تعدد دیه در جنایت منجر به ناشنوایى کودکان

مقدمه
شنوایى یکى از حواس پنج‏گانه انسان است. توانایى درک صدا، با گوش و از طریق تشخیص ارتعاشات صورت مى‏گیرد. عدم توانایى در شنیدن را ناشنوایى مى‏گویند. محروم بودن از این حس، فقط به مفهوم نشنیدن صدا نیست، بلکه ماحصل این محرومیت، موجب عدم دستیابى به بسیارى از امکانات مفید و امیدبخش زندگى فردى و اجتماعى مى‏شود تا آن جا که ممکن است فرد را از مسیر موفقیت دور نماید. ممکن است این حس در جنایات عمدى یا غیرعمدى، آسیب ببیند و شخص از این نعمت، محروم شود.
در شریعت براى از دست دادن این حس، یک دیه کامل در نظر گرفته شده است که جانى باید به مجنى‏علیه بپردازد و روایات متعددى نیز بر این حکم دلالت دارند. قانون مجازات اسلامى نیز بر این حکم صحه گذاشته، در ماده 682 بیان مى‏کند: »از بین بردن شنوایى هر دو گوش، دیه کامل و از بین بردن شنوایى یک گوش، نصف دیه کامل دارد; هرچند شنوایى دو گوش به یک اندازه نباشد.«
شاید در اثر جنایت بر شنوایى مجنى‏علیه، منافع دیگر وى نیز از بین برود که در این صورت، بر اساس قاعده عدم تداخل اسباب، به تعداد جنایاتى که بر شخص وارد مى‏شود، دیه جداگانه ثابت خواهد بود و این دیه‏ها بر اساس قاعده »عدم تداخل اسباب«، در یکدیگر تداخل نخواهند کرد. قاعده »عدم تداخل اسباب« مورد پذیرش مشهور فقها و اصولیان قرار گرفته است و در همه ابواب فقه بدان استناد مى‏شود )نراقى، 1417 ق، ص304; محقق حلى، 1407 ق، ص403). قانون‏گذار نیز اصل بودن این قاعده را پذیرفته است و در ماده 538 ق. م. ا بیان مى‏کند:
»در تعدد جنایات، اصل بر تعدد دیات و عدم تداخل آن‏ها است.«
براى تعدد دیات و عدم تداخل دیه آن‏ها مثال‏هاى فراوانى مى‏توان ذکر کرد; اما مثال مرتبط با این بحث، این است که در اثر جنایت بر شنوایى، گویایى شخص نیز از بین برود و دیگر نتواند تکلم کند که در این صورت، دو دیه ثابت خواهد بود: یک دیه براى شنوایى; و دیه دیگر، براى گویایى )علامه حلى، تحریر الاحکام الشرعیه على مذهب الامامیه، 1420، ص609) همچنان که ماده 688 قانون مجازات اسلامى نیز به این حکم تصریح مى‏کند:
»هرگاه در اثر جنایتى، حس شنوایى و گویایى، هر دو از بین برود، هر کدام یک دیه کامل دارد.«
آنچه تا کنون بیان شد، درباره اعضایى است که هنگام جنایت، بالفعل موجود است و داراى منفعت بالفعل مى‏باشند; اما گاهى منفعت هنوز به فعلیت نرسیده است و در آینده به فعلیت خواهد رسید، ولى با جنایت وارده، جلوى به فعلیت رسیدن این منفعت بالقوه نیز گرفته مى‏شود. یکى از بارزترین نمونه‏هاى این مورد، جنایتى است که بر شنوایى نوزادان وارد مى‏شود و در اثر آن، گویایى آنان که در حال حاضر بالقوه است و هنوز شکل نگرفته و در آینده فعلیت خواهد یافت، آسیب جدى مى‏بیند.
