سیدیزدى فقیهى عُرف‏نگر یا عُرفى‏گرا؟

نوع مقاله: مقاله پژوهشی

نویسنده

چکیده

کسانى مدعى شده‏اند که آیت الله سید محمد کاظم یزدى، فقیهى سکولار بوده است; نگارنده در این نوشتار ضمن تفکیک دو پدیده عرفْنگرى با عرفى‏گرایى، بر آن است که سید یزدى، فقیهى عرفْنگر بوده است نه عرفى‏گرا. عرفْنگرى، مفهومى شناخته شده در فقه اسلامى است; به معناى رجوع به عرف در مواردى که شریعت در آن‏ها ساکت است یا آن‏ها را به عرف احاله داده است. عرفى‏گرایى فرایندى است که طى آن، ضمن سلب نگاه قدسى و رازآلود به دین، تلاش مى‏شود رویکرد حقوقى در موضوعات مختلف، بر اساس دریافت‏هاى عرفى و عقلانیت جمعى، استوار گردد.
با نگاهى به آثار سید، به روشنى درمى‏یابیم که او به سان پیشینیانش، به عرف ارج مى‏نهد و آن را محور عمل قرار مى‏دهد; اما هیچ‏گاه براى آن، نقشى تشریع‏ساز و بدیل نصوص، قائل نیست. در حقیقت، سید یزدى همچون دیگر فقیهان امامى، به عرف ابزارى باور دارد، نه عرف مصدرساز یا عرف سندزا.
در این پژوهش با رویکرد توصیفى تحلیلى، چهار کتاب اصلى سید یعنى »عروه«، »تکمله عروه«، »حاشیه مکاسب« و »منجّزات مریض« او به عنوان متن‏هاى مورد مطالعه، انتخاب شده‏اند.

کلیدواژه‌ها


درآمد
در آستانه برگزارى همایش بزرگداشت فقیه فرزانه، آیت الله سید محمد کاظم یزدى هستیم. بى‏شک نمى‏توان سهم بى‏بدیل وى را در ایجاد تحول در فقه شیعه نادیده انگاشت. تأثیرات شگرف او در دو جنبه شکلى و ماهوى فقه، انکارناپذیر است. در فضل و عظمت او، وجود کتاب گرانمایه عروه بسنده است. کتابى که بیش از یک قرن، مطاف تدریس، تحشیه و تعلیق فقیهان و اصولیان سترگ شیعه قرار گرفته است.
معمولاً آثارى که به سید یزدى پرداخته‏اند، بیش‏تر یا به مفردات و فروعات فقهى او و یا به جنبه‏هاى شکلى آثار وى عنایت داشته‏اند; و کم‏تر به ابعاد کلان و راهبردى شخصیت او توجه کرده‏اند. این نوشتار به دنبال طرح بحثى درباره تأثیر عرف در دستگاه فقهى سید یزدى است.
فرامین دستورى و وضع‏هاى آمره، همواره در اجتماع شکل مى‏گیرند و بدون فرض جامعه، تصور احکام و قوانین، دشوار مى‏نماید. هر اجتماعى پیش از آن که در چنبره قوانین و احکامى باشد که از بالا بر او فرو مى‏آیند، در حصار رسم‏ها، عادت‏ها و کنش‏هایى است که در شکل عالى، تعبیر عرف را براى آن مى‏برند. نمى‏توان چنین ادعا کرد که جامعه، همه شخصیت، ذهنیت، اندیشه و رفتار خود را از قوانین مى‏گیرد; بدون شک، جامعه پیش و بیش از قانون، وامدار عرف‏هایى است که در آن شکل گرفته است.
بنابراین مى‏توان پذیرفت که قانون و حکم در بستر عرف، تحقق مى‏یابد، رشد مى‏کند و شکوفا مى‏گردد. بدون شناخت عرف، درک قانون و اجراى آن، بسى ناممکن مى‏نماید.
از دیرباز این پرسش اساسى در میان فقیهان و اندیشمندان حقوق مطرح بوده که سهم و جایگاه عرف، در احکام و قوانین، تا چه اندازه است؟ آیا قوانین از عرف تأثیر مى‏پذیرند؟ آیا عرف، مبنا است یا منبع؟ جنبه استقلالى دارد یا آلى؟ آیا عرف مى‏تواند حکم تولید کند یا تنها به بیان مصادیق حکم مى‏پردازد؟ و چندین پرسش دیگر که اینک جاى طرح آن نیست.
روشن است که فقه اسلامى نیز از تأثیرات عرف بر احکام و موضوعات خود فارغ نیست. فقه اسلامى بر تنه درخت فرهنگ و تمدن حجاز، ریشه دواند و بر شاخ و برگ آن، روییدن آغازید. شرع اسلامى، بسیارى از احکام و آداب روزگار پیش از خود را پذیرا شد و یا در آن اصلاحاتى ایجاد کرد; و البته پاره‏اى از آن‏ها را نیز کنار گذاشت.
اما برخى سهم عرف را در تقنین قوانین و احکام، فراخ‏تر و پر رنگ‏تر مى‏بینند. اینان اصولاً بر این باورند که این عرف است که باید قانون‏ساز باشد و یا دست کم در کنار نصوص دینى، پایه دوم تقنین باشد.
پیش از ورود به اصل بحث، بایسته است تعدادى از واژه‏هاى مهم این بحث بررسى شود.

1 چیستى عرف (در لغت و اصطلاح)
عرف در لغت معانى متعددى دارد1 که مى‏توان همه آن معانى را به مفهوم »امر شناخته‏شده« ارجاع داد. البته غالباً امر شناخته‏شده، نیکو هم هست.
»ابن منظور« در تعریف آن مى‏گوید:
معروف ضدّ منکَر است و عُرف، خلاف نُکر است... و عُرف و عارفه و معروف، یکى است )ضد نُکر( که عبارت است از هر امر خیرى که نفس آن را مى‏شناسد و بدان تکیه مى‏کند.
2قریب به همین مضمون، از دیگران مانند خلیل بن احمد )ج 2، ص 121)، راغب اصفهانى (332331) و شرتونى )ماده عرف، ج2، ص 768) نیز نقل شده است.
ظاهراً مفسران قرآن نیز از واژه عرف در قرآن کریم، همین معنا را دریافته‏اند.
در قرآن واژه »عرف« دو بار و واژه »معروف« سى و دو بار به کار رفته است. عرف در قرآن هم به معناى رفتار و گفتار نیکو و پسندیده است3. )البته گاهى به معناى احسان و گاهى نیز به معناى پى در پى آمدن، به کار رفته است.(
سخن خداوند که مى‏فرماید: به عُرف فرمان بده، یعنى به معروف، فرمان بده; و عرف یعنى هر چیزى که انجامش در عقل یا شرع، نیکو باشد و در نزد خردمندان، منکَر و قبیح.
4همان گونه که ملاحظه مى‏شود، تفسیر شیخ از واژه عرف، به لحاظ معناى لغوى آن یعنى امر شناخته‏شده و نیکو است.
طَبْرِسى چنین مى‏نگارد:
معناى آیه این است که به امر نیکو و زیبا از کارها و خصلت‏هاى نیکو فرمان بده.
5علامه طباطبایى نیز در تفسیر این آیه مى‏نویسد:
... عرف، سنت‏ها و روش‏هاى نیکویى است که میان خردمندان جامعه جریان دارد و آن‏ها را مى‏شناسند; به خلاف امور شاذّ و نادرى که جامعه و عقل جمعى آن‏ها را انکار مى‏کند.
6همان‏گونه که ملاحظه مى‏گردد، ایشان نیز افزون بر شناخته‏شده بودن، نیکو بودن محتواى عرف را نیز لازم مى‏داند.
در مجموع مى‏توان چنین برداشت کرد که عرف در لغت، به معناى امر شناخته‏شده و مورد پسند یک جامعه، تمدن و فرهنگ است.
اما عرف در اصطلاح فقیهان و اصولیان اهل سنت، با تعاریف گوناگونى مواجه بوده است. اما با نگاهى به منابع فقهى و اصولى شیعى درمى‏یابیم که عرف حتى در مرحله تعریف شرح الاسمى نیز چندان حضور پُررنگى ندارد7 و عمدتاً در منابع اهل سنت، بدان پرداخته شده است. سبب این مطلب احتمالاً به سهم عرف در طریق استنباط احکام شرعى برمى‏گردد که در نگاه فقه شیعى بیش‏تر جنبه ابزارى و آلى داشته تا استقلالى برعکس در فقه سنت براى عرف، مجال گسترده‏ترى در نظر گرفته شده است. شاید مهم‏ترین سبب بهره‏گیرى فزون‏تر فقه اهل سنت از عرف، کوتاهى دست فقیهان سُنّى از دریاى بى‏کران علوم اهل بیت )ع( است که آنان را به استفاده و پرداخت بیش‏تر مباحث عرف وادار مى‏کرد. به هر حال، چیزى که مسلّم است، وجود تشابه و سازگارى میان معناى لغوى با معناى اصطلاحى عرف است. در میان اندیشمندان اهل سنّت، نخستین کسى که عرف را تعریف کرده، غزّالى است8 بر اساس آنچه منقول است، مى‏گوید:
عادت و عرف، امورى هستند که از جهت عقل در جان آدمیان استقرار یافته است و طبیعت‏هاى سالم آن‏ها را پذیرفته‏اند.
9هر چند در انتساب این تعریف به غزالى، حرف و حدیث زیادى شده است10 اما از شواهد چنین برمى‏آید که این نقل، صحیح است.
جرجانى در تعریف عرف مى‏نویسد:
عرف چیزى است که با گواهى عقول در جان آدمیان، استقرار یافته است و طبیعت‏هاى مردمان آن را پذیرفته‏اند.
11یا خلّاف مى‏گوید:
عرف چیزى است که مردم بدان عادت و بر آن سیر کرده‏اند که شامل گفتار، رفتار یا ترک مى‏شود... و عادت هم نامیده مى‏شود.
12افراد دیگرى نیز عرف را مشابه همین مضامین، تعریف کرده‏اند.
13باید توجه داشت که گاهى عرف با الفاظ دیگرى مانند بناى عقلا، سیره خردمندان، محاسن العادات، عرف العادة، عادة الناس، اتفاق الناس و امثال آن‏ها در تعابیر فقیهان و اصولیان آمده است که تقریباً هم معناى عرف هستند.
14در میان بزرگان امامیه اخیراً شاهد ارائه تعاریفى از عرف هستیم.

