سیدیزدى فقیهى عُرف‏نگر یا عُرفى‏گرا؟

درآمد
در آستانه برگزارى همایش بزرگداشت فقیه فرزانه، آیت الله سید محمد کاظم یزدى هستیم. بى‏شک نمى‏توان سهم بى‏بدیل وى را در ایجاد تحول در فقه شیعه نادیده انگاشت. تأثیرات شگرف او در دو جنبه شکلى و ماهوى فقه، انکارناپذیر است. در فضل و عظمت او، وجود کتاب گرانمایه عروه بسنده است. کتابى که بیش از یک قرن، مطاف تدریس، تحشیه و تعلیق فقیهان و اصولیان سترگ شیعه قرار گرفته است.
معمولاً آثارى که به سید یزدى پرداخته‏اند، بیش‏تر یا به مفردات و فروعات فقهى او و یا به جنبه‏هاى شکلى آثار وى عنایت داشته‏اند; و کم‏تر به ابعاد کلان و راهبردى شخصیت او توجه کرده‏اند. این نوشتار به دنبال طرح بحثى درباره تأثیر عرف در دستگاه فقهى سید یزدى است.
فرامین دستورى و وضع‏هاى آمره، همواره در اجتماع شکل مى‏گیرند و بدون فرض جامعه، تصور احکام و قوانین، دشوار مى‏نماید. هر اجتماعى پیش از آن که در چنبره قوانین و احکامى باشد که از بالا بر او فرو مى‏آیند، در حصار رسم‏ها، عادت‏ها و کنش‏هایى است که در شکل عالى، تعبیر عرف را براى آن مى‏برند. نمى‏توان چنین ادعا کرد که جامعه، همه شخصیت، ذهنیت، اندیشه و رفتار خود را از قوانین مى‏گیرد; بدون شک، جامعه پیش و بیش از قانون، وامدار عرف‏هایى است که در آن شکل گرفته است.
بنابراین مى‏توان پذیرفت که قانون و حکم در بستر عرف، تحقق مى‏یابد، رشد مى‏کند و شکوفا مى‏گردد. بدون شناخت عرف، درک قانون و اجراى آن، بسى ناممکن مى‏نماید.
از دیرباز این پرسش اساسى در میان فقیهان و اندیشمندان حقوق مطرح بوده که سهم و جایگاه عرف، در احکام و قوانین، تا چه اندازه است؟ آیا قوانین از عرف تأثیر مى‏پذیرند؟ آیا عرف، مبنا است یا منبع؟ جنبه استقلالى دارد یا آلى؟ آیا عرف مى‏تواند حکم تولید کند یا تنها به بیان مصادیق حکم مى‏پردازد؟ و چندین پرسش دیگر که اینک جاى طرح آن نیست.
روشن است که فقه اسلامى نیز از تأثیرات عرف بر احکام و موضوعات خود فارغ نیست. فقه اسلامى بر تنه درخت فرهنگ و تمدن حجاز، ریشه دواند و بر شاخ و برگ آن، روییدن آغازید. شرع اسلامى، بسیارى از احکام و آداب روزگار پیش از خود را پذیرا شد و یا در آن اصلاحاتى ایجاد کرد; و البته پاره‏اى از آن‏ها را نیز کنار گذاشت.
اما برخى سهم عرف را در تقنین قوانین و احکام، فراخ‏تر و پر رنگ‏تر مى‏بینند. اینان اصولاً بر این باورند که این عرف است که باید قانون‏ساز باشد و یا دست کم در کنار نصوص دینى، پایه دوم تقنین باشد.
پیش از ورود به اصل بحث، بایسته است تعدادى از واژه‏هاى مهم این بحث بررسى شود.