اکثر فقهایى که جنایت بر شنوایى نوزاد را متذکر شده‏اند، بر این عقیده‏اند که در صورت جنایت غیرعمدى بر شنوایى نوزادى که هنوز قدرت بر گویایى ندارد و در اثر جنایت، گویایى و تکلم وى نیز از بین برود، یک دیه و ارش تعلق مى‏گیرد، نه دو دیه )خمینى، بى تا، ص589) )سبزوارى، 1413، ص29). قانون مجازات اسلامى مصوب 1375 نیز به تبعیت از قول مشهور، در ماده 453 خود بیان مى‏داشت:
»هرگاه کودکى که زبان باز نکرده، در اثر کر شدن نتواند سخن بگوید، جانى علاوه بر دیه شنوایى به پرداخت ارش محکوم مى‏شود.«
بر اساس این ماده قانونى، باید میزان پرداختى به مجنى‏علیه به عنوان ارش کمتر از میزان دیه آن عضو باشد; چراکه فقهاى شیعه و اهل سنت اتفاق نظر دارند که اگر ارش به جنایت بر عضوى مربوط باشد که دیه معین دارد، نباید ارش به اندازه دیه آن عضو یا بیش از آن باشد; و همچنین در عضوى که دیه معین ندارد نیز مقدار ارش باید کمتر از دیه نفس باشد )حاجى ده‏آبادى، 1384، ص68).
قانون‏گذار با توجه به تفاوت موجود بین ارش و دیه - که ممکن است به تضییع حقوق مجنى‏علیه منجر شود - نظریه غیرمشهور مبنى بر پرداخت دو دیه را در جنایت یادشده ترجیح داده است و به اصلاح این ماده در قانون مجازات اسلامى مصوب اردیبهشت 1392 پرداخته است:
»هرگاه کودکى که زمان سخن گفتن او فرا نرسیده است، در اثر کر شدن نتواند سخن بگوید و یا کودکى که تازه زمان سخن گفتن او فرا رسیده است در اثر کر شدن نتواند کلمات دیگر را یاد گیرد و بر زبان آورد، علاوه بر دیه شنوایى، دیه یا ارش زوال یا نقص گفتار نیز حسب مورد، ثابت مى‏شود.«
این پژوهش به بررسى مبانى فقهى تغییر موضع قانون‏گذار اختصاص یافته است و با بررسى ادله قائلان به دو دیه و قائلان به دیه و ارش، ثابت خواهد کرد که تفاوتى بین کودک و بزرگسال نیست; و اگر جنایتى موجب از بین رفتن یا مانع شدن منفعتى دیگر )بالقوه یا بالفعل( شود، دیه آن منفعت نیز به طور کامل ثابت خواهد شد.

بررسى دیدگاه فقها
فقها در برابر این فرع فقهى، چند دسته شده‏اند: برخى از فقها همچون مقدس اردبیلى در »مجمع الفائده« یا شیخ در »مبسوط«، اصلاً متعرض این فرع نشده‏اند. برخى دیگر از آنان، به رغم بیان احتمالات مطرح در این مسأله، از بیان فتوا احتراز جسته‏اند )فاضل هندى، 1416 ق، ص412; و نجفى، 1404 ق، ص301). دیگر فقهایى که فتواى خویش را بیان نموده‏اند، دو دیدگاه متفاوت دارند که در این‏جا ضمن بیان دیدگاه‏ها، ادله آنان نیز بررسى خواهد شد.

1. قائلان به دو دیه
برخى از فقها به ثبوت دو دیه قائلند.
صاحب قواعد مى‏نویسد: »إذا ذهب سمع الصبىّ فتعطّل نطقه، فدیتان )علامه حلى، قواعد الاحکام فى معرفة الحلال والحرام، 1413 ق، ص686).

ادله این دیدگاه
دلیل اول: روایات مثبت دیه
در روایات براى هر یک از جنایات منجر به ناشنوایى و عدم گویایى، دیه مستقل در نظر گرفته شده است.
الف( روایات مثبت دیه براى حس شنوایى
روایاتى بر ثبوت دیه حس شنوایى وجود دارد که به برخى از آن‏ها اشاره مى‏نماییم.