2مشخصه‏هاى عرف
با تعریفى که از عرف ارائه شد، مى‏توان شاخصه‏هاى اصلى عرف را در این امور، خلاصه کرد:
الف. شیوع و گسترش میان آدمیان و به تعبیر غزالى، استقرار در نفوس آن‏ها;
ب. نیکو بودن و منشأ عقلانى داشتن آن و پذیرفته شده توسط طبیعت سالم انسانى;
ت. قدمت عرف; استقرار یک رفتار در نهاد آدمیان، به سادگى و در یک بازه کوتاه زمانى شکل نمى‏گیرد و نیازمند طى زمان بسیار است;
ث. اجبار و الزام; این الزام و اجبار محصول یک نهاد و سازمان اجتماعى یا دولتى نیست بلکه برخاسته از یک روح جمعى و نظارت همگانى است;
ج. تکرار عمل; براى آن که یک رفتار به عرف تبدیل گردد، نیازمند تکرار است;
ح. ارادى بودن عمل; چنانچه عملى بدون جنبه ارادى توسط انسان‏ها تکرار شود، خارج از محدوده عرف خواهد بود;
خ. عدم ظهور در صورت قانون; اگر عرفى به قانون تبدیل شود، دیگر عرف نخواهد بود.
اینک مى‏توانیم عرف را چنین معنا کنیم:
عرف عبارت است از جریان بدون وقفه و مکرّر یک فهم، رفتار، گفتار و یا ترک توسط همگان یا گروهى خاص، که ضمن برخوردارى از پیشینه، از نظر عقل جمعى ستایش شده و توسط نهاد ناپیدا و وجدان جمعى، پاسدارى شده باشد.
باید توجه داشت که مراد از عرف، یک پدیده اجتماعى حقوقى است که در شکل رفتار، گفتار، سلوک، ترک و... متبلور مى‏گردد و نه خود مردم; و به همین جهت، واژه عرف به عقلا و مردم و ناس و امثال آن‏ها، اضافه مى‏شود و مثلاً گفته مى‏شود »عرفِ عُقلا«، »عرفِ مردم« و... ; به دیگر عبارت، مراد از عرف در مباحث فقهى و اصولى، خود سلوک و رفتار به عنوان وصفى براى مردمى است که به آن عمل مى‏کنند نه وصف خود آن مردم.
نیز باید یادآور شد که مبدأ پیدایش عرف مى‏تواند یکى از مبادى »عقل«، »فطرت«، »وحى« و امثال آن، »دولت و حکومت«، »تقلید«، »تسامح« و... باشد.

3 عرف منبع، عرف مبنا و عرف سند
اخیراً برخى از فقه‏پژوهان به تبع تقسیمى که اصولاً مبناى حقوقى دارد17، عرف را به اقسامى تقسیم کرده‏اند مانند »عرف مبنا«، »محور«، »منبع«، »سند« و... .18 از این میان، واژه‏هاى مبنا، منبع و سند از همه کلیدى‏ترند.
در این بیان، مبانى عبارت است از بنیان‏ها و مصالح و مفاسدى که قانون بر آن‏ها مبتنى است )علت غایى احکام(. البته افزون بر مقصد اصلى و عام قانونگذار در تشریع، گاهى در پاره‏اى از افعال نیز مصالح و مفاسدى وجود دارد که از آن‏ها به ملاک یا مناط تعبیر مى‏شود.19 بنابراین مبانى احکام، سرچشمه‏هاى پنهان و واقعى احکامند.
20اما منابع احکام، سرچشمه‏هاى ظاهرى احکام هستند; مانند وحى و برخى نهادهاى دیگر. بنابراین، منبع حکم، همان علت فاعلى تقنین است.
21باید توجه داشت که نباید منبع حکم را با دلیل )سند( حکم، خلط کرد. سند، دلیل و مدرک، بر ادله‏اى اطلاق مى‏گردد که فقیه در استنباط حکم، به آن‏ها رجوع مى‏کند; قرآن، سنت، اجماع و عقل از ادله، اسناد و مدارک معروف احکامند.22 البته این‏ها را مى‏توان منبع فقه )نه شریعت و احکام( به شمار آورد. پس مثلاً قرآن، سند حکم و منبع فقه است.23 باید توجه داشت که منبع و سند ممکن است به رغم تغایر مفهومى، اتحاد مصداقى پیدا کنند; مانند عرف که از نظر برخى، هم مى‏تواند دلیل بر حکم قلمداد گردد و هم منبع حکم باشد.
24بیان تفاوت مبنا، منبع و سند از این جهت، حائز اهمیت است که برخى بر این باورند که مجتهد در اجتهاد خود، تنها باید بر سَنَد، تکیه کند، نه بر مبنا و منبع.25 بر این اساس، اجتهاد مدرک‏گرا که متکى به سند و دلیل است و ناظر به ملاک و مبنا، در مقابل اجتهاد ملاک‏زدا، اجتهاد ملاک‏زا و اجتهاد ملاک‏گرا قرار مى‏گیرد.

4 عرف استقلالى و عرف ابزارى (آلى)
به عرف سه گونه مى‏توان نگاه کرد: گاهى عرف، مصدر و منبع شریعت است و همانند اراده الاهى، منبع تقنین و تشریع به شمار مى‏رود. گاهى عرف نه به مثابه منبعى براى تشریع که به سان سَنَد و دلیلى براى کشف از شریعت و قانون الاهى محل رجوع واقع مى‏شود. در این دو نگاه، عرف به گونه‏اى استقلالى، حضور دارد. بنابراین عرف استقلالى یعنى عرفى که منبع یا سند حکم قرار گیرد; بدین معنا که یا خود، در کنار اراده الاهى منبع و مصدر حکم و قانون است و یا دلیلى براى کشف شریعت و اراده الاهى است.
اما گاهى عرف، تنها به عنوان ابزارى در طریق ادله احکام قرار مى‏گیرد و صرفاً به تفسیر مفاهیم به کار رفته در آن‏ها مى‏پردازد. به این عرف، عرف ابزارى یا آلى اطلاق مى‏شود.
اینک مهم‏ترین پرسش در برابر ارتباط عرف و شریعت، این است که این رابطه بر اساس کدام یک از دو گونه فوق، ترسیم و تبیین مى‏شود. آیا عرف از استقلال )به عنوان منبع یا سند( برخوردار است و یا صرفاً ابزارى است در خدمت ادلّه احکام؟

5 دیدگاه منبع بودن عرف
این بحث اصولاً از مباحث کلامى است و در وهله نخست باید در آن جا واکاوى شود; اما با توجه به فقر بحث‏هاى کلام جدید در مجامع علمى ما، ناچار دانایان فقه در مواجهه با این موضوع، به داورى و اظهارنظر پرداخته‏اند. در پاسخ این پرسش که آیا عرف مى‏تواند به عنوان سرچشمه، مصدر و منبع حکم و قانون تلقى گردد، دو موضع وجود دارد. گروهى به نفى و انکار شدید آن پرداخته و آن را با ناموس آفرینش و شرع در تضاد دیده‏اند. اینان بر پایه این گزاره قرآنى - کلامى که: »اِنِ الحکمُ الاّ لِلّه«27، آن را دلیلى استوار بر نفى منبعیت هر چیزى جز اراده الاهى قلمداد کرده‏اند.
اندیشه و خرد بر ارتباط بین ولایت داشتن و حق طاعت و حکم، تأکید مى‏نماید; عقل، تقنین و مطاع بودن را از آنِ کسى مى‏داند که بر مخاطبِ قانون، ولایت و سیادت دارد. در نزد عقل، هیچ دلیل دیگرى براى اطاعت موجودى از موجود دیگر وجود ندارد. جالب این که اگر قانون‏گذار به تمام مصالح و مفاسد حال و آینده قانونش هم آگاه باشد و قانون به مصلحت فرد و جامعه باشد، باز دلیلى بر حق تقنین و لزوم متابعت وجود ندارد. عقل براى عرف، عقلا، مردم و نخبگان یا هر نهاد دیگرى جز ذات مقدس خداوند، ولایت و حکومت و تشریع را فهم نمى‏کند; حتى در حق خود نیز به حکومت قائل نیست; به همین دلیل فرهیختگان متولى استنباط، معناى حکم را در قضیه »کل ما حکم به العقل...« به درک عقل، تفسیر نموده‏اند. البته اگر خداوند براى فرد یا نهادى ولایت جعل کرد و حق قانون‏گذارى قرار داد، اطاعت از این فرد و نهاد در طول اطاعت الاهى است و عقل، پیروى از این فرد و نهاد را لازم مى‏شمارد; در واقع، بخشى از اِعمال ولایت و تقنین خداوند، جعل این ولایت و حق تشریع است.
28اندیشمندى دیگر در این زمینه چنین مى‏نگارد:
لا خلاف بین علماء المسلمین فى ان مصدر الاحکام الشرعیة هو الله تعالى و انما یدور الخلاف بینهم فى ما یعرف به حکم الله.

