Document Type : Original Article
مقدمه
امنیت در حوزههاى گوناگون، از نیازهاى محورى و اساسى بشر در طول تاریخ به شمار مىآید. نبود آن بزرگترین مانع پیشرفت و تکامل فرد و جامعه محسوب مى گردد. از این رو، تأمین آن، وظیفه اصلى دولتها و مکاتب قانونگذار است و نهادهاى زیادى در سطح بین الملل براى پاسدارى از این امر مهم، بنیان نهاده شده است.
از جمله شاخه هاى بسیار مهم امنیت، امنیت در مقولات اقتصادى در مصادیق گوناگون آن به ویژه داد و ستدهاى مورد ابتلا است. از باب نمونه، عقد مضاربه در عصر حاضر از عقود مورد ابتلا است. در این عقد، از منظر فقهى، خسارات وارد بر سرمایه، بر عهده سرمایهگذار است; زیرا عامل، امین و ید او امینه است; و در نتیجه، از نظر فقهى ضامن نیست. این امر سبب عدم امنیت سرمایه مىشود و در نتیجه، موجب دغدغه صاحب سرمایه مىشود و حاضر به عقد مضاربه نخواهد شد.
پرسش این است که آیا راهکار فقهى اى که این گونه دغدغه ها را مرتفع کند، وجود دارد یا خیر؟
هرچند این مصداق در مورد مضاربه بود، ولى در بسیارى از عقود دیگر که از نظر عقلا و دانش فقه ید امانى است، این حکم جارى خواهد.
پاسخ به این پرسش، بهانهاى براى تألیف این نوشته شد و بر خلاف نظر مشهور فقها از قدیم و معاصر که ید امین را ضامن نمىدانند و شرط ضمان به گونه شرط نتیجه1 را نیز باطل مىدانند، با بررسى و نقد هر یک از ادله آنان، ثابت مىکند که شرط ضمان در عقودى که ید در آن امین است، صحیح و نافذ است.
تقریر محل نزاع
از جمله امورى که سبب مىشود مباحث علمى به خوبى روشن نشود، این است که محل نزاع مشخص نمىشود و مستدل، حیثى را اثبات مى کند و مستشکل، حیث دیگر را نقد و نفى مىکند. از این رو، لازم است قبل از ورود به ماهیت بحث، محل نزاع با ذکر چند نکته، تقریر شود.
الف) بحث در «شرط نتیجه« است، نه »شرط فعل«. فرق این دو همان گونه که پیش از این اشاره شد، بر اهل فن پوشیده نیست. به طور اجمال، شرط فعل عبارت است از اینکه مالک شرط کند اجیر و یا مستأجر، به هنگام تلف عین مستأجره، مثل یا قیمت آن را از مال خود، جبران خسارت کند. صحت این شرط، مورد اتفاق فقها است; اعم از اینکه ید، امانى باشد یا غیرامانى; و اعم از اینکه تلف، با افراط و تفریط باشد یا بدون افراط و تفریط. اما شرط نتیجه، آن است که مالک با اجیر و یا مستأجر، شرط کند که در صورت تلف عین مستأجره، ضامن باشد. مشهور فقهاى قدیم و جدید، این شرط را باطل مىدانند.
ب) ید امانى به لحاظ آنچه در عقد، انشاء مىشود، دو قسم است:
1. ید امانى در عقدهایى که منشأ و آنچه که در عقد انشاء مىشود، »استیمان« و »استنابه« است. مثال این مورد، عقد ودیعه است که مودع )ودیعهگذار(، مستودع )ودیعهپذیر( را در حفظ مالش، نایب و جایگزین خودش قرار مىدهد; زیرا آنچه در عقد ودیعه انشاء شده، جایگزینى مستودع به جاى مودع و امین و نایب قرار دادن مستودع است.
2. ید امانى در عقدهایى که منشأ و آنچه انشاء مىشود، جعل نیابت و جایگزینى نیست، بلکه چیز دیگرى است; مثلاً مورد انشاء در عقد اجاره بر اعیان، تملیک منافع عین از سوى مالک به مستأجر و تملّک اجرةالمسمى است; در عین حال، ید مستأجر امانى است; چون با رضایت مالک و موجر است. بحث این مقاله در باب ید امانى قسم دوم است و ید امانى قسم اول از بحث خارج است; زیرا شرط ضمان به نحو نتیجه در قسم اول ید امانى صحیح نیست; چراکه با مقتضاى عقد )عنوان نیابت(، مخالف است. به عبارت دیگر، شرط ضمان نایب، به شرط ضمان خودش براى خودش برمىگردد; و این امر از نظر عقلا، معقول نیست.
ج) بیشتر فقها این بحث را در ذیل ضمان اجیر و مستأجر در مباحث عقد اجاره بحث کردهاند; اما ملاک صحت و یا بطلان شرط ضمان به نحو نتیجه در این موارد، در دیگر عقودى هم که ید در آنها امانى است - مثل عقد مزارعه، مضاربه، مساقات، و وکالت - سارى و جارى است. بنابراین بحث، به عقد اجاره، مختص نیست; هرچند رویکرد اصلى مقاله، عقد اجاره است.
د) قدر متیقن مورد بحث، در جایى است که شرط ضمان در ضمن عقدى که ید در آن امانى است، انجام گیرد.
