ارث زنان از فضاى محاذى زمین

طرح موضوع
از متفردات فقه شیعه است که زنان بر خلاف مردان - که از همه اموال همسرانشان ارث مى‏برند - از به ارث بردن برخى اموال، محروم هستند. این‏که مصداق این محرومیت چیست، بین فقهااختلاف نظر است; آیا مطلق زمین است یا خصوص زمینى که عرصه خانه است و یا مطلق مال غیرمنقول; و محرومیت از اعیان، هر اعیانى است یا منحصر به اعیان تابع زمین و... ؟ طبعاً این پرسش به‏وجود مى‏آید که آیا محرومیت، شامل فضاى محاذى زمین نیز مى‏شود; به‏ویژه که امروز، فضاى محاذى زمین با توجه به تنوع و گستردگى بهره‏گیرى از آن ارزش فراوانى یافته است و مصادیق بسیارى دارد; مثلاً این موارد:
1. کسى که فقط مالک طبقه فوقانى است و پیش از فوتش خراب مى‏شود، آنچه در حین فوت در تملک اوست، فضاى آن‏جا است. در برخى از متون فقهى به این مورد اشاره شده است )ر.ک: نراقى، بى‏تا: 383/19; و سبزوارى، 216/30 :1413);
2. صاحب زمینى که فضاى فراتر از متعارف محاذى ملک خویش را به عنوان مصداقى از انفال یا مصداق مباح تصرف کرده باشد که تملک او نسبت به این نوع از فضا، به تبعیت از زمین نیست;1
3. همان مورد در صورتى‏که فضا را به عنوان تراکم خریده باشد;
4. فضاى خریدارى شده‏اى که مالک آن، پیش از ساخت، از دنیا برود;
5. فضاى پیش‏فروش در پروژه‏هاى بزرگ که قبل از ساخت و تحویل، صاحب آن از دنیا مى‏رود;
6. بناهاى مسکونى و تجارى موجود در برج‏هاى بزرگ که مالکیت اصلى و مستقل شخص نسبت به فضاى اشغال‏شده است و مالکیت عرصه، ثانیاً و بالعرض و آن‏هم به صورت مشاع است;
و نمونه‏هایى از این دست که بر اهمیت پرسش یادشده مى‏افزاید.
پاسخ به این پرسش، در گرو بررسى دو موضوع است.
الف: آیا فضاى مجرد محاذى زمین، مال هست؟ چه نوع مالى است؟ عین است یا منفعت است یا حق؟ اگر منفعت باشد، ارث منافع براى زنان بلااشکال است; و اگر حق باشد، اختلاف نظر در ارث حقوق مالى، اندک است. ولى اگر عین باشد، به دلیل آن‏که غیرمنقول است، اظهار نظر درباره آن، به اتخاذ موضع در مصداق محرومیت زنان در ارث، وابسته خواهد بود.
ب: مصادیق محرومیت زنان از ارث چیست؟ آیا منحصر به زمین است یا شامل مطلق غیرمنقول هم مى‏شود؟ آیا محرومیت از زمین، شامل اعیان تابع زمین هم مى‏شود یا به زمین اختصاص دارد؟ این مقال براى پاسخ به این سؤال‏ها پایه‏ریزى شده است.

مبحث اول: مالیت‏شناسى فضا
نسبت به نوع مالیت فضا در تحقیق »مالکیت فضاى محاذى زمین« فصلى به ماهیت‏شناسى فضاى محاذى زمین، اختصاص یافته است. نگارنده در آن‏جا ضمن بررسى تفصیلى احتمالات پنج‏گانه، مالیت عینى فضا را در برابر مالیت حقى و منفعتى برگزیده است که اجمال آن در پى مى‏آید.
متعلقات انسان‏ها که در تعاملات اجتماعى مورد دادوستد قرار مى‏گیرد، یکى از این سه چیز است: یا عین است; یا منفعت است; و یا حق. بخش زیادى از منابع فقه و حقوق، به تبیین احکام و قوانین مربوط به این عناوین سه‏گانه مى‏پردازد. حال باید دید فضاى محاذى زمین، جزو کدامیک از این عناوین است؟ عین است یا منفعت و یا حق. به بیان دیگر، در این‏که فضا به تبع زمین هم موجود است و هم مالیت دارد، تردیدى نیست. سخن در وجود فضاى منهاى زمین و مستقل از آن است. آیا وجود چنین فضایى، عینى و خارجى )عین( است; یا تبعى است )منفعت(; یا اعتبارى است )حق(; و یا از اساس وجود ندارد.
یافتن پاسخ صریح و روشنى از کلمات فقیهان براى این پرسش، مشکل است; ولى در منابع فقهى، عبارت مورد وفاقى وجود دارد که مى‏توان آن را جمله کلیدى نامید; چون در پرتو تحلیل و بررسى آن، مى‏توان در دستیابى به احتمالات ثبوتى و اثباتى در موضوع بحث، یارى گرفت. آن جمله کلیدى این است: »الهواء تابع للقرار. «
این عبارت هم در منابع فقهى شیعه آمده است و هم در منابع فقه سنى )ر.ک شیخ طوسى، 312/4 :1412 ;294/3 :1414; نجفى، 243/26 :1981; وزارة الاوقاف، 161/18 :1404، و 8782/23; ابوزکریا، بى‏تا: 400/13). در ابواب مختلف فقهى، آن را مستند حکم قرار داده‏اند; از جمله در کتاب صلح، در مسأله واگذارى فضاى بدون زمین گفته‏اند در قالب بیع، جایز نیست، ولى صلح آن بلامانع است و دلیل عدم جواز بیع را »الهواء تابع للقرار« دانسته‏اند )ر.ک، علامه حلى، 43/16 :1414و49; و بحرانى، 120/21 :1405و141).
باید دید مقصود از این تبعیت چیست؟ آیا تبعیت در اصل وجود است که فضاى بدون زمین وجود ندارد، حتى وجود اعتبارى نظیر تبعیت نمائات متصله )چاقى حیوان(; یا تبعیت در عینیت خارجى است، یعنى فضاى بدون زمین جزو اعیان نیست، هرچند ممکن است حق یا منفعت باشد; یا آن‏که تبعیت در تملک است، به این معنى که فضاى مستقل زمین هرچند وجود عینى و خارجى دارد، بدون زمین، قابل تملک و تسلط نیست; و نظیر پرنده در هوا است که با وجود مالیت، به دلیل عدم تسلط بر آن، قابل تملک نیست; و یا تبعیت صرفاً در ملکیت است، آن هم در حدى محدود به این معنى که فضا به‏تنهایى، هم عین است و هم قابل تملک، ولى اگر دلیل خاص نباشد، در حد محدودى، مالیت آن تابع مالکیت زمین است. بنابراین احتمالات پنج‏گانه ذیل براى فضاى مستقل محاذى زمین، قابل تصور است:
1. نفى هرگونه وجود از فضاى بدون زمین;
2. حق بودن )وجود اعتبارى(;
3. منفعت بودن فضا;
4. عین غیرقابل‏تملک;
5. عین قابل‏تملک.
براى احتمالات یادشده، غیر از احتمال سوم )منفعت بودن فضا( مى‏توان با تتبع در کلمات فقها، ثبوتاً نیز مستنداتى را به‏دست آورد. آنچه در ذیل مى‏آید، حاصل این تتبع و کاوش در متون فقهى است.

1. نفى وجود یا نفى عین و حق و منفعت
نفى وجود از فضاى مستقل که نفى مال و حق و منفعت بودن را هم در پى دارد به ابوحنیفه و برخى از پیروان او نسبت داده‏اند، اینان با این‏که فروش فضا به تبع زمین را به عنوان حق بنا، جایز مى‏دانند ولى مستقل از زمین را، به دلیل آن‏که چیزى نیست، تا مبیع واقع شود، جایز نمى‏دانند )ر.ک: وزارة الاوقاف، 1934/5 ;293/12 :1404); و از این رو، »حق التعلّى«2 را نه در قالب بیع و نه حتى مصالحه جایز ندانسته‏اند از آن جهت که متعلق آن، فضا است و فضا را امرى معدوم مى‏دانند; )ر.ک وزارة الاوقاف; 7976/33 :1404); مثلاً در کتاب »الفقه على مذاهب الأربعه« وقتى بیع معدوم را جزو انواع بیع باطل مى‏شمارد، یکى از مصادیق آن را فروش »حق التعلى« مى‏داند; به این دلیل که متعلق حق التعلى، فضا و هواست و فضا هم، از آن جهت که مال نیست، وجود خارجى ندارد و امرى معدوم است و بیع معدوم نیز باطل است:
»و از انواع بیع باطل، بیع معدوم است; مانند بیع طبقه بالا پس از خرابى; مثل این‏که بنایى دوطبقه باشد که هر کدام متعلق به یکى باشد و هر دو خراب شوند یا بالایى خراب شود; در این صورت، فروش طبقه بالا پس از خرابى، جایز نیست، چون بیع حق تعلى است و مال نیست; چون مال، عین خارجى‏اى است که امکان احراز و نگهدارى داشته باشد; و متعلق به مال هم نیست. بلکه متعلق به فضاست که فضا هم مال نیست. حال آن‏که مبیع یا باید مال باشد و یا متعلق به مال )جزیرى، 214/2 :1406). حق تعلى چون به فضا تعلق گرفته و فضا هم مال نیست، پس مصداق امر معدوم است.
