردد; البته بنا بر نظرى که شبهه در قصاص را همانند شبهه در حدود مى‏داند.
22بنابراین، در این‏جا اصل قصاص به دلیل شبهه، قابلیت اجرا را از دست مى‏دهد ولى از آن جا که خون مسلمان نیز نباید هدر شود، با انتفاى قصاص، مجازات دیه جایگزین آن شده و رضایت مجنى‏علیه موجب انتفاى آن نمى‏گردد.
به نظر مى‏رسد این استدلال بر بقاى دیه کافى نیست. توضیح این که در خصوص مجازات قتل عمد دو نظر در فقه وجود دارد:
الف - مجازات آن قصاص است و تبدیل آن به دیه نیازمند توافق قبلى بین جانى و اولیاى دم است.
ب - قصاص و دیه دو مجازاتند که انتخاب هر یک از آن‏ها به دست اولیاى دم است و در نتیجه اگر اولیاى دم، خواهان دیه بودند، جانى حق مخالفت با آن را ندارد.
قول اول را مشهور فقها پذیرفته‏اند و مستند آنان روایاتى است که بر نقش قاتل در تعیین دیه تصریح دارند; مانند: »من قتل مؤمناً متعمداً قید منه الا ان یرضى اولیاء المقتول ان یقبلوا الدیة فان رضوا بالدیة و احب ذلک القاتل فالدیة... . «23 در این مسأله، صاحب جواهر ضمن نقل ادله و اقوال، تنها اسکافى را مخالف و قائل به تخییر مى‏داند.24 با این حال برخى نظر دوم را با این استدلال ترجیح مى‏دهند که: نظر معروف آن است که در جنایات عمدى، معین قصاص است و با صلح، نوبت به دیه مى‏رسد; ولى به اعتقاد من ولى بین دیه و قصاص مخیر است; چراکه صلح لازم نیست بر مقدار دیه باشد بلکه مى‏تواند بر مقدار کمتر یا بیشتر از آن تعلق گیرد و در این صورت صلح بر دیه، عنوان صلح را ملغا مى‏سازد.25 توضیح این که جایگزینى دیه به جاى قصاص در کلام فقها منوط به تحقق صلح است و روشن است در صلح مى‏توان به مقدار کمتر یا بیشتر از دیه توافق کرد و در واقع آنچه معیار است دیه توافقى است و نه دیه مصطلح; اما از آن‏جا که در مسأله مورد بحث، صحبت از دیه مقدر یا قصاص است، معلوم مى‏شود این دیه جداى از دیه توافقى و فارغ از عنوان صلح است و دیه‏اى که بدون صلح قابل پرداخت باشد، به واقع عدل قصاص و همطراز آن خواهد بود نه جایگزین; و بدین ترتیب مى‏توان به تخییر بین دیه و قصاص قائل شد.
اشکال مطلب آن است که در روایات از جمله روایت یادشده، عبارت »ان احب ذلک القاتل« به کار رفته و ظهور در آن دارد که بدون رضایت قاتل هرگز دیه به عنوان مجازات لحاظ نشده است تا بتوان قائل به تخییر شد ولى صاحب مطلب یادشده به این اشکال چنین پاسخ مى‏دهند که عبارت »ان احب ذلک القاتل« هم که در روایات به کار رفته ناظر به مورد غالب است که در نتیجه فاقد مفهوم است.
26استدلال دیگر بر نظر دوم این است که در صورت گذشت از قصاص و تقاضاى دیه از سوى اولیاى دم، جانى از باب وجوب حفظ نفس، ملزم است دیه را پرداخت کند و از این رو، معیار انتخاب ولى دم است نه رضایت و خواست جانى.
بسیارى از فقها هم به وجوب پرداخت دیه از طرف جانى براى حفظ نفس خود فتوا داده‏اند که صاحب جواهر ضمن نقل و پذیرش آن، به این استناد پاسخ مى‏دهد: با تعلق حق غیر بر نفس و امر به انجام قصاص، دلیلى بر وجوب حفظ نفس در این جا نداریم و اگر هم آن را بپذیریم تغییرى در مسأله ایجاد نمى‏شود، چون بر فرض پذیرش تنها تکلیف جانى است که باید جان خود را حفظ کند و این تخییر ولى را نمى‏رساند.