1 چیستى عرف (در لغت و اصطلاح)
عرف در لغت معانى متعددى دارد1 که مى‏توان همه آن معانى را به مفهوم »امر شناخته‏شده« ارجاع داد. البته غالباً امر شناخته‏شده، نیکو هم هست.
»ابن منظور« در تعریف آن مى‏گوید:
معروف ضدّ منکَر است و عُرف، خلاف نُکر است... و عُرف و عارفه و معروف، یکى است )ضد نُکر( که عبارت است از هر امر خیرى که نفس آن را مى‏شناسد و بدان تکیه مى‏کند.
2قریب به همین مضمون، از دیگران مانند خلیل بن احمد )ج 2، ص 121)، راغب اصفهانى (332331) و شرتونى )ماده عرف، ج2، ص 768) نیز نقل شده است.
ظاهراً مفسران قرآن نیز از واژه عرف در قرآن کریم، همین معنا را دریافته‏اند.
در قرآن واژه »عرف« دو بار و واژه »معروف« سى و دو بار به کار رفته است. عرف در قرآن هم به معناى رفتار و گفتار نیکو و پسندیده است3. )البته گاهى به معناى احسان و گاهى نیز به معناى پى در پى آمدن، به کار رفته است.(
سخن خداوند که مى‏فرماید: به عُرف فرمان بده، یعنى به معروف، فرمان بده; و عرف یعنى هر چیزى که انجامش در عقل یا شرع، نیکو باشد و در نزد خردمندان، منکَر و قبیح.
4همان گونه که ملاحظه مى‏شود، تفسیر شیخ از واژه عرف، به لحاظ معناى لغوى آن یعنى امر شناخته‏شده و نیکو است.
طَبْرِسى چنین مى‏نگارد:
معناى آیه این است که به امر نیکو و زیبا از کارها و خصلت‏هاى نیکو فرمان بده.
5علامه طباطبایى نیز در تفسیر این آیه مى‏نویسد:
... عرف، سنت‏ها و روش‏هاى نیکویى است که میان خردمندان جامعه جریان دارد و آن‏ها را مى‏شناسند; به خلاف امور شاذّ و نادرى که جامعه و عقل جمعى آن‏ها را انکار مى‏کند.
6همان‏گونه که ملاحظه مى‏گردد، ایشان نیز افزون بر شناخته‏شده بودن، نیکو بودن محتواى عرف را نیز لازم مى‏داند.
در مجموع مى‏توان چنین برداشت کرد که عرف در لغت، به معناى امر شناخته‏شده و مورد پسند یک جامعه، تمدن و فرهنگ است.
اما عرف در اصطلاح فقیهان و اصولیان اهل سنت، با تعاریف گوناگونى مواجه بوده است. اما با نگاهى به منابع فقهى و اصولى شیعى درمى‏یابیم که عرف حتى در مرحله تعریف شرح الاسمى نیز چندان حضور پُررنگى ندارد7 و عمدتاً در منابع اهل سنت، بدان پرداخته شده است. سبب این مطلب احتمالاً به سهم عرف در طریق استنباط احکام شرعى برمى‏گردد که در نگاه فقه شیعى بیش‏تر جنبه ابزارى و آلى داشته تا استقلالى برعکس در فقه سنت براى عرف، مجال گسترده‏ترى در نظر گرفته شده است. شاید مهم‏ترین سبب بهره‏گیرى فزون‏تر فقه اهل سنت از عرف، کوتاهى دست فقیهان سُنّى از دریاى بى‏کران علوم اهل بیت )ع( است که آنان را به استفاده و پرداخت بیش‏تر مباحث عرف وادار مى‏کرد. به هر حال، چیزى که مسلّم است، وجود تشابه و سازگارى میان معناى لغوى با معناى اصطلاحى عرف است. در میان اندیشمندان اهل سنّت، نخستین کسى که عرف را تعریف کرده، غزّالى است8 بر اساس آنچه منقول است، مى‏گوید:
عادت و عرف، امورى هستند که از جهت عقل در جان آدمیان استقرار یافته است و طبیعت‏هاى سالم آن‏ها را پذیرفته‏اند.
9هر چند در انتساب این تعریف به غزالى، حرف و حدیث زیادى شده است10 اما از شواهد چنین برمى‏آید که این نقل، صحیح است.
جرجانى در تعریف عرف مى‏نویسد:
عرف چیزى است که با گواهى عقول در جان آدمیان، استقرار یافته است و طبیعت‏هاى مردمان آن را پذیرفته‏اند.
11یا خلّاف مى‏گوید:
عرف چیزى است که مردم بدان عادت و بر آن سیر کرده‏اند که شامل گفتار، رفتار یا ترک مى‏شود... و عادت هم نامیده مى‏شود.
12افراد دیگرى نیز عرف را مشابه همین مضامین، تعریف کرده‏اند.
13باید توجه داشت که گاهى عرف با الفاظ دیگرى مانند بناى عقلا، سیره خردمندان، محاسن العادات، عرف العادة، عادة الناس، اتفاق الناس و امثال آن‏ها در تعابیر فقیهان و اصولیان آمده است که تقریباً هم معناى عرف هستند.
14در میان بزرگان امامیه اخیراً شاهد ارائه تعاریفى از عرف هستیم.

2مشخصه‏هاى عرف
با تعریفى که از عرف ارائه شد، مى‏توان شاخصه‏هاى اصلى عرف را در این امور، خلاصه کرد:
الف. شیوع و گسترش میان آدمیان و به تعبیر غزالى، استقرار در نفوس آن‏ها;
ب. نیکو بودن و منشأ عقلانى داشتن آن و پذیرفته شده توسط طبیعت سالم انسانى;
ت. قدمت عرف; استقرار یک رفتار در نهاد آدمیان، به سادگى و در یک بازه کوتاه زمانى شکل نمى‏گیرد و نیازمند طى زمان بسیار است;
ث. اجبار و الزام; این الزام و اجبار محصول یک نهاد و سازمان اجتماعى یا دولتى نیست بلکه برخاسته از یک روح جمعى و نظارت همگانى است;
ج. تکرار عمل; براى آن که یک رفتار به عرف تبدیل گردد، نیازمند تکرار است;
ح. ارادى بودن عمل; چنانچه عملى بدون جنبه ارادى توسط انسان‏ها تکرار شود، خارج از محدوده عرف خواهد بود;
خ. عدم ظهور در صورت قانون; اگر عرفى به قانون تبدیل شود، دیگر عرف نخواهد بود.
اینک مى‏توانیم عرف را چنین معنا کنیم:
عرف عبارت است از جریان بدون وقفه و مکرّر یک فهم، رفتار، گفتار و یا ترک توسط همگان یا گروهى خاص، که ضمن برخوردارى از پیشینه، از نظر عقل جمعى ستایش شده و توسط نهاد ناپیدا و وجدان جمعى، پاسدارى شده باشد.
باید توجه داشت که مراد از عرف، یک پدیده اجتماعى حقوقى است که در شکل رفتار، گفتار، سلوک، ترک و... متبلور مى‏گردد و نه خود مردم; و به همین جهت، واژه عرف به عقلا و مردم و ناس و امثال آن‏ها، اضافه مى‏شود و مثلاً گفته مى‏شود »عرفِ عُقلا«، »عرفِ مردم« و... ; به دیگر عبارت، مراد از عرف در مباحث فقهى و اصولى، خود سلوک و رفتار به عنوان وصفى براى مردمى است که به آن عمل مى‏کنند نه وصف خود آن مردم.
نیز باید یادآور شد که مبدأ پیدایش عرف مى‏تواند یکى از مبادى »عقل«، »فطرت«، »وحى« و امثال آن، »دولت و حکومت«، »تقلید«، »تسامح« و... باشد.