6 منبع بودن عرف و سکولاریزاسیون
به نظر مى‏رسد نزدیک‏ترین مفهوم به منبع و مبناانگارى عرف در جهان تشریع، واژه سکولاریزاسیون (noitaziraluces) باشد. ترجمه‏هاى بسیارى از این واژه شده است که بهترین آن‏ها »جداانگارى دین و دنیا« و یا »عرفى شدن دین« است.
سکولاریزاسیون فرایندى است که بر طبق آن، واقعیاتى که در قلمرو دینى، جادویى و مقدس جاى داشتند، به محدوده امور غیرمقدس و طبیعى منتقل مى‏شوند. در زمینه زندگى اجتماعى، غیردینى ساختن با زدودن بُعد تقدس‏آمیز برخى از پدیده‏هاى جهان و مقام انسان در جهان، همراه است و به همراه آن، پدیده‏هاى عقلانى، علمى و فنّى جایگزین پدیده‏هاى دینى و تبیین جهان با استعانت از امور مقدس و الاهى مى‏شود.
30در این دیدگاه، دین و شریعت منبعیت خود را یا به طور کلى از دست مى‏دهد و یا آن را در نحیف‏ترین شکل ممکن، حفظ مى‏کند.
در تعریفى دیگر، چنین آمده است:
معناى دوم عرفى شدن، عبارت است از افتراق ساختارى میان ساخت سیاسى و نهاد دین... . عرفى شدن به این معناست که نهاد دین، که در اعصار گذشته داراى کارکردهاى گوناگونى بوده، وظایف خود را واگذار مى‏کند... . با پدیدآمدن ملت به عنوان یک کلیّت تام اجتماعى، این دیگر دولت است که به عنوان مهم‏ترین گروه مرجع، به تولید و توزیع ارزش‏ها مى‏پردازد... . دولت به عنوان اعقل عُقلا، امور شهروندان را بر مبناى مصالح و منافع ملى، رتق و فتق مى‏کند. پس عرفى شدن بدین معناست که دولت، منشأ اعتباریات حقوقى مى‏شود.
31پرسشى که در چند دهه اخیر در کشورهاى اسلامى، ذهن نخبگان را به خود مشغول داشته، آن است که آیا فقه اسلامى را مى‏توان عرفى کرد؟ پاسخ‏گویى به این پرسش، نخست در گرو تعریفى است که ما از عرفى شدن به دست مى‏دهیم. اگر همان گونه که بیان شد، مراد ما از عرفى شدن، حذف یا تقلیل حضور دین در عرصه‏هاى زندگى اجتماعى انسان باشد، عرفى کردن دین و شریعت، مترادف با حذف آن خواهد بود و مسلّماً هیچ دین‏ورزى به این معنا راضى نمى‏شود; چه رسد به فقیهان و عالمان دینى.
از همین رهگذر است که دیدگاه عرفى‏گرایى در فقه اسلامى، به شدت از سوى فرهیختگان و فقه پژوهان مورد تاخت و تاز قرار گرفته است.
... و اساسا عرف و عقلا هیچ نقشى در جعل احکام از دیدگاه شیعه ندارند; نه امور حقیقى را مى‏توانند عقلایى کنند و نه مى‏توانند به تولید و توزیع ارزش‏ها پرداخته، منشأ اعتباریات حقوقى گردند. البته نسبت به آن بخش از روابط اجتماعى مردم که فقه، حکم الزامى )اعم از حکم اولى و حکم حکومتى( نداشته و مردم را در انتخاب نوع زندگى اجتماعى آزاد گذارده است، عرفى شدن و بر اساس عقل نوعى عمل کردن، نه فقط مانعى ندارد، بلکه امرى رایج و مستحسن نیز هست; ولى این غیر از عرفى شدن فقه است.
32از نگاه نگارنده، عرفى‏گرایى با دو اصل مهم در کلام و فلسفه فقه اسلامى تباین دارد: اصل انحصار جعل حکم در خداوند;33 و اصل خالى نبودن هیچ واقعه‏اى از حکم الاهى.34 براى اثبات عرفى‏گرایى تمام عیار، باید در یکى از این دو گزاره یا هر دو آن‏ها، خدشه اساسى وارد ساخت.

7 - دیدگاه سند و دلیل بودن عرف
سند بودن عرف همان گونه که بدان اشاره شد، به این معناست که عرف مى‏تواند در کنار سایر ادله و اَسنادى که اراده الاهى را کشف مى‏کند، مطرح شود. بنا بر پذیرشِ سندیتِ عرف، مى‏توان حکم الاهى را به عرف، اِسناد داد; اعم از این که حکم واقعى باشد یا ظاهرى، و اعم از این که از فروعات فقهى باشد یا قواعد فقهى، و حتى مى‏توان قواعد اصولى را به آن اِسناد داد. برخى بر این باورند که از سند بودن عرف در فقه شیعه، خبرى نیست.
عالمان شیعه به همان شدت که بر کارایى ابزارى عرف - با اَشکال مختلف آن - تأکید کرده‏اند، و به آن مجال حضورى کلان داده‏اند، در صحنه کارایى استقلالى، راه را بر او بسته و اذن حضور نداده‏اند; به همین دلیل از ذکر عرف در کنار سایر مدارک و اَسناد، خبرى نیست و هرگاه سخن از عرف در این کاربرد به میان مى‏آید، بر اتصال آن تا زمان معصوم )ع( و امضاى آن توسط وى تأکید مى‏شود; طبیعى است که اصرار بر لزوم این اتصال، از خاصیت انداختن عرف و ارجاع آن به سنت تقریر است.
35حتى اگر از عبارات برخى در آغاز سخنشان چنین بر مى‏آید که آن‏ها عرف را سند استکشاف حکم شرعى مى‏دانند، ولى در ادامه بیانشان بر اتصال به معصوم )ع( تأکید مى‏ورزند. محمد تقى حکیم در بیان »مجالات العرف« مى‏نویسد:
عرفى که از آن در جاهایى که نصّى وجود ندارد، حکم شرعى کشف مى‏گردد، مانند استصناع )قرارداد سفارش ساخت( و عقد فضولى. البته زمانى از چنین عرفى، حکم شرعى کشف مى‏شود که از عرف‏هاى عمومى باشد که با چهارچوب زمان و مکان هماهنگ باشد تا بتوانیم آن را به عصر معصومان رسانده، اقرار آنان را بر چنین عرفى به دست آوریم... .
36در برابر این دیدگاه، برخى دیگر بر امکان سند بودن عرف در کشف حکم شرعى در کنار دیگر اَسناد، تأکید کرده‏اند.
37باید توجه داشت که مبحث سند بودن عرف با قلمرو و دامنه شریعت ارتباط وثیق دارد که در مباحث کلامى و فلسفه فقه، مطرح شده است.

8 ادله سند بودن عرف
ادله‏اى که بر سندیت عرف اقامه شده، بسیار است که به اجمال به پاره‏اى از آن‏ها اشاره مى‏شود:
أ. آیات قرآن که به معروف و عرف ارجاع داده‏اند مانند: »و على المولود له رزقهن و کسوتهن بالمعروف«39; و آیه »خذ العفو و امر بالعرف و اعرض عن الجاهلین.«
40ب. روایت »ما رآه المسلمون حسناً فهو عند الله حسن.«
41ت. روایت منسوب به پیامبر )ص(: »انتم اعلم بامور دنیاکم.«
42ث. روایات سکوت خداوند در برخى امور مانند: »ان الله سکت عن اشیاء و لم یدعها نسیاناً فلاتتکلفوها.«
43مخالفان سندیت عرف، به این ادله پاسخ داده‏اند.

9 کاربرد غیراستقلالى عرف (عرف ابزارى)
بر خلاف دو گونه قبلى کاربرد عرف، در این کاربرد، عرف به عنوان ابزارى براى استفاده از سندى از اَسناد کشف شریعت، بهره گرفته مى‏شود; مانند استفاده از عرف در تبیین الفاظ قرآن و حدیث. البته این ناظر بودن به اسناد معتبر، گاهى مستقیم و بى‏واسطه است و گاهى باواسطه. کارایى عرف در این قسمت، مورد اتفاق همگان است و اساساً این حداقلّ حجیتى است که مى‏توان براى عرف، قائل شد. مجالاتى که عرف در آن‏ها نقش ابزارى دارد، از این قرارند:
- تمییز مفاهیم و واژه‏هاى واردشده در متون دینى )فهم ظهورات و تشخیص مراد شارع از ترکیب‏ها(;
- برداشت عرف از مجموعه دلیل یا ادله;
- تطبیق مفاهیم بر مصادیق;
- در مقام جمع بین ادله متعارض;
- حمل لسان دلیل بر خلاف ظاهر آن;
- مراجعه به عرف در مباحث اصولى

10 - سید یزدى و عرف
پس از بیان این مقدمه نسبتاً طولانى ولى ضرورى، نوبت به واکاوى مسأله اصلى این نوشتار مى‏رسد; یعنى بینش سید یزدى در باب عرف در مقام احراز مقام حکم شرعى. گرچه برخى به سید نسبت داده‏اند که او در بخش معاملات، یک نگاه سکولار داشته است45 اما به نظر مى‏رسد اگر منظور این است که سید، به عرف به مثابه یک منبع و مصدر تشریع در کنار اراده الاهى مى‏نگریسته، چنین نسبتى قطعاً ناصحیح است که در ادامه مقاله بدان اشاره خواهد شد.

10/1 سید یزدى و منبعیت استقلالى عرف (عرفى‏گرایى = سکولاریزاسیون)
با نگاهى به اندیشه‏ها و آثار سید یزدى، به آسانى و سرعت، درمى‏یابیم که سید، به هیچ وجه مدافع نگره منبعیت استقلالى عرف در وضع و تقنین احکام و قوانین نیست. اساساً نه تنها سید یزدى که هیچ فقیه متشخّص دیگرى را سراغ نداریم که به چنین رهیافتى قائل باشد. این نگاه تقریباً یک نوع سکولاریزم است46 و همان‏طور که در مباحث مبادى‏شناختى بحث یادآور شدیم، سکولاریزم بر جداانگارى دین از امور دنیایى مردم پاى مى‏فشرد و تقنین و تشریع را تنها حق مردم )عرف( مى‏داند.
افزون بر این استبعاد، در هیچ جاى سخن سید یزدى حتى اشاره‏اى هم به منبعیت و مصدریت عرف در قانون‏گذارى نشده است.