بنابراین شرط ضمان قبل از عقد مثلاً به هنگام گفتوگو و یا بعد از عقد و یا در ضمن عقد دیگر، از بحث خارج است; و یا دستکم مشکوک است که داخل در این بحث هست یا نیست.
ه) مدعاى این نوشته این است که نظر سید صاحب عروه صحیح است; یعنى شرط ضمان مطلقاً صحیح است، چه به گونه شرط فعل باشد و یا به گونه شرط نتیجه; و در مطلق عقد اجاره صحیح است، چه اجاره در اعمال و چه اجاره در اعیان. این مطلب به عقد اجاره، اختصاص ندارد، بلکه در تمامى عقودى که ید در آنها امانى است اما مورد انشاء استیمان و همانند آن نیست، صحیح خواهد بود; زیرا ادله، به عقد اجاره اختصاص ندارد، هرچند که این موضوع، در بحث اجاره مطرح شده است.
و) سیر بحث: پس از بررّسى تاریخ مسأله، ابتدا به ادله صحت شرط مىپردازیم و سپس ادله منکران، نقد و بررسى مىشود. رویکرد اصلى این مقاله، ردّ ادله منکران است; زیرا صرف نظر از ادله منکران، دلالت ادله نفوذ شرط، کافى است.
پیشینه بحث
درباره تاریخ این مسأله، به قوت مى توان گفت نخستین فقیهى که در این باره اظهار نظر کرده، سید مرتضى است. ایشان در مقام رد حسن بن حى از علماى اهل سنت - که اجیر را ضامن نمىدانست - مىفرماید: این نظریه مخالف نظر امامیه است; زیرا از نظر ما ضمان اجیر با شرط ضمان به شرط نتیجه، صحیح است )سید مرتضى، 467 :1415).
پس از سید مرتضى بیشتر فقهایى که متعرض این فرع فقهى شدهاند و بلکه مشهور فقها، با سید مرتضى مخالفت کردهاند و فرمودهاند شرط ضمان به نحو شرط نتیجه، باطل است )از جمله ر. ک: نجفى، بىتا: 20/27; محقق کرکى، 258/7 :1408; سبزوارى، 650/1 :1417; طباطبایى، 200/9 :1412; و خویى، 225 :1426). از فقهاى معاصر، اکثر قریب به اتفاق صاحبان حاشیه بر عروه - که بیش از سى نفرند شرط ضمان به نحو نتیجه را باطل مىدانند; از جمله، محقق اصفهانى، خوانسارى، خویى، بروجردى، حضرت امام و حائرى و گلپایگانى، عدم جواز را تقویت کردهاند )طباطبایى یزدى، 61/5 :1417). عدهاى به تفصیل قائل شدهاند: شرط ضمان به نحو نتیجه را در عقد اجاره بر اعیان، باطل; و در عقد اجاره بر اعمال، صحیح دانستهاند )نائینى، 63/5 :1417; گلپایگانى، 63/5 :1417; و شهید ثانى، 135/5 :1414).
از فقهاى معاصر، صاحب عروه بر این باور است که شرط ضمان در عقد اجاره، مطلقاً چه در اجاره بر اعمال و چه در اجاره بر اعیان، صحیح است )طباطبایى یزدى، همان(.2
مقتضاى قاعده
با توجه به اهمیت بحث، صرف نظر از مدلول ادله و شرط ضمان، باید روشن شود که آیا مقتضاى »قاعده علىالید« در این عقود و از جمله عقد اجاره، این است که ید، امانى باشد تا در صورت تلف، ضامن نباشد; و یا مقتضاى آن، عدم امانى بودن است تا با تلف، ضامن باشد؟ بعضى گفتهاند مقتضاى این قاعده، ضمان است; زیرا اطلاق نبوى »على الید ما أخذت حتى تؤدیه«، آن را در بر مىگیرد )نورى، 88/17 :1407).
بر این استدلال، دو اشکال شده است: 1. اشکال سندى: این نبوى در منابع شیعه گزارش نشده است; و حتى بر مبناى کسانى که عمل مشهور را جابر ضعف سند مىدانند، سند آن ضعیف است; چون جبر ضعف سند به عمل، هنگامى صحیح است که روایت، سند داشته باشد; و این نبوى، سند ندارد )خویى، 224/3 :1426).
جواب: اولاً مىتوان ادعا کرد که دلیل قاعده علىالید، سیره عقلا است; و نبوى، مؤید آن است.
ثانیاً اشکال سندى بر مبناى کسانى که توثیق رجال سند را شرط مىدانند، وارد است; اما بر مبناى کسانى که وثوق به صدور را کافى مىدانند - اعم از اینکه وثوق به صدور حدیث از توثیق رجال سند حاصل شود و یا از قرائن داخلى و یا از قرائن خارجى - اشکال سندى وارد نیست; بهویژه اینکه مشهور، بر اساس آن، فتوا دادهاند. از این فتوا کشف مىشود که به صدور حدیث، وثوق پیدا کردهاند. پس این حدیث، طبق مبناى دوم، حجیت دارد.
2. اشکال دلالى: اولاً اخذ مورد نظر در نبوى، به اخذى اختصاص دارد که از روى قهر و غلبه و تعدى باشد; بنابراین ید امانى را شامل نمىشود و ید در این عقود، امانى است; زیرا عین با اجازه و رضایت کامل مالک به مستأجر داده شده است )همان: 225).