3 عرف منبع، عرف مبنا و عرف سند
اخیراً برخى از فقه‏پژوهان به تبع تقسیمى که اصولاً مبناى حقوقى دارد17، عرف را به اقسامى تقسیم کرده‏اند مانند »عرف مبنا«، »محور«، »منبع«، »سند« و... .18 از این میان، واژه‏هاى مبنا، منبع و سند از همه کلیدى‏ترند.
در این بیان، مبانى عبارت است از بنیان‏ها و مصالح و مفاسدى که قانون بر آن‏ها مبتنى است )علت غایى احکام(. البته افزون بر مقصد اصلى و عام قانونگذار در تشریع، گاهى در پاره‏اى از افعال نیز مصالح و مفاسدى وجود دارد که از آن‏ها به ملاک یا مناط تعبیر مى‏شود.19 بنابراین مبانى احکام، سرچشمه‏هاى پنهان و واقعى احکامند.
20اما منابع احکام، سرچشمه‏هاى ظاهرى احکام هستند; مانند وحى و برخى نهادهاى دیگر. بنابراین، منبع حکم، همان علت فاعلى تقنین است.
21باید توجه داشت که نباید منبع حکم را با دلیل )سند( حکم، خلط کرد. سند، دلیل و مدرک، بر ادله‏اى اطلاق مى‏گردد که فقیه در استنباط حکم، به آن‏ها رجوع مى‏کند; قرآن، سنت، اجماع و عقل از ادله، اسناد و مدارک معروف احکامند.22 البته این‏ها را مى‏توان منبع فقه )نه شریعت و احکام( به شمار آورد. پس مثلاً قرآن، سند حکم و منبع فقه است.23 باید توجه داشت که منبع و سند ممکن است به رغم تغایر مفهومى، اتحاد مصداقى پیدا کنند; مانند عرف که از نظر برخى، هم مى‏تواند دلیل بر حکم قلمداد گردد و هم منبع حکم باشد.
24بیان تفاوت مبنا، منبع و سند از این جهت، حائز اهمیت است که برخى بر این باورند که مجتهد در اجتهاد خود، تنها باید بر سَنَد، تکیه کند، نه بر مبنا و منبع.25 بر این اساس، اجتهاد مدرک‏گرا که متکى به سند و دلیل است و ناظر به ملاک و مبنا، در مقابل اجتهاد ملاک‏زدا، اجتهاد ملاک‏زا و اجتهاد ملاک‏گرا قرار مى‏گیرد.

4 عرف استقلالى و عرف ابزارى (آلى)
به عرف سه گونه مى‏توان نگاه کرد: گاهى عرف، مصدر و منبع شریعت است و همانند اراده الاهى، منبع تقنین و تشریع به شمار مى‏رود. گاهى عرف نه به مثابه منبعى براى تشریع که به سان سَنَد و دلیلى براى کشف از شریعت و قانون الاهى محل رجوع واقع مى‏شود. در این دو نگاه، عرف به گونه‏اى استقلالى، حضور دارد. بنابراین عرف استقلالى یعنى عرفى که منبع یا سند حکم قرار گیرد; بدین معنا که یا خود، در کنار اراده الاهى منبع و مصدر حکم و قانون است و یا دلیلى براى کشف شریعت و اراده الاهى است.
اما گاهى عرف، تنها به عنوان ابزارى در طریق ادله احکام قرار مى‏گیرد و صرفاً به تفسیر مفاهیم به کار رفته در آن‏ها مى‏پردازد. به این عرف، عرف ابزارى یا آلى اطلاق مى‏شود.
اینک مهم‏ترین پرسش در برابر ارتباط عرف و شریعت، این است که این رابطه بر اساس کدام یک از دو گونه فوق، ترسیم و تبیین مى‏شود. آیا عرف از استقلال )به عنوان منبع یا سند( برخوردار است و یا صرفاً ابزارى است در خدمت ادلّه احکام؟

5 دیدگاه منبع بودن عرف
این بحث اصولاً از مباحث کلامى است و در وهله نخست باید در آن جا واکاوى شود; اما با توجه به فقر بحث‏هاى کلام جدید در مجامع علمى ما، ناچار دانایان فقه در مواجهه با این موضوع، به داورى و اظهارنظر پرداخته‏اند. در پاسخ این پرسش که آیا عرف مى‏تواند به عنوان سرچشمه، مصدر و منبع حکم و قانون تلقى گردد، دو موضع وجود دارد. گروهى به نفى و انکار شدید آن پرداخته و آن را با ناموس آفرینش و شرع در تضاد دیده‏اند. اینان بر پایه این گزاره قرآنى - کلامى که: »اِنِ الحکمُ الاّ لِلّه«27، آن را دلیلى استوار بر نفى منبعیت هر چیزى جز اراده الاهى قلمداد کرده‏اند.
اندیشه و خرد بر ارتباط بین ولایت داشتن و حق طاعت و حکم، تأکید مى‏نماید; عقل، تقنین و مطاع بودن را از آنِ کسى مى‏داند که بر مخاطبِ قانون، ولایت و سیادت دارد. در نزد عقل، هیچ دلیل دیگرى براى اطاعت موجودى از موجود دیگر وجود ندارد. جالب این که اگر قانون‏گذار به تمام مصالح و مفاسد حال و آینده قانونش هم آگاه باشد و قانون به مصلحت فرد و جامعه باشد، باز دلیلى بر حق تقنین و لزوم متابعت وجود ندارد. عقل براى عرف، عقلا، مردم و نخبگان یا هر نهاد دیگرى جز ذات مقدس خداوند، ولایت و حکومت و تشریع را فهم نمى‏کند; حتى در حق خود نیز به حکومت قائل نیست; به همین دلیل فرهیختگان متولى استنباط، معناى حکم را در قضیه »کل ما حکم به العقل...« به درک عقل، تفسیر نموده‏اند. البته اگر خداوند براى فرد یا نهادى ولایت جعل کرد و حق قانون‏گذارى قرار داد، اطاعت از این فرد و نهاد در طول اطاعت الاهى است و عقل، پیروى از این فرد و نهاد را لازم مى‏شمارد; در واقع، بخشى از اِعمال ولایت و تقنین خداوند، جعل این ولایت و حق تشریع است.
28اندیشمندى دیگر در این زمینه چنین مى‏نگارد:
لا خلاف بین علماء المسلمین فى ان مصدر الاحکام الشرعیة هو الله تعالى و انما یدور الخلاف بینهم فى ما یعرف به حکم الله.

