اوراق بهادار ریالى اجاره طلا از منظر فقه

1. مقدمه

سرمایه‏ گذارى مطمئن، با »سود حلال« یکى از مهم‏ترین دغدغه‏ها در جوامع اسلامى بوده است. از این‏رو، اقتصاددانان مسلمان در کشورهایى مانند مالزى، قطر و حتى اقتصاددانان کشورهاى غیرمسلمان مانند آلمان، در صدد ابزارهاى مالى مختلفى بوده‏اند که از یک سو بتوانند همپاى اقتصاد روز جهان و بازارهاى مالى آن حرکت کنند و از دیگر سو، بحث‏هایى مانند حلال و حرام و ربا و... را حل و فصل نمایند; و »سود طیب و طاهر« به سرمایه‏گذاران مسلمان بدهند.

در نظام جمهورى اسلامى ایران - که یکى از افتخارات آن، پایه‏گذارى نظام بانکى بدون ربا است - این امر مهم، در صحنه عمل و اجرا دچار مشکلاتى بوده است. بر همین اساس، بانک مرکزى جمهورى اسلامى ایران براساس ماده 97 قانون برنامه پنجم توسعه (13941390 ش( مبنى بر ترویج استفاده از ابزارهاى تأمین مالى اسلامى جدید نظیر «صکوک» براى کمک به تأمین مالى اسلامى بانک‏هاى کشور، با معرفى ابزارهاى مختلف مالى و سیاست‏هاى پولى، تلاش قابل قبولى در سال‏هاى اخیر داشته است.

از سوى دیگر، با توجه به محدودیت کالا و خدمات در جامعه و لزوم تناسب حجم پول با رشد اقتصادى جامعه، اگر به موازات افزایش نقدینگى، کالا و خدمات افزایش نداشته باشد، سبب تورم خواهد شد. از همین رو، افزایش نقدینگى در کنار کاهش رشد اقتصادى، همواره یکى از مسائل و معضلات دولت‏ها بوده است به گونه‏اى که کنترل نقدینگى از مهم‏ترین خواسته‏هاى کشورها است و سیاست‏هاى گوناگونى را براى این منظور، تدوین مى‏کنند.

بر این اساس، کارشناسان و تصمیم‏گیران بانک مرکزى با عرضه ابزارى جدید و سازگار با موازین قانونى و فقهى، با طرح پیشنهادى در قالب »اوراق ریالى اجاره طلاى بانک مرکزى« در صدد ایفاى نقش هر چه بیش‏تر در سیاست انقباضى پولى و کنترل نقدینگى و کاهش تورم مى‏باشند.

2. ادبیات و پیشینه

عقد اجاره داراى قدمت طولانى است و در قرآن کریم، پیشینه آن به زمان حضرت موسى)ع( مى‏رسد، اما استفاده از این عقد در قالب اوراق ریالى، در بازارهاى مالى کشورهاى اسلامى، قدمت چندانى ندارد.

به طور کلى، سال‏هاى 1980 تا 1990، دهه ورود ابزارهاى مالى اسلامى به بازار پول و سرمایه مى‏باشد. در این برهه از زمان، متخصصان مالى در کنار علماى دینى، به مطالعه و پیشنهاد راهکارهاى مناسبى در زمینه طراحى ابزارهاى جدید مالى، اقدام کردند.

جمهورى اسلامى ایران در سال 1373 ه. ش با انتشار اوراق مشارکت، نخستین کشورى بود که به طراحى و انتشار اوراق بهادار همسو با شریعت اقدام کرده است )سروش، 1390).

از میان انواع اوراق بهادار اسلامى )صکوک(، اوراق اجاره، یک محصول متمایز به شمار مى‏رود که در بین سرمایه‏گذاران مسلمان جایگاه خوبى نسبت به سایر اوراق پیدا نموده است. براساس آمار منتشره، 37% صکوک منتشر شده در دنیا در سال‏هاى 20072000 م، از نوع صکوک اجاره بوده که گویاى جایگاه ویژه این نوع در میان سایر اقسام اوراق بهادار مى‏باشد )ابوذر سروش، 1390).