10/2 سید یزدى و سندیت عرف (کاربرد استقلالى دوم)
سید یزدى در هیچ کجاى نوشته‏هایش بر این که عرف مى‏تواند به عنوان یک سند و دلیل در استکشاف حکم شرعى مورد استناد قرار گیرد، اشاره نکرده است. البته از برخى عبارت‏هاى ایشان امکان استفاده این نوع نگاه استقلالى به عرف، با تأویل امکان‏پذیر است47 که با تأمل در سیاق گزاره‏هاى او معلوم مى‏شود که نگاهش به گونه‏هاى کاربرد آلى و ابزارى عرف است.

10/3 سید یزدى و عرف ابزارى
سید یزدى به سان دیگر فقیهان و اصولیان امامى، در مجالات کاربرد عرف در طریق استنباط، از عرف بهره فراوان مى‏گیرد. به نمونه‏هایى براى این کاربرد آلى اشاره مى‏شود:
الف - تمییز مفاهیم و واژه‏هاى واردشده در متون دینى )تشخیص ظهورات(
کثیر الشک
48مسأله 1: مرجع شناخت کثرت شک، عرف است. بعید نیست با سه بار شک در یک نماز، تحقق یابد یا با شک در سه نماز، تحقق یابد.
49وطن
... اما چنانچه در آن شهر داراى مِلکى است که پس از اتخاذ آن شهر به عنوان وطن، شش ماه در آن ساکن بوده است، مشهور بر این باورند که آن جا در حکم وطن عرفى اوست، هرچند از آن جا اعراض کرده باشد.
50مسأله 2: دانستید که وطن شرعى وجود ندارد و وطن، منحصر در وطن عرفى است. اکنون مى‏گوییم: ممکن است فردى داراى دو وطن عرفى باشد; به این صورت که او در دو شهر، صاحب دو خانه باشد که مى‏خواهد همیشه در آن‏ها سکنا گزیند... .
51تعزیت مصیبت‏زده
... تسلیت گفتن به فرد مصیبت دیده پیش و پس از دفن }مستحب است{; ولى دوم بهتر است و مرجع در تسلیت گفتن، عرف است.
52آخر وقت
مراد از آخر وقتى که واجب یا احتیاط است نماز را تا آن وقت، به تأخیر افکند، آخر عرفى است; بنابراین، لازم نیست در آن، مداقّه شود.
53استقبال
... در رو به قبله بودن، احتیاط آن است که صورت و جلوى بدنش حتى انگشتان پایش رو به قبله باشد و معیار آن، صدق عرفى است.
54ستر در نماز
... چنانچه در نماز قسمت‏هاى پایین بدنش پوشیده نباشد، نمازش باطل است; هرچند بیننده‏اى وجود نداشته باشد; پس ملاک، بر صدق عرفى است.
55ترک امور منافى نماز
... بلکه شایسته است هر چیزى را که با فروتنى منافات دارد و هر چه را که در عرف و عادت منافى نماز است، اجتناب کند... .
56تاریک شدن قرص ماه و خورشید در نماز آیات
»... چنانچه تمام خورشید نگرفته است ولى نور باقیمانده به سبب گرفتگى بعضى از آن، رفته است، در صورت جهل، قضاى نماز آیات واجب نیست; هرچند به احتیاط نزدیک‏تر است، به ویژه با صدق عرفى... .
57وجوب نفقه
... در این که عیال }واجب النفقه او باشد یا خیر{ ملاک، صدق عرفى است... ;
58و در جاى دیگر:
فالمدار على العیال العرفى.

تفویت منافع
... افزون بر این که ما نمى‏پذیریم که منافع او فقط با استیفاى آن، به ضمان در مى‏آید بلکه در صورت صدق تفویت، با تفویت نیز مضمون است; مانند آن که او را در حالى که فردى کاسب است، حبس کند که در این جا عرف مى‏گوید فلان مبلغ را بر او خسارت وارد ساخته است...
.60موجود بودن مال الاجاره
... از این سخن روشن مى‏شود که اجاره زمین در برابر محصولى که از آن به دست مى‏آید هرچند غیر از گندم و جو باشد، جایز نیست... زیرا این‏ها در نگاه عرف، به منزله موجود هستند... .
61منفعت در باب اجاره
اجاره کردن گوسفند براى شیرش، درختان براى میوه‏شان و چاه‏ها براى آب آشامیدنى، جایز است، و این که بهره‏بردارى از آن‏ها با از بین رفتن عینشان صورت مى‏پذیرد، زیانى نمى‏رساند; زیرا معیار در منفعت، عرف است و در نزد عرف جامعه شیر، منفعت گوسفند و میوه، منفعت درخت به شمار مى‏رود و همین‏طور... .
62

سفر
مراد از سفر، سفر عرفى است نه شرعى; بنابراین، سفر شامل دو فرسخ یا سه فرسخ هم مى‏شود.

تسلیم مبیع
اگر کسى را به طور مطلق، وکیل در بیع و شرا کنند، مقتضى مجرد اذن در تسلیم مبیع یا ثمن نیست; بنابراین، براى وکیل، تسلیم مبیع یا ثمن جایز نیست مگر با اذن موکّل یا فهم عرفى یا قراین خارجى.
64سید بر این باور است که در آیات قرآن، بیع عرفى مراد است نه بیع لغوى:
در آیه احل الله البیع و آیه رجال لاتلهیهم و آیه ذروا البیع، و سخن فقیهان که مى‏گویند »کتاب البیع« و امثال آن، من بر این باورم که آنچه از لفظ بیع تبادر مى‏کند، همین معنا است }تملیک عین به عوض{، و افزون بر تبادر، صحت سلب بیع از تملیک منفعت در برابر عوض است; و تبادر و عدم صحت سلب، از نشانه‏هاى آن است که معناى بیع در عرف نیز چنین است.
65افزون بر موارد یادشده مى‏توان به چند مورد دیگر نیز در آثار سید یزدى اشاره کرد:
منافع محلّله66، صدق ظلم67، جسم داشتن نقاشى68، بقاى وصف مالیت69، مالیت70، سلطنت در عقود ناقله71، جعل منفعت به عنوان عوض72 و... .
ب - برداشت عرف از مجموعه دلیل یا ادله
این برداشت مانند فهم عرف از آیه »و لاتعاونوا على الاثم و العدوان«73 است که مراد، وجود قصد است.
بعید نیست چنین ادعا شود که این قسم نیز در ذیل اعانت بر اثم داخل است; بنا بر این که قصد، در صدق اعانه لازم نباشد و صدق عرفى کفایت کند، چه آن که صدق عرفى این جا وجود دارد.
74در اولویت عرفى نیز چنین برداشتى مطرح است. از اولویت عرفى به »مفهوم موافق« و »فحوى الخطاب« نیز یاد مى‏شود. مانند بحثى که سید یزدى در مطهّر بودن خُمس بیان مى‏کند:
... و مقتضاى جریان آن به سبب اولویت در محل بحث، حلیّت واقعى است; بنابراین اشتباهى نیست تا کراهت باقى بماند.
75ت - تطبیق مفاهیم بر مصادیق و تشخیص موضوع
یکى از رایج‏ترین و پرکاربردترین کارایى‏هاى عرف، تطبیق عناوین و مفاهیم شرعى بر موضوعات و مصادیق خارجى آن است. مثلاً حرمت و نجاست خون، یک حکم شرعى است که از اسناد دینى گرفته شده است; اما این که خون در عالَم و ظرف خارج به چه چیزى اطلاق مى‏شود، از وظایف و کارکردهاى عرف است. بنابراین وقتى فقیه، سخن از »دَم« و احکام آن به میان مى‏آورد و از دم باقى‏مانده در بدن حیوان مذبوح، دم موجود در تخم مرغ، دم جهنده و غیرجهنده و... سخن مى‏گوید76، مراد او چیزى است که در عرف به آن خون گفته مى‏شود. سید یزدى در این زمینه چنین مى‏نگارد:
بر این باورم که چنین بر او اشکال مى‏شود که رجوع به عرف، تنها براى تشخیص مفاهیم کلى یا مصادیق خارجى در مواردى است که امر آن‏ها در دست عرف است.
77و نیز در جاى دیگر مى‏گوید:
... زیرا موضوع از نصّ استفاده شده است; بلکه دانستید که بر فرض رجوع به قاعده نیز شک، امکان دارد و طریق تشخیص موضوع، عرف است.
78ث - در مقام جمع بین ادله متعارض
سید یزدى در موارد متعددى از جمع عرفى در مقام تعارض، استفاده مى‏کند. یکى از این مواضع مسأله‏اى در باب وکالت است که چنانچه موکّل مبلغى به وکیل بدهد تا در میان افرادى غیرمعین توزیع کند که خود وکیل هم داراى آن وصف و عنوان هست، آیا حق دارد خودش نیز بردارد؟ مى‏فرماید در مسأله دو قول است و قول مشهور که منتخب خود او نیز هست، جواز است; زیرا نصوصى در این زمینه وارد شده است و نصى که با این نصوص در تعارض است، نمى‏تواند مانع باشد; زیرا باید بر کراهت حمل شود به دلیل این که مقتضاى جمع عرفى نیز هست.
... اما خبر صحیح دیگرى که بر عدم جواز دلالت مى‏کند، نمى‏تواند با آن نصوص، معارضه کند. بنابراین سزاوار است بر کراهت حمل گردد; بلکه این، مقتضاى جمع دلالى عرفى نیز هست.
79ایشان دلیل عدم تساقط دو دلیل خاص را نیز ممکن نبودن جمع عرفى ذکر مى‏کند:
... پس مرجع، اصل عدم جواز تصرف در مال غیر است و دلیلش آن است که دو دلیل خاص، تساقط مى‏کنند; زیرا تساقط، فرعِ ناممکن بودن جمع عرفى است.
80ج - حمل لسان دلیل بر خلاف ظاهر آن
سید بر این باور است که عرف مى‏تواند یک دلیل شرعى را از ظاهرش منصرف سازد. در مبحث تلف ثمن مى‏نویسد:
... مگر آن که گفته شود گرچه در لسان دلیل این چنین است ولى عرف، آن را خصوص عین خارجى قرار مى‏دهد، بنابراین آن چیز به مقتضاى فهم عرف، باقى است.
81ح - مراجعه به عرف در مباحث اصولى
سید یزدى در مواردى عرف را متصدى اظهار نظر در برخى موضوعات علم اصول مى‏داند. این موارد عبارتند از:
- جزئیت و شرطیت
به باور وى عرف است که از اوامرى که به اجزا و شرایط عبادات، تعلق گرفته‏اند، ارشاد به جزئیت و شرطیت را دریافت مى‏کند:
... زیرا عرف از اوامرى که به اجزا و شرایط عبادات تعلق گرفته‏اند، ارشاد به جزئیت و شرطیت را مى‏فهمد. بنابراین این‏ها اوامر و نواهىِ غیرى مى‏گردند.
82 تخصیص اکثر
چنانچه عامى وارد شود و در دفعات مختلف آن قدر تخصیص بخورد که افراد انگشت‏شمارى براى آن باقى ماند، تخصیص اکثر لازم مى‏آید که از نظر بیش‏تر اصولیان، مستهجن است. این استهجان، منشأ عرفى دارد.
مراد به تقلّب }بهره بردارى{ حرام، همه گونه تصرفات است نه خصوص معاملات یا اعم از معاملات و سایر تصرفات و همین هم ظاهرتر است، گرچه تخصیص اکثر لازم مى‏آید.
83 دلالت نهى بر فساد در معاملات
در جایى دیگر، در نفى دلالت نهى بر فساد در معاملات مى‏نویسد:
... توضیح آن که در جاى خود ثابت شده، نهى از آن جهت که تحریم است، عقلاً، عرفاً و شرعاً مقتضى فساد نیست.
84 تخییر
یکى از اصول عملى، تخییر است که مجراى آن شک در »مکلف به« با عدم امکان احتیاط است. در باب تعارض ادله نیز در شرایط خاصى، به تخییر رجوع مى‏شود. سید در مسأله زنى که در اثناى عمره عادت شده، مى‏نویسد که برخى قائل به تخییر بین عدول به اِفراد یا ترک طواف و اتیان به سعى شده‏اند، ولى عرف چنین تخییرى را از این دو دسته روایات نمى‏فهمد:
اما قول سوم که تخییر است، اگر مراد از آن، تخییر واقعى است با این ادعا که تخییر، مقتضاى جمع بین دو طائفه از اخبار است، باید گفت که این دو دسته، از روایات متعارض به شمار مى‏آیند و عرف، تخییر را درک نمى‏کند و جمع دلالى عرفى، فرعِ فهم عرف است.
85و نیز در باب خیار عیب و لزوم ردّ یا ارش مى‏نگارد:
... و لازمه آن، تخییر بین ردّ و گرفتن ارش است، بنا بر آنچه که در میان اصولیان مشهور است که تخییر بین متعارضین، تخییر عملى است نه فتوایى; ایراد این سخن آن است که چنین جمعى، نیازمند شاهد است و شاهدى وجود ندارد; زیرا شاهد یا عرف است که پس از ملاحظه دو خبر، حکم به اراده آن مى‏کند که عرف چنین شهادتى نمى‏دهد.
86 استصحاب بقاى موضوع
یکى از ارکان استصحاب، بقاى موضوع است. بقاى موضوع از منظر اصولیان تنها بر بقاى عقلى انحصار نمى‏یابد و گاهى بقاى عرفى را نیز کافى مى‏بینند. سید در بحث خیار غبن مى‏نویسد:
... در نزد عرف، بر بقاى آن، بقا صادق است و بر عدم آن، نقص صدق مى‏کند.
87و نیز:
تحقیق آن است که به دست آوردن موضوع، مبنى بر دقت عقلى نیست; بلکه معیار، عرف است.
88و در جاى دیگر:
در همه مواردى که عرف، بر خلاف عقل یا لسان دلیل، حکم به بقاى موضوع مى‏کند، مى‏گوییم موضوع حقیقتاً باقى است.