6 منبع بودن عرف و سکولاریزاسیون
به نظر مى‏رسد نزدیک‏ترین مفهوم به منبع و مبناانگارى عرف در جهان تشریع، واژه سکولاریزاسیون (noitaziraluces) باشد. ترجمه‏هاى بسیارى از این واژه شده است که بهترین آن‏ها »جداانگارى دین و دنیا« و یا »عرفى شدن دین« است.
سکولاریزاسیون فرایندى است که بر طبق آن، واقعیاتى که در قلمرو دینى، جادویى و مقدس جاى داشتند، به محدوده امور غیرمقدس و طبیعى منتقل مى‏شوند. در زمینه زندگى اجتماعى، غیردینى ساختن با زدودن بُعد تقدس‏آمیز برخى از پدیده‏هاى جهان و مقام انسان در جهان، همراه است و به همراه آن، پدیده‏هاى عقلانى، علمى و فنّى جایگزین پدیده‏هاى دینى و تبیین جهان با استعانت از امور مقدس و الاهى مى‏شود.
30در این دیدگاه، دین و شریعت منبعیت خود را یا به طور کلى از دست مى‏دهد و یا آن را در نحیف‏ترین شکل ممکن، حفظ مى‏کند.
در تعریفى دیگر، چنین آمده است:
معناى دوم عرفى شدن، عبارت است از افتراق ساختارى میان ساخت سیاسى و نهاد دین... . عرفى شدن به این معناست که نهاد دین، که در اعصار گذشته داراى کارکردهاى گوناگونى بوده، وظایف خود را واگذار مى‏کند... . با پدیدآمدن ملت به عنوان یک کلیّت تام اجتماعى، این دیگر دولت است که به عنوان مهم‏ترین گروه مرجع، به تولید و توزیع ارزش‏ها مى‏پردازد... . دولت به عنوان اعقل عُقلا، امور شهروندان را بر مبناى مصالح و منافع ملى، رتق و فتق مى‏کند. پس عرفى شدن بدین معناست که دولت، منشأ اعتباریات حقوقى مى‏شود.
31پرسشى که در چند دهه اخیر در کشورهاى اسلامى، ذهن نخبگان را به خود مشغول داشته، آن است که آیا فقه اسلامى را مى‏توان عرفى کرد؟ پاسخ‏گویى به این پرسش، نخست در گرو تعریفى است که ما از عرفى شدن به دست مى‏دهیم. اگر همان گونه که بیان شد، مراد ما از عرفى شدن، حذف یا تقلیل حضور دین در عرصه‏هاى زندگى اجتماعى انسان باشد، عرفى کردن دین و شریعت، مترادف با حذف آن خواهد بود و مسلّماً هیچ دین‏ورزى به این معنا راضى نمى‏شود; چه رسد به فقیهان و عالمان دینى.
از همین رهگذر است که دیدگاه عرفى‏گرایى در فقه اسلامى، به شدت از سوى فرهیختگان و فقه پژوهان مورد تاخت و تاز قرار گرفته است.
... و اساسا عرف و عقلا هیچ نقشى در جعل احکام از دیدگاه شیعه ندارند; نه امور حقیقى را مى‏توانند عقلایى کنند و نه مى‏توانند به تولید و توزیع ارزش‏ها پرداخته، منشأ اعتباریات حقوقى گردند. البته نسبت به آن بخش از روابط اجتماعى مردم که فقه، حکم الزامى )اعم از حکم اولى و حکم حکومتى( نداشته و مردم را در انتخاب نوع زندگى اجتماعى آزاد گذارده است، عرفى شدن و بر اساس عقل نوعى عمل کردن، نه فقط مانعى ندارد، بلکه امرى رایج و مستحسن نیز هست; ولى این غیر از عرفى شدن فقه است.
32از نگاه نگارنده، عرفى‏گرایى با دو اصل مهم در کلام و فلسفه فقه اسلامى تباین دارد: اصل انحصار جعل حکم در خداوند;33 و اصل خالى نبودن هیچ واقعه‏اى از حکم الاهى.34 براى اثبات عرفى‏گرایى تمام عیار، باید در یکى از این دو گزاره یا هر دو آن‏ها، خدشه اساسى وارد ساخت.

7 - دیدگاه سند و دلیل بودن عرف
سند بودن عرف همان گونه که بدان اشاره شد، به این معناست که عرف مى‏تواند در کنار سایر ادله و اَسنادى که اراده الاهى را کشف مى‏کند، مطرح شود. بنا بر پذیرشِ سندیتِ عرف، مى‏توان حکم الاهى را به عرف، اِسناد داد; اعم از این که حکم واقعى باشد یا ظاهرى، و اعم از این که از فروعات فقهى باشد یا قواعد فقهى، و حتى مى‏توان قواعد اصولى را به آن اِسناد داد. برخى بر این باورند که از سند بودن عرف در فقه شیعه، خبرى نیست.
عالمان شیعه به همان شدت که بر کارایى ابزارى عرف - با اَشکال مختلف آن - تأکید کرده‏اند، و به آن مجال حضورى کلان داده‏اند، در صحنه کارایى استقلالى، راه را بر او بسته و اذن حضور نداده‏اند; به همین دلیل از ذکر عرف در کنار سایر مدارک و اَسناد، خبرى نیست و هرگاه سخن از عرف در این کاربرد به میان مى‏آید، بر اتصال آن تا زمان معصوم )ع( و امضاى آن توسط وى تأکید مى‏شود; طبیعى است که اصرار بر لزوم این اتصال، از خاصیت انداختن عرف و ارجاع آن به سنت تقریر است.
35حتى اگر از عبارات برخى در آغاز سخنشان چنین بر مى‏آید که آن‏ها عرف را سند استکشاف حکم شرعى مى‏دانند، ولى در ادامه بیانشان بر اتصال به معصوم )ع( تأکید مى‏ورزند. محمد تقى حکیم در بیان »مجالات العرف« مى‏نویسد:
عرفى که از آن در جاهایى که نصّى وجود ندارد، حکم شرعى کشف مى‏گردد، مانند استصناع )قرارداد سفارش ساخت( و عقد فضولى. البته زمانى از چنین عرفى، حکم شرعى کشف مى‏شود که از عرف‏هاى عمومى باشد که با چهارچوب زمان و مکان هماهنگ باشد تا بتوانیم آن را به عصر معصومان رسانده، اقرار آنان را بر چنین عرفى به دست آوریم... .
36در برابر این دیدگاه، برخى دیگر بر امکان سند بودن عرف در کشف حکم شرعى در کنار دیگر اَسناد، تأکید کرده‏اند.
37باید توجه داشت که مبحث سند بودن عرف با قلمرو و دامنه شریعت ارتباط وثیق دارد که در مباحث کلامى و فلسفه فقه، مطرح شده است.