اساساً یکى از اهداف عمده اقبال کشورها و بانک‏هاى مرکزى به این ابزار مالى، کنترل نقدینگى و مهار تورم بوده است. اولین تلاش‏ها براى غلبه بر مسأله نقدینگى که بانک‏هاى اسلامى با آن مواجه بودند، از بانک مرکزى مالزى در سال 1983 م بود )سروش، 1390; و سازمان بورس و اوراق بهادار، 1386، ص 4).

براساس بند 1 ماده 1 ضوابط اوراق اجاره، این اوراق، اوراق بهادارى است که دارنده آن به صورت مشاع، مالک بخشى از دارایى است که منافع آن براساس قرارداد اجاره، به بانى واگذار شده است )سازمان بورس اوراق و بهادار 1 1386).

ایده انتشار اوراق اجاره را نخستین بار، منذر قحف در مقاله معروف وى با عنوان »استفاده از اوراق اجاره دارایى براى پوشش شکاف بودجه« در سال 1977 م مطرح کرد و پس از بررسى جزئیات عملیات آن، انتشار آن آغاز شد )پهلوان و رضوى، 23 1386) او نیز در کتاب »سند الاجاره و الاعیان الموجره« و همچنین در مقالات متعدد دیگر، مباحث اوراق اجاره را از زوایاى متعددى بررسى کرده و تقسیمات متعددى براى آن ذکر کرده است )تحف، 2000 م، ص 2214). همچنین در ایران به موازات سایر کشورهاى اسلامى و با توجه به گسترش فعالیت‏هاى تولیدى و خدماتى، اوراق اجاره، مورد توجه بنگاه‏ها و مؤسسات مالى و شرکت‏هاى مختلف بوده و در موارد متعدد، براى تأمین مالى، اقدام به انتشار اوراق اجاره نموده‏اند.

اصل عقد اجاره و فروع آن، قدمتى به درازاى علم فقه دارد و از قدیم، مورد توجه فقها بوده است; اما بررسى فقهى این عقد، در قالب اوراق بهادار، مانند سایر اوراق مالى )مشارکت، قرضه و... ( موضوع جدیدى مى‏باشد.

در میان اوراق مالى، اوراق اجاره بیش‏ترین مطابقت را با فقه امامیه داشته و بر همین اساس، در بررسى فقهى آن و میزان همسویى آن با فقه امامیه، مقالات و تألیفات متعددى از سوى متخصصان اقتصاد اسلامى، نوشته شده است )ر. ک: سروش، الف 1390).

در این مقاله قصد داریم بحث اوراق اجاره طلا را با عنوان »اوراق ریالى اجاره طلا« بررسى کنیم; چرا که عین مورد اجاره (طلا)، داراى ویژگى‏هایى است که از جهت فقهى، منشأ اختلاف آرا و نظرات در خصوص اجاره طلا و انتشار اوراق آن شده است. این اوراق، به طور کلى از دو جهت مى‏تواند بررسى شود. جهت اول، همسویى اوراق اجاره )به طور کلى، اعم از اوراق اجاره طلا یا غیرطلا( با موازین فقهى است که این جهت، موضوع این مقاله نیست و پیش‏فرض ما در این مقاله خواهد بود. جهت دوم، بررسى فقهى سازوکار ابزار پیشنهادى بانک مرکزى )اوراق بهادار اجاره طلا( از جهت اجاره طلا مى‏باشد.

بحث اوراق اجاره طلا در کلمات فقها به طور خاص مطرح نیست. اما در فقه، معمولاً در بخش‏هاى پایانى «کتاب الاجاره» مسائلى تحت عنوان اجاره پول و اجاره نقدین مطرح گشته است که با بحث ما بى‏ارتباط نخواهد بود. مطابق گزارش مرحوم علامه حلى در »مختلف الشیعه« (164/6) برخى مانند ابن‏جنید قائل به کراهت اجاره پول و نقدین شده و برخى مانند ابن‏ادریس به صحت آن قائل شده‏اند. بعد از ایشان، مشهور فقها مانند علامه حلى و صاحب جواهر به صحت اجاره طلا و نقره براى مصارف غیرمتعارف رأى داده‏اند و اختلاف را به نزاع صغروى در مالیت تفسیر کرده‏اند )نجفى، 302/27 1421).

با توجه به این که عقد اجاره در واقع، عقد معاوضى بر منفعت مال مى‏باشد، بنابراین وجود منفعت به عنوان مثمن، از ارکان عقد است که علاوه بر شروط عام اجاره )قابل استفاده بودن، باقى ماندن عین مال، و معین بودن مدت و مبلغ اجاره( باید مورد توجه باشد.