الف - 1) عَنْ أَبِى‏عَبْدِاللَّهِ)ع( أَنَّهُ قَالَ: فِى رَجُلً ضَرَبَ رَجُلًا فِى أُذُنِهِ بِعَظْمً فَادَّعَى أَنَّهُ لَایَسْمَعُ قَالَ یُتَرَصَّدُ وَ یُسْتَغْفَلُ وَ یُنْتَظَرُ بِهِ سَنَةً فَإِنْ سَمِعَ أَوْ شَهِدَ عَلَیْهِ رَجُلَانِ أَنَّهُ یَسْمَعُ وَ إِلَّا حَلَّفَهُ وَ أَعْطَاهُ الدِّیَةَ قِیلَ یَا أَمِیرالْمُؤْمِنِینَ فَإِنْ عُثِرَ عَلَیْهِ بَعْدَ ذَلِکَ أَنَّهُ یَسْمَعُ قَالَ إِنْ کَانَ اللَّهُ رَدَّ عَلَیْهِ سَمْعَهُ لَمْ أَرَ عَلَیْهِ شَیْئاً )طوسى، تهذیب الاحکام، 1407 ق، ص265; و حر عاملى، 1409 ق، 362).
در این روایت که فقها آن را »صحیحه« دانسته‏اند )نجفى، 1404 ق، 297; مقدس اردبیلى، 1403 ق، ص433; و مجلسى دوم، 1406 ق، 565) حضرت صادق)ع( درباره مردى که با استخوان به گوش مردى زده و آن مرد ادّعا دارد که شنوایى خود را از دست داده است، فرمود: »در کمین او مى‏مانند و یک سال از او تغافل مى‏شود و منتظر مى‏مانند، اگر شنید یا دو نفر علیه او شهادت دادند که او مى‏شنود، ]که روشن است[ وگرنه او را سوگند مى‏دهند و دیه را به او مى‏پردازند. سؤال شد: اى امیرالمؤمنین، اگر بعداً متوجه شد که او مى‏شنود؟ حضرت فرمود: اگر خداوند شنوایى‏اش را به او باز گرداند، بر او چیزى نیست.«
الف - 2) اِبراهیم بْنِ عُمَر عَنْ أَبِى‏عَبْدِاللَّهِ)ع( قَالَ: قَضَى أَمِیرُالْمُؤْمِنِینَ)ع( فِى رَجُلً ضَرَبَ رَجُلًا بِعَصًا فَذَهَبَ سَمْعُهُ وَ بَصَرُهُ وَ لِسَانُهُ وَ عَقْلُهُ وَ فَرْجُهُ وَ انْقَطَعَ جِمَاعُهُ وَ هُوَ حَیُّ بِسِتِّ دِیَاتً )فیض، 1406 ق، 686; و کلینى 325 1407).
امام صادق ) فرمود: »امیرالمؤمنین على)ع( درباره کسى که مردى را با عصا زده بود و در اثر آن، شنوایى، بینایى، گویایى، عقل، آلت تناسلى‏اش ]به لحاظ برخى منافع[ رفته و توان آمیزش او نیز از بین رفته بود در حالى که زنده بود، به شش دیه حکم دادند.«
الف - 3) عَنْ یُونُسَ أَنَّهُ عَرَضَ عَلَى الرِّضَا)ع( کِتَابَ الدِّیَاتِ وَ کَانَ فِیهِ فِى ذَهَابِ السَّمْعِ کُلِّهِ أَلْفُ دِینَارً وَ الصَّوْتِ کُلِّهِ مِنَ الْغَنَنِ وَ الْبَحَحِ أَلْفُ دِینَارً وَ شَلَلِ الْیَدَیْنِ کِلْتَاهُمَا الشَّلَلِ کُلِّهِ أَلْفُ دِینَارً وَ شَلَلِ الرِّجْلَیْنِ أَلْفُ دِینَارً الْحَدِیثَ )حر عاملى، 1409ق، ص357).
یونس کتاب دیات را بر حضرت رضا)ع( عرضه کرد و در آن کتاب بود که: »براى از بین رفتن همه شنوایى، هزار دینار; و از بین رفتن همه صوت به گونه‏اى که از بینى حرف مى‏زند و یا جوهر صدایش گرفته شود و با نَفَس حرف زند، هزار دینار; و فلج دو دست با هم و فلج شدن همه بدن، هزار دینار; و فلج دو پا هزار دینار.
فقها بر اساس این روایات، بر ثبوت دیه کامل براى شنوایى اتفاق نظر دارند و هیچ فقیهى خلاف این قول را بیان نکرده است )طوسى، المبسوط فى الفقه الامامیة، 1387 ق، ص125; علامه حلى، تحریر الاحکام الشرعیه على مذهب الامامیة، 1420، ص608).