8 ادله سند بودن عرف
ادله‏اى که بر سندیت عرف اقامه شده، بسیار است که به اجمال به پاره‏اى از آن‏ها اشاره مى‏شود:
أ. آیات قرآن که به معروف و عرف ارجاع داده‏اند مانند: »و على المولود له رزقهن و کسوتهن بالمعروف«39; و آیه »خذ العفو و امر بالعرف و اعرض عن الجاهلین.«
40ب. روایت »ما رآه المسلمون حسناً فهو عند الله حسن.«
41ت. روایت منسوب به پیامبر )ص(: »انتم اعلم بامور دنیاکم.«
42ث. روایات سکوت خداوند در برخى امور مانند: »ان الله سکت عن اشیاء و لم یدعها نسیاناً فلاتتکلفوها.«
43مخالفان سندیت عرف، به این ادله پاسخ داده‏اند.

9 کاربرد غیراستقلالى عرف (عرف ابزارى)
بر خلاف دو گونه قبلى کاربرد عرف، در این کاربرد، عرف به عنوان ابزارى براى استفاده از سندى از اَسناد کشف شریعت، بهره گرفته مى‏شود; مانند استفاده از عرف در تبیین الفاظ قرآن و حدیث. البته این ناظر بودن به اسناد معتبر، گاهى مستقیم و بى‏واسطه است و گاهى باواسطه. کارایى عرف در این قسمت، مورد اتفاق همگان است و اساساً این حداقلّ حجیتى است که مى‏توان براى عرف، قائل شد. مجالاتى که عرف در آن‏ها نقش ابزارى دارد، از این قرارند:
- تمییز مفاهیم و واژه‏هاى واردشده در متون دینى )فهم ظهورات و تشخیص مراد شارع از ترکیب‏ها(;
- برداشت عرف از مجموعه دلیل یا ادله;
- تطبیق مفاهیم بر مصادیق;
- در مقام جمع بین ادله متعارض;
- حمل لسان دلیل بر خلاف ظاهر آن;
- مراجعه به عرف در مباحث اصولى

10 - سید یزدى و عرف
پس از بیان این مقدمه نسبتاً طولانى ولى ضرورى، نوبت به واکاوى مسأله اصلى این نوشتار مى‏رسد; یعنى بینش سید یزدى در باب عرف در مقام احراز مقام حکم شرعى. گرچه برخى به سید نسبت داده‏اند که او در بخش معاملات، یک نگاه سکولار داشته است45 اما به نظر مى‏رسد اگر منظور این است که سید، به عرف به مثابه یک منبع و مصدر تشریع در کنار اراده الاهى مى‏نگریسته، چنین نسبتى قطعاً ناصحیح است که در ادامه مقاله بدان اشاره خواهد شد.

10/1 سید یزدى و منبعیت استقلالى عرف (عرفى‏گرایى = سکولاریزاسیون)
با نگاهى به اندیشه‏ها و آثار سید یزدى، به آسانى و سرعت، درمى‏یابیم که سید، به هیچ وجه مدافع نگره منبعیت استقلالى عرف در وضع و تقنین احکام و قوانین نیست. اساساً نه تنها سید یزدى که هیچ فقیه متشخّص دیگرى را سراغ نداریم که به چنین رهیافتى قائل باشد. این نگاه تقریباً یک نوع سکولاریزم است46 و همان‏طور که در مباحث مبادى‏شناختى بحث یادآور شدیم، سکولاریزم بر جداانگارى دین از امور دنیایى مردم پاى مى‏فشرد و تقنین و تشریع را تنها حق مردم )عرف( مى‏داند.
افزون بر این استبعاد، در هیچ جاى سخن سید یزدى حتى اشاره‏اى هم به منبعیت و مصدریت عرف در قانون‏گذارى نشده است.

10/2 سید یزدى و سندیت عرف (کاربرد استقلالى دوم)
سید یزدى در هیچ کجاى نوشته‏هایش بر این که عرف مى‏تواند به عنوان یک سند و دلیل در استکشاف حکم شرعى مورد استناد قرار گیرد، اشاره نکرده است. البته از برخى عبارت‏هاى ایشان امکان استفاده این نوع نگاه استقلالى به عرف، با تأویل امکان‏پذیر است47 که با تأمل در سیاق گزاره‏هاى او معلوم مى‏شود که نگاهش به گونه‏هاى کاربرد آلى و ابزارى عرف است.