توضیح این‏که حنفیه، عین بودن و قابلیت احراز و نگهدارى را از ویژگى‏هاى اصلى مال مى‏دانند; و از منظر ایشان، اگر چیزى وجود خارجى قابل نگهدارى نداشت، مال نیست. به همین دلیل، حقوق را مال نمى‏دانستند و در صورتى که متعلق حقوق، مال نباشد، آن را قابل هیچ گونه نقل و انتقالى نمى‏دانستند. بنابراین نفى مال بودن، به معنى نفى وجود است و مصداق بیع معدوم.
مشابه همین عبارت، از ابن‏عابدین یکى دیگر از فقهاى حنفى، نقل شده است که مى‏گوید:
»حق بلندمرتبه‏سازى )حق التعلى( مال نیست; چون مال، عینى است که امکان احراز و نگهدارى داشته باشد; و حق، چنین خاصیتى ندارد )چون امرى اعتبارى است( و متعلق به مال هم نیست. بلکه متعلق به هوا و فضاست و فضا هم مال نیست که بشود آن را فروخت و حال آن‏که مبیع، باید یکى از این دو )مال یا متعلق به مال( باشد« )ابن الهام، بى‏تا: 204/5).
به دلیل این که فضاى مستقل را امرى وجودى )مال( نمى‏دانند، وقف به‏تنهایى طبقه بالا را هم جایز نمى‏دانند )عاملى، 658/21 :1419).

2. حق بودن فضا
فقها در کتاب بیع، براى عوضین شرایطى را ذکر کرده‏اند که یکى از آن شرایط، عین بودن »مبیع« است، در مقابل منفعت و حق. به این معنى که »مبیع« نمى‏تواند حق یا منفعت باشد; هرچند مى‏تواند حق یا منفعت »ثمن« قرار بگیرد. البته این مربوط به عقد بیع است; ولى از طریق سایر عقود مثل عقد اجاره یا عقد صلح، منافع و حقوق مى‏توانند در برابر ثمن، مبادله شوند. مقصود از عین هم این است که وقتى در خارج به‏وجود آید، جسم داراى ابعاد سه‏گانه )طول و عرض و عمق( باشد )خویى، بى‏تا: 17/2).
از طرف دیگر، در کتاب صلح، واگذارى فضاى زمین به دیگرى را از طریق بیع ممنوع دانسته، ولى مصالحه آن را مجاز شمرده‏اند. دلیل آن را هم این‏گونه بیان کرده‏اند: »لأن الهواء لا یفرد بالبیع« )عاملى، 78/17 :1419و167); فضا به‏تنهایى فروخته نمى‏شود.
چرا فضاى مستقل مبیع قرار نمى‏گیرد؟
فقها دلیل آن را عین نبودن فضا دانسته‏اند. صاحب »مفتاح الکرامه« در نقد کلام شیخ طوسى که مصالحه مستقل فضا را جایز نمى‏داند، مى‏گوید: »و لیس فى محله لأنه حق مالى متعین المالک فجاز الصلح علیه و اخذ العوض عنه... بخلاف البیع لأنه لایتناول الا الأعیان... «.)همان: 78/17).
تصریح آنان به جواز صلح به جاى بیع، نشان مى‏دهد که فضاى مستقل را منفعت هم نمى‏دانند; وگرنه باید غیر از بیع، دو راه پیشنهاد مى‏دادند: اجاره و صلح. از این‏که فقط گفته‏اند »لایفرد بالبیع بل یجوز الصلح«، نشان از منحصر بودن گزینه حق درباره فضا است. از این رو، مرحوم شهید در دروس، پس از آن‏که مى‏فرماید »یجوز افراد الهواء بالصلح و ان کان لایفرد بالبیع« )هوا به‏تنهایى مصالحه مى‏شود اگرچه به‏تنهایى فروخته نمى‏شود; شهید اول، بى‏تا: 301/3)، در عبارتى دیگر، ضمن تأکید بر حق بودن هوا، و جواز مصالحه آن، بر نفى اجاره و بیع، هر دو، تصریح مى‏کند که نشانى از انحصار فضا، در حق بودن است; در مقابل عین و منفعت; »و کذا یصح الصلح على حق الهوى لا البیع و لا الأجارة« )بر حق هوا، مصالحه صحیح است، نه بیع و نه اجاره; همان: 310).
تصریح به حق بودن فضا، در کلمات دیگر فقها نیز وجود دارد; مثلاً »فلایجوز بیع حق الهواء... « )علامه حلى، 516/4 :1420). در آثار فقهى معاصر نیز فضا را در برابر عین قرار داده‏اند:
»یصح الصلح على مجرد الانتفاع بعین او فضاء کان یصالح على ان یسکن داره... او على ان یخرج جناحاً فى فضاء ملکه« )سبزوارى، 18 :1413). نتیجه این‏که بر اساس فرمایش این دسته از فقیهان، فضاى مستقل از زمین، حق است، در برابر عین و منفعت.
در کلمات فقها شواهدى بر این وجود دارد که مقصود آنان از »حق الهواء« همان فضاى محاذى زمین است و متعلق این حق هم عرصه زمین است; از جمله:
1. صاحب مفتاح الکرامه، ذیل عنوان حقوق متعلق به اعیان که قابل مصالحه هستند )الثالث فى جواز صلح الحقوق المتعلقة بالاعیان(
حق الهواء را در ردیف »حق المسیل« و »حق الاستطراق« قرار داده است که این دو از حقوق متعلق به عین یعنى زمین هستند:
»الثالث لایجوز بیع حق الهواء و لا المسیل و لا الاستطراق« )عاملى، 124/17 :1419); آن‏گاه این سخن را به عده‏اى از فقها نسبت مى‏دهد و حتى بر آن، نقل اجماع مى‏کند )همان(. هم‏عرضى هوا با راه آب و راه عبور و مرور که از حقوق متعلق به زمین هستند، نشان مى‏دهد که مقصودشان از هوا نیز حق متعلق به زمین است.
2. شاهد دیگر، استدلال فقها بر این‏که چرا هوا مبیع واقع نمى‏شود )الهواء لایفرد بالبیع( را شرط عین بودن مبیع دانسته‏اند، معلوم مى‏شود هوا به‏تنهایى عین نیست )همان: 78).
3. تصریح برخى فقیهان بر این‏که هوا به‏تنهایى، نه قابل مصالحه است و نه قابل بیع یا اجاره )الدروس الشرعیه، ج301/3); و این یعنى منحصر بودن هوا در حق.

3. منفعت بودن فضا
اما احتمال به نظر مى‏رسد منفعت بودن فضا، ثبوتاً و اثباتاً مردود است; هرچند از ظاهر عبارت علامه که مى‏گوید »الهواء لایفرد بالعقد بل یتبع الدار کالحمل مع الام... « )علامه حلى، 43/16 :1414) این فهمیده شود که فضا، همانند بچه که از منافع مادر به حساب مى‏آید، جزو منافع زمین است. مؤید آن، سخن دیگر ایشان است در مسأله واگذارى فضاى زمین براى استفاده شاخه درخت غیر، از طریق مصالحه، که شرط کرده باید مدت زمان استفاده، مشخص شود )نجفى، 249/26 :1981) و حال این‏که چنین شرطى از مشخصات اجاره در باب منافع است. بنابراین این سخن علامه، مورد اشکال صاحب جواهر قرار گرفته است )همان: 249و250); هرچند ممکن است گفته شود که مقصود علامه از این تشبیه، فقط بیان تناظر در عدم استقلال در انتقال است. در هر صورت، منفعت پنداشتن فضا، مخدوش است; زیرا:
اولاً: با تعریف منفعت، سازگارى ندارد; چون در منفعت، افزون بر تبعیت در وجود، تدریجى بودن نیز از مقومات مفهوم آن است; و فضاى محاذى زمین، هیچ‏کدام از این مشخصات را نسبت به عرصه زمین ندارد.
ثانیاً: مخالف اجماع ضمنى فقها است; چون همه فقیهان حتى خود علامه، به هنگام مخالفت با بیع مستقل فضا، تنها صلح را پیشنهاد مى‏کنند که لازمه بیان این طریق انحصارى، اجماع بر نفى منفعت بودن فضا است.

4. عین غیرقابل‏تملک
از سخنان برخى چنین برمى‏آید که فضا، مال )عین( هست و تعریف مال شامل آن مى‏شود، ولى از آن دسته اموالى است که قابل تملک نیست; مانند پرندگان در آسمان که تا در آسمان هست، به دلیل عدم وجود تسلط بر آن، ملک نیست با این‏که مالیت دارد; چون مورد رغبت عقلا است.
یکى از کسانى که بر این باور است، ابن‏حزم است که در مقام استدلال بر این‏که هوا مبیع قرار نمى‏گیرد، چنین مى‏گوید:
»فروش فضا جایز نیست; چون هوا استقرار ندارد تا ضبط شود و به‏ملکیت درآید; بلکه متوج است و اجزاى آن دائم در حال رفت و آمد است )یک جز مى‏رود و جزء دیگرى مى‏آید(. در این صورت، فروش فضا، مصداق اکل مال به باطل است; چون چیزى را فروخته که قدرت بر ثبت و ضبط آن را ندارد. بنابراین مصداق بیع غرر و بیع چیزى غیرمملوک و بیع مجهول است« )ابن‏حزم، ، بى‏تا: 19/9).