ب( روایات مثبت دیه براى گویایى
نطق و گویایى نیز از جمله منافع مهمى است که در صورت آسیب دیدن و محروم شدن مجنى‏علیه از آن، موجب ثبوت دیه کامل خواهد بود. روایاتى بر ثبوت دیه گویایى وجود دارد که به برخى از آن‏ها اشاره مى‏نماییم.
ب - 1) قَالَ أَبُوجَعْفَرً)ع( ضَرَبَ رَجُل رَجُلًا فِى هَامَتِهِ عَلَى عَهْدِ أَمِیرِالْمُؤْمِنِینَ)ع( فَادَّعَى الْمَضْرُوبُ أَنَّهُ لَایُبْصِرُ بِعَیْنَیْهِ شَیْئاً وَ أَنَّهُ لَایَشَمّ رَائِحَةً وَ أَنَّهُ قَدْ خَرِسَ فَلاَیَنْطِقُ فَقَالَ أَمِیرُالْمُؤْمِنِینَ)ع( إِنْ کَانَ صَادِقاً فَقَدْ وَجَبَتْ لَهُ ثَلَاث دِیَاتِ النَّفْس الحدیث )شیخ صدوق، 1413 ق، ص19).
امام محمد باقر)ع( مى‏فرمایند: در زمان حکومت امیرالمؤمنین )ع(، مردى بر فرق سر مردى زد و مضروب ادّعا کرد که هیچ نمى‏بیند و بو را استشمام نمى‏کند و زبانش از کار افتاده است و نمى‏تواند تکلم کند. حضرت فرمود: اگر راست بگوید، سه دیه براى اوست.
ب - 2) روایت ابراهیم بن عمر که بیان آن گذشت.
ب - 3) روایاتى که از دست رفتن بخشى از نطق را در نظر گرفته‏اند: عَنْ أَبِى‏عَبْدِاللَّهِ)ع( فِى رَجُلً ضَرَبَ رَجُلاً فِى رَأْسِهِ فَثَقُلَ لِسَانُهُ أَنَّهُ یُعْرَضُ عَلَیْهِ حُرُوفُ الْمُعْجَمِ کُلّهَا ثُمَّ یُعْطَى الدِّیَةَ بِحِصَّةِ مَا لَمْ یُفْصِحْهُ مِنْهَا )طوسى، تهذیب الاحکام، 1407 ق، 263).
سلیمان بن خالد از امام صادق)ع( چنین روایت کرده است: »آن حضرت)ع( درباره مردى که بر سر مردى زد و زبان او سنگین شد، فرمود: حروف الفبا بر او عرضه مى‏شود و به اندازه‏اى که از این حروف را نمى‏تواند ادا کند، دیه به او پرداخت مى‏شود.«
این روایات با قاعده عدم تداخل اسباب )هر سببى، مسبب جداگانه مى‏طلبد(، به این نتیجه مى‏رسند که اگر جنایتى بر شخص وارد آید و شنوایى و گویایى وى از بین برود و به تعبیرى، کر و لال شود، دو دیه ثابت خواهد شد.

اشکال اول
ممکن است برخى این شبهه را طرح نمایند که در روایات مثبت دیه براى گویایى، از لفظ »الرجل« استفاده شده است و »الرجل« به انسانى منصرف است که تکلم و گویایى او شکل گرفته و به فعلیت رسیده باشد; اما نوزادانى که هنوز قادر به سخن گفتن نشده‏اند و قوه گویایى آنان بالقوه است، مشمول روایت نمى شوند و باید براى جنایت بر گویایى و تکلم آنان، ارش معین گردد.