جواب: اولاً ممکن است گفته شود که اخذ در نبوى، اعم است از اخذ همراه با تعدى و اخذ از منشأ حق; زیرا در مواردى از آیات و روایات، عنوان اخذ، در غیر ید عدوانى و قهرى نیز به کار رفته است; مثلاً در آیه »خُذ مِنْ أَمْوالِهِمْ صَدَقَةً تُطَهّرُهُمْ« )توبه/103).
عنوان اخذ در این آیه، در غیر مورد ید قهرى و عدوانى به کار رفته است; زیرا اخذ زکات از اموال زکوى، از مصادیق اخذ قهرى نیست. پس اخذ در غیر اخذ قهرى و غلبه نیز به کار مىرود.
ثانیاً مدلول حدیث علىالید به عنوان اولى، وجوب رد عین بر صاحب ید است; و حکم به ضمان مثل و یا قیمت، در صورت تلف عین و عدم امکان رد عین، حکمى فرعى است; بنابراین در مواردى که رد عین، واجب نیست، مثال موارد ید امانى را شامل نمىشود; مثلاً رد عین مستأجره در مدت اجاره، بر مستأجر واجب نیست; زیرا با عقد اجاره، مستأجر مالک منافع عین مستأجره است و اگر عین را رد کند، نمىتواند منافع را استیفا کند; پس رد عین واجب نیست. از این رو، قاعده علىالید این موارد را شامل نمىشود، هرچند عین تلف شود; چون مدلول حدیث ابتدائاً ضمان مثل یا قیمت نیست و ضمان قیمت و یا مثل، فرع وجوب رد اصل است; و با عدم وجوب رد اصل )عین متعلق اجاره(، حکم فرع )رد مثل و یا قیمت( هم ثابت نیست. بر فرض که دلیل علىالید، سیره عقلا باشد، باز هم مورد بحث را شامل نمىشود; زیرا مستفاد از سیره این است که اگر مال مالک بدون اذن او تحت استیلاى دیگرى باشد، بر او واجب است که مال را رد کند و در صورت تلف، مثل و یا قیمت آن را ضامن است; اما اگر مالک خودش اذن در تصرف داده باشد، عقلا رد عین و در صورت تلف، ضمان مثل و یا قیمت را لازم نمىدانند; چون با اذن، احترام مالش را ساقط کرده است.
حق مطلب اینست که مقتضاى »قاعده علىالید«، ضمان است، حتى در صورت عدم شرط ضمان; زیرا مدلول و مستفاد این قاعده این است که تلف مال غیر و هدر دادن آن، جایز نیست، مگر با اذن مالک. در این صورت، به هر مقدار که مالک از نظر کمى و زمانى اذن بدهد، ضمان ساقط است. در غیر مورد اذن، ضمان ثابت است; چون ید نسبت به غیر مورد اذن، امانى نیست.
بنابراین اگر اذن داده تا یک ساعت در مالش تصرف شود و پس از یک ساعت تلف شود، به مقتضاى علىالید، ضمان ثابت است. همچنین اگر اذن داده که مقید به ضمان، در مالش تصرف شود، در صورت تلف، ضمان ثابت است.
این مطلب در موارد زیادى از فقه کارایى دارد; از جمله:
الف) علىالقاعده مىتوان طبق این بیان، ضمان در عقد عاریه را ثابت کرد و احتیاجى به دلیل خاص نیست.
ب) ضمان ید امانى در صورت تعدى و تفریط، علىالقاعده است و نیازى به دلیل خاص نیست.
نتیجه: از آنچه گذشت، ثابت شد که 1. مقتضاى قاعده علىالید، ضمان هر یدى -حتى ید امین - است، مگر دلیلى بر عدم ضمان ثابت شود; مثل موارد عقد ودیعه و عاریه.
2) مقتضاى سیره عقلا، ضمان ید است، مگر در مواردى که ثابت شود اذن در تصرف، با عدم ضمان، همراه است; بنابراین اگر شرط ضمان شده باشد، ضمان نیز ثابت خواهد بود.
اطلاق ادله شروط
علاوه بر مقتضاى قاعده علىالید و سیره عقلا، اطلاق »ادله نفوذ شرط«، بر صحت شرط -و از جمله شرط ضمان به نحو نتیجه - دلالت دارد، مگر ثابت شود که عدم صحت این مدعا را مىتوان با بیانات مختلفى اثبات کرد; از جمله:
الف) بى تردید عنوان شرط بر شرط ضمان به نحو نتیجه، صادق است; زیرا شرط ضمان، نوعى التزام به ثبوت ضمان در صورت تلف عین مستأجره است. بنابراین «المؤمنون عند شروطهم» )حر عاملى، 276/21 :1410) به طور قهرى، بر شرط ضمان منطبق مىشود; و در نتیجه، بر نفوذ این شرط دلالت دارد; زیرا شرط نتیجه، مصداقى از مصادیق شرط است; پس همان گونه که وفاى به سایر شرطها واجب است، وفاى به این شرط نیز واجب است.
ب) روایات زیادى بر نفوذ شرط در خصوص شرط نتیجه دلالت دارد; از جمله صحیحه معاویة بن وهب از ابىعبدالله)ع(: قال قلت له انّى کاتبتُ جاریةً لایتامً لنا و اشترطت علیها إن هى عجزت فهى رد فى الرق و أنا فى حل مما أخذت منک. قال: فقال لى: لک شرطک« )حر عاملى، همان: 23/ باب4، ح1).