از این‏که ایشان بر خلاف دیگر فقها دلیل عدم جواز را عدم قابلیت تملک به دلیل ماهیت متموج هوا دانسته، معلوم مى‏شود که عین بودن فضا را پذیرفته است و شاهد آن هم دلایلى است که بر بطلان این بیع، بیان مى‏کند; مانند اکل مال به باطل و یا مجهول بودن مبیع و غررى بودن معامله. به نظر مى‏رسد منشأ این باور، در تفسیر نادرستى است که از هوا کرده‏اند. ایشان هوا را به معنى زیست‏محیطى آن، گرفته است; یعنى گازهاى موجود در فضا که موجودى است غیرمستقر و متحوّل; به‏خلاف هوا به معنى جغرافیایى آن که خالى‏گاه محاذى سطح زمین است و این امرى است ثابت و مستقرّ.
از ظاهر کلام محقق اردبیلى نیز چنین بر مى‏آید که او نیز فضا را قابل‏تملک نمى‏داند; زیرا دلیل بر عدم جواز بیع هوا را عدم امکان تسلیم دانسته است. این استدلال، در صورتى درست است که هوا را به معنى »اکسیژن« بگیریم: »و لایصح بیع الهواء وحده لعدم امکان التسلیم« )اردبیلى، 367/9 :1403); وگرنه هوا به‏معناى فضاى مقابل زمین، قابل تسلیم است; البته تسلیم عرفى; و عرف هم تسلیم هر چیزى را متناسب خودش مى‏داند.

5. عین قابل‏تملک
نظریه دیگر، این است که فضا نه تنها عین است که قابل تملک هم هست; و در نتیجه، مستقل از زمین، قابلیت هرگونه نقل و انتقال را دارد. از میان فقها مى‏توان از شهید ثانى به عنوان شخصى که عین بودن فضا را پذیرفته، یاد کرد; چون ایشان، از سویى عین بودن مبیع را لازم مى‏داند و لذا تعریف محقق از عقد بیع در شرایع را که گفته است »العقد هو اللفظ الدال على ملک من مالک الى آخر بعوض معلوم«، مى‏گوید:
»لفظ ملک شامل اعیان و منافع مى‏شود; پس مانعیت تعریف به عقد اجاره، نقض مى‏شود; چون عقد اجاره هم لفظى است که بر نقل ملک دلالت دارد و آن، نقل منفعت است، در مقابل عوض مشخص« )شهید ثانى، 145/3 :1413و146). ولى در کتاب صلح، وقتى محقق از شیخ طوسى به عنوان کسى که مصالحه مستقل فضا را مجاز نمى‏شمرد، نام مى‏برد، مرحوم شهید در مقام نقد سخن شیخ طوسى مى‏فرماید این سخن مبتنى بر دو مقدمه است که هر دو مقدمه آن، مخدوش است: یکى ممنوعیت مبیع واقع شدن مستقل فضا، و دیگرى تبعیت صلح از بیع: »سخن شیخ مبتنى بر آن چیزى است که از او نقل شده است; و آن، ممنوعیت فروش مستقل فضا و دیگرى فرعیت صلح بر بیع; و هر دو مقدمه نادرست است« )همان: 281/4). معلوم مى‏شود ایشان این را نمى‏پذیرد که گفته شده هوا به صورت منفرد و مستقل از زمین نمى‏تواند مبیع واقع شود. بنابراین از ضمّ این دو فرمایش شهید، مى‏توان گفت که ایشان از کسانى است که فضا را مستقل از زمین، هم مال مى‏داند و هم عین. البته این سخن، بر خلاف آن چیزى است که از کلمات فقها استفاده مى‏شود; زیرا آنان فضا را فقط حق مى‏دانستند، در برابر عین و منفعت.
در هر صورت ظاهرا تا آن زمان کسى از فقها غیر از ایشان، به عین بودن فضا اشاره نکرده است. از این رو، مرحوم صاحب مفتاح الکرامه پس از نقل آراى مختلف درباره جواز و عدم جواز مصالحه مستقل فضا، مى‏گوید: همه این صاحبان آراى مختلف در مخالفت با این نظر شهید که گفته است »بیع هوا و فضا به گونه منفرد و مستقل جایز است«، متفق و هم‏رأیند:
»و کیف کان، فقد تسالمت الخصوم على خلاف ما فى المسالک من جواز بیع الهواء منفرداً« )در هر صورت همه مخالفان، در مخالفت با آنچه در مسالک آمده که بیع هوا را مستقلاً مجاز مى‏شمرد، متفقند، )عاملى، 78/17 :1419).
البته از برخى عبارات صاحب جواهر نیز تمایل به این نظریه استفاده مى‏شود; چون ایشان نیز به دنبال نقل نظر شیخ طوسى، مشابه سخن شهید را بیان مى‏کند:
»ولو صالح من له حق منهم على احداث روشن مثلاً، قیل و القائل الشیخ لایجوز لانه لایصح افراد لهواء بالبیع و الصلح فرعه، و فیه تردد بل منع اذ المقدمتان ممنوعتان، للعمومات، خصوصاً عمومات الصلح المقتضیة جوازه، و ان قلنا بعدم افراده فى البیع« )نجفى، 249/26 :1981).
و اگر از صاحبان ذى‏حق کوچه بن‏بست، برساخت بالکن را به دیگرى مصالحه کند، شیخ گفته است جایز نیست; چون هوا به‏تنهایى مبیع واقع نمى‏شود و صلح هم در این‏جا تابع بیع است. این سخن شیخ، قابل تردید بلکه قابل منع است; به دلیل ممنوعیت هر دو مقدمه )مبیع واقع نشدن مستقل هوا و مستقل نبودن عقد صلح(; به دلیل وجود عمومات، به‏ویژه عمومات صلح که مقتضى جواز آن است; هرچند استقلال در بیع را نپذیریم.
این سخن، دقیقاً مشابه کلام شهید در نقد فرمایش شیخ است. افزون بر آن‏که در چند سطر بعد، در پاسخ کسانى که مى‏خواهند حکم فضا را از سایر اموال جدا کنند، مى‏فرماید: »ضرورة کون الفضاء ملک کسائر الاملاک، فیجرى علیه جمیع احکام‏ها. و الله العالم« )فضا هم ملکى است مانند سائر املاک و همه احکام دیگر املاک برآن جارى است )همان: 250).
این سخن نیز مشعر به استقلال فضا در همه دادوستدها است; از جمله بیع و امثال آن. این ادبیات، شاهد همراهى صاحب جواهر با مرحوم شهید است و تمایل او به عین دانستن فضا; زیرا شرط عین بودن مبیع، مفروض صاحب جواهر نیز هست.

بررسى احتمالات پنج‏گانه
از احتمالات پنج‏گانه غیر از احتمال سوم )منفعت بودن( که ثبوتاً و اثباتاً مردود بود و مدعى هم نداشت، مابقى قابل بررسى است. از آن‏جا که براى هر یک از این احتمالات چهارگانه، مدعى و یا مدعیانى وجود دارد، مى‏توان از آن‏ها به دیدگاه و نظرات یاد کرد. آنچه در پى مى‏آید، به بررسى این دیدگاه‏ها مى‏پردازد:
1. نظریه نفى وجود
اما احتمال نخست که براى فضاى مستقل از زمین، هیچ گونه وجودى )عین، حق، منفعت( قائل نیست و آن را امر عدمى مى‏داند و مدعاى فقهاى حنفى بود، بى‏شک ادعاى نفى هر گونه وجود از فضاى مستقل، بداهت بطلان دارد و صرفاً یک ادعا است. شاهد بطلان آن، علاوه بر وجدان:
اولاً مخالفت دیگر فقیهان شیعه و سنى با این نظریه است; چه آن‏ها که فضا را عین مى‏دانند یا حق و یا حتى منفعت; در هر صورت، بر نفى عدمى دانستن فضا، اجماع مرکب دارند.
ثانیا در فروعات فراوانى در فقه، فضاى مستقل از زمین، موضوع حکمى قرار گرفته است و هیچگاه امر عدمى، موضوع حکم قرار نمى‏گیرد; مانند خواندن نماز در فضاى غصبى، وضو گرفتن در فضاى غصبى، عبور از فضاى حرم بدون احرام، احرام بستن در فضاى محاذى میقات، صید در فضاى حرم، تصرف غاصبانه فضاى ملک دیگرى از طریق گشودن بالکن و... ، و ده‏ها فرع و مسأله فقهى که هر کدام به‏گونه‏اى دلیل و شاهد بر پذیرش وجود مستقل براى فضا منهاى زمین است. مصداق بارز آن، چیزى است که در کتاب صلح آمده است و آن، مصالحه فضاى زمین به طور مستقل است که غیر از فقهاى حنفیه همگان آن را پذیرفته‏اند; و معنى آن، واگذارى مستقل فضا بدون زمین، به دیگرى است که او نیز از طریق این مصالحه، مالک این فضا مى‏شود، بى‏آن‏که زمین را مالک باشد.
2. نظریه حق بودن فضا
برخى گفته‏اند فضاى منهاى زمین، حق است )در برابر عین یا منفعت(، در پاسخ اینان باید گفت:
اولاً فضا، از دایره تعریف حق بیرون است; زیرا حق با همه پراکندگى آرا در تعریف اصطلاحى آن، اعتبارى بودن آن، مورد اتفاق است; چون حق را چه سلطنت ضعیفه یا ملکیت ناقصه و یا حکم بدانیم، در همه این فرض‏ها، حق، ماهیت اعتبارى دارد.