به همین سبب، موضوع اجاره طلا از دو جهت مورد توجه فقها بوده ا ست. جهت اول، این‏که اجاره طلا معمولاً با تصرف در عین همراه بوده است; چرا که مثلاً طلاساز، یک کیلو طلا را یک‏ساله اجاره مى‏کند که با آن معاملاتى انجام دهد و آخر سال، یک کیلو طلا را با اجرت آن پس بدهد. واضح است که با توجه به شرطیت بقاى عین در عقد اجاره، این نوع از اجاره، باطل مى‏باشد.

جهت دوم، اجاره طلا به لحاظ منافع غیرمتعارف مى‏باشد; چرا که مصرف متعارف آن، تصرف در عین است اما اجاره به لحاظ منافع دیگر آن، مانند زینت و... ، مورد سؤال و توجه فقها بوده است.

ما این موضوع را در دو قسمت بررسى خواهیم کرد: الف( آیا اجاره به لحاظ منافع نادره عین، صحیح است یا خیر؟

ب( آیا عین مورد اجاره )طلا( غیر از منافع متعارف - که ملازم با تصرف در عین است - منفعت دیگرى دارد یا خیر؟

3. معرفى ابزار پیشنهادى

به طور کلى، اوراق اجاره )صکوک اجاره( ابزارى با پشتوانه دارایى )در مقابل اوراق قرضه که مبتنى بر دین است( مى‏باشد. دارنده اوراق اجاره، مالک مشاع دارایى پایه اوراق اجاره است. این اوراق به درخواست و براى تأمین مالى شخصى منتشر مى‏گردد که به اصطلاح، »بانى«1 خوانده مى‏شود. بانى )بانک مرکزى( مى‏تواند مالک اولیه دارایى پایه و مستأجر بعدى آن باشد; و یا این که با تودیع وثایق لازم و کافى نزد ناشر، سفارش خرید دارایى مورد نیاز و اجاره بعدى آن از ناشر را بدهد.

قرارداد اجاره، ممکن است اجاره عادى و یا اجاره به شرط تملیک باشد. در حالت انعقاد قرارداد بر اساس اجاره به شرط تملیک، با پرداخت آخرین اجاره‏بها، مستأجر که همان »بانى« است، دارایى پایه اوراق اجاره را تملک مى‏کند. ترتیبات پرداخت اجاره‏بها ممکن است به صورت منظم، با مبالغ برابر ماهانه، فصلى و یا سالانه باشد; یا این که شامل پرداخت‏هایى نامنظم و تصفیه حساب با مالکان اوراق )سرمایه‏گذاران( در پایان دوره اجاره باشد.

بر این اساس، اوراق ریالى اجاره طلاى بانک مرکزى، اوراق بهادارى تعریف مى‏شوند که با پشتوانه ذخیره طلاى مازاد این بانک، انتشار مى‏یابند. در این فرایند، بانک مرکزى با انتقال مالکیت بخشى از ذخایر مازاد طلاى خود - ذخایر طلاى غیرپشتوانه پول در جریان - به شرکت ناشر، اجاره انتشار اوراق اجاره به میزان برابر با ارزش ریالى آن را به ناشر مى‏ دهد. هم‏زمان، بانک مرکزى طلاى مذکور را مطابق با قرارداد اجاره‏اى که با شرکت ناشر به امضا مى‏رساند، با شرایط اجاره به شرط تملیک، به اجاره خود در مى‏آورد. از این پس، بانک مرکزى عین مستأجره‏اى را در اختیار دارد که با پرداخت آخرین اجاره‏بها، مجدداً مالک آن خواهد بود.

از آن‏جا که هدف بانک مرکزى از این اقدام، اعمال سیاست پولى انقباضى است، ترجیح خواهد داد که کل اجاره‏بها را در پایان دوره قرارداد به مالکان اوراق اجاره بپردازد. دوره قرارداد اجاره طلاى بانک مرکزى، کوتاه‏مدت، مثلاً یک‏ماهه، سه‏ ماهه و حداکثر شش‏ماهه خواهد بود )اداره بررسى‏ها و سیاست‏هاى اقتصادى بانک مرکزى، 5 1390).