10/489 امکان تخطئه عرف از سوى شارع (عرف مردوع)
عرف از منظر ایستارى که شارع در برابر آن اتخاذ مى‏کند به سه گونه عرف ممضا، مردوع و اصلاح‏شده، تقسیم مى‏گردد. برخى از عرف‏ها توسط شارع، از درجه اعتبار ساقط شده‏اند. مثلاً در باب غَرَر در معاملات، چنین مى‏نویسد:
... عرف گاهى به خاطر تسامح، اقدام به معامله غَرَرى و تجویز آن مى‏کند; در حالى که شارع این اقدام عرف را تجویز و امضا نمى‏کند.
90در بحث وضع بیع براى مفهوم صحیح، مى‏گوید شارع مى‏تواند عرف را در مصداق نیز تخطئه کند.
... بنابراین، مسأله به این برمى‏گردد که شارع عرف را در مصداق، تخطئه کرده است... .
91ایشان در این بحث که آیا نزاع صحیحى و اعمى در بیع جریان مى‏یابد یا خیر، در پاسخ برخى که جریان را منع کرده‏اند، مى‏گوید:
... زیرا نقل خارجى‏اى که نزد شارع، مورد امضا نیست، فاسد خواهد بود.

10/592 امضاى متفاهم عرفى توسط شارع
موارد بسیارى نیز وجود دارد که شارع، فهم عرف را تأیید مى‏کند و به اصطلاح آن را امضا مى‏کند.
... و اما نسبت به عرفى‏اى که مانند مقوّم نیست، به این سبب که پس از امضا، شرعى مى‏شود.
93و نیز در باب اصل لزوم در بیع مى‏نویسد:
اوّلاً مى‏گویم: در جاى خود ثابت شده که عمده دلیل در لزوم معامله، آن است که معامله در نزد عرف بر آن بنا شده است، همان گونه که در بیع چنین است; البته شارع نیز آن را امضا فرموده است... .
94و در جاى دیگر مى‏گوید: »و شارع، معاملات را که در دست عرف است، تقریر کرده و مواردى نیز خارج شده است«;95 و »شرعا ان الشارع امضى ما بید العرف.«

10/696 عرف از آن جهت که عقلا هستند
اصولیان در فرق عرف و بناى عقلا سخن بسیار گفته‏اند و به نظر مى‏رسد حق آن است که عرف با بناى عُقلا یکسان نیست.97 اما سید یزدى در مبحث تخلف شرط، سخنى دارد که از آن، بوى اتحاد استشمام مى‏شود:
... البته بناى عرف از آن جهت که عُقلا هستند، در صورت تخلف از شرط، بر لزوم است به این معنا که یکى از احکام آنان با قطع نظر از دیدگاه شارع، این است که مشروطله در صورت تخلف شرط، مخیر بین بقاى بر عقد و اجبار است.

10/798 نسبت میان عرف و عقل
سید یزدى بر این باور است که نسبت عرف و عقل در مقام صدق مفاهیم، عموم و خصوص من وجه است. او در بحث لزوم رضایت در عقد مى‏نویسد:
... سزاوار نیست در وجوب احاله بر عرف، اشکال شود; زیرا معیار، عرف است و نسبت میان عرف و عقل عموم من وجه است که گاهى در صدق مغایرت توافق دارند و گاهى متغایرند.

10/899 تفاوت عرف‏ها از منظر سید یزدى
از نگاه سید یزدى، عرف در برخى مفاهیم داراى تفاوت‏هاى زمانى و مکانى است. او در خیار عیب، به این مطلب تصریح مى‏کند:
... تحقیق آن است که معیار، عرف است و عرف نسبت به اصناف حیوانات از جهت غرض‏هایى که به آن‏ها تعلق مى‏گیرد، متفاوت هستند... و خلاصه آن که مرجع در خصوص هر موردى، عرف است.
100نتیجه
عرف به معناى فهم، رفتار، گفتار و ترک همگانى از دیرباز همواره یکى از پایه‏هاى حقوقى جوامع به شمار رفته است.
شرع اسلامى تنها مبتنى بر اراده الاهى است )مبنا( که این اراده با ادله و اَسنادى چون قرآن و احادیث، قابل استکشاف است. عرف را نمى‏توان منبع و مصدر حکم قلمداد کرد; کما این که نمى‏توان آن را سند و دلیل حکم تلقى نمود. )کاربرد استقلالى(
کاربرد منبع‏گراى عرف، نوعى رهیافت سکولار از عرف ارائه مى‏کند که بر اساس آن، عرف مى‏تواند مستقل و فارغ از اراده تشریعى الاهى به تقنین و جعل قانون بپردازد. این رهیافت با آموزه‏هاى کلامى ما در باب توحید قانونگذارى، ناسازگار است.
تنها کارایى عرف را باید در نقش آلى و ابزارى آن جست‏وجو کرد. در این نقش، جنبه‏هاى گوناگونى از حضور عرف را مى‏توان شاهد بود. مواردى از قبیل تمییز مفاهیم و واژه‏هاى واردشده در متون دینى، فهم ظهورات و تشخیص مراد شارع از تراکیب، برداشت عرف از مجموعه دلیل یا ادله، تطبیق مفاهیم بر مصادیق، در مقام جمع ادله متعارض، و مراجعه به عرف در مباحث اصولى.
سید یزدى قطعاً به منبعیت و مصدریت عرف، باورمند نیست. نیز در مورد سند بودن عرف نیز به نظر مى‏رسد او بدان اعتقاد ندارد; گرچه برخى از عبارات او چنین اعتقادى را متزلزل مى‏سازد.
از دیگر رؤوسى که در کلمات سید یزدى در باب عرف آمده، مى‏توان به این موارد اشاره کرد: امکان تخطئه عرف از سوى شارع )عرف مردوع(، امضاى متفاهم عرفى توسط شارع، اعتبار عرف از آن جهت که عقلا هستند، نسبت میان عرف و عقل، و تفاوت عرف‏ها.