ثانیاً این مفهوم اعتبارى، از مفاهیم ذات اضافه است; بدین معنى که تحقق آن، همواره بر دو یا سه عنصر متکى است; صاحب حق، متعلق حق، و در برخى موارد، من علیه الحق. با نبود این عناصر دوگانه یا سه‏گانه، حق وجود خارجى و حتى ذهنى ندارد. این در حالى است که فضاى منهاى زمین، داراى هویت مستقل و واقعیت موجود خارجى است; فضایى که در بسیارى از احکام فقهى، موضوع قرار گرفته است. فضا به این معنى است، نه به معنى حق; مثلاً فضاى محاذى کعبه در بحث قبله، یا فضاى محاذى میقات در باب احرام و امثال آن که نیاز به ذى‏حق و من علیه الحق ندارد چگونه مى‏تواند مصداق حق باشد. خلاصه آن‏که حق، وجودش اعتبارى است; و وجود فضا، عینى است; و بین این دو، تفاوت است.
3. نظریه عین غیرقابل‏تملک
در این نظریه گفته شده که فضاى محاذى زمین، به دلیل وجود غیرثابت و غیرمستقر، قابل تملک نیست. این نظریه اصل وجود و ماهیت مستقل براى فضا را پذیرفته است، اما به دلیل تموّج و عدم استقرار و یا عدم امکان تسلط بر آن، تملک آن را غیرممکن مى‏داند.
اگر مقصود از هوایى که وجود غیرمستقر و مواج دارد، هواى به معنى زیست‏محیطى )اکسیژن و... ( آن است، چنان‏که از ظاهر برخى عبارت‏ها پیداست، این به معنى خلط بین دو معنى از هوا است; چنان که مرحوم صاحب جواهر، در نقد سخن جزایرى، به آن اشاره کرده است )نجفى، 278/8 :1981و279). البته هوا به معنى زیست‏محیطى، موضوع بحث ما نیست. هرچند امروزه، همین معنى از هوا، نیز قابل ثبت و ضبط است و طبعاً قابل تملک و تسلط نیز هست و از این رو، در محیط زیست، موضوع قوانین و مقررات فراوانى براى حفظ و پیرایش آن از آلودگى‏ها، قرار گرفته است.
در هر صورت، آنچه موضوع بحث ما است، فضا و هواى جغرافیایى آن است; یعنى بخش خالى محاذى زمین; و هوا به این معنى، هم ثبات و استقرار دارد و هم قابل تفکیک است; زیرا فضاى محاذى زمین A غیر از فضاى محاذى B است و قابل تسلط و تملک نیز هست. مثلاً بسیارى از فقها، گشودن بالکن به معابر عمومى را مجاز دانسته و صاحب آن را مالک فضاى تصرف‏شده دانسته‏اند; با این‏که اصل زمین چون معبر عمومى است، ملک او نیست )ر.ک: همان: 255/26 به بعد(. این قول، نشانه قابلیت تسلط و تملک فضا، مستقل از زمین است.
4. نظریه عین بودن فضا )نظر مختار(
چنان‏که اشاره شد، از فقهاى گذشته مى‏توان مرحوم شهید ثانى را از مدعیان و صاحب جواهر را از مؤیدان این نظریه به حساب آورد و در مقام اثبات این نظر، مى‏توان چنین گفت:
اولاً نفى دیدگاه‏هاى گذشته، خود مى‏تواند دلیل کافى بر اثبات این نظریه باشد; چون نفى وجود از فضاى محاذى زمین، انکار بدیهیات است، کسى نمى‏تواند منکر امکان تسلط و بهره‏گیرى از فضا شود. نهایت سخن، در نوع این وجود است که آیا وجودش اعتبارى است )مثل این‏که حقى از حقوق زمین و مصداقى از حق الارتفاق باشد یا منفعتى از نوع منافع غیرمحسوس و اعتبارى مانند سکونت در خانه(; و یا عین خارجى است; چه عین خارجى وابسته، مانند منافع منفصله همچون میوه درختان و یا عین مستقل. از مباحث گذشته، معلوم شد که فضا، نه امرى اعتبارى است )حق( و نه عین وابسته )منفعت(. در نتیجه، تنها گزینه باقى‏مانده، وجود عین مستقل است.
ثانیاً شواهد فراوانى بر عین بودن فضا، هم در عرف و هم در شرع وجود دارد.
شواهد عرفى و عقلایى
از گذشته‏هاى دور، عقلا براى فضاى محاذى زمین ارزش قائل بوده و براى چگونگى بهره‏ورى از آن، حق و حقوقى مشخص کرده‏اند; اما از آن‏جا که استفاده از فضا نوعاً به مقدار متعارف، محدود مى‏شده، نگاه به فضاى محاذى زمین، نگاه تبعى بوده است نه استقلالى. اما امروز، به این دلیل که امکان بهره‏گیرى از فضا بسیار گسترده شده، فضاى مقابل زمین، خود عنصرى مجزا و در عرض زمین و دریا، به عنوان یک عنصر تأثیرگذار در زندگى اجتماعى به حساب آمده است; مثلاً ترانزیت هوایى نوعى استفاده از فضا است که ربطى هم به سطح زمین ندارد. امروزه حق ترانزیت در کنار ترانزیت زمینى و دریایى، یکى از منابع مهم درآمدى کشورها است. در حق ترانزیت هوایى، فضا، خود متعلق حق است، مانند زمین و دریا; نه این‏که خود او، حق باشد.
نمونه دیگر تراکم‏فروشى در شهرهاى بزرگ است که نوعاً شهردارى‏ها متولى فروش آن هستند و بخش زیادى از نیازهاى شهرى را از این راه تأمین مى‏کنند. تراکم‏فروشى یعنى اجازه بهره‏گیرى از فضاى فراتر از متعارف، به صاحب زمین که شهردارى‏ها، خود را مالک آن مى‏دانند و نوعاً این فضا به صاحب عرصه زمین فروخته مى‏شود. اگر تراکم را حق بدانیم )حق بهره‏گیرى از فضا( باز متعلق آن فضا است، نه این‏که فضا، حق باشد.
نمونه دیگر، پیش‏فروش طبقات مسکونى و تجارى در برج‏هاى مرتفع و سر به فلک کشیده است. کارى که امروز در بین عقلا، امرى متداول شده است. مسلم، آنچه در این نوع برج‏ها مورد معامله قرار مى‏گیرد، فضاى مستقل از زمین است.
این‏ها و نمونه‏هاى دیگرى از این دست، از عین بودن فضا، در عرف عقلا، و نگاه استقلالى داشتن به فضا، حکایت دارد.

شواهد شرعى
مقصود از شواهد شرعى، وجود آن دسته از موارد و نمونه‏هایى است که در منابع فقهى و آراى فقیهان، نشان از پذیرش عین بودن فضاى مستقل از زمین دارد; مثلاً
1. در موضوع وقف طبقه دوّم براى مسجد، همه فقیهان غیر از فقهاى حنفى، به جواز فتوا داده‏اند.
صاحب مفتاح الکرامة که نوعاً به جمع‏آورى آرا مى‏پردازد، مى‏گوید: وقف طبقه بالا براى مسجد و غیرمسجد بدون طبقه پائین، جایز است; و تنها مخالف را ابوحنیفه ذکر مى‏کند: »و ان وَقَفَ العلوّ اختص الوقف و یتبعه الهواء و قال ابوحنیفة لاتصح لأن المسجد یتبعه هوا و هو ممنوع« )اگر طبقه بالا را فقط وقف کند صحیح است و فضاى آن هم به تبعیت وقف مى‏شود. ابوحنیفه گفته است صحیح نیست چون فضا به تبع متعلق وقف قرار مى‏گیرد و این جایز نیست )عاملى، 660/21 :1419). از طرف دیگر، عین بودن از شرایط مسلم مال وقفى است: »و شروطه اربعة ان یکون عیناً مملوکة... « )همان: 637). در این‏جا مطابق فرض، آنچه وقف شده، مسلماً زمین نیست، بلکه بخشى از فضاى مستقل از عرصه زمین به عنوان طبقه بالا است که با دیوارها و سقفى محصور شده است.
سؤال این است که »موقوف«، این در و دیوار است یا فضایى که این در و دیوار آن را محصور کرده‏اند؟ اگر صرف این در و دیوارها است، طبعاً باید با از بین رفتن آن‏ها، وقف هم به دلیل انتفاى موضوع از بین برود و اگر مجدداً طبقات ساخته شد، واقف یا موقوف‏علیهم، هیچ ادعایى نباید داشته باشند؟! به نظر مى‏رسد هیچ فقیهى چنین فتوایى را ندهد. شاهد آن همین مورد است; در صورتى که طبقه بالا متعلق به شخصى و طبقه پایین ملک شخص دیگرى باشد و طبقه بالا یا هر دو، خراب شوند، هیچ کس با از بین رفتن طبقه فوقانى، مالکیت صاحب طبقه فوقانى را منتفى ندانسته است، بلکه گفته‏اند اگر صاحب طبقه پایین در این خرابى مقصر بوده است، بر بناى مجدد، اجبار مى‏شود )ر.ک: همان: 271/26).
بنابراین در این‏جا هم باید گفت با خراب شدن مورد وقف، اصل وقف از بین نمى‏رود; چون وقف، فک مالکیت صاحب آن است، نه اصل ملکیت. بنابراین بنا باید تجدید شود. اگر وقف باقى است، نشان مى‏دهد آنچه »موقوف« است، فضا است. ضمن آن‏که افزون بر طبقه فوقانى فضاى محاذى آن نیز به تبع، خود، موضوع وقف است; چنان‏که در عبارت مفتاح الکرامه تصریح شده بود و دلیل مخالفت حنفیه هم همین موضوع وقف قرار گرفتن فضا بود. اگر فضا موضوع وقف باشد، دلیل بر عین بودن آن است; زیرا از شرایط مورد اتفاق در وقف، این است که باید عین باشد )عاملى، 637/21 :1419); و اساساً در تعریف وقف چنین گفته‏اند: »تحبیس الأصل او عین و اطلاق او تسبیل المنفعه« )همان: 414).