27با این بیان و بر فرض پذیرش تعیین قصاص به عنوان تنها مجازات، باید گفت: در مورد بحث با انتفاى قصاص، پرداخت دیه هم به تبع آن منتفى مى‏گردد. چنان‏که صاحب »مجمع الفائده« در این خصوص مى‏نویسد:
اگر کسى به دیگرى بگوید که مرا بکش وگرنه من تو را خواهم کشت و او دست به قتل بزند، مصنف در این جا آنچه را که مشهور هم هست انتخاب کرده و آن این که نه قصاص دارد و نه دیه; بلکه فقط به علت قتل مرتکب گناه شده است. زیرا وى به دستور دیگرى و به دلیل ترس از کشته شدن خود چنین کرده است، در نتیجه ضامن نیست; و اتلاف هم به اذن مقتول و با ترس از کشته شدن خود صورت گرفته است و این حق مقتول را ساقط مى‏سازد و حق وارث هم فرع بر حق اوست. اما گناهکار بودن به این دلیل است که با وجود اذن، اصل قتل هم‏چنان مورد نهى است و با اذن و ترساندن دیگرى، مباح نمى‏گردد; زیرا چنان‏که گذشت اکراه در قتل پذیرفته نیست; بنابراین عمل حرام است و بلکه در جایى که مقتول فرد مؤمنى باشد، موجب جاودانگى بقا در آتش مى‏گردد.
28به بیان دیگر، مجازات قتل عمد، قصاص است که در این جا شخص این حق را ساقط و امکان اجراى آن را منتفى ساخته است و با انتفاى قصاص دلیلى هم بر وجوب دیه نداریم. استدلال به »لایبطل دم امرء مسلم« هم براى حکم به دیه کافى به نظر نمى‏رسد. چون فرض دیه و قصاص مربوط به جایى است که شخص براى از بین بردن این حق اقدامى نکرده باشد و در این جا هنگامى که خود شخص خواهان مابازاء نیست، بطلان خون مسلمان هم معنا ندارد; چون حقى نیست یا شخص مطالبه نمى‏کند تا با نرسیدن به آن، مسأله بطلان خون طرح گردد.
نیز بنا بر نظر دوم که مجازات قتل عمد را دیه یا قصاص مى‏داند، به نظر مى‏رسد اگر بر انتفاى به دلیل اعلام رضایت مجنى‏علیه قصاص را منتفى بدانیم، دیه نیز به همان ملاک منتفى مى‏گردد. اما اگر انتفاى قصاص را از باب شبهه در قصاص بدانیم، در این صورت چون اجراى قصاص با مشکل مواجه شده دلیلى بر انتفاى دیه نخواهد بود.
در این جا برخى حقوقدانان به این سؤال که بر فرض قبول سقوط قصاص با عفو قبل از مرگ، آیا دیه هم ساقط مى‏شود یا نه، دو استدلال ارائه کرده‏اند:
از یک سو چون توافقى بر دیه نیست و مجازات اصلى قصاص است، دلیلى بر دریافت دیه نداریم.
از سوى دیگر، قصاص قابل اجرا نیست; اما حق اولیاى دم اقتضاى دیه را دارد و آن را نظیر جایى دانسته‏اند که فرزند توسط پدر به قتل برسد و به دلیل عدم امکان قصاص، ملزم به پرداخت دیه باشیم.
29به نظر مى‏رسد اگر قابل اجرا نبودن قصاص از باب شبهه باشد، استدلال دوم درست است وگرنه با انتفاى قصاص، دلیلى بر ثبوت دیه نیست و باید گفت: با انتفاى قصاص، دیه هم منتفى مى‏گردد.
نتیجه این که:
بنا بر دیدگاه منتخب، قصاص مجازات قابل اجراست و جز با رضایت اولیاى دم نوبت به دیه نمى‏رسد. اما بنا بر دیدگاهى که قصاص را منتفى مى‏داند، اگر قصاص را تنها مجازات قتل و حق مجنى‏علیه بدانیم یا مجازات قتل را یکى از دو امر یعنى قصاص یا دیه به شمار آوریم، با اسقاط آن، مجازات دیه نیز منتفى مى‏گردد; اما اگر عدم اجراى قصاص به دلیل شبهه در اجراى آن باشد، با انتفاى دیه ملازمه ندارد.

ج - تعزیر
چنان‏که گذشت در قتل از روى ترحم، هرچند با تقاضاى مریض همراه است، بنا بر برخى مبانى مرتکب، قابل قصاص است. برخى دیگر، قصاص را منتفى ولى پرداخت دیه را لازم مى‏دانند و عده‏اى از انتفاى دیه و قصاص سخن گفته‏اند.