روایت بر این نکته دلالت دارد که شرط برگشت جاریه مکاتبه به حالت اولیه )رقیت(، صحیح و نافذ است. به همین مضمون، روایات دیگرى نیز وارد شده است; از جمله، »صحیحه حلبى« )همان: ح3)، »صحیحه محمدبن مسلم« )همان: ح7)، و »صحیحه سلیمانبن خالد« )همان: باب11، ح1).
از این دسته روایات چنین برمىآید که شرط ضمان به نحو نتیجه که باعث برگشت جاریه مکاتبه به حالت اولیه )رقیّت( مىشد صحیح است. بنابراین مورد بحث ما را نیز - که ضمان به نحو نتیجه است - شامل مىشود; زیرا هر دو حکم، وصفىاند و احتمال فرق، بعید است; آیةالله وحید در این باره مىفرماید: از استدلال امام در ذیل صحیحه حلبى به »المؤمنون عند شروطهم« استفاده مىشود که این حدیث دلالت دارد بر دو حکم یکى تکلیفى که وجوب وفا دارد; و یکى وضعى که صحت و نفوذ شرط نتیجه است )وحید خراسانى، 600/6 :1390).
سیره عقلا
افزون بر این دو دلیل، ممکن است گفته شود مقتضاى سیره عقلا نیز صحت شرط ضمان به نحو شرط نتیجه است; زیرا عقلا در جبران خسارت، فرقى میان شرط ضمان به نحو فعل و شرط نتیجه نمىگذارند. از سوى دیگر، این سیره در عصر معصومین)ع( هم وجود داشته است و ردعى در این باره، نرسیده است; پس ارکان صحت سیره عقلا نیز تمام است; هرچند با وجود دلیل اول و دوم، نوبت به سیره نمىرسد.
درباره صحت این شرط، ممکن است ادله دیگرى نیز اقامه شود; اما به دلیل طولانى نشدن مقاله، از طرح آنها خوددارى مىشود. مهم بررسى ادله منکران صحت این شرط و نقد آنها است.
ادله منکران صحت شرط ضمان در ید امانى
الف) مخالفت با کتاب
یکى از ادله بطلان شرط ضمان در مورد ید امین - از جمله در عقد اجاره - این است که این شرط، مخالف کتاب است; و در جاى خود، ثابت شده که شرط مخالف کتاب، باطل است )محقق رشتى، مخطوط: 65).
به نظر مىرسد این استدلال که در مباحث زیادى، مورد استناد فقها قرار مىگیرد و در این بحث نیز از مهمترین ادله مخالفان به شمار مىآید، از جهاتى قابل نقد است; از جمله:
اولاً در تفسیر شرط مخالف با کتاب الله، میان فقها اختلاف است و نظرات زیادى در این زمینه وجود دارد; مثلاً:
الف: مقصود از مخالفت با کتاب، مخالفت با »ما کتبه الله« باشد; اعم از اینکه در قرآن باشد یا در سنت;
ب: مقصود از شرط مخالف با کتاب، شرط مخالف با مطالب موجود در قرآن باشد;
ج: مقصود از شرط مخالف با کتاب، این است که افزون بر مخالف نبودن با قرآن، باید موافق با مطالب قرآن نیز باشد; هرچند موافقت عام یا مطلق باشد;
د: نظر دیگر این است که شرط مخالف کتاب، فقط شرط مخالف با احکام تکلیفى است; اعم از آنکه الزامى باشد یا غیرالزامى.
منشأ این اختلافات، روایات است; مثلاً در بعضى از روایات در تفسیر شرط مخالف کتاب الله، عنوان »شرطُ وافق کتاب الله« آمده است )حر عاملى، 2 :1410/ باب 6 از ابواب خیار، ح1، صحیحه عبدالله بن سنان(. بر اساس این روایات، شرط باید موافق کتاب الله باشد.
در بعضى از روایات، عنوان »شرطُ خالف کتاب الله« آمده است )همان، ح2، صحیحه حلبى(. بر اساس این تفسیر، شرط باید مخالف کتاب نباشد و موافقت با آن، شرط نیست. در بعضى از روایات نیز »عدم مخالفت با سنت« آمده است )فیض کاشانى، 80/12 :1406). بنا بر این تفسیر، شرط افزون بر عدم مخالفت با کتاب، باید مخالف سنت هم نباشد. در بعضى از روایات، عنوان »عدم مخالفت با کتاب و سنت با هم« آمده است )ابنزهره، 524 :1417). بر اساس این دسته روایات، شرط، عدم مخالف با کتاب و سنت با هم است. در بعضى نیز عنوان »الا شرطاً حرم حلالاً او احلَّ حراماً« آمده است )حر عاملى، همان، ح5، موثقه اسحاق بن عمار(.
به نظر مىرسد استدلال بر بطلان شرط ضمان در بحث مخالف بودن با کتاب الله، ناتمام است; زیرا:
اولاً با این همه اختلاف، این سؤال مطرح مىشود که شرط ضمان در ضمن عقد، بر اساس کدام تفسیر )از تفاسیر یادشده(، مخالف کتاب است.