در پاسخ این اشکال باید گفت که طفل با غیرطفل در ملاک حکم، اشتراک دارند و تفاوتى میان آنان نیست. همان ملاکى که براى ثبوت دیه نطق و گویایى در روایات آمده، در اطفال نیز وجود دارد; زیرا در این روایات براى صرف عدم قدرت بر تکلم، به دیه حکم شده است. مثلاً سکونى از امام صادق)ع( نقل مى‏کند که آن حضرت فرمود:
أُتِىَ أَمِیرُالْمُؤْمِنِینَ)ع( بِرَجُلً ضُرِبَ فَذَهَبَ بَعْضُ کَلَامِهِ وَ بَقِیَ الْبَعْضُ فَجَعَلَ دِیَتَهُ عَلَى حُرُوفِ الْمُعْجَمِ ثُمَّ قَالَ تَکَلَّمْ بِالْمُعْجَمِ فَمَا نَقَصَ مِنْ کَلاَمِهِ فَبِحِسَابِ ذَلِکَ وَ الْمُعْجَمُ ثَمَانِیَةُ وَ عِشْرُونَ حَرْفاً فَجَعَلَ ثَمَانِیَةً وَ عِشْرِینَ جُزْءاً فَمَا نَقَصَ مِنْ کَلَامِهِ فَبِحِسَابِ ذَلِکَ )حر عاملى، 1409 ق، ص360).
»مردى را که مورد ضرب قرار گرفته بود و قسمتى از تکلمش را از دست داده بود، نزد امیرالمؤمنین)ع( آوردند. آن حضرت، دیه او را بر پایه حروف الفبا قرار داد. پس از آن فرمود: به حروف الفبا تکلم کن; پس هر چه از حروف او ناقص بود، به همان نسبت حساب مى‏کرد و حروف الفبا بیست و هشت حرف است; بنابراین حضرت)ع( دیه را بیست و هشت جزء قرار داد و هر اندازه که حروف او ناقص بود، به همان نسبت حساب مى‏کرد.«
در این مورد، امکان برگشت قدرت تکلم نسبت به همه یا برخى حروف منتفى نبوده است، اما آن حضرت)ع( تفصیلى نداده‏اند.

اشکال دوم
چه بسا کسانى این اشکال را طرح کنند که بین جنایت بر شنوایى و از بین رفتن گویایى، ملازمه‏اى وجود ندارد، بنابراین ملزم کردن جانى به پرداخت دو دیه، خلاف احتیاط است.
در پاسخ باید گفت بین جنایت بر شنوایى و از بین رفتن تکلم و گویایى، ملازمه‏اى نیست، اما در نوزادى که هنوز سخن گفتن را نیاموخته، این ملازمه وجود دارد. این ملازمه از آن‏جا ناشى مى‏شود که صحبت کردن، امرى اکتسابى است و انسان از راه شنیدن، زبان محیط اطراف خود را فرا مى‏گیرد و سپس قادر به تکلم مى‏گردد; از این رو گفتار نوزادان، بدون شنیدن به وجود نخواهد آمد و کودکانى که به هر علت ناشنوا باشند، قادر به تکلم نخواهند بود.

دلیل دوم: اطلاق ادله
ادله‏اى که براى ذهاب سمع، نطق و سایر منافع، دیه کامل در نظر گرفته‏اند، این مورد را نیز دربر مى‏گیرند.
در صحیحه ابراهیم بن عمر مى‏خوانیم:
أَبِى‏عَبْدِاللَّهِ)ع( قَالَ: قَضَى أَمِیرُالْمُؤْمِنِینَ)ع( فِى رَجُلً ضَرَبَ رَجُلًا بِعَصاً فَذَهَبَ سَمْعُهُ وَ بَصَرُهُ وَ لِسَانُهُ وَ عَقْلُهُ وَ فَرْجُهُ وَ انْقَطَعَ جِمَاعُهُ وَ هُوَ حَىّ، بِسِتِّ دِیَات )کلینى، 1407، ص325; و طوسى، تهذیب الاحکام، 1407، ص252).
امام صادق)ع( فرمود: »امیرالمؤمنین على)ع( در مورد کسى که مرد دیگرى را با عصا زده بود و در اثر آن شنوایى، بینایى، گویایى، عقل، آلت تناسلى‏اش ]به لحاظ برخى منافع[ زایل شده و توان آمیزش او از بین رفته بود در حالى که زنده بود، به شش دیه حکم کردند.«
در همه روایاتى که دیه منافع در آن‏ها ذکر شده است، سخن از دیه در مقابل ذهاب است; و ائمه معصوم)ع( تفاوت نگذاشته‏اند بین موردى که از اصل زایل شود و یا به حالت تعطیلى در آید; البته در کلمات فقها تفصیل و تغایرى میان زوال قوه و تعطیل آن دیده مى‏شود که نوعى اجتهاد است و به نص خاص استناد ندارد.