حال سؤال این است که با انتفاى قصاص و دیه یا با گذشت اولیاى دم از آن، تعزیر مرتکب چه حکمى دارد؟ لزوم تعزیر، عدم جواز تعزیر به دلیل حق‏الناسى بودن قتل، و گذشت اولیاى دم و تخییر در تعزیر، دیدگاه‏هایى است که در پاسخ به سؤال یادشده مطرح است. در این گفتار مسأله تعزیر مرتکب را در اقدام به قتل از روى ترحم در موارد نبود قصاص و دیه یا گذشت اولیاى دم، پى مى‏گیریم.

1 در حقوق ایران
از نظر حقوق کیفرى، به دلیل اصل قانونى بودن جرائم و مجازات‏ها، با گذشت اولیاى دم مجازات مرتکب تا مدتها محمل قانونى نداشت. »به موجب قانون حدود و قصاص که تا سال 1370 اجرا مى‏شد، هر گاه اولیاى دم مقتول گذشت مى‏نمودند، متهم آزاد مى‏شد. زیرا این قانون کیفر حبس تعزیرى را براى چنین موردى معین ننموده بود. «30 تا این که در نهایت، قانون‏گذار در سال 1370 با لحاظ جنبه عمومى براى قتل، ضمانت اجرایى را هم در نظر گرفت.
در حال حاضر در خصوص جنبه عمومى داشتن قتل، مواد قانونى زیر وجود دارد:
ماده 208 قانون مجازات اسلامى که مقرر مى‏دارد:
هر کس مرتکب قتل عمد شود و شاکى نداشته یا شاکى داشته ولى از قصاص گذشت کرده باشد و اقدام وى موجب اخلال در نظم جامعه یا خوف شده و یا بیم تجرى مرتکب یا دیگران گردد، موجب حبس تعزیرى از 3 تا10 سال خواهد بود.
ماده 612 قانون مجازات که در آن آمده است:
هر کس مرتکب قتل عمد شود و شاکى نداشته یا شاکى داشته ولى از قصاص گذشت کرده باشد و یا به هر علت قصاص نشود، در صورتى که اقدام وى موجب اخلال در نظم و صیانت و امنیت جامعه یا بیم تجرى مرتکب یا دیگران گردد، دادگاه مرتکب را به حبس از سه تا ده سال محکوم مى‏نماید.
رویکرد قانون‏گذار در تعزیر قاتل در موارد خاص با برخى فتاوا نیز هماهنگى کامل دارد. با این حال به نظر مى‏رسد در نحوه تدوین مواد فوق و میزان تأثیر آن بر تأمین اهداف قانون‏گذار، چند نکته لازم است مدنظر قرار گیرد:
1. در ماده 208 از موارد عدم امکان قصاص غفلت شده و ضمانت اجرایى براى این‏گونه قتل‏ها در نظر گرفته نشده است; اما در ماده 612، قانون‏گذار به رفع این نقیصه توجه داشته و عبارت »یا به هر علت قصاص نشود« را افزوده است.
در نتیجه با عنایت به ماده 612 مى‏توان گفت در هر صورت در قتل عمدى جنبه عمومى لحاظ شده است و مى‏توان به استناد این ماده قانونى، مجازاتى را بر مرتکب البته با شرایط لحاظ شده در همین ماده قانونى، تحمیل کرد.
2. قانون‏گذار به جاى آن که تصمیم قطعى در مجازات مرتکب عمدى قتل بگیرد، اعمال مجازات را منوط به 1 اخلال در نظم و امنیت جامعه یا 2بیم تجرى مرتکب یا دیگران نموده است و این سؤال پیش مى‏آید که تشخیص اخلال و بیم تجرى به عهده کیست و با چه معیارهایى مى‏توان بدان دست یافت؟ این در حالى است که برخى نوشته‏اند: قتل عمدى در هر حال موجب اخلال در نظم جامعه است.
31از آن جا که مخاطب و مجریان این قانون قضات محترم دادگسترى‏اند، طبعاً تفسیر قضایى از ماده مى‏تواند به مجازات یا تبرئه مرتکب بینجامد و در واقع قانون‏گذار با این رویه این القا را به وجود مى‏آورد که در مواردى هم با وجود قتل عمد، مى‏توان از مجازات مرتکب چشم‏پوشى کرد!
این سیاست کیفرى وقتى نادرستى و ناهماهنگى خود با مقررات کیفرى را نشان مى‏دهد که بگوییم قانون‏گذار مزاحمت تلفنى )موضوع ماده 641) را طبق ملاک ارائه شده در ماده 727 قانون مجازات اسلامى داراى جنبه عمومى دانسته، ولى در خصوص قتل عمد که امر مهمى است مجوز آن را صادر کرده است، که قضات بتوانند از مجازات مرتکب سر باز زنند و به استناد قانون، مرتکب را از مجازات معاف نمایند.