ثانیاً شرط ضمان با هیچ یک از این عناوین، منافات ندارد; زیرا روشن است که عنوان موافقت، منحصر در منصوصات قرآن نیست; بلکه اعم است از موافقت با نصوص، عمومات و اطلاقات قرآن; و از آنجا که شرط ضمان، فىنفسه امرى است مباح، مشمول اطلاقات و عمومات قرآنى است.
ثالثاً بر اساس نظر برخى از صاحبنظران، براى صدق عنوان موافقت، عدم مخالفت با کتاب الله کفایت مىکند; چنانکه شیخ انصارى در »مکاسب« بر این نظر است. بنابراین با عدم احراز مخالفت، موافقت صادق خواهد بود )شیخ انصارى، 277 :1420).
رابعاً اگر نوبت به این شک برسد که آیا این شرط ضمان، مخالف کتاب الله است تا باطل باشد; یا مخالف نیست تا صحیح باشد; استصحاب »عدم ازلى مخالفت با کتاب الله« جارى مىشود و عدم مخالفت را ثابت مىکند; زیرا در علم اصول ثابت شده که اگر عامى مثل »المؤمنون عند شروطهم« به یک امر وجودى مثل »الا ما خالف کتاب الله« تخصیص بخورد، نتیجهاش این است که عام، به امر عدمى، مقید مىشود; یعنى شرط غیرمخالف کتاب الله، وجوب وفا دارد. پس موضوع وجوب وفا، از دو امر تشکیل مىشود: 1. صدق عنوان شرط; و 2. مخالف نبودن با کتاب الله; و در مورد شک در مخالفت با کتاب الله، جزء اول )صدق عنوان شرط( بالوجدان محرز است، و جزء دوم با استصحاب عدم ازلى، ثابت مىشود. در نتیجه، موضوع وجوب وفا - که شرط، مخالف کتاب الله نباشد - ثابت مىشود.
ب) مخالفت با سنت
یکى از ادله اساسى منکران صحت شرط ضمان در موارد ید امانى، روایاتى است که با بیانهاى مختلف، بر عدم ضمان ید امانى، دلالت دارد. در اینجا به سه گروه از این روایات اشاره مىشود.
الف: طایفه اى از روایات که بیشتر آنها از نظر سند صحیحه اند، بر کبراى کلى عدم ضمان ید امین اعم از اجاره و غیر اجاره دلالت دارند; آیتالله خویى مى فرماید:
»از جمله ادله بطلان ضمان مستأجر نسبت به تلف عین مستأجرهاى که از سر افراط و تفریط نبوده، روایات زیادى است که بر عدم ضمان ید امین، دلالت مىکنند. این روایات درباره حمّال، جمّال، قصّار )شوینده لباس یا رنگرز( و صاحب کشتىاى است که حامل بار است; و مواردى از این دست. از مجموع این روایات، این کبراى کلى به دست مىآید که شخص امین، ضامن نیست« )خویى، 3.(220 :1365
ایشان سپس روایاتى را در این باره گزارش کرده است; از جمله، صحیحه حلبى از ابىعبدالله)ع(: »... صاحب العاریة و الودیعة، مؤتمن... « )حر عاملى، 93/19 :1410). صاحب عاریه و ودیعه، هر دو امین هستند; این سخن کنایه است از اینکه در صورت تلف عاریه و ودیعه، آنها ضامن نیستند، مگر آنکه افراط و تفریطى در کار باشد.
ب: طایفه دوم، روایاتى است که بر عدم ضمان مستأجر دلالت دارند )اگر عین مستأجره، تلف شود(. آیتالله خویى این دسته از روایات را به دو قسم، تقسیم کرده است: الف. روایاتى که با منطوق و به گونه صریح، بر عدم ضمان مستأجر، دلالت دارند; و ب. روایاتى که به مفهوم، بر عدم ضمان مستأجر، دلالت دارند. ایشان در هر بخش، روایات صحیحهاى را گزارش مىکنند; از جمله، صحیحه محمد بن قیس از ابىجعفر)ع(: قال امیرالمؤمنین فى حدیث »و لایغرم الرجل اذا استأجر الدابة مالَم یکرِهها او یبغها« )همان 155/19).
بر اساس این روایت، امیرالمؤمنین)ع( فرمودهاند که مستأجر دابه )اگر تلف شود( ضامن نیست; البته اگر دابه را مجبور نکند و یا در استفاده از آن، زیادهروى نکرده باشد. در این باب، روایات زیاد وجود دارد; اما به همین مقدار، بسنده مىشود.
مستفاد از این دو دسته روایات این است که ید امین مطلقاً - اعم از اینکه مستأجر باشد یا غیرمستأجر - در تلف و نقص در مالیتِ مورد امانت، ضامن نیست.
بنابراین شرط ضمان، با سنت قطعى مخالف است; چراکه روایاتى داریم که بر عدم ضمان ید امین بهویژه مستأجر، دلالت دارند.
ممکن است به این استدلال، چنین جواب داده شود: اولاً گاهى مدلول روایات، این است که ید امین، مقتضى عدم ضمان است; در این صورت، شرط ضمان به نحو نتیجه، با این روایات، مخالف است و مصداق مخالفت با سنت خواهد بود.