2. مورد دیگر در کتاب صلح است در مورد تصرف در فضاى معابر عمومى، مثل گشودن بالکن، در گذشته; و طاق نصرت یا تابلوهاى اعلانات، در حال حاضر. همه فقها گفته‏اند در صورتى که چنین تصرفى، مضر به عبور و مرور مردم نباشد، مجاز است; و تصرف‏کننده را مالک آن فضا، و یا ذى‏حق )بنا بر اختلاف مبانى در حیازت( دانسته‏اند. در هر صورت، فضا را مستقل از زمین، قابل تصرف و تملک دانسته‏اند. آن‏گاه فرعى را مطرح کرده‏اند که اگر آن چیزى که موجب تصرف این فضا شده، از بین برود، مثل این‏که بالکن خراب شود، آیا دیگرى مى‏تواند آن فضا را تصرف کند؟ برخى گفته‏اند مى‏تواند; و برخى هم گفته‏اند اگر اوّلى اعراض نکرده باشد، دومى حق تصرف ندارد; چون صرف خراب شدن دلیل بر زوال ملکیت و یا حقیت نیست )ر.ک: نجفى، 255/26 :1981). سؤال این است که اولاً اگر فضاى مستقل از زمین، عین نیست، تصرف‏کننده اول چه چیزى را با حیازت و یا احیاء، مالک و یا ذى‏حق شده است؟ ثانیاً حال که ابزار تصرف از بین رفته، اگر فضاى مجرد از زمین، عین نیست، متعلق این حق مالکانه یا حق اولویت تصرف چیست; که به بقاى آن حکم شده است؟
ثالثاً تعابیرى همچون حیازت فضا و یا جریان دادن اصالة الاباحه، شاهد عین بودن فضاى مستقل است. به بیان دیگر، این‏ها از عوارض اعیانند نه حقوق.
با توجه به شواهد یادشده تردیدى نمى‏ماند که فضا، عینى از اعیان است; نهایت این‏که تا به تصرف در نیامده، نامحسوس است، نظیر بسیارى از اعیان نامحسوس; مثلاً گاز و برق، دو عنصر بسیار مهم و تأثیرگذار در زندگى انسان هستند، ولى نامحسوسند و داراى ابعاد چهارگانه نیستند، ولى نه‏تنها هیچ‏کس منکر وجود آن‏ها نیست، بلکه شایع‏ترین و رایج‏ترین مصایق خرید و فروش را به خود اختصاص داده‏اند.
افزون بر آن‏که عین بودن فضا کم‏تر از عین بودن »کلى فى المعین« نیست که هیچ‏گاه تحقق خارجى پیدا نکرده و آنچه در خارج محقق مى‏شود مصادیق است نه خود کلى، ولى فقها، در بحث بیع که عین بودن مبیع را شرط مى‏دانند، کلى فى المعین را به عنوان مصداقى از عین پذیرفته‏اند.
3نتیجه: از مجموع آنچه گذشت: نگارنده بر این باور است که فضاى مجرد از زمین، ماهیت و مالیت مستقل دارد; عین است، نه حق و یا منفعت; هرچند در نقل و انتقال، اگر شواهد و قرائنى نباشد، در حدّ متعارف، تابع زمین است. ولى این تبعیت، دلیل نفى استقلال نیست; بلکه مانند تبعیت درختان روییده بر زمین است که با این‏که مستقل از زمین هستند، براى نفى تبعیت، به شاهد و قرینه نیاز دارد.

مبحث دوم: موارد محرومیت زنان از ارث
این‏که زوج از همه اموال زوجه ارث مى‏برد، مورد اتفاق است; ولى ارث زن از دارایى شوهر، در فقه شیعه به تبع روایات، مورد اختلاف است. اجمالاً در این‏که زن از به ارث بردن برخى اموال شوهر خود، محروم است، در فقه شیعه، قریب به اتفاق است و از متفردات فقه شیعه به حساب مى‏آید. ولى در مصداق این‏که آن مال چیست، اختلاف است. برخى آن را به عین و قیمت اراضى مسکونى اختصاص داده‏اند; برخى محرومیت را فقط به عین خانه مسکونى اختصاص داده و ارث از قیمت را پذیرفته‏اند; برخى هم با این‏که محرومیت را به مطلق زمین توسعه داده‏اند، این محرومیت را به زن بدون فرزند اختصاص داده‏اند; بعضى دیگر، دامنه محرومیت را به مطلق زمین، عین و قیمت آن و قیمت همه اموال غیرمنقول بدون تفصیل بین زوجه با فرزند و بدون فرزند، توسعه داده و گفته‏اند زن فقط از قیمت ابزار و مصالح خانه ارث مى‏برد، نه از عرصه و یا اعیانى آن; آخرین نظریه این است که محرومیت، به زن بدون فرزند اختصاص دارد، آن هم نسبت به عین، نه قیمت.
تفصیل این اقوال، نوعاً در کتاب‏ها و رساله‏هاى نگاشته‏شده در موضوع ارث، آمده است )شاهرودى و دیگران، 267/9 :1423).
آنچه در پى مى‏آید، اجمالى از آن تفصیل است:
قول اوّل: عدم محرومیت
این قول به ابن‏جنید نسبت داده شده است. علامه حلى در کتاب مختلف، از او چنین نقل مى‏کند که ایشان گفته است:
هرگاه ورثه، زوج و زوجه و فرزند و پدر و مادر باشند: زوج، یک چهارم و زوجه، یک هشتم از همه ترکه منقول و غیرمنقول ارث مى‏برد; و به هریک از پدر و مادر، یک ششم مى‏رسد; و باقى‏مانده به فرزند مى‏رسد )علامه حلى، 34/9 :1413).
ایشان همانند فقهاى اهل سنت، تفاوتى بین زن و مرد در ارث ندیده است; مشابه این نظریه از مرحوم ارباب، از فقهاى معاصر نیز نقل شده است.
قول دوم: اختصاص محرومیت به عین و قیمت زمین خانه
به این معنى که زن نه از عین زمین خانه و نه از قیمت آن، ارث نمى‏برد; ولى از قیمت ساختمان‏ها و از عین اموال دیگر، حتى از زمین و املاک کشاورزى ارث مى‏برد. این قول، نظر شیخ مفید در مقنعه است:
»زوجه از زمین خانه - رباع - شوهر، هیچ ارث نمى‏برد; و از قیمت چوب و آجر و ساختمان و ابزار و آلات آن ارث مى‏برد. این حکم، منصوص از جانب پیامبر(ص) و ائمه(ع) است. رباع عبارت است از خانه و مسکن; و شامل باغ و زمین کشاورزى نمى‏شود« )شیخ مفید، 687 :1401).
عبارت شیخ مفید نسبت به این‏که زوجه از مورّث، فرزند داشته یا نداشته باشد، ساکت است. از این رو، از عبارت او چنین استفاده مى‏شود که زن به طور کلى، از ارث رباع محروم است; چه فرزند داشته و چه نداشته باشد.
قول سوم: اختصاص محرومیت به عین زمین خانه، نه قیمت آن
بنا بر این نظر، زوجه تنها از عین زمین خانه، محروم است; ولى از قیمت زمین خانه و ساختمان‏هاى آن و از عین اموال دیگر، حتى قرى و املاک کشاورزى ارث مى‏برد.
این نظر سید مرتضى در کتاب انتصار است که مى‏فرماید:
»از احکام اختصاصى فقه امامیه، آن است که زوجه از رباع هیچ ارث نمى‏برد، بلکه به قیمت آن، از ساختمان و ابزار و آلات آن و نه قیمت عرصه، حق او داده مى‏شود. دیگر مذاهب فقهى با این حکم مخالف بوده و در حق ارث همسران، تفاوتى میان زمین خانه و غیر آن قائل نیستند« (583582).
قول چهارم: اختصاص محرومیت به زنان بدون فرزند، ولى تعمیم محرومیت به عین و قیمت مطلق زمین
بنا بر این قول، زوجه اگر فرزندى از مورّث نداشته باشد، نه از عین و نه از قیمت هیچ زمینى ارث نمى‏برد; ولى از قیمت ساختمان و ابزار و آلات ساختمانى و از درختان ارث مى‏برد; اما اگر زوجه داراى فرزندى از مورّث باشد، از عین همه اموال ارث مى‏برد. این نظر صریح شیخ طوسى و پیروان او، بلکه نظر مشهور فقهاى بعد از اوست. شیخ طوسى در نهایه مى‏گوید:
»زن از زمین شوهر خود ارث نمى‏برد، فقط قیمت مصالح ساختمان حساب مى‏شود و سهم او از آن داده مى‏شود و از اصل زمین چیزى به او نمى‏رسد... . این حکم، در صورتى است که زن فرزندى از مورّث نداشته باشد; اما اگر داراى فرزندى از مورّث باشد، حق او از همه اموال، از جمله از زمین‏هاى کشاورزى و مسکونى و خانه‏ها پرداخت خواهد شد« )شیخ طوسى، بى‏تا: 642). ایشان مشابه همین سخن را در مبسوط دارد )شیخ طوسى، 126/4 :1351).