منابع
*  قرآن کریم
1. نهج البلاغه، شریف رضى، با تحقیق شیخ محمد عبده، بیروت، دار المعرفة للطباعة و النشر، بى تا.
2.ابن بابویه قمى، على بن محمد: فقه الرضا )ع(، چاپ اول، قم، مؤسسه آل البیت لأحیاء التراث، 1406ق.
3.ابن حنبل، احمد بن حنبل شیبانى: مسند احمد، مصر، مؤسسه قرطبه، بى‏تا.
4.ابن سمعانى، منصور بن محمد بن عبد الجبار: قواطع الادلة فى الاصول، چاپ اول، بیروت، دار الکتب العلمیة، 1997م.
5. ابن عابدین، محمد امین افندى: مجموعه رسائل ابن عابدین، بیروت، دار احیاء التراث العربى، بى تا.
6. ابن منظور، محمد بن مکرّم: لسان العرب، قم، نشر ادب حوزه، 1405ق.
7. ابن نُجیم، زین العابدین بن ابراهیم حنفى: الاشباه و النظائر، قم، نشر ادب الحوزه، 1405ق.
8. بحرانى، شیخ یوسف: الحدائق الناضرة، قم، جامعه مدرسین، بى تا.
9 . بیرو، آلن: فرهنگ علوم اجتماعى، ترجمه باقر ساروخانى، چاپ دوم، مؤسسه کیهان، 1370.
10. حر عاملى، محمد بن الحسن: وسائل الشیعة )اسلامیه(، بیروت، دار احیاء التراث العربى، بى تا.
11. حکیم، محمد تقى: الاصول العامة للفقه المقارن، چاپ دوم، نجف اشرف، مؤسسه آل البیت للطباعة و النشر، 1979م.
12. حلّى، ابن ادریس: السرائر، چاپ دوم، مؤسسة النشر الاسلامى، 1411ق.
13. خلّاف، عبد الوهاب: علم اصول الفقه، چاپ دهم، کویت، دار القلم للطباعة و النشر و التوزیع، 1392ق.
14. خوئى، سید ابوالقاسم: اجود التقریرات، چاپ دوم، مؤسسه مطبوعاتى دینى، 1410ق.
15. راغب اصفهانى: المفردات فى غریب القرآن.
16. زرقاء، احمد مصطفى: المدخل الفقهى العام الى حقوق المدنیة فى بلاد سوریا، چاپ سوم، 1952م.
17. شرتونى، رشید: اقرب الموارد، قم، کتابخانه آیة الله مرعشى، 1403ق.
18. شریف مرتضى علم الهدى: الانتصار، چاپ اول، قم، مؤسسة النشر الاسلامى التابعة لجماعة المدرسین بقم، 1415ق.
19. شهید اول، محمد بن مکى: اللمعة الدمشقیة، چاپ اول، قم، دارالفکر، 1411ق.
20. شهید ثانى، جبعى عاملى: الروضة البهیة، چاپ اول، قم، انتشارات داورى، 1410ق.
21. شیخ طوسى، ابو جعفر محمد بن الحسن: التبیان فى تفسیر القرآن، بیروت، دار احیاء التراث العربى، بى تا.
22. -: الخلاف، چاپ اول، قم، مؤسسة النشر الاسلامى، 1417ق.
23. شیخ مفید: المسائل الصاغانیة، چاپ اول، قم، المؤتمر العالمى لالفیة الشیخ المفید.
24. صابرى، حسین: فقه و مصالح عرفى، چاپ اول، قم، انتشارات دفتر تبلیغات اسلامى، 1384.
25. طباطبایى، سید على: ریاض المسائل، چاپ اول، قم، مؤسسة النشر الاسلامى، 1412ق.
26. طباطبایى، سید محمد حسین: تفسیر المیزان، قم، مؤسسة النشر الاسلامى، بى تا.
27. طبرسى، ابى على الفضل بن حسن: جوامع الجامع، چاپ اول، قم، مؤسسة النشر الاسلامى، 1418ق.
28. عاملى، سید محمد: مدارک الاحکام، چاپ اول، قم، مؤسسه آل البیت، 1410ق.
29. علامه حلى، یوسف بن مطهر: قواعد الاحکام، چاپ اول، قم، مؤسسة النشر الاسلامى، 1413ق.
30. -: مختلف الشیعة، چاپ اول، قم، مؤسسة النشر الاسلامى، 1413ق.
31. علیدوست، ابوالقاسم: فقه و عرف، چاپ اول، تهران، پژوهشگاه فرهنگ و اندیشه اسلامى، 1384.
32. فاضل آبى، زین الدین ابى على: کشف الرموز، چاپ اول، مؤسسة النشر الاسلامى، 1410ق.
33. فاضل هندى، محمد بن حسن بن محمد اصفهانى: کشف اللثام، قم، مکتبة آیة الله مرعشى نجفى، 1405ق.
34. فراهیدى، خلیل بن احمد: کتاب العین، چاپ دوم، قم، مؤسسه دارالهجرة، 1409ق.
35. قاضى بن براج، عبد العزیز: المهذّب، قم، جامعه مدرسین، 1406ق.
36. قمى، میرزا ابوالقاسم: غنائم الایام، چاپ اول، قم، دفتر تبلیغات اسلامى، 1418ق.
37. کاتوزیان، ناصر: فلسفه حقوق )جلد اول(، چاپ پنجم، تهران، شرکت سهامى انتشار، 1388.
38. -: مقدمه علم حقوق، چاپ بیست و دوم، تهران، شرکت سهامى انتشار، 1376.
39. کاشف الغطاء، شیخ جعفر: کشف الغطاء، حجرى، اصفهان، نشر مهدوى.
40. کرکى، على بن حسین: جامع المقاصد، چاپ اول، قم، مؤسسه آل البیت، 1408ق.
41. گلباغى ماسوله، سید على جبار: درآمدى بر عرف، چاپ اول، قم، انتشارات دفتر تبلیغات اسلامى، 1368.
42. محقق حلى، ابو القاسم نجم الدین جعفر بن الحسن: الشرایع، چاپ دوم، قم، انتشارات استقلال، 1409ق.
43. مکارم شیرازى، ناصر: انوار الفقاهة، چاپ دوم، قم، مدرسه الامام امیرالمؤمنین )ع(، 1413ق.
44. مهریزى، مهدى: فقه پژوهى، چاپ اول، تهران، وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامى، 1379.
45. نراقى، ملا احمد: مستند الشیعه، چاپ اول، قم، مؤسسه آل البیت لاحیاء التراث، 1415ق.
46. نسفى، عبدالله بن احمد: کشف الاسرار شرح المصنف على المنار فى الاصول، بولاق، مطبعة الکبرى الامیریة، 1316ق.
47. هاشمى، سید محمود: بحوث فى علم الاصول، چاپ اول، المجمع العلمى للشهید الصدر، 1405ق.
48. هیثمى، حافظ نورالدین على بن ابى بکر: مجمع الزوائد، بیروت، دار الکتب العلمیة، 1408ق.
49. یزدى، سید محمد کاظم: العروة الوثقى، چاپ دوم، بیروت، مؤسسه اعلمى، 1409ق.
50. -: تکملة العروة، قم، مکتبة داورى، بى تا.
51. -: حاشیه مکاسب، قم، مؤسسه اسماعیلیان للطباعة و النشر و التوزیع، 1378ق.
52. -: منجزات مریض، بى تا، بى جا، نرم افزار معجم فقهى.

 