گاهى مدلول روایات این است که ید امین نسبت به ضمان، لااقتضا است; یعنى نه اقتضاى ضمان دارد و نه اقتضاى عدم ضمان. در این صورت، شرط ضمان با این روایات، مخالف است، چون مدلول لااقتضا با اقتضا )شرط ضمان( قابل جمع است.
حق این است که سه طایفه از روایات، مدلول ندارند; و به عبارت دیگر، ید امین نسبت به ضمان، لااقتضا است. به بیان دیگر، مدلول روایات این است که ید امین به مقتضاى ادله اولیه، ضامن نیست. این مدلول، نسبت به طرو عناوین ثانویه - که عبارت است از شرط ضمان - اطلاق ندارد. همان گونه که اگر گفته شود خوردن آب، جایز است; این حکم به عنوان اولى، با عدم جواز، منافات ندارد; اما اگر به عناوین ثانوى حرام شود - مثلاً آب غصبى، متنجس یا مضر باشد - خوردن آن جایز نخواهد بود.
ثانیاً اگر میان اطلاق این روایات و اطلاق صحت شرط ضمان عقد، تنافى و تعارض باشد، دلیل صحت شرط، مقدم است; زیرا در علم اصول ثابت شده که در تعارض دو دلیل، یکى از مرجحات، تقدیم دلیل متکفل حکم ثانوى است از باب حکومت; و بر فرض تعارض و عدم ترجیح، نسبت میان اطلاق ادله صحت شرط ضمان و این دو طایفه، عموم و خصوص من وجه است; بنابراین در مورد اجتماع، تساقط مىکنند و مرجع بعد از تساقط، عمومات ادله اولیه - مثل المؤمنون عند شروطهم - است; و نتیجه آن، صحت شرط ضمان به نحو نتیجه خواهد بود.
ج) ارکان صحت شرط، مفقود است
از جمله ادله منکران صحت شرط ضمان، این است که شرط مشروع نیست تا بتواند حکم ضمان را ثابت کند.
مرحوم آیتالله خویى تمام ادله منکران صحت شرط ضمان را جواب مىدهد و تنها به این دلیل استناد مىکند که ارکان شرط صحیح، در آن وجود ندارد. عبارات ایشان در مقام تقریر این دلیل، مختلف است; خلاصه آن، این است که شرط نتیجه وقتى صحیح است که دو رکن در آن جمع باشد: الف( نتیجه تحت اختیار مشروطعلیه باشد، به گونهاى که بدون شرط بتواند آن را ایجاد کند; و ب( در تحقق نتیجه از نظر شارع، لفظ خاص لازم نباشد. شرط ضمان، فاقد رکن اول است; زیرا ضمان، حکم شرعى وضعى است; و بود و نبود آن در اختیار شارع است نه در اختیار مشروطعلیه; پس باطل است; همان گونه که احکام تکلیفى مانند وجوب و حرمت، از اختیار مکلف، خارج است.
ایشان مىفرماید طبق این قاعده در تمام شرطهاى نتیجه و احکام وضعیه که سبب خاص در تحقیق آنها شرط نیست، مواردى مثل شرط ملکیت و یا وکالت در ضمن عقد به نحو شرط نتیجه، صحیح خواهد بود; زیرا بود و نبود ملکیت و وکالت، در اختیار مشروطعلیه است. از سوى دیگر، در تحقق ملکیت، لفظ خاص لازم نیست; اما شرط زوجیت یا طلاق در ضمن عقد، صحیح نیست; مثلاً با مشترى شرط کند که خانهام را به این شرط مىفروشم که فلان زن، زوجه تو باشد و یا زن تو مطلقه باشد; زیرا زوجیت و مطلقه بودن، حکم شرعى است و در اختیار شارع است و لفظ خاص، لازم دارد )خویى، 225/30 :1426).
به نظر مىرسد که این استدلال، از جهاتى قابل خدشه است: اولاً این استدلال در صورتى صحیح است که هدف از شرط ضمان، اثبات ضمان شرعى باشد; اگر هدف، اثبات ضمان شرعى نباشد، بلکه شرط کند که در صورت تلف شدن عین مستأجره، موجر قیمت آن را بر ذمه مستأجر، مالک شود، صرف نظر از اینکه این ضمان شرعى باشد یا نباشد، شرط صحیح است. شاهد بر صحت این مدعا این است که خود ایشان قبول دارد اگر در ضمن عقد بیع خانه، شرط شود که مشترى، مالک ماشین بایع شود، به نحو شرط نتیجه صحیح خواهد بود; سؤال این است که این مورد با موردى که در ضمن عقد اجاره شرط شود موجر در صورت تلف، مالک قیمت عین باشد، چه فرقى دارد؟ تنها فرق، این است که مملوک در مورد اول، عین خارجى است و در دومى قیمت بر ذمه مستأجر است; و این نیز فارق نیست و تفاوتى میان دو مورد، ایجاد نمىکند.
ثانیاً ممکن است شرط ضمان را به ضمان عقد ضمان برگردانیم. ضمان، از جمله ضمان به عقد، مصادیق مختلفى مىتواند داشته باشد. ضمان به عقد، دو مصداق دارد: الف( ضمان به عقد به معناى ضم ذمه که در موارد ضمانهاى متعارف در بانکها مصداق دارد که به ذمه افراد مربوط است، نه به اعیان خارجى; و ب( ضمان به عقد به معناى عهده که در مورد اعیان خارجى نیز معقول است; یعنى با عقد ضمان، شخص ضامن عین مىشود; نتیجه اینکه اگر عین تلف شود، مضمونعلیه، نسبت به مضمونله، ضامن قیمت آن است. مورد بحث، مىتواند مصداق این گونه ضمان باشد.