قاضى ابن‏برّاج در کتاب مهذّب و ابن‏حمزه در کتاب وسیله نیز بر همین نظرند; و محقق حلى نیز در شرایع مى‏نویسد:
»هرگاه زوجه از مورّث فرزندى داشته باشد، از همه ماترک ارث مى‏برد; و اگر داراى فرزندى از او نباشد، از زمین هیچ ارث نمى‏برد، ولى از قیمت ساختمان‏ها سهم خود را مى‏برد« )محقق، بى‏تا: 835/4).
قول پنجم: همان قول چهارم است بدون تفصیل میان زوجه داراى فرزند و بدون فرزند
مطابق این نظریه، زن چه فرزند داشته باشد و چه بدون فرزند باشد، از ارث مطلق زمین، هم عین و هم قیمت آن، محروم است. این قول مشهور میان فقهاى سده‏هاى اخیر است; مثلاً مرحوم آقاى خویى مى‏فرماید: »ترث الزوجه مماترکه الزوج من المنقولات... و لاترث من الارض لاعینا و لا قیمة... « )خویى، 372/2 :1410).
امام خمینى )ره( نیز مى‏فرماید: »ترث الزوجه من المنقولات مطلقا و لاترث من الارض مطلقاً عیناً و لا قیمة... « )بى‏تا: 397/2).
مشابه این عبارت در اکثر متون فقهى معاصر وجود دارد.
قانون مدنى نیز تا قبل از اصلاح در سال 87 مطابق همین نظر مشهور بین متأخران در ماده 946 و 947 چنین آمده است:
ماده 946: زوج از تمام اموال زوجه ارث مى برد لیکن زوجه از اموال ذیل:
1 از اموال منقول از هر قبیل که باشد;
2 از ابنیه و اشجار.
ماده 947: زوجه از قیمت ابنیه و اشجار ارث مى‏برد و نه از عین آن‏ها.
قول ششم: اختصاص محرومیت به زنان بدون فرزند آن هم نسبت به عین، نه قیمت
بنا بر این نظر، اگر زوجه از مورث داراى فرزند باشد، از عین همه اموال منقول و غیرمنقول ارث مى‏برد; و اگر بدون فرزند باشد، از عین اموال منقول و قیمت غیرمنقول ارث مى‏برد. فقهاى معاصر، بر این نظرند; مانند هاشمى شاهرودى )مجله فقه اهل بیت شماره3/49 و 17/50). نظر مقام معظم رهبرى نیز مطابق آنچه از ایشان نقل شده، همین است. ایشان در دیدار تعدادى از بانوان فرموده‏اند: »در همین مسأله ارث زن از زمین و غیرمنقول، نظر فقهى بعضى از بزرگان قدیم و امروز، نظر فقهى ما هم همین است که آنچه منع از میراث شده، عین است و قیمت آن بلاشک حق همسر و زوجه است و اشکال هم ندارد. « همچنین در دیدار دیگرى با بانوان مجلس شوراى اسلامى چنین آمده است: »مثل همین عقار که نظر من، این است که زن از همه چیز ارث مى‏برد و از قیمت. اگر از آن مرد فرزند داشته باشد، از عین مى‏برد; این باید بیاید در قوانین ما« )خامنه‏اى، 3 :1386). نتیجه این دو فرمایش، همین نظریه ششم است.
از ثمرات این نظریه، بازنگرى و اصلاح مواد قانون مدنى در سال 1387 است که تا پیش از آن، مطابق نظر مشهور بود.
توضیح آن که به موجب مواد 946 و 947 قانون مدنى ایران مصوب (1307ه.ش(، زن، سهم‏الارث خود را فقط از قیمت ابنیه و اشجار مى‏برد، و از عین یا قیمت زمین، محروم است. حکم این مواد، با نظر مشهور منطبق است.
پس از بیان دیدگاه رهبر معظم انقلاب اسلامى دام‏ظله در دیدار با تعدادى از بانوان، در سال 1386، طرحى از طرف تعدادى از نمایندگان پیشنهاد شد و در سال 1387، به تصویب مجلس شوراى اسلامى رسید )شوراى نگهبان، 302 :1384). به موجب آن، زن نیز همانند شوهر، از کلیه اموال منقول و غیرمنقول همسر خویش ارث مى‏برد; با این توضیح که زن از عین اموال منقول، و قیمت اموال غیرمنقول بهره‏مند مى‏گردد. به دنبال آن، اصلاح مواد 946 و 948 و حذف ماده 947، پایان پذیرفت.
البته از آن‏جا که نکته اصلى قول ششم که تفصیل بین زن بافرزند از مورث، وبدون فرزند است، در این مصوبه مجلس نیامده است بنابراین‏مى توان این مصوبه را نظریه هفتم نامید هرچند نظریه فقهى نیست. .
در هر صورت، محور تفاوت آرا دو چیز است: 1. زنى که محروم است، چه زنى است; بافرزند یا بى‏فرزند؟
2. آنچه محروم است، چیست; آیا زمین است یا هر غیرمنقولى؟ زمین هم آیا منحصر به زمین خانه است; چه عین و قیمت یا عین فقط. و یا مطلق زمین است؟ این هم عیناً و قیمتاً یا عین فقط؟
شکى نیست که منشأ اختلاف آراى فقها، روایات است. چون ورود به بحث روایى، ما را از طرح مقدمى موضوع دور مى‏سازد، ناگزیر ادامه بحث را بر اساس تفاوت مبانى پى مى‏گیریم و در حد نیاز، به بحث‏هاى روایى نیز مى‏پردازیم.

مبحث سوم: بررسى ارث زنان از فضاى محاذى زمین
بررسى احتمالات مسأله
با توجه به آنچه در مبحث نخست آمد، معلوم شد فضاى محاذى زمین، مالى است که ماهیتاً غیر از زمین است; حال چه حق باشد »حق الهواء« یا عین; و آنچه از اختلاف آرا درباره مصداق محرومیت زن از ارث به دست آمد، باید احتمالاتى را که ممکن است نتیجه آن به محرومیت زن از فضاى محاذى زمین بینجامد بررسى کنیم. اهم احتمالات به این قرار است:
مصداق محرومیت، مطلق غیرمنقول باشد
اگر زن از هر غیرمنقولى محروم باشد، چه از عین آن و چه از عین و قیمت آن، بنا بر اختلاف موجود، در این صورت اگر فضاى محاذى زمین را عین بدانیم - چنان که مقتضاى تحقیق، این است - در این صورت، بدون شک زن از فضاى محاذى زمین ارث نمى‏برد; چه تبدیل به بنا شده باشد یا نه; و چه مالک آن، صاحب زمین هم باشد و چه تنها مالک فضا باشد; و چه آن را به تبعیت زمین مالک شده باشد و چه آن را مستقلاً خریده باشد و... .
اگر فضا را حق دانستیم، چنان‏که مشهور بر این نظر بود، در این‏جا هرچند متعلق این حق، زمین است که غیرمنقول است، نمى‏تواند دلیل محرومیت باشد; بلکه مبتنى بر این است که آیا حقوق هم قابل توارث هستند یا نه؟ اجمالاً نسبت به حقوق مالى که »حق الهواء« از جمله آن است، توارث آن تقریباً مورد وفاق است و اختلاف نظر، اندک است )ر.ک: وزارة الاوقاف، 37/9 :1404). از این رو، گفته‏اند زن از حق سرقفلى ارث مى‏برد; با این‏که متعلق آن، زمین است; و یا در بحث ارث زن از حق خیار، اکثر فقیهان گفته‏اند زن از حق خیار متعلق به زمین، ارث مى‏برد )همان/397).
بنابراین باید دید آیا عنوان غیرمنقول یا چیزى که این عنوان را بتوان از آن استنباط کرد، در روایات و یا کلمات فقیهان آمده است; براى این منظور، سیرى اجمالى در روایات و منابع فقهى، لازم است.
روایات
در روایات در مورد آنچه زوجه از ارث آن محروم است، تعابیر متفاوتى مى‏یابیم که مجموع آن، به پنج عنوان برمى‏گردد )رباع، دار، عقار، ضیاع و ارض(. از بین این عناوین پنج‏گانه، فقط عنوان عقار است که ممکن است عنوان مطلق غیرمنقول را از آن بتوان استنباط کرد; و گرنه عناوین چهارگانه دیگر رباع )منزل( و دار )خانه( و ضیاع )بستان( و ارض )زمین(، هر کدام بر قطعه مشخصى از غیرمنقول دلالت دارند که مسلماً فضاى محاذى زمین، جزو آن‏ها نیست. از این رو، لازم است هم در معناى لغوى عقار و هم در مقصود آن در روایات درنگ کنیم، تا معلوم شود که آیا شامل مطلق غیرمنقول مى‏شود یا خیر؟
عقار در لغت
در منابع لغوى، چند معنى براى »عقار« آمده است: 1. ضیعه )بستان(; 2. نخل; 3. منزل; 3. قسمت خوب منزل )عقرالدار(; 4. متاع ویژه منازل که در اعیاد توزیع مى‏شود )عقار البیوت(; 5. هر بخش خوب از هر چیز )جوهرى، 252/7 :1410; ابن‏منظور، 597/4 :1414). در مجمع البحرین، ضمن اشاره به معنى لغوى، جمله‏اى دارد که عقار را به هر چیز اصالت‏دار تعمیم داده است: »... عقر الدار اصلها و فى الحدیث ذکر العقار کسلام کل ملک ثابت له اصل کالدار و النخل و الضیاع و منه قولهم »ما له دار و لا عقار« )طریحى: 410/3 :1416). ظاهر این عبارت، تعمیمى است که ممکن است هر غیرمنقولى را شامل شود، اما از مصادیقى که ایشان ذکر مى‏کند و همچنین استشهادى که به آن کرده، درمى‏یابیم که چیزى فراتر از دیگر لغویان اراده نکرده است; چون همین مثال )ما له دار و لا عقار« در دیگر منابع لغت، مصداق ضیعه )بستان( آمده است. بنابراین عقار در لغت، هم مصداق منقول دارد و هم غیرمنقول; و غیرمنقول آن شامل بستان و خانه مى‏شود که بخشى از زمین است; و فضا از دایره شمول آن، خارج است.