از مزایاى این اوراق، این است که این اوراق صرفاً ابزارى براى اعمال سیاست پولى انقباضى است. به عبارت دیگر، همواره معادل با ارزش اسمى اوراق در جریان، منابع پایه پولى )پول پرقدرت( نزد بانک مرکزى مسدود مى‏شود.

براساس این پیشنهاد، کاربرد شمش طلا در سازوکار پیشنهادى انتشار اوراق ریالى اجاره طلاى بانک مرکزى، نه براى تولید زیور آلات و ساخت ابزارهاى دقیق صنعتى و نه حتى براى تولید مسکوکات طلا است. بلکه براى اعمال سیاست‏گذارى پولى و دست‏یابى به اهداف مدیریت نقدینگى این بانک است.

به عبارت دیگر، عین مستأجره که در این‏جا شمش طلا است، نزد بانک مرکزى باقى مى‏ماند. باقى ماندن عین مستأجره و استفاده بانک مرکزى از منافع آن در مدتى معین با اجاره‏بهایى مشخص، از جمله ضوابط اصلى صحت عقد اجاره در فقه و حقوق است که در این پیشنهاد، رعایت شده است.

از آن‏جا که بانک مرکزى یکى از نهادهاى قانونى کشور و مسؤول تنظیم و نظارت بر بازار پول است، تشخیص این بانک در استفاده از منافع شمش طلا براى اعمال سیاست‏گذارى پولى با این دلیل که با سایر موارد مرسوم استفاده از طلا و سایر اموال قابل‏اجاره متفاوت است. نمى‏توان نفى کرد. به عبارت دیگر، از آن‏جا که بانک مرکزى را شخصیت حقوقى مى‏ دانیم، تشخیص و رفتار این بانک را در پرداخت اجاره‏بها به عوض منافعى که کمتر شباهتى با منافع مرسوم استفاده از طلا و دیگر مستأجره‏ها براى این بانک دارد، نمى‏توان ناموجه و غیرعقلایى دانست.

به طور کلى، دو گونه منفعت از کاربرد شمش طلا براساس سازوکار ابزار پیشنهادى براى بانک مرکزى قابل تصور است.

اوّل: در مرحله فروش ذخیره مازاد طلا، سیاست پولى انقباضى اعمال مى‏شود که کاهش حجم نقدینگى و فشارهاى تورمى در اقتصاد را به دنبال خواهد داشت.

دوم: در مرحله اجاره طلاى مذکور، فرصتى براى بانک مرکزى براى تعیین نرخ سیاستى وجوه و علامت‏دهى به بازار پول فراهم مى‏آید. هر دوى این دستاوردها از جمله وظایف قانونى بانک مرکزى جمهورى اسلامى ایران است.

اما گونه اول که از منافع طلا در مرحله فروش آن به سرمایه‏گذار است، بحث فقهى خاصى نداشته، از مصادیق بیع است و با رعایت شروط عامه عقود، فروش آن صحیح خواهد بود. مهم، بررسى این نکته است که آیا گونه دوم از منافع مذکور، مى‏تواند مصحح عقد اجاره باشد؟ به عبارت دیگر، آیا مى‏توان طلا را به لحاظ منفعت مذکور، به بانک اجاره داد؟ پاسخ این سؤال را در بخش بعد، پى مى‏گیرم.

4. بررسى فقهى ابزار پیشنهادى

همان‏طور که اشاره شد، در واقع این عقد، مرکب از بیع و اجاره به شرط تملیک مى‏ باشد. مطابق این عقد، بانک مرکزى به عنوان بانى، در قالب عقد بیع، طلاى مازاد خود را به شرکت ناشر اوراق مى‏فروشد و در ضمن عقدِ دیگر آن را اجاره مى‏ کند.

41. اصول موضوعه:

پیش از پرداختن به بررسى موضوع مقاله، اشاره به برخى از اصول مفروض و مبادى تصدیقى لازم مى‏باشد.