جالب‏تر این که قانون‏گذار در ماده 32203 قانون مجازات اسلامى هم عبارت »اخلال در نظم و بیم تجرى دیگران« را به کار مى‏برد، ولى با ماده 33661 و 34665 این نقیصه را جبران نموده است و دست قاضى را در تبرئه متهم محدود مى‏سازد. به بیان دیگر با عنایت به مواد 661 و 665 مى‏توان گفت از نظر قانون‏گذار، سرقت موجب اخلال در نظم است و به ندرت مى‏توان مصداقى را یافت که خارج از مواد 661 و 665 باشد و مشمول ماده 203 گردد و به گونه‏اى باشد که قاضى به استناد عدم اخلال در نظم بتواند مرتکب را تبرئه نماید. ولى متأسفانه در قتل عمد که به مراتب آثار مخرب و وحشت‏زاى اجتماعى بیشترى دارد، چنین سیاستى را در پیش نگرفته، دست قاضى را براى تبرئه متهم باز مى‏گذارد.
3. بر فرض آن که وجود مقررات فوق را براى لحاظ جنبه عمومى براى صدمات جسمانى عمدى کافى بدانیم و چنین استدلال کنیم که قضات به اعتبار آن که با پرونده ارتباط مستقیم دارند و بهتر مى‏توانند حکم مقتضى را صادر نمایند، باز هم تسهیل در تصمیم‏گیرى قاضى در تبرئه متهم، قابل نقد است.
توضیح این که: انشاى مواد به گونه‏اى است که قاضى براى صدور مجازات، نیاز به استدلال دارد و باید دلایل کافى را براى اعتقاد خود براى اخلال در جامعه و بیم تجرى بیان نماید; حال آن که در تبرئه متهم نیازمند هیچ استدلالى نیست.
اضافه بر این، وقتى رأى قاضى مبتنى بر استدلال‏هاى شخصى و قراین بود، در دادگاه بالاتر قابل نقد است و باز هم ممکن است به تبرئه مرتکب بینجامد و این روند باعث مى‏شود در مواردى مرتکبان قتل عمد، از مجازات معاف گردند; حال آن که در سرقت که به مراتب اهمیت کمترى دارد، قانون‏گذار سخت‏گیرى بیشترى نموده است و دست‏کم سیاست کیفرى قابل دفاع‏ترى را در پیش گرفته است.
35این مسأله باعث مى‏شود که در مسأله اتانازى و اقدام به قتل دیگرى، به این امر ملتزم شد که اقدام به کشتن دیگرى مى‏تواند به استناد مواد یادشده، با شرایطى بدون مجازات باشد.

2 از دیدگاه فقه
به نظر مى‏رسد تردید قانون‏گذار در لحاظ جنبه عمومى براى قتل عمد از این باور ناشى شده است که مجازات قتل عمد در فقه، اولاً و بالذات قصاص است و با انتفاى آن و به اقتضاى »فقد جعلنا لولیه سلطانا« وجهى براى اعمال مجازات دیگر باقى نمى‏ماند و در نهایت با لحاظ حکم ثانوى و عارض شدن جنبه‏هاى دیگر مى‏توان به تعزیر مرتکب در صورت انتفاى قصاص، اقدام کرد.
در این باره که آیا قتل نفس از نظر اسلام جنبه خصوصى دارد یا عمومى و در صورت عفو اولیاى دم، آیا حاکم شرع مى‏تواند تعزیراتى را در نظر بگیرد، آیت الله صافى گلپایگانى مى‏نویسد: اگر اولیاى دم عفو کنند، تعزیر جایز نیست. آیت الله مکارم شیرازى پاسخ مى‏دهد: قتل نفس در اسلام جنبه خصوصى دارد و با گذشت اولیاى دم، قصاص منتفى مى‏شود مگر این که تکرار آن اثر خاصى در جامعه بگذارد و نظم و امنیت را مختل سازد. در این صورت مسأله، جنبه عمومى پیدا مى‏کند و پاى عناوین ثانویه به میان مى‏آید و نه تنها در مورد سؤال، بلکه در موارد مشابه که در شهرها و یا روستاها اتفاق مى‏افتد، حاکم شرعى مى‏تواند به عنوان مقدمه حفظ نظم، از تعزیرات بازدارنده مناسبى بهره بگیرد. این مسأله را به موارد دیگرى که در شرع جنبه شخصى دارد نیز مى‏توان تسرى داد و هر گاه مشکل جنبه عمومى پیدا کند، از تعزیرات استفاده نمود. البته تشخیص موضوع بر عهده خود حاکم شرع است و گاه احتیاج به نظرخواهى از اهل خبره در این گونه موضوعات دارد.