عقار در روایات
در مجموع احادیث مربوط به ارث زوجه )حر عاملى، بى‏تا: 17/باب6، از ابواب ارث الازواج(، هشت بار کلمه عقار به‏کار رفته است که گفته شده زن از عقار، ارث نمى‏برد. در چهار مورد آن، قرینه است بر این‏که مقصود از آن، خانه است; چون در این روایات آمده که از عقار ارث نمى‏برد; ولى از بنا و ابزار آن ارث مى‏برد; مانند حدیث 3 و 7 و 14 و 16. در یک روایت هم از هم‏عرض قرار گرفتن با زمین، معلوم مى‏شود مقصود، ضیاع و بوستان است; مانند حدیث 6 که چنین آمده است »النساء لایرثن من الارض و العقار شیئاً«. در یک روایت هم عقار به دار اضافه شده است، مانند روایت 7 »لاترث النساء من عقار الدور شیئاً« )حدیث7). اگر این اضافه، بیانیه باشد، در این صورت، تبیین مصداق شده است که مقصود، خانه است، نه بستان که مصداق دیگر عقار است; و اگر هم اضافه، لامیه باشد )اگرچه بعید است«، معنى روشن است و مقصود از عقار خانه، یعنى اصل خانه که همان زمین آن است، نه بنا و ابزار و آلات آن. در یک روایت هم عقار به ارض اضافه شده است; مانند این روایت: »لاترث النساء من عقار الارض شیئاً« )حدیث6). در این‏جا نیز اگر اضافه، بیانیه باشد، تبیین مصداق مورد نظر از عقار است و آن زمین و عرصه عقار است، نه بنا در خانه و نه درختان در بوستان. اگر اضافه، لامیه باشد، هرچند بى‏معنى است(، مفاد آن، اختصاص محرومیت به عقارى است که با زمین مرتبط است; مانند خانه و بستان، نه هر عقارى; مثل امتعه خاص که یکى از معانى لغوى عقار بود. در یک روایت نیز عقار بدون هیچ قیدى آمده است; مانند این روایت: »ان النساء لیس لهن من عقار الرجل اذا توفى عنهن شیئاً« )حدیث6). در این روایت چه حمل بر معناى لغوى عقار شود و چه با روایاتى که اشاره شد، مقید شود، باز مقصود از این روایت، مطلق غیرمنقول نخواهد بود.
بنابراین از نگاه اجمالى به روایات نیز برمى‏آید که آنچه در این روایات آمده، متفاوت از معنى لغوى عقار نیست. در نتیجه، نمى‏توان از عقار، مطلق غیرمنقول را استنباط کرد. روشن است که جاى الغاى خصوصیت نیز نیست که گفته شود چون زن از زمین و خانه و بوستان محروم است، معلوم مى‏شود این‏ها خصوصیتى ندارند بلکه هر مال ثابت غیرمنقولى را شامل مى‏شود و دلیل نپذیرفتن این قول، این است که:
اولاً در این‏که زن از همه این موارد محروم باشد و این‏که این محرومیت شامل زن فرزنددار هم بشود، اختلاف نظر است.
ثانیاً در برخى روایات، تعابیرى آمده است که نشان از داشتن خصوصیت دارد; مانند این‏که آمده است زن از این جهت از ارث خانه محروم است که ممکن است با ازدواج مجدد، غریبه‏اى را شریک دیگر وراث قرار دهد.
ثالثاً محروم شدن زن از ارث، خلاف اصل اولى متخذ از عمومات است و در موارد خلاف اصل، باید به قدر متیقن، اکتفا شود.
سخن فقها
در کلمات فقها چنان‏که اشاره شد، سخن از غیرمنقول نیست. هرچه هست، بیان مصادیق است که عمدتاً زمین و متعلقات آن است; بلکه مى‏توان گفت غیرمنقول، اصطلاح معاصران است و در متون فقهى معاصران نیز با این‏که تصریح مى‏کنند که زن از منقول ارث مى‏برد، در نقطه مقابل، تعبیر غیرمنقول را استفاده نمى‏کنند و به ذکر مصادیق محرومیت مى‏پردازند. مثلاً مرحوم آقاى خویى مى‏فرماید: »ترث الزوجه مماترکه الزوج من المنقولات... و لاترث من الارض لاعینا و لا قیمة... « )خویى، 372/2 :1410). امام خمینى )ره( نیز مى‏فرماید: »ترث الزوجة من المنقولات مطلقاً و لاترث من الارض مطلقاً عیناً و لا قیمة... « )خمینى، بى‏تا: 397/2). مشابه این عبارت، در اکثر متون فقهى معاصر وجود دارد. البته در استفتائات ایشان آمده است که زن از زمین، نه عین و نه قیمت آن، ارث نمى‏برد; ولى از باقى غیرمنقولات فقط از عین محروم است، نه قیمت آن:
»اگر شوهر متوفّى، فرزند ندارد، یک چهارم کلّ دارایى او اعمّ از نقد و جنس و منقول و غیرمنقول به زوجه مى‏رسد; نهایت، زوجه از زمین به‏خصوص إرث نمى‏برد و در غیر زمین، از سایر غیرمنقولات از قبیل ساختمان و درخت، از قیمت آن إرث مى‏برد، نه از عین، ... « )همان/439).
چنان‏که از عبارت پیداست، مصادیق غیرمنقول همان چیزهایى ذکر شده که به زمین وابسته هستند; و بیان همان فتواى مشهور از جمله خود ایشان در تحریر است که زن فقط از عین زمین و قیمت آن ارث نمى‏برد ولى از قیمت متعلقات آن مثل بنا و اشجار، ارث مى‏برد.
بنابراین عنوان مطلق غیرمنقول نمى‏تواند مصداق محرومیت زن از ارث باشد تا شامل فضاى محاذى زمین نیز بشود.
2. احتمال این‏که فضا به تبع زمین، مصداق محرومیت باشد. درست است که عنوان فضا جزو موارد تصریح‏شده در روایات و اقوال فقیهان نیست، مى‏توان از طریق تبعیت، آن را جزو مصادیق محرومیت زن از ارث قرار داد؟ چون در این‏که زمین از موارد محرومیت زن از ارث است، اجمالاً تردیدى نیست; و مشهور بین متأخران و اشهر بین معاصران است. در بعضى روایات هم تصریح شده است; مانند »النساء لایرثن من الارض و العقار شیئاً«. از سوى دیگر، تبعیت فضا از زمین محاذى آن نیز مورد اتفاق است، اختلافى اگر هست، در مقدار این تبعیت است. بر این اساس، ممکن است گفته شود مقصود از زمین در روایات و کلمات فقها، زمین و توابع آن است، نه خصوص عرصه آن. شاهد آن، فتواى برخى فقها به عدم ارث زن از قنات و چاه‏ها و چشمه‏هاى آب است که دلیلى جز تبعیت نمى‏تواند داشته باشد )ر.ک: وزارة الاوقاف، 289/9 :1404). بنابراین فضاى محاذى زمین، به حکم تبعیت، قابل ارث بردن نیست.
در پاسخ به این احتمال مى‏توان گفت که:
اولاً تبعیت فضاى محاذى از زمین، صرفاً در ملکیت است، نه در هویت. در فصل سوم تحقیق یادشده )فصل مبانى مالکیت فضاى محاذى زمین( تفصیل به آن پرداخته شد که بر اساس آن تحقیق، معلوم مى‏شود در متعلق که فضاى محاذى زمین، سه نظر وجود دارد: برخى آن را بدون هیچ محدودیتى تا عنان آسمان، ملک صاحب زمین مى‏دانند و برخى آن را به مقدار متعارف محدود دانسته، فراتر از آن را از مباحات مى‏پندارند; و نظر سوم هم ضمن تأکید بر محدود بودن تبعیت به متعارف فراتر از آن را جزو انفال مى‏داند. ولى در مجموع، دوگانگى ماهوى فضا و زمین انکار ناپذیر بود. بنابراین مقایسه فضاى محاذى زمین با معادن زیر زمین، درست نیست; چون دلیل کسانى که معادن را جزو موارد محرومیت مى‏دانند این است که معادن زیر زمین هم عرفاً جزو زمین هستند نه این‏که با اذعان به تفاوت، به دلیل تبعیت، به محرومیت حکم کرده باشند; و لذا مخالفان این نظر، دلیل مخالفتشان را عدم صدق زمین بر معادن مى‏دانند )ر.ک: جمعى از مؤلفان، بى‏تا: 41/50); درحقیقت نزاع، صغروى است.
ثانیاً صرف تبعیت نیز نمى‏تواند دلیل محرومیت باشد. از این رو، بسیارى از فقیهان در مصادیقى که تابع زمین است، یا فتوا به عدم محرومیت زن از ارث داده‏اند و یا آن را مورد تردید قرار داده‏اند; مانند ارث زن از حق سرقفلى که از توابع زمین است و حق الاجاره که متعلق به منافع زمین است; و یا حق الخیار بنا بر این‏که متعلق به عین باشد، نه عقد.