10/3 سید یزدى و عرف ابزارى
سید یزدى به سان دیگر فقیهان و اصولیان امامى، در مجالات کاربرد عرف در طریق استنباط، از عرف بهره فراوان مى‏گیرد. به نمونه‏هایى براى این کاربرد آلى اشاره مى‏شود:
الف - تمییز مفاهیم و واژه‏هاى واردشده در متون دینى )تشخیص ظهورات(
کثیر الشک
48مسأله 1: مرجع شناخت کثرت شک، عرف است. بعید نیست با سه بار شک در یک نماز، تحقق یابد یا با شک در سه نماز، تحقق یابد.
49وطن
... اما چنانچه در آن شهر داراى مِلکى است که پس از اتخاذ آن شهر به عنوان وطن، شش ماه در آن ساکن بوده است، مشهور بر این باورند که آن جا در حکم وطن عرفى اوست، هرچند از آن جا اعراض کرده باشد.
50مسأله 2: دانستید که وطن شرعى وجود ندارد و وطن، منحصر در وطن عرفى است. اکنون مى‏گوییم: ممکن است فردى داراى دو وطن عرفى باشد; به این صورت که او در دو شهر، صاحب دو خانه باشد که مى‏خواهد همیشه در آن‏ها سکنا گزیند... .
51تعزیت مصیبت‏زده
... تسلیت گفتن به فرد مصیبت دیده پیش و پس از دفن }مستحب است{; ولى دوم بهتر است و مرجع در تسلیت گفتن، عرف است.
52آخر وقت
مراد از آخر وقتى که واجب یا احتیاط است نماز را تا آن وقت، به تأخیر افکند، آخر عرفى است; بنابراین، لازم نیست در آن، مداقّه شود.
53استقبال
... در رو به قبله بودن، احتیاط آن است که صورت و جلوى بدنش حتى انگشتان پایش رو به قبله باشد و معیار آن، صدق عرفى است.
54ستر در نماز
... چنانچه در نماز قسمت‏هاى پایین بدنش پوشیده نباشد، نمازش باطل است; هرچند بیننده‏اى وجود نداشته باشد; پس ملاک، بر صدق عرفى است.
55ترک امور منافى نماز
... بلکه شایسته است هر چیزى را که با فروتنى منافات دارد و هر چه را که در عرف و عادت منافى نماز است، اجتناب کند... .
56تاریک شدن قرص ماه و خورشید در نماز آیات
»... چنانچه تمام خورشید نگرفته است ولى نور باقیمانده به سبب گرفتگى بعضى از آن، رفته است، در صورت جهل، قضاى نماز آیات واجب نیست; هرچند به احتیاط نزدیک‏تر است، به ویژه با صدق عرفى... .
57وجوب نفقه
... در این که عیال }واجب النفقه او باشد یا خیر{ ملاک، صدق عرفى است... ;
58و در جاى دیگر:
فالمدار على العیال العرفى.

تفویت منافع
... افزون بر این که ما نمى‏پذیریم که منافع او فقط با استیفاى آن، به ضمان در مى‏آید بلکه در صورت صدق تفویت، با تفویت نیز مضمون است; مانند آن که او را در حالى که فردى کاسب است، حبس کند که در این جا عرف مى‏گوید فلان مبلغ را بر او خسارت وارد ساخته است...
.60موجود بودن مال الاجاره
... از این سخن روشن مى‏شود که اجاره زمین در برابر محصولى که از آن به دست مى‏آید هرچند غیر از گندم و جو باشد، جایز نیست... زیرا این‏ها در نگاه عرف، به منزله موجود هستند... .
61منفعت در باب اجاره
اجاره کردن گوسفند براى شیرش، درختان براى میوه‏شان و چاه‏ها براى آب آشامیدنى، جایز است، و این که بهره‏بردارى از آن‏ها با از بین رفتن عینشان صورت مى‏پذیرد، زیانى نمى‏رساند; زیرا معیار در منفعت، عرف است و در نزد عرف جامعه شیر، منفعت گوسفند و میوه، منفعت درخت به شمار مى‏رود و همین‏طور... .
62

سفر
مراد از سفر، سفر عرفى است نه شرعى; بنابراین، سفر شامل دو فرسخ یا سه فرسخ هم مى‏شود.