اگر اشکال شود که عقد ضمان به انشاء احتیاج دارد، جواب این است که اولاً با شرط ضمان از سوى موجر در عقد اجاره، این انشاء ابراز مىشود و ما در تحقق انشاء، فقط به مبرز احتیاج داریم; اعم از اینکه مبرز، لفظ باشد یا عمل; مگر در عقودى که از سوى شارع شرط شده لفظ خاص استفاده شود; مثلاً عقد نکاح و طلاق.
ثانیاً ممکن است بگوییم در مورد بحث نتیجه شرط ضمان به نحو نتیجه، ضمان، غرامت است که مدلول قاعده علىالید است، نه »ضمان معاملى« که مدلول صحت عقد است.
توضیح: قاعده علىالید، قاعده عقلائى است که دلیل آن، سیره عقلا است و شارع نیز آن را امضا کرده است. مدلول این قاعده، دو چیز است:
1. حرمت تکلیفى تصرف در مال غیر بدون اذن;
2. حرمت وضعى یعنى ضمان در صورت تلف.
بنابراین در مورد تصرف در مال غیر، سه صورت متصور است: الف( اذن در تصرف ندهد، هر دو حکم مترتب مىشود: هم حرمت تکلیفى تصرف، و هم حرمت وضعى یعنى ضمان غرامت; ب( اذن در تصرف باشد مطلقاً; حتى اگر تصرف، موجب تلف شود، هر دو حکم منتفى خواهد بود: نه تصرف حرام است و نه ضمان غرامت محقق مىشود; ج(اذن در تصرف باشد امابه شرط عدم تلف; و به عبارت دیگر، اذن در تصرف به شرط ضمان باشد. در این صورت، حرمت تکلیفى، مرتفع خواهد شد، اما حرمت وضعى و ضمان وجود خواهد داشت. این ضمان را »ضمان غرامت« مىنامند که مدلول قاعده علىالید است. این ضمان، برخاسته از صحت عقد نیست تا اشکال شود در عقودى که ید، امانى است، ضمان هم در کار نیست. با این بیان، ضمان، مدلول خود قاعده علىالید است و نیازى به استدلال به اطلاق نفوذ ادله شرط هم نیست.
این مطلب را خود ایشان در مورد ضمان در عاریه فاسد، قبول دارند; چون ضمان در عاریه صحیح را - که بر خلاف قاعده »امین ضامن نیست« مىباشد - به دلیل خاص، یعنى روایات، درست مىکند; و از طرفى مىگوید ضمان در عاریه فاسده هم هست; در حالى که مقتضاى قاعده در ید امانى، عدم ضمان است; زیرا قاعده »ما لایضمن بصحیحه لایضمن بفاسده« بر عدم ضمان عاریه صحیح و فاسد، دلالت دارد. در عاریه صحیح، دلیل خاص داریم; ولى عاریه فاسد، دلیل خاص هم ندارد; پس تنها راه اثبات ضمان، همین راه است )خویى، 228/30 :1426). این یکى از نتایج مهم این بحث است.
د) مخالفت با مقتضاى عقد
دلیل دیگرى که بر بطلان شرط ضمان اقامه شده، این است که این شرط، مخالف مقتضاى عقد است; و شرط مخالف مقتضاى عقد، باطل است )نائینى، 313/1 :1413; علامه، 318/2 :1414).
مثلاً مقتضاى عقد اجاره این است که موجر، عین متعلق اجاره را مطلقاً تحت سلطه مستأجر قرار دهد، چه در آینده تلف شود یا نشود. شرط ضمان با غرض و مقتضاى این عقد که باقى ماندن عین مستأجره تحت سلطه مستأجر است، منافات دارد; به عبارت دیگر، مفهوم شرط ضمان این است که مسلط کردن مستأجر از سوى موجر، مطلقاً لازم نیست، بلکه مشروط است به صورتى که عین تلف نشود; و این با مقتضاى عقد، منافات دارد.
این استدلال، مخدوش است; به این دلیل که: اولاً اشکال صغروى بر آن وارد است; زیرا مورد بحث، مصداق شرط مخالف مقتضاى عقد نیست; چون شرط مخالف مقتضاى عقد، شرطى است که با مقتضاى حاق و طبیعت عقد، مخالف باشد; مثلاً در عقد اجاره شرط شود که مستأجر، مالک منفعت عین و موجر، مالک اجرةالمسمى نشود; یا در عقد نکاح شرط شود که زن و مرد، محرم نشوند. هر یک از این دو حکم )مالکیت منفعت و اجرةالمسمى در اجاره، و محرمیت در نکاح( نتیجه طبیعت عقد اجاره و نکاح است.
پس شرط ضمان، مخالف مقتضاى عقد نیست; زیرا عدم ضمان، برآمده از حاق و طبیعت عقد اجاره نیست.