3. احتمال سوم، همانندى با حق الخیار )بنا بر این مبنا که فضاى محاذى زمین را حق بدانیم، نه عین(; چون متعلق این حق، زمین است، مى‏تواند همانند حق الخیار باشد که برخى به عدم ارث آن فتوا داده یا در آن تردید کرده‏اند.
اولاً چنان که اشاره شد، تبعیت، دلیل محرومیت نیست.
ثانیاً صرف‏نظر از کسانى که معتقدند حقوق قابل توارث نیست )روحانى قمى، 138/8 :1412) و اینان هم در اقلیت هستند، چنان‏که اشاره شد، اکثر فقیهان، حقوق مالى را قابل توارث مى‏دانند، بنابراین فضا اگر حق هم باشد، چون حق مالى است، قابل توارث است.
ثالثاً تردید برخى از فقیهان در ارث زن از حق الخیار، به این دلیل نیست که چون متعلق این حق، چیزى است )زمین( که زن از آن ارث نمى‏برد، بلکه دلایل و وجوه متعددى است که یکى از آن‏ها و بلکه ضعیف‏ترین آن، دلیل تبعیت است )ر.ک: جمعى از مؤلفان، بى‏تا: 42/50).
رابعاً به فرض پذیرش، این احتمال، تنها شامل فضاهایى مى‏شود که شخص از طریق تبعیت، مالک آن شده باشد; ولى کسى که فضا را از طریق‏هاى دیگر، مانند احیاء، تحجیر، اذن امام و...4 مالک شده، طبعاً مشمول آن نخواهد شد.
4. احتمال چهارم این است که یکى از مصادیق محرومیت زن، نفس خانه و بنا باشد، در عرض زمین و به‏طور مستقل، نه به تبع زمین. بنابراین اگر کسى فقط مالک بنا و عمارت است و هیچ سهمى از زمین و عرصه آن ندارد و در حقیقت، هوایى را مالک است، همسر او از چنین مالى ارث نمى‏برد. این احتمال، به فرض ثبوت، بخشى از مصادیق فضارا که به بنا و عمارت تبدیل شده، شامل خواهد شد. بنابراین باید ببینیم آیا در روایات، بنا و عمارت مستقل از زمین، مورد حرمان است یا خیر؟
روایات
در روایات مربوط به ارث زنان )حر عاملى، بى‏تا: 26، باب 6 از ابواب ارث الازواج(، سه تعبیر آمده که ممکن است مؤید این احتمال باشد: یکى واژه »رباع« است; دیگرى »دار«; و سومى »عقار«.
رباع جمع ربع است و ربع به فتحه، به معنى منزل و وطن آمده است: »الربع: المنزل و الوطن«; و در بسیارى از کتب لغت، تصریح شده که ربع، همان دار است: »الربع الدار بعینها«; و در مجمع البحرین، چنین آمده است: »الربع کسهم: الدار نفسها، ففى الحدیث: لایرثن النساء من الرباع شیئاً أى من الدور. « و در معنى دار هم لغویان گفته‏اند: »و الدار: کل موضع حل به قوم فهو دارهم، و أما الدار فاسم جامع للعرصة و البناء و المحلة«; مشابه این عبارت در دیگر منابع لغوى نیز آمده است )ر.ک: فیروزآبادى، بى‏تا: 341/9; و ابن‏منظور، 298/4 :1414). بنابراین رباع، همان دار است، و دار هم مجموعه عرصه و بنا و محل است. آنچه در فارسى به آن عمارت و بنا، گفته مى‏شود. عقار را هم چنان‏که قبلاً اشاره کردیم، به چند معنى به کار برده‏اند که یکى از آن معانى، »دار« است.
در همه این روایات، قرینه وجود دارد که مقصود از »رباع« و »دار« خانه و عمارت است; چون به دنبال آن، آمده است که از قیمت خانه و یا قیمت خشت و مصالح آن ارث مى‏برد; مانند این حدیث: »إنّ النساء لایرثن من رباع الأرض شیئاً، و لکن لهنّ قیمة الطوب و الخشب« )حر عاملى، همان: 2و11).
بنابراین اگر عمارت و بنا، مصداق محرومیت باشد، آن دسته از فضاهایى که به ساخت‏وساز تبدیل شده باشد، هرچند مالک آن سهمى از عرصه زمین نداشته باشد )مانند آن‏که فقط طبقه فوقانى را مالک باشد( و یا سهم آن از عرصه نسبت به اصل بنا بسیار ناچیز و آن هم به صورت مشاع باشد )مانند آپارتمان‏هاى برج‏هاى بزرگ(، زن از آن ارث نمى‏برد.
اولاً لفظ »دار« که »رباع« نیز به معنى آن است، در لغت به معنى منزلگاه و محل استقرار است که محصور به دیوار است; و ملازم با داشتن عمارت و بنا نیست; و دار را هم که دار گفته‏اند به دلیل وجود دیوار است: »الدَّار: المنزل اعتباراً بدورانها الذى لها بالحائط« )راغب اصفهانى، 321 :1412). بعید نیست مقصود از آن، همان زمین اختصاص‏داده‏شده به دار یعنى محل سکونت باشد، در برابر »ضیعه« که اراضى اختصاص‏یافته به بوستان است; نه دار به معنى خانه. از این رو، روایت هم بین خانه و دار، تفکیک مى‏کند و ضمن آن‏که تصریح مى‏کند زن از دار ارث نمى‏برد، مى‏گوید مگر آن‏که بنایى ایجاد کرده باشد: »ان النساء لایرثن من الدور و لا من الضیاع شیئا الا ان یکون احدث بناء فیرثن من ذلک البناء« )حر عاملى، همان: ح10).
شاهد دیگر، تعابیر آمده در برخى روایات است; از جمله روایت ذکرشده که در آن، نفى کلى ارث زن از دار و یا رباع آمده، ولى به دنبال آن، ارث از بنا یا قیمت آن را استثنا مى‏کند که نشان مى‏دهد مقصود از دار و رباع، همان زمین اختصاص‏یافته است، نه اصل بنا و خانه.
ثانیاً این احتمال وجود دارد که چون بنا تابع زمین است و از زمین قابل تفکیک نیست، عین آن، مصداق محرومیت قرار گرفته است، نه این‏که خود در عرض زمین، بالاستقلال مورد توجه روایات باشد. به بیان دیگر مى‏توان گفت مستفاد از روایات، این است که زن، تنها از زمین محروم است، چه عین، یا عین و قیمت آن، بنا بر اختلاف آرا. اگر چیزى متصل به زمین است که تفکیک آن موجب اضرار به دیگر ورثه است، در این صورت، از قیمت آن ارث مى‏برد; عمارت باشد یا درخت. شاهد آن، تصریح روایات به ارث زن از قیمت بنا و یا مصالح به کار رفته در آن است. مؤید دیگر، این‏که در کلمات فقها آنچه بدان تصریح شده، عین زمین است، چه مطلق زمین یا خصوص زمین خانه; ولى نسبت به غیرزمین، سخن از ارث از قیمت یا عین آن است. به بیان دیگر، فقها با همه اختلاف نظرى که دارند، بر این نکته متفقند که در مورد خانه، زن فقط از زمین آن محروم است، چه عین آن به‏تنهایى; یا عین و قیمت هر دو; ولى نسبت به بناى آن نیز اتفاق بر عدم محرومیت است که به دلیل عدم انفکاک از زمین، باید قیمت شود. مؤید دیگر، نحوه قیمت‏گذارى بنا است. هرچند در نحوه قیمت‏گذارى، اختلاف نظر است، ولى نظر مورد قبول اکثریت، این است که بنا با همین هویت بنایى و مستمر آن، قیمت مى‏شود، نه مصالح آن و نه هویت فاقد استمرار )ر.ک، جواهر الکلام، ج و مجله فقه اهل بیت، ج50/ و نظام الارث(; و این امر، گویاى عدم محرومیت زن از فضاى محاذى است.

نتیجه
از آنچه تاکنون گفته شد، مى‏توان نتیجه گرفت که محرومیت زن از مال‏الارث شوهر، به زمین اختصاص دارد; عین آن، یا عین و قیمت هر دو. چون فضاى محاذى زمین ماهیتاً غیر از زمین است، طبعاً به مقتضاى اصول اولیه، زن نیز همانند مرد از آن ارث مى‏برد. در نهایت، آن‏جا که متوفى فضا را از طریق تبعیت از زمین مالک شده و در آن ساخت‏وساز کرده، به دلیل آن‏که تفکیک فضاى تصرف‏شده از زمین ممکن نیست و موجب ضرر به دیگر و راث است، طبعاً جمع بین حقین، اقتضا مى‏کند که در این گونه موارد، ناگزیر قیمت فضاى تصرف‏شده از طریق قیمت بنا، به زن داده شود; همان چیزى که هم در روایات و هم در فتاوا بر آن تأکید شده بود. یکى از نتایج مهم این تحقیق، ارث زنان از عین آپارتمان‏ها و ساختمان‏هایى است که متوفا، یا زمین آن را مالک نیست و یا درصد اندکى را، آن هم به صورت مشاع، مالک است; که در برابر مالکیت فضا که به آپارتمان تبدیل شده، چیزى به حساب نمى‏آید و مورد توجه عرف نیست. امروزه این نوع از اموال، مصادیق فراوان دارد که متأسفانه در فتاواى فقهى، توجه لازم بدان نشده است; و بلکه برخى این‏ها را نیز به زمین ملحق کرده‏اند.