2. قائلان به یک دیه و یک ارش
محقق سبزوارى مى‏نویسد:
فى ذهاب سمع الصبى الدیة کما فى الرجل و لو تعطّل نطقه به فالحکومة مضافة إلى الدیة; أما الأول: فللإطلاق کما مر; و أما الثانى: فلأن الحکومة لجنایة تعطیل النطق التى لم تحدد شرعا، و الدیة لذهاب السمع. نعم لو زال النطق فتجب دیتان )سبزوارى، 1413، ص261).
از بین بردن شنوایى کودک، همانند مرد ]بزرگ‏سال[ موجب دیه است; و اگر در اثر آن، نطق و گویایى وى نیز به حالت تعطیل درآید، حکومت نیز بر دیه افزوده خواهد شد. وجوب دیه به جهت اطلاق عمومات است; و وجوب حکومت، بدین جهت است که جنایت، موجب تعطیلى گویایى وى شده است که شرعاً اندازه‏اى ]دیه[ براى آن معین نشده است و دیه به دلیل از بین رفتن شنوایى است. بله اگر گویایى زایل شود، دو دیه واجب خواهد بود.

ادله این دیدگاه
دلیل اول: عدم زوال گویایى
به باور این دسته از فقها، در صورت جنایت بر شنوایى نوزاد، گویایى و نطق وى زایل نمى‏شود بلکه به حالت تعطیل در مى‏آید; و بین تعطیل نطق، با زوال نطق تفاوت وجود دارد. در واقع، این گروه از فقها معتقدند قوه ناطقه و گویایى نوزاد، در اصل از بین نرفته است، بلکه به دلیل مانعى که همان عدم شنوایى باشد، فعلاً به حالت تعطیلى در آمده است.
از کلام محقق سبزوارى، به قرینه تقابل دو واژه تعطیل و زوال، مى‏توان تغایر معنایى آن‏ها را فهمید; یعنى تعطیل سمع، چیزى برگشت‏پذیر است، به گونه‏اى که زوال صدق نکند.
نقد و بررسى
به نظر مى‏رسد این دلیل، از استحکام لازم برخوردار نیست و در رد آن، مى‏توان به موارد زیر استناد کرد.
الف( به چه دلیل باید گفت که تعطیل منفعت با زوال منفعت، متفاوت است; کما این‏که بسیارى از فقها تصریح دارند که تعطیلى یک قوه و منفعت، با زوال آن تفاوتى ندارد. صاحب مفتاح الکرامه مى‏نویسد:
»أن التعطل کالزوال بل یشمله لغة و عرفاً« )حسینى عاملى، بى تا، ص464).
همانا تعطیل شدن، مانند زوال است; بلکه از نظر لغوى و عرفى نیز شامل آن مى‏شود.
یا فاضل هندى مى‏نویسد:
»لمساواة تعطیل المنفعة زوالها فى المعنى، بل لشمول الزوال له لغة« (1416، ص412).
صاحب جواهر نیز مى‏نویسد:
»و لو ذهب السمع کله بقطع أحد الأذنین فدیة و نصف للأصل المزبور أیضا، و لو حکم أهل المعرفة ببقاء القوة السابقة إلا أنه قد وقع فى الطریق ارتتاق حجبها عن السماع، احتمل الدیة لمساواة تعطیل المنفعة زوالها فى المعنى، بل لشمول الزوال له لغة، و احتمل الحکومة لأصل البراءة و بقاء القوة و إن تعطلت فهو کشلل العضو« )نجفى، 1404، ص300 و 301).
»اگر تمام شنوایى با قطع یکى از گوش‏ها از بین برود، یک و نیم دیه ثابت خواهد بود، به دلیل اصلى که بیان شد، و اگر اهل معرفت به باقى بودن قوه شنوایى حکم نمایند; مگر این‏که در راه آن مانعى به وجود آید که مانع از شنوایى شود; که در این صورت احتمال دارد دیه کامل براى شنوایى ثابت باشد; زیرا تعطیل شدن منفعت در معنا با زوال منفعت مساوى است، بلکه در لغت نیز به این معناست. احتمال دارد به جاى دیه، حکومت را ثابت بدانیم، به دلیل اصل برائت و باقى بودن قوه شنوایى; هرچند این قوه تعطیل شده است که همانند فلج شدن عضو مى‏باشد.«
ب( فقها در موارد مشابه این فرع، به دو دیه کامل حکم نموده‏اند. مثلاً مقدس اردبیلى مى‏نویسد:
»و لا فرق فى دیة السمع بین ذهاب أثره فقط، و بین رتق فى ثقبة الاذن بحیث یمنع السماع، لانه یصدق علیه بطلان السمع«( 1403، ص430).