× دانشیار دانشگاه فردوسى مشهد.
1. مانند تاج خروس، یال اسب، موج دریا، بلندى کوه، جوانمردى، نیکویى، سخاوت و... .
2. لسان العرب، ج9، ص239.
3. برخى بر این باورند که عرف در معناى ارزشى، اخلاقى و اصلاحى، تا پیش از ابن اثیر، در عالَم لغت، چندان معهود نبوده است. فقه و عرف، ص47.
4. التبیان فى تفسیر القرآن، ج 5، ص 62.
5. جوامع الجامع، ج1، ص491.
6. المیزان فى تفسیر القرآن، ج8، ص380.
7. البته این در مرحله تعریف است; و گرنه در مقام کاربرد، از دوره اول فقه شیعه تا کنون، همواره فقیهان امامى از واژه عرف در آثار فقهى خود، سخن گفته‏اند و در مقام استنباط نیز کم و بیش از عرف، مدد جُسته‏اند. بنگرید به: على بن بابویه: فقه الرضا)ع( ص25; شیخ مفید: المسائل الصاغانیة، ص43و80; سید مرتضى: الانتصار، ص270; شیخ طوسى: الخلاف، ج1، ص 463، و ج3، ص80 و511; قاضى بن براج: المهذب، ج1، ص363 و ج2، ص45; ابن ادریس: السرائر، ج1، ص80 و 339; محقق حلى: الشرایع، ج2، ص282 و320 و443 و ج4، ص794; فاضل آبى: کشف الرموز، ج2، ص 51; علامه حلى: قواعد الاحکام، ج2، ص85; علامه حلى: مختلف الشیعه، ج5، ص 98; شهید اول: اللمعة الدمشقیة، ص102 و 211 و 193; محقق کرکى: جامع المقاصد، ج3، ص118 و ج4، ص43; شهید ثانى: شرح لمعه، ج5، ص28 و 29، و ج6، ص20; محقق اردبیلى: مجمع الفائدة و البرهان، ج 5، ص53 و 55، ج6، ص327; سید محمد عاملى: مدارک الاحکام، ج4، ص 69 و 158; فاضل هندى: کشف اللثام، ج2، ص 26 و 29 و 40; بحرانى: الحدائق الناضرة، ج4، ص6 و ج5، ص121; کاشف الغطاء: کشف الغطاء، ج1، ص و ج2، ص22 و ج2، ص312; سید على طباطبایى: ریاض المسائل، ج4، ص 234 و 250; میرزاى قمى: غنائم الایام، ج2، ص102 و ج3، ص78; نراقى: مستند الشیعه، ج3، ص8 و ج4، ص 58.
8. هر چند برخى بر این باورند که سمعانى پیش از غزالى به تعریف عرف پرداخته است. )در قواطع الادلة فى الاصول، ص 49 )به نقل از درآمدى بر عرف، ص27.
9. مجموعه رسائل ابن عابدین، ج2، ص 114.
10. بنگرید به: سید على جبار گلباغى ماسوله: درآمدى بر عرف، ص2827.
11. جرجانى: سلّم الوصول ص 317; به نقل از حکیم: الاصول العامة، ص419.
12. خلّاف: علم اصول الفقه، ص 99; به نقل از حکیم، الاصول العامة، ص419.
13. بنگرید به: ابن سمعانى، قواطع الادله، همان جا; نسفى در کشف الاسرار، ج 2، ص593، ابن نُجیم در الاشباه و النظائر، ص 93، المدخل الفقهى العام، ص 559.
14. برخى میان عرف و بناى عقلآ قائل به دوگانگى شده‏اند. بنگرید: درآمدى بر عرف، گلباغى ماسوله، ص175و فقه و عرف، ص 132121.
15. بنگرید: الاصول العامة للفقه المقارن، ص 198197 و بحوث فى علم الاصول ج4، ص234.
16. بنگرید به: فقه و عرف، ص6764; المدخل الفقهى العام، ص 553; و دروس فى علم الاصول، ج1، ص277.
17... . این منبع پنهانى و نیرومند را که پایه همه قواعد و توجیه‏کننده الزام ناشى از آن‏ها است در اصطلاح »مبناى حقوق« مى‏گویند. )کاتوزیان: فلسفه حقوق ج 1، ص39). نیرو و جاذبه‏اى که پشتیبان قانون است و آدمى را به اجراى آن وا مى‏دارد، مبناى حقوق است. )مقدمه علم حقوق، ص7) رویکردهاى متفاوتى در باب مبناى حقوق ارائه شده است; مانند این که مبناى حقوق فطرت است یا قراردادهاى اجتماعى؟ که بر همین اساس، مکاتب گوناگونى نیز به وجود آمده است; مانند مکتب‏هاى آرمانى و مکاتب تحققى )فلسفه حقوق، ج 1، صص43840) اما منبع در مصطلح حقوق‏دانان عبارت است از روش‏هاى ایجاد حقوق و مظاهر مادّى آن که قواعد حقوقى از آن ریشه مى‏گیرند. )کاتوزیان: کلیات حقوق، ج2، ص1)
18. فقه و عرف، صص 9685.
19. همان، صص8988.
20. همان، ص 91.
21. دکتر کاتوزیان در تفاوت مبنا و منبع، چنین نگاشته است: »اگر قواعد حقوقى را به آب روانى که از چشمه سارى مى‏تراود، مانند کنیم، کاوش نخستین )پیرامون مبانى( به سفره‏هاى آبْده پنهانى و نیروها و منابع مؤثر در آن مى‏پردازد و پژوهش دوم )پیرامون منابع(، محدود به مطالعه و شناسایى همان چشمه‏سار ظاهرى است و به عوامل واقعى بروز آب، توجهى ندارد. بحث اصلى در فصل منابع حقوق نیز در واقع، محدود به کاوش و جست‏وجوى منابع ظاهرى قواعد است; تمییز مقام یا صلاحیتى که مى‏تواند آن قواعد را اعلام کند و پشتیبان و ضامن اعتبار و اجراى آن‏ها شود. )فلسفه حقوق، ج2، ص3)
22. فقه و عرف، ص93.
23. همان.
24. همان.
25. همان، ص 94.
26. بر طبق این دیدگاه، اجتهاد بر چهار گونه است: ملاک‏زدا )که با غفلت از ملاکات و مبانى احکام به استنباط مى‏پردازد(; ملاک‏زا )به جاى تکیه بر اسناد به سراغ مبانى مى‏رود(; ملاک‏گرا )متکى به ملاک و مبنا(; و مَدرک‏گرا )متکى به دلیل و ناظر به ملاک و مبنا(. اجتهاد بایسته، اجتهاد نوع چهارم است که مدارک احکام را در کنار ملاکات احکام و اصول و مبانى مذهب قرار مى‏دهد. )همان، صص9594) این نکته در مباحث آتى بسیار تأثیرگذار خواهد بود.
27. انعام/ 57 و یوسف/ 40 و 67.
28. فقه و عرف، ص 141140.
29. محمد جبر الالفى: مقالة العرف، مجله مجمع الفقه الاسلامى، ص 3277 به نقل از فقه و عرف، ص 149.
30. فرهنگ علوم اجتماعى، ص 334، به نقل از گلباغى ماسوله: درآمدى بر عرف، ص102101.
31. سعید حجاریان: از شاهد قدسى تا شاهد بازارى، ص 77.
32. محمد هادى فاضل: نقدى بر مقاله فرآیند عرفى شدن فقه شیعى، مجله رواق اندیشه، شماره 1385 3، ص12.
33. ان الحکم الا لله. )انعام/ 57; و یوسف/ 40 و 67)
34. ما من واقعةً الّا و له حکمُ. این عبارت گرچه در هیچ متن و نقل دینى نیامده است، اخیراً در لسان برخى از هواداران شریعت حداکثرى، فراوان به کار مى‏رود. آیت الله ناصر مکارم شیرازى در این باره مى‏نویسد: »اصحابنا الامامیة قالوا بانه لیس هناک واقعة لا نصّ فیه و لایوجد امرُ خالً عن حکم شرعى ان الدین قد کمل اصوله و فروعه بحیث لم یبق محل لتشریع احد ابداً. « )انوار الفقاهة، ج1، صص555553). نیز آقاى علیدوست مى‏نگارد: »بدون شک دین خداوند، جامع، جهانى و مبین هر خُرد و کلان است... . )فقه و عرف، ص 159).
35. فقه و عرف، ص 169.
36. الاصول العامة للفقه المقارن، ص422.
37. بنگرید به: خوئى، اجود التقریرات، ج2، ص38.
38. بنگرید به: مهدى مهریزى: فقه پژوهى.
49. بقره/233.
40. اعراف/ 199. نیز بنگرید به: بقره/ 228 180 178، و 232; نساء/ 25 19 6.
41. هیثمى: مجمع الزوائد، ج1، ص177.
42. مسند ابن حنبل، ج4، ص 1835.
43. خطبه 105 نهج البلاغه )تصحیح شیخ محمد عبده(، ج4، ص 24.
44. بنگرید به: فقه و عرف، صص 216181.
45. استاد دکتر سید مصطفى محقق داماد در همایش بزرگداشت روز معلم، در پردیس قم، 12 اردیبهشت 1386: ... مسأله دیگر بُعد و بُرد عرفى‏گرایى سید محمدکاظم یزدى بود; »سید معتقد بود که احکام شریعت براى عبادات )کلیه روابط انسان با خدا( وضع شده است و در معاملات )کلیه روابط انسان‏ها میان همدیگر( عرف باید تعیین‏کننده باشد. در واقع او به شدت سکولار بود. « به نقل از سایت:
:ptth//moc.afgolb.desahg78/
xpsa.-tsop6746. دلیل این که نمى‏توان کاملاً این رهیافت را با  سکولاریزم مرسوم، متحد دانست، این است که سکولارهاى رایج، اساساً اراده الاهى را منبع تقنین نمى‏دانند )البته این به معناى نفى خداوند نیست( و این حق را تنها براى عقلانیت جمعى و عرف قائل هستند; در حالى که در مورد افرادى همانند سید یزدى که در پارادایم فقه اسلامى سلوک دارند، نمى‏توان چنین چیزى را مدعى شد.
47. تعابیرى در سخنان سید یزدى هست که در نگاه نخست مى‏توان آن‏ها را بر کاربرد استقلالى عرف، حمل کرد. این عبارات را بنگرید: اذ المدار على العرف )حاشیه مکاسب، ج2، ص67);... المدار فیه على حکم العرف مع قطع النظر عن الشرع... )همان، ج1، ص177); المرجع فى کثرة الشک العرف )العروة الوثقى، ج2، ص52); و المدار على الصدق العرفى )همان، ج1، ص779); و المرجع فى صدق الشدة العرف )همان، ج2، ص312); و المرجع فیها الى العرف )همان، ج1، ص443); والمدار على الصدق العرفى )همان، ج1، ص 547 و 544).
48. بنگرید به: وسایل الشیعه )اسلامیه(، ج 5، ص330.
49. العروة الوثقى )ط. ق(، ج 2 ص 52. المرجع فى کثرة الشک العرف، و لایبعد تحققه إذا شک فى‏صلاة واحدة ثلاث مرات، أو فى کل من الصلوات الثلاث مرة واحدة، و یعتبر فى صدقها أن لایکون ذلک من جهة عروض عارض من خوف أو غضب أو هم أو نحو ذلک مما یوجب اغتشاش الحواس.
50. همان، ج2، ص141. و أما إذا کان له فیه ملک قد سکن فیه بعد أتخاذه وطنا له دائما ستة أشهر فالمشهور على أنه بحکم الوطن العرفى، و إن أعرض عنه إلى غیره.