به عبارت دیگر، هر جا شرط بر خلاف امرى باشد که در عقد، همان امر، انشاء شده است )مثلاً تملیک منفعت براى مستأجر(، مصداق شرط، مخالف مقتضاى عقد خواهد بود. اما در بحث ما عدم ضمان، مُنشَأُبه عقد اجاره نیست; چون به عقد اجاره ایجاد نشده است، بلکه به ادله خارجى ثابت شده است.
ثانیاً بر فرض که نوبت به این شک برسد که آیا عدم ضمان مخالف مقتضاى عقد است یا خیر، با استصحاب عدم ازلى، عدم مخالفت شرط با مقتضاى عقد ثابت مىشود; چون آنچه از دایره نفوذ ادله شروط خارج شده، امرى وجودى است یعنى مخالفت با مقتضاى عقد، مانند عنوان وجودى قریشیت و با استصحاب عدم ازلى، ثابت مىشود که این شرط، مخالف مقتضاى عقد نیست.
ه) شرط ضمان، اثر ندارد
آیتالله بروجردى در مقام استدلال بر بطلان شرط ضمان مىفرماید:
»شرط ضمان، صحیح نیست; زیرا اثر شرط ضمان، این است که اگر عین تلف شد، مستأجر مثل و یا قیمت آن را - که ضامن است - بپردازد. از سویى فقها فرمودهاند که عقد مثلاً عقد اجاره، با تلف عین مستأجره، باطل مىشود. در نتیجه، شرط، وجوب وفا ندارد. به عبارت دیگر، شرط ضمان قبل از تلف عین در ید امانى، اثر ندارد; چون شرط )تلف( محقق نشده است. بعد از تلف هم اثر ندارد; چون با تلف عین، موضوع منتفى شده است; یعنى عقد باطل شده و وجوب وفا ندارد. همان گونه که شرط در ضمن عقود دیگر با انفساخ و یا فسخ عقد نیز وجوب وفا ندارد; چون به انتفاى موضوع، منتفى مىشود. مورد بحث ما نیز از این قبیل است« )فاضل لنکرانى، 569 :1423).
جواب: اولاً براى لزوم وفا، به شرط حدوث عقد، کافى است و بقاى عقد لازم نیست; چون »المؤمنون عند شروطهم« اطلاق دارد و شامل شرط در ضمن عقد نیز مىشود، اعم از اینکه عقد باقى باشد و یا عقد فسخ یا منفسخ شود.
ثانیاً ممکن است گفته شود که شرط ضمان مانند »واجب معلق«4 است; پس شرط از حین تحقق، اثر خود را گذاشته است، اما ظرف این ضمان و تعهد که قبل از تلف محقق شده، بعد از تلف محقق خواهد شد.
و) اجماع
صاحب مفتاح الکلام و برخى از بزرگان، بر بطلان شرط ضمان به نحو نتیجه، ادعاى اجماع کردهاند )حسینى عاملى، بىتا: 251/7; علامه حلى، 137/2 :1414; فاضل مقداد، 259/2 :1404; و ابنزهره، 288 :1417).
اشکال اول: واضح است که این استدلال، از نظر صغروى، ناتمام است; زیرا برخى از صاحب نظران در گذشته، شرط ضمان به نحو نتیجه را قبول داشته اند )از جمله سید مرتضى، 467 :1415; مقدس اردبیلى، 69/10 :1405; محقق کرکى، 121/7 :1408; شهید ثانى، 186/5 :1414; و سبزوارى، 650/1 :1417).
اشکال دوم: این استدلال از نظر کبروى نیز مشکل دارد; زیرا بر فرض تنزل و قبول اجماع، اگر قطع به مدرکى بودن نباشد، احتمال مدرکى بودن وجود دارد; پس این اجماع، حجت نیست.
ز) انصراف ادله صحت شرط
صاحب جواهر در مقام استدلال بر بطلان این شرط مىفرماید: ادله صحت و نفوذ شرط، از شرط ضمان به نحو نتیجه، انصراف دارد; پس ادله نفوذ، شامل آن نمى شود )نجفى، بىتا: 217/27).
جواب: انصراف، نیازمند وجه انصراف است و در اصول ثابت شده انصرافى حجیت دارد که موجب تشکیک در استعمال حقیقى شود. اما در مورد بحث، اطلاق عنوان شرط به شرط نتیجه، استعمالى حقیقى است.
جمع بندى
از آنچه گذشت، امورى به اثبات رسید; از جمله:
1. محل نزاع »شرط ضمان به گونه نتیجه« است; اما صحت »شرط ضمان به گونه فعل« مورد اتفاق فقها مىباشد.
2. مشهور فقها با شرط ضمان به گونه نتیجه، مخالفت کردهاند.
3. مقتضاى قاعده علىالید و سیره عقلا و اطلاق ادله نفوذ و صحت شرط، ضمان به گونه نتیجه است.
4. ادله منکران هشت مورد بود: مخالفت این گونه شرط با کتاب، سنت، مقتضاى عقد، اجماع، عدم تمامیّت ارکان صحت شرط، بىاثر بودن شرط ضمان، و انصراف ادله نفوذ شرط. این ادله، ناتمام است.
هر یک از این ادله، به تفصیل بررسى شد و به آنها پاسخ داده شد.
نتیجه: شرط ضمان، چه به نحو شرط فعل باشد و چه به نحو شرط نتیجه، در عقودى که ید امانى است و مُنشأ در عقد، استیمان نیست (مثل عاریه و ودیعه)، مطلقاً صحیح است.
)