36به نظر مى‏رسد این برداشت از جهاتى قابل نقد است:
الف - یکى از قواعد فقهى مسلم نزد فقها »التعزیر لکل عمل محرم« است که به اقتضاى آن در قتل، هر گاه قصاص منتفى شود، تعزیر مرتکب، ممکن است; و بر مبناى کسانى که تعزیر در گناهان کبیره را لازم مى‏دانند، در قتل لحاظ جنبه عمومى و تعزیر مرتکب با انتفاى قصاص، امر لازمى خواهد بود.
ممکن است گفته شود »التعزیر لکل عمل محرم« مربوط به محرماتى است که مجازات خاص ندارد و در مسأله مورد بحث که قصاص به عنوان مجازات در نظر گرفته شده، مشمول قاعده و جواز تعزیر قرار نمى‏گیرد. این نکته را نیز باید در نظر گرفت که تا جواز شرعى تعزیر ثابت نشود، نمى‏توان مرتکب را تعزیر کرد.
در پاسخ مى‏توان گفت: داشتن مجازات خاص منافاتى با تعزیر ندارد; اما از آن‏جا که این مجازات‏ها در طول هم قرار دارند، با انتفاى مجازات اصلى، نوبت به مجازات جایگزین مى‏رسد. به بیان دیگر، مجازات اصلى در صورت اجرا مانع تعزیر است و نمى‏توان بین تعزیر و قصاص در مورد بحث جمع کرد; اما در جایى که به عللى مجازات اصلى منتفى شد، مشمول قاعده »التعزیر لکل عمل محرم« قرار مى‏گیرد چنان‏که عبارت »التعزیر یجب فى کل جنایة لا حد فیها« که در عبارات فقها به کار رفته، ناظر به این معنا است که در حدود، فقط حد جارى مى‏شود و تعزیر به غیر آن تعلق دارد. با این حال، اگر اجراى حد به دلایلى قابل اجرا نبود، تعزیر مرتکب ممکن است. براى مثال اگر شخصى پس از چهار بار اقرار، جرم خود را انکار کند37، امکان اجراى حد وجود ندارد; اما دلیلى هم بر تبرئه و عدم تعزیر نداریم. در مسأله مورد بحث نیز مى‏توان با وجود نبود قصاص، از امکان تعزیر سخن گفت.
ب - برخى از مواردى که قصاص منتفى است، فقها به صراحت از لزوم تعزیر سخن گفته‏اند و در روایتى در خصوص قتل فرزند توسط پدر آمده است:
»مُحَمَّدُ بْنُ أَحْمَدَ بْنِ یَحْیىَ عَنْ أَحْمَدَ بْنِ أَبِى عَبْدِاللَّهِ عَنْ أَبِیهِ عَنْ أَحْمَدَ بْنِ النَّضْرِ عَنْ عَمْرِو بْنِ شِمْرً عَنْ جَابِرً عَنْ أَبِى‏جَعْفَرً)ع( فِى الرَّجُلِ یَقْتُلُ ابْنَهُ أَوْ عَبْدَهُ قَالَ لَایقْتَلُ بِهِ وَ لَکِنْ یُضْرَبُ ضَرْباً شَدِیداً وَ یُنْفَى عَنْ مَسْقَطِ رَأْسِهِ.
38امام باقر )ع( در مورد فردى که پسر یا برده خود را مى‏کشد فرمودند: در مقابل این کار کشته نمى‏شود; ولى به شدت او را مى‏زنند و از محل تولدش تبعید مى‏گردد.
نیز در جایى که غیرمسلمان توسط مسلمان کشته شود آورده‏اند:
إذا لم یکن القتل سائغاً عزّره الحاکم حسبما یراه من المصلحة.
39وقتى قتل جایز نباشد، حاکم به حسب مصلحتى که تشخیص مى‏دهد وى را تعزیر مى‏کند.
ممکن است گفته شود قیاس پدرى که فرزند خود را کشته یا غیرمسلمانى که توسط مسلمان کشته شده با جایى که قاتل عفو شده، قیاس مع الفارق است; زیرا در موارد یادشده مجازات اولى به حسب روایات، تعزیر است; اما در دیگر قتل‏ها از اول مجازات قصاص در نظر گرفته شده است و تبدیل مجازات قصاص به تعزیر، خلاف قواعد است. سکوت فقها و عدم بیان تعزیر در موارد سقوط قصاص نیز مؤید این مطلب است. مشابه