تسلیم مبیع
اگر کسى را به طور مطلق، وکیل در بیع و شرا کنند، مقتضى مجرد اذن در تسلیم مبیع یا ثمن نیست; بنابراین، براى وکیل، تسلیم مبیع یا ثمن جایز نیست مگر با اذن موکّل یا فهم عرفى یا قراین خارجى.
64سید بر این باور است که در آیات قرآن، بیع عرفى مراد است نه بیع لغوى:
در آیه احل الله البیع و آیه رجال لاتلهیهم و آیه ذروا البیع، و سخن فقیهان که مى‏گویند »کتاب البیع« و امثال آن، من بر این باورم که آنچه از لفظ بیع تبادر مى‏کند، همین معنا است }تملیک عین به عوض{، و افزون بر تبادر، صحت سلب بیع از تملیک منفعت در برابر عوض است; و تبادر و عدم صحت سلب، از نشانه‏هاى آن است که معناى بیع در عرف نیز چنین است.
65افزون بر موارد یادشده مى‏توان به چند مورد دیگر نیز در آثار سید یزدى اشاره کرد:
منافع محلّله66، صدق ظلم67، جسم داشتن نقاشى68، بقاى وصف مالیت69، مالیت70، سلطنت در عقود ناقله71، جعل منفعت به عنوان عوض72 و... .
ب - برداشت عرف از مجموعه دلیل یا ادله
این برداشت مانند فهم عرف از آیه »و لاتعاونوا على الاثم و العدوان«73 است که مراد، وجود قصد است.
بعید نیست چنین ادعا شود که این قسم نیز در ذیل اعانت بر اثم داخل است; بنا بر این که قصد، در صدق اعانه لازم نباشد و صدق عرفى کفایت کند، چه آن که صدق عرفى این جا وجود دارد.
74در اولویت عرفى نیز چنین برداشتى مطرح است. از اولویت عرفى به »مفهوم موافق« و »فحوى الخطاب« نیز یاد مى‏شود. مانند بحثى که سید یزدى در مطهّر بودن خُمس بیان مى‏کند:
... و مقتضاى جریان آن به سبب اولویت در محل بحث، حلیّت واقعى است; بنابراین اشتباهى نیست تا کراهت باقى بماند.
75ت - تطبیق مفاهیم بر مصادیق و تشخیص موضوع
یکى از رایج‏ترین و پرکاربردترین کارایى‏هاى عرف، تطبیق عناوین و مفاهیم شرعى بر موضوعات و مصادیق خارجى آن است. مثلاً حرمت و نجاست خون، یک حکم شرعى است که از اسناد دینى گرفته شده است; اما این که خون در عالَم و ظرف خارج به چه چیزى اطلاق مى‏شود، از وظایف و کارکردهاى عرف است. بنابراین وقتى فقیه، سخن از »دَم« و احکام آن به میان مى‏آورد و از دم باقى‏مانده در بدن حیوان مذبوح، دم موجود در تخم مرغ، دم جهنده و غیرجهنده و... سخن مى‏گوید76، مراد او چیزى است که در عرف به آن خون گفته مى‏شود. سید یزدى در این زمینه چنین مى‏نگارد:
بر این باورم که چنین بر او اشکال مى‏شود که رجوع به عرف، تنها براى تشخیص مفاهیم کلى یا مصادیق خارجى در مواردى است که امر آن‏ها در دست عرف است.
77و نیز در جاى دیگر مى‏گوید:
... زیرا موضوع از نصّ استفاده شده است; بلکه دانستید که بر فرض رجوع به قاعده نیز شک، امکان دارد و طریق تشخیص موضوع، عرف است.
78ث - در مقام جمع بین ادله متعارض
سید یزدى در موارد متعددى از جمع عرفى در مقام تعارض، استفاده مى‏کند. یکى از این مواضع مسأله‏اى در باب وکالت است که چنانچه موکّل مبلغى به وکیل بدهد تا در میان افرادى غیرمعین توزیع کند که خود وکیل هم داراى آن وصف و عنوان هست، آیا حق دارد خودش نیز بردارد؟ مى‏فرماید در مسأله دو قول است و قول مشهور که منتخب خود او نیز هست، جواز است; زیرا نصوصى در این زمینه وارد شده است و نصى که با این نصوص در تعارض است، نمى‏تواند مانع باشد; زیرا باید بر کراهت حمل شود به دلیل این که مقتضاى جمع عرفى نیز هست.
... اما خبر صحیح دیگرى که بر عدم جواز دلالت مى‏کند، نمى‏تواند با آن نصوص، معارضه کند. بنابراین سزاوار است بر کراهت حمل گردد; بلکه این، مقتضاى جمع دلالى عرفى نیز هست.
79ایشان دلیل عدم تساقط دو دلیل خاص را نیز ممکن نبودن جمع عرفى ذکر مى‏کند:
... پس مرجع، اصل عدم جواز تصرف در مال غیر است و دلیلش آن است که دو دلیل خاص، تساقط مى‏کنند; زیرا تساقط، فرعِ ناممکن بودن جمع عرفى است.
80ج - حمل لسان دلیل بر خلاف ظاهر آن
سید بر این باور است که عرف مى‏تواند یک دلیل شرعى را از ظاهرش منصرف سازد. در مبحث تلف ثمن مى‏نویسد:
... مگر آن که گفته شود گرچه در لسان دلیل این چنین است ولى عرف، آن را خصوص عین خارجى قرار مى‏دهد، بنابراین آن چیز به مقتضاى فهم عرف، باقى است.
81ح - مراجعه به عرف در مباحث اصولى
سید یزدى در مواردى عرف را متصدى اظهار نظر در برخى موضوعات علم اصول مى‏داند. این موارد عبارتند از:
- جزئیت و شرطیت
به باور وى عرف است که از اوامرى که به اجزا و شرایط عبادات، تعلق گرفته‏اند، ارشاد به جزئیت و شرطیت را دریافت مى‏کند:
... زیرا عرف از اوامرى که به اجزا و شرایط عبادات تعلق گرفته‏اند، ارشاد به جزئیت و شرطیت را مى‏فهمد. بنابراین این‏ها اوامر و نواهىِ غیرى مى‏گردند.
82 تخصیص اکثر
چنانچه عامى وارد شود و در دفعات مختلف آن قدر تخصیص بخورد که افراد انگشت‏شمارى براى آن باقى ماند، تخصیص اکثر لازم مى‏آید که از نظر بیش‏تر اصولیان، مستهجن است. این استهجان، منشأ عرفى دارد.
مراد به تقلّب }بهره بردارى{ حرام، همه گونه تصرفات است نه خصوص معاملات یا اعم از معاملات و سایر تصرفات و همین هم ظاهرتر است، گرچه تخصیص اکثر لازم مى‏آید.
83 دلالت نهى بر فساد در معاملات
در جایى دیگر، در نفى دلالت نهى بر فساد در معاملات مى‏نویسد:
... توضیح آن که در جاى خود ثابت شده، نهى از آن جهت که تحریم است، عقلاً، عرفاً و شرعاً مقتضى فساد نیست.
84 تخییر
یکى از اصول عملى، تخییر است که مجراى آن شک در »مکلف به« با عدم امکان احتیاط است. در باب تعارض ادله نیز در شرایط خاصى، به تخییر رجوع مى‏شود. سید در مسأله زنى که در اثناى عمره عادت شده، مى‏نویسد که برخى قائل به تخییر بین عدول به اِفراد یا ترک طواف و اتیان به سعى شده‏اند، ولى عرف چنین تخییرى را از این دو دسته روایات نمى‏فهمد:
اما قول سوم که تخییر است، اگر مراد از آن، تخییر واقعى است با این ادعا که تخییر، مقتضاى جمع بین دو طائفه از اخبار است، باید گفت که این دو دسته، از روایات متعارض به شمار مى‏آیند و عرف، تخییر را درک نمى‏کند و جمع دلالى عرفى، فرعِ فهم عرف است.
85و نیز در باب خیار عیب و لزوم ردّ یا ارش مى‏نگارد:
... و لازمه آن، تخییر بین ردّ و گرفتن ارش است، بنا بر آنچه که در میان اصولیان مشهور است که تخییر بین متعارضین، تخییر عملى است نه فتوایى; ایراد این سخن آن است که چنین جمعى، نیازمند شاهد است و شاهدى وجود ندارد; زیرا شاهد یا عرف است که پس از ملاحظه دو خبر، حکم به اراده آن مى‏کند که عرف چنین شهادتى نمى‏دهد.
86 استصحاب بقاى موضوع
یکى از ارکان استصحاب، بقاى موضوع است. بقاى موضوع از منظر اصولیان تنها بر بقاى عقلى انحصار نمى‏یابد و گاهى بقاى عرفى را نیز کافى مى‏بینند. سید در بحث خیار غبن مى‏نویسد:
... در نزد عرف، بر بقاى آن، بقا صادق است و بر عدم آن، نقص صدق مى‏کند.
87و نیز:
تحقیق آن است که به دست آوردن موضوع، مبنى بر دقت عقلى نیست; بلکه معیار، عرف است.
88و در جاى دیگر:
در همه مواردى که عرف، بر خلاف عقل یا لسان دلیل، حکم به بقاى موضوع مى‏کند، مى‏گوییم موضوع حقیقتاً باقى است.