51. همان، ج 2، ص143. مسأله 2: قد عرفت عدم ثبوت الوطن الشرعى و أنه منحصر فى العرفى فنقول: یمکن تعدد الوطن العرفى بأن یکون له منزلان فى بلدین أو قریتین من قصده السکنى فیهما أبدا فى کل منهما مقدارا من السنة، بأن یکون له زوجتان، مثلا کل واحدة فى بلدة یکون عند کل واحدة ستة اشهر أو بالاختلاف، بل یمکن الثلاثة ایضا، بل لایبعد الازید أیضا.
52. العروة الوثقى، ج1، ص443. تعزیة المصاب و تسلیته قبل الدفن و بعده و الثانى افضل و المرجع فیها العرف.
53. همان، ص501. المراد بآخر الوقت الذى یجب التأخیر الیه او یکون احوط، الآخر العرفى فلایجب المداقة فیه.
54. همان، ص547: ... . ان یکون وجهه و مقادیم بدنه الى القبلة حتى اصابع رجلیه على الاحوط و المدار على الصدق العرفى.
55. همان، ص554: ... . . لم یستر من جهت التحت بطلت صلاته و ان لم یکن هناک ناظر فالمدار على الصدق العرفى.
56. همان، ص613: ... . بل ینبغى ان یجتنب کل ما ینافى الخشوع و کل ما ینافى الصلاة فى العرف و العادة... .
57. همان، ص731: فلو لم یحترق التمام و لکن ذهب ضوء البقیة باحتراق البعض لم یجب القضاء مع الجهل و ان کان احوط خصوصاً مع الصدق العرفى.
58. همان، ج 2ص359: و المناط الصدق العرفى فى عدّه من عیاله و عدمه.
59. همان، ص451.
60. همان، ص589: مع انا لانسلّم ان منافعه لاتضمن الا بالاستیفاء بل تضمن بالتفویت ایضاً اذا صدق ذلک کما اذا حبسه و کان کسوباً فانه یصدق فى العرف انه فوّت علیه کذا مقداراً.
61. همان، ج 2، ص616: و من هنا یظهر عدم جواز اجارتها بما یحصل منها و لو من غیر الحنطة و الشعیر بل عدم جوازها بما یحصل من ارض اخرى ایضاً لمنع ذلک فانهما فى نظر العرف و اعتبارهم بمنزلة الموجود... .
62. همان، ص620: یجوز استیجار الشاة للبنها و الاشجار للانتفاع بأثمارها، و الآبار للاستسقاء و نحو ذلک، و لایضر کون الانتفاع فیها باتلاف الاعیان، لان المناط فى المنفعة هو العرف و عندهم یعد اللبن منفعة للشاة، و الثمر منفعة للشجر، و هکذا.
63. همان، ص651: المراد من السفر العرفى لا الشرعى، فیشمل السفر فرسخین أو ثلاثة.
64. تکملة العروة، ج1، ص128: إطلاق التوکیل فى البیع و الشراء لایقتضى الاذن فى تسلیم المبیع أو الثمن بمجرده فلایجوز للوکیل تسلیمهما إلا مع الاذن أو الانفهام العرفى أو القرائن الخارجیة.
65. حاشیة مکاسب، ج 1، ص 53: فى قوله تعالى »احل الله البیع« وقوله تعالى »رجال لاتلهیهم تجارة و لا بیع عن ذکر الله« و قوله سبحانه »فاسعوا إلى ذکر الله و ذروا البیع« و قول الفقهاء کتاب البیع و احکام البیع و نحو ذلک... اقول لانه المتبادر من لفظه عرفا ولصحة سلب البیع عن تملیک المنفعة بعوض و هما علامة کونه کذلک فى العرف.
66. همان، ص14.
67. همان، ص15.
68. همان، ص18.
69. همان، ص40.
70. همان، ص54 و 55.
71. همان، ص56.
72. همان، ص58.
73. مائده/ 2.
74. حاشیه مکاسب، ج1، ص10: و لایبعد دعوى ان هذا القسم ایضاً داخل تحت الاعانة على الاثم بناء على عدم اعتبار القصد فیها و جعل المدار فیها الصدق العرفى فان الصدق حاصل فى المقام.
75. حاشیه مکاسب، ج 1، ص32: و مقتضى جریانه بالاولویة فى المقام الحلیة الواقعیة فلایبقى اشتباه حتى یبقى الکراهة.
76. بنگرید به: احکام »دم« در عروه، ج 1، صص6663.
77. حاشیه مکاسب، ج1، ص65: اقول قد یستشکل علیه بان الرجوع الى العرف انما یصح فى تشخیص المفاهیم الکلیة او المصادیق الخارجیة فیما کان امره بیدهم.
78. همان، ج2، ص60: ... لان الموضوع مستفاد من النص بل قد عرفت انه على فرض الرجوع الى القاعدَة ایضاً یمکن الشک و طریقه تشخیص الموضوع هو العرف.
79. تکملة العروه، ج1، ص148: ... و اما صحیحة الآخر الدال على عدم الجواز فلایقبل المعارضة مع النصوص المزبورة فینبغى ان یحمل على الکراهة بل هو مقتضى الجمع الدلالى العرفى.
80. همان، ج 2، ص212: ... فالمرجع اصالة عدم جواز التصرف فى مال الغیر و ذلک لمنع تساقط الخاصین اذ هو فرع عدم امکان الجمع العرفى.
81. حاشیه مکاسب، ج2، ص169: ... الا ان یقال و ان کان الامر فى لسان الدلیل کذلک الا ان العرف یجعلونه خصوص العین الخارجى فهو باق بمقتضى فهم العرف.
82. حاشیه مکاسب، ج1، ص12: ... فان العرف یفهم من الاوامر المتعلقة بأجزاء العبادات و شرائطها الارشادَ الى الجزئیة او الشرطیة فتکون اوامر و نواهى غیریة.
83. حاشیه مکاسب، ج1، ص114: ثم المراد بالتقلب المحرم جمیعه لا خصوص المعاملات أو الاعم منها و من سایر التصرفات و هو الا ظهر و ان کان معه یلزم تخصیص الاکثر.
84. همان: ... و توضیح ذلک انه قد تقرر فى محله ان النهى من حیث انه تحریم لایقتضى الفساد لا عقلاً و لا عرفاً و لا شرعاً.
85. عروه، ج2، ص550: و اما القول الثالث و هو التخییر فان کان المراد منه الواقعى بدعوى کونه مقتضى الجمع بین الطائفتین ففیه انهما یعدان من المتعارضین و العرف لایفهم التخییر منهما و الجمع الدلالى العرفى فرع فهم العرف من ملاحظة الخبرین ذلک.
86. همان، ج 2، ص68: ... و لازمة التخییر بین الردّ و الارش بناء على المشهور بین الاصولیین من کون التخییر بین المتعارضین تخیراً عملیاً لا فتوائیاً و فیه ان الجمع المذکور یحتاج الى شاهد و لیس اذ هو اما حکم العرف بارادة ذلک بعد ملاحظة الخبرین و هو ممنوع.
87. حاشیه مکاسب، ج2، ص50: ... فیصدق على بقائه البقاء و على عدمه النقص عند العرف.
88. همان: اقول التحقیق ان تحقیق الموضوع غیر مبنى على المداقة بل المیزان فیه العرف.
89. همان، ج2، ص51: ... جمیع الموارد التى یحکم العرف ببقاء الموضوع على خلاف العقل او خلاف لسان الدلیل نقول الموضوع باقً على حقیقةً.
90. حاشیه مکاسب، ج2، ص23: ... ان العرف قد یقدمون على الغرر و یجوّزون المعاملة الغرریة لمسامحتهم فى ذلک و الشارع لم یجوّز الاقدام علیه مطلقاً و لم یُمضِ هذا التسامح منهم.
91. همان، ج1، ص65: ... و لیس للشارع فیها وضع جدید بل هى عنده ایضاً موضوعة لما یفید الاثر غایة الامر ان المؤثر عند العرف قد لایکون مؤثرا عنده فیکون من باب الاختلاف فى المصداق و الا فالموضوع له غیرمختلف فیرجع الامر إلى تخطئة الشارع للعرف فى المصداق بحیث لو انکشف لهم ان ما هو مؤثر باعتقادهم غیرمؤثر فى الواقع یکون خارجا عندهم ایضاً عن حقیقة المعاملة.
92. حاشیه مکاسب، ج1، ص66: ... فان النقل الخارجى العرفى الغیر الممضى عند الشارع یکون فاسداً.
93. حاشیه مکاسب، ج2، ص112: ... و کذا ما کان منافیا لمقتضى مطلق العقد وکان کالمقوم العرفى‏بقسمیه من غیر ذى الواسطة و ذیها و اما بقیة الاقسام و هى ستة فلکون الشرط فیها مخالفا للکتاب و السنة اما بالنسبة إلى اللوازم الشرعیة فواضح و اما بالنسبة إلى العرفیة التى لیست کالمقوم فلکونها شرعیا بعد الامضاء.
94. همان، ج2 ص128: قلت اوّلاً قد مر محله ان العمدة فى دلیل اللزوم کون المعاملة مبنیة علیه عند اهل العرف کما فى البیع مع امضاء الشارع لها کذلک و المفروض ان ذلک عندهم مشروط بعدم تخلف مثل الشرط و نحوه.
95. همان، ص130: و الشارع انما قرر المعاملات على ما بید العرف خرج ما خرج.
96. همان، ص131.
97. : یکسان انگاشتن عرف و بناى عقلا اشتباه است. این دو نهاد، چه در مفهوم و چه در مصداق و تعیّن از یکدیگر جدا هستند; در مفهوم متباین و در مصداق، عام و خاص من وجه‏ند«. ) علیدوست: فقه و عرف، صص 120119); »برخى از دانشیان با بیان نسبت عموم و خصوص من وجه براى این دو، به تأثیر از اندیشه خردگرایى نسبت به قرار دادن ویژگى‏هاى موافقت با عقل و همیشگى و همگانى بودن به عنوان فرق بین بناى عقلا با عرف از خود تمایل نشان داده‏اند«. )گلباغى ماسوله: درآمدى بر عرف، صص175174).
98. حاشیه مکاسب، ج2، ص128: ... الا ان العرف من حیث هم عقلا بنائهم على عدم اللزوم مع تخلف الشرط بمعنى ان من احکامهم فى طریقتهم مع قطع النظر عن الشرع ان المشروط له مخیر عند تخلف شرطه بین البقاء على العقد و الاجبار.
99. همان، ج2، ص59: ... اقول لاینبغى الاشکال فى وجوب الاحالة على العرف فانه المدار و النسبة بینه و بین العقل عموم من وجه فقد یتوافقان فى صدق المغایرة و قد یتفارقان.
100. همان، ج2، ص98: اقول التحقیق ان المدار على العرف و هو مختلف بالنسبة إلى اصناف الحیوانات من حیثیة الاختلاف الاغراض المتعلقة بها ما ینافیه الحبل او لاینافیه وکذا بالنسبة إلى الحالات و الازمان فلا وجه للحکم کلیة فإذا فرض فى بعض الازمان الوضع مؤدیا إلى الهلاک غالبا کما قد یتفق من جهة خصوصیة فى ذلک الوقت یکون عیبا و هکذا و بالجملة المرجع العرف فى خصوص کل مورد مورد.