»تفاوتى نیست در دیه شنوایى میان از بین رفتن اثرش به تنهایى و ایجاد مانع در سوراخ گوش به نحوى که مانع شنوایى وى شود; زیرا بطلان شنوایى بر آن صدق مى‏کند.«
ج( آنچه در ثبوت دیه مهم است، صِرف از کار افتادن عضو یا منفعت است; نه زایل شدن از اصل و ریشه. این نکته از روایاتى که براى تشخیص صحت ادعاى مجنى‏علیه درباره زایل شدن یکى از منافع آن وارد شده، قابل دستیابى است. مثلاً حضرت)ع( در اختبار شنوایى مجنى‏علیه دستور مى‏دهند که در گوش وى فریاد زده شود یا در مورد بویایى فرموده‏اند »أَمَّا مَا ادَّعَاهُ أَنَّهُ لایَشَمّ رَائِحَةً فَإِنَّهُ یُدْنَى مِنْهُ الْحُرَاقُ فَإِنْ کَانَ کَمَا یَقُولُ وَ إِلَّا نَحَّى رَأْسَهُ وَ دَمَعَتْ عَیْنُهُ«، با این که در این گونه موارد، امکان برگشت حس آسیب‏دیده پس از چند سال، الزاماً منتفى نیست.
د( یافته‏هاى پزشکى نیز بر نقش بى‏بدیل اطلاعات شنیدارى در یادگیرى گفتار کودکان اشاره دارد و این یعنى آن‏که تعطیل نطق، همان اثر و نتیجه زوال نطق را دارا مى‏باشد; یعنى ابزار نطق ذاتاً موجود است، ولى به علتى کارایى خود را ندارد.
در یافته‏هاى علمى، اطلاعات شنیدارى دست کم پنج نقش مهم در یادگیرى گفتار در کودک بازى مى‏کنند.
1. کودکان با گوش دادن به گفتار دیگران مى‏آموزند چگونه نفس آلودگى گفتارشان را تنظیم کنند، چطور تنه زبانشان را خم و راست کنند، و چگونه به طور موزون بین واکه‏ها و همخوان‏ها تناوب ایجاد کنند. کودکانى که نمى‏شنوند، معمولاً این موارد را یاد نمى‏گیرند که الف( جریان تنفسشان را براى گفتار کنترل کنند; ب( زبانشان را براى ایجاد واکه در دهان، به جلو و عقب بچرخانند; و ج( اندام‏هاى گویایى‏شان را به نرمى و پیوسته از یک حالت تولیدى به بعدى حرکت دهند.
2. کودکان با گوش دادن به گفتار دیگران مى‏آموزند چگونه رویدادهاى خاص گفتار را تولید کنند; مثلاً یاد مى‏گیرند »پ« را با حالت1 باز شدن نسبتاً سریع لب‏ها تشخیص دهند.
3. کودکان با شنیدن، نظام واج‏شناسى را کامل مى‏کنند. بدین ترتیب، آن‏ها واج‏هاى زبان جامعه خود را مى‏آموزند. اغلب کودکانى که نمى‏توانند بشنوند، برخى اصوات زبانشان را به ویژه آن‏ها که همراه اطلاعات شنیدارى در فرکانس‏هاى بالا هستند مانند »س« و »ش« یاد نمى‏گیرند.