10/489 امکان تخطئه عرف از سوى شارع (عرف مردوع)
عرف از منظر ایستارى که شارع در برابر آن اتخاذ مى‏کند به سه گونه عرف ممضا، مردوع و اصلاح‏شده، تقسیم مى‏گردد. برخى از عرف‏ها توسط شارع، از درجه اعتبار ساقط شده‏اند. مثلاً در باب غَرَر در معاملات، چنین مى‏نویسد:
... عرف گاهى به خاطر تسامح، اقدام به معامله غَرَرى و تجویز آن مى‏کند; در حالى که شارع این اقدام عرف را تجویز و امضا نمى‏کند.
90در بحث وضع بیع براى مفهوم صحیح، مى‏گوید شارع مى‏تواند عرف را در مصداق نیز تخطئه کند.
... بنابراین، مسأله به این برمى‏گردد که شارع عرف را در مصداق، تخطئه کرده است... .
91ایشان در این بحث که آیا نزاع صحیحى و اعمى در بیع جریان مى‏یابد یا خیر، در پاسخ برخى که جریان را منع کرده‏اند، مى‏گوید:
... زیرا نقل خارجى‏اى که نزد شارع، مورد امضا نیست، فاسد خواهد بود.

10/592 امضاى متفاهم عرفى توسط شارع
موارد بسیارى نیز وجود دارد که شارع، فهم عرف را تأیید مى‏کند و به اصطلاح آن را امضا مى‏کند.
... و اما نسبت به عرفى‏اى که مانند مقوّم نیست، به این سبب که پس از امضا، شرعى مى‏شود.
93و نیز در باب اصل لزوم در بیع مى‏نویسد:
اوّلاً مى‏گویم: در جاى خود ثابت شده که عمده دلیل در لزوم معامله، آن است که معامله در نزد عرف بر آن بنا شده است، همان گونه که در بیع چنین است; البته شارع نیز آن را امضا فرموده است... .
94و در جاى دیگر مى‏گوید: »و شارع، معاملات را که در دست عرف است، تقریر کرده و مواردى نیز خارج شده است«;95 و »شرعا ان الشارع امضى ما بید العرف.«

10/696 عرف از آن جهت که عقلا هستند
اصولیان در فرق عرف و بناى عقلا سخن بسیار گفته‏اند و به نظر مى‏رسد حق آن است که عرف با بناى عُقلا یکسان نیست.97 اما سید یزدى در مبحث تخلف شرط، سخنى دارد که از آن، بوى اتحاد استشمام مى‏شود:
... البته بناى عرف از آن جهت که عُقلا هستند، در صورت تخلف از شرط، بر لزوم است به این معنا که یکى از احکام آنان با قطع نظر از دیدگاه شارع، این است که مشروطله در صورت تخلف شرط، مخیر بین بقاى بر عقد و اجبار است.

10/798 نسبت میان عرف و عقل
سید یزدى بر این باور است که نسبت عرف و عقل در مقام صدق مفاهیم، عموم و خصوص من وجه است. او در بحث لزوم رضایت در عقد مى‏نویسد:
... سزاوار نیست در وجوب احاله بر عرف، اشکال شود; زیرا معیار، عرف است و نسبت میان عرف و عقل عموم من وجه است که گاهى در صدق مغایرت توافق دارند و گاهى متغایرند.

10/899 تفاوت عرف‏ها از منظر سید یزدى
از نگاه سید یزدى، عرف در برخى مفاهیم داراى تفاوت‏هاى زمانى و مکانى است. او در خیار عیب، به این مطلب تصریح مى‏کند:
... تحقیق آن است که معیار، عرف است و عرف نسبت به اصناف حیوانات از جهت غرض‏هایى که به آن‏ها تعلق مى‏گیرد، متفاوت هستند... و خلاصه آن که مرجع در خصوص هر موردى، عرف است.
100نتیجه
عرف به معناى فهم، رفتار، گفتار و ترک همگانى از دیرباز همواره یکى از پایه‏هاى حقوقى جوامع به شمار رفته است.
شرع اسلامى تنها مبتنى بر اراده الاهى است )مبنا( که این اراده با ادله و اَسنادى چون قرآن و احادیث، قابل استکشاف است. عرف را نمى‏توان منبع و مصدر حکم قلمداد کرد; کما این که نمى‏توان آن را سند و دلیل حکم تلقى نمود. )کاربرد استقلالى(
کاربرد منبع‏گراى عرف، نوعى رهیافت سکولار از عرف ارائه مى‏کند که بر اساس آن، عرف مى‏تواند مستقل و فارغ از اراده تشریعى الاهى به تقنین و جعل قانون بپردازد. این رهیافت با آموزه‏هاى کلامى ما در باب توحید قانونگذارى، ناسازگار است.
تنها کارایى عرف را باید در نقش آلى و ابزارى آن جست‏وجو کرد. در این نقش، جنبه‏هاى گوناگونى از حضور عرف را مى‏توان شاهد بود. مواردى از قبیل تمییز مفاهیم و واژه‏هاى واردشده در متون دینى، فهم ظهورات و تشخیص مراد شارع از تراکیب، برداشت عرف از مجموعه دلیل یا ادله، تطبیق مفاهیم بر مصادیق، در مقام جمع ادله متعارض، و مراجعه به عرف در مباحث اصولى.
سید یزدى قطعاً به منبعیت و مصدریت عرف، باورمند نیست. نیز در مورد سند بودن عرف نیز به نظر مى‏رسد او بدان اعتقاد ندارد; گرچه برخى از عبارات او چنین اعتقادى را متزلزل مى‏سازد.
از دیگر رؤوسى که در کلمات سید یزدى در باب عرف آمده، مى‏توان به این موارد اشاره کرد: امکان تخطئه عرف از سوى شارع )عرف مردوع(، امضاى متفاهم عرفى توسط شارع، اعتبار عرف از آن جهت که عقلا هستند، نسبت میان عرف و عقل، و تفاوت عرف‏ها.