4. بازخورد شنیدارى، کودکان را درباره نتایج حالت‏هاى تولیدى‏شان2 آگاه مى‏کند و این‏که چگونه این نتایج با اصوات تولیدشده گویندگان دیگر مقایسه مى‏شود; مثلاً اگر گوینده‏اى هوا را از لبانش با شدت بیرون دهد، مى‏آموزد که این کار صدایى انفجارى تولید مى‏کند. اگر او این کار را در مقایسه با دیگر گویندگان زبانش، با قدرت بسیار زیادتر انجام دهد، صدایى را خواهد شنید که ممکن است به طور نامناسبى بلند باشد. براى یک ناشنوا، ایجاد صداى انفجارى3 مختصر، هنگام تولید همخوان‏هاى انفجارى، نامعمول نیست.
5. بازخورد شنیدارى مى‏تواند اطلاعاتى را براى پایش تولید گفتار جارى و کشف خطاها ایجاد کند. مثلاً ممکن است بشنوید مى‏گویید: »لباست را بپوس!« و سپس به سرعت، گفته خود را تصحیح مى‏کنید و مى‏گویید: »لباست را بپوش!«
وقتى ناشنوایان مکانیسم حسى‏اى نداشته باشند که این پنج نقش را کامل کنند، یادگیرى گفتار و نگهدارى الگوهاى تولیدى مناسب، وظیفه‏اى شاق بلکه براى کودکان ناشنوا ناممکن خواهد بود )ابراهیمى، 1384).

دلیل دوم: تدریجى بودن زوال
تعطیلى نطق بلافاصله حاصل نمى‏شود; بلکه اثر آن، با تأخیر ظاهر مى‏شود. بنابراین نمى‏توان براى آن، دیه ثابت کرد. آیت الله فاضل مى‏نویسد:
أما تعطل نطقه مع کون الصبى یتأخر نطقه فإن قلنا بأنه کالزوال، فعلیه دیة بالإضافة إلیه و إلّا فالحکومة. )فاضل لنکرانى، 1418، ص227).
در این مورد، باید گفت این تأخیر، اثرى در ثبوت دیه ندارد و در نهایت باید معتقد شد که تا مدتى صبر مى‏شود شاید طفل، با هوش و فراست خود بتواند از راه‏هایى همچون نگاه به لب‏ها نطق را بیاموزد; ولى در نهایت اگر نطق و گویایى کودک شکل نگرفت، دیه به وى پرداخت شود; نه این‏که در ثبوت دیه و میزان آن بحث شود. کما این‏که در روایات براى موارد متعددى باید صبر کرد و اگر ثابت شد که آن منفعت به طور کامل از بین رفته، دیه ثابت مى‏شود.

دلیل سوم: جریان اصالة البراءة
این دلیل که در کلام معدودى از فقها بیان شده )نجفى، 300 1404 و 301) عبارت است از این‏که چون هنوز اعصاب قوه گویایى فرد در مغز از بین نرفته، در نتیجه در تخصیص دیه به آن شک وجود دارد و در موضع شک نیز باید اصل برائت از ثبوت دیه را جارى کرد و ارش را ثابت نمود.
در پاسخ به این اشکال، باید گفت دلیلى نداریم که ثبوت دیه دایر مدار زوال عضو باشد، نه تعطیلى عضو; بلکه تفصیل میان زوال قوه و تعطیلى قوه، اجتهاد مجتهدان است نه مقتضاى ظهور دلیل; و در این صورت، دیگر شکى در تخصیص دیه به تعطیلى عضو وجود نخواهد داشت تا اصل برائت را جارى نماییم.
نتیجه‏گیرى
کودکى که بر اثر جنایت بر سیستم شنوایى، از ارتباطات کلامى بى‏بهره شده، دو منفعت بزرگ بدن خود را از دست داده است که امید بازگشت آن‏ها نمى‏رود. به همین دلیل، بر اساس روایات باید دو دیه براى شنوایى و گویایى، به وى پرداخت شود. البته اگر ناشنوایى در دورانى اتفاق بیفتد که کودک مقدارى از تکلم خود را کامل کرده باشد، قاعدتاً ارش ثابت خواهد بود، نه دیه; مگر آن‏که تأثیر فقدان شنوایى به تدریج ظاهر شود و کودک قدرت تکلم خود را حتى در آن مقدارى که یاد گرفته بود، از دست بدهد.
بنابراین تغییر موضع قانون‏گذار کاملاً مطابق قواعد و ادله است و بطلان ماده 453 قانون مجازات اسلامى پیشین، بیش از پیش واضح مى‏گردد.