الف: همان‏طور که گذشت، مطابق با این ابزار پیشنهادى، معامله مذکور، مرکب از دو عقد بیع و اجاره به شرط تملیک مى‏ باشد. نکته مفروض در این مقاله، این است که عقد بیع در این معامله، از نوع بیع صَرف نیست تا این که آثار و احکام بیع الصرف مانند قبض فى المجلس، و نقد بودن ثمن و مثمن لازم المراعات باشد. به عبارت دیگر، احکام بیع صرف در خرید و فروش طلا، در فرضى است که ثمن و مثمن، هر دو طلا یا نقره باشد; و الا در فرضى که ثمن معامله پول یا هر گونه اوراق نقدى دیگر باشد، همانند کالاهاى مثلى دیگر، مالیت مستقل دارد و دیگر احکام بیع صرف را نخواهد داشت; هرچند که پشتوانه مالى این ارواق در برخى از موارد، طلا باشد; چرا که طبق این فرض، پول سند صرف نبود و در نتیجه، شبهه بیع صرف نیز نخواهد داشت.

ب: نکته مفروض دیگر، این است که بانک مرکزى همانند بسیارى از نهادها و سازمان‏هاى حقوقى دیگر، داراى شخصیت حقوقى است و آثار شخصیت‏هاى حقیقى مانند مالکیت بر اعیان، و منافع را نیز دارد.

ج: همان‏طور که گذشت، انتشار اوراق اجاره، بیش‏ترین مطابقت را با موازین فقهى دارد; چرا که این اوراق نشان‏دهنده مالکیت مشاع دارندگان آن در دارایى، مبناى انتشار اوراقى است که اجاره داده شده است.

42. طرح بحث

به نظر مى‏رسد مهم‏ترین نکته‏اى که در این عقد باید بررسى شود، اجاره طلا توسط بانک مى‏باشد. باتوجه به این‏که منفعت متعارف طلا، با تصرف در عین ملازم است، بنابراین منافع دیگر آن مانند تزیین، ایجاد اعتبار و مانند آن، از منافع نادره به شمار مى‏رود و اجاره به لحاظ منافع نادره، صحیح نمى‏باشد. از سوى دیگر، باتوجه به این‏که در قرارداد فوق‏ الذکر، اجاره طلا توسط بانک، قطعاً به غرض تزیین نیست; بنابراین چه منفعت یا منافع دیگرى براى اجاره و ذخیره کردن طلا نسبت به بانک متصور مى‏باشد؟

ما ادامه بحث را در ضمن دو بخش پى مى‏گیریم:

42 الف. صحت اجاره به لحاظ منافع نادره;

42 ب. منافع متصور براى اجاره طلا توسط بانک.

42الف. صحت اجاره به لحاظ منافع نادره

درباره حقیقت عقد اجاره، آرا و انظار مختلفى در فقه مطرح است که به طور خلاصه به دو مورد از آن موارد، اشاره مى‏شود. عقد اجاره همانند سایر عقود معاوضى، به طور اجمال و ارتکازى، مشخص است; اما درباره این‏که حقیقتاً به سبب عقد، چه ماهیتى انشاء مى‏شود. آراى متعددى وجود دارد. مشهور فقها عقد اجاره را چنین تعریف کرده‏اند:

«تملیک المنفعة بعوض» )نجفى، 204/27 1421 و محقق اصفهانى، 3 1408).

بر اساس این تعریف، معوض باید منفعتى باشد که مال است تا در ضمن عقد اجاره آن را به ملکیت مشترى درآورد. در مقابل، عده‏اى اجاره را به تسلیط عین به جهت استفاده از منافع آن، معنا کرده‏اند:

«تسلیط على العین لغرض الانتفاع فى مدة مخصوصه» )سید یزدى، 8/5 1419 و محقق اصفهانى، 451/2 1408).

در نقد تعریف دوم گفته مى‏شود که اگر مراد از تسلیط، استیفاى خارجى باشد، در این صورت تسلیط از امور تکوینى خواهد بود و نمى‏تواند با عقد، انشا شود; و اگر مراد، سلطه اعتبارى به معناى تسلیط بر منفعت باشد، این در واقع، همان تملیک منفعت است.

علاوه بر این، تعریف دوم شامل اجاره کردن فرد حر نمى‏شود; چرا که عین انسان حر، قابل تملیک و ید نیست; هرچند که منافع آن قابل تملیک مى‏باشد; چنان که این تعریف شامل اذن در تصرف مشروط به عوض نیز مى‏شود و حال آن‏که این عقد، قطعاً اجاره نیست )هاشمى شاهرودى، 13/4 1423).

حال، این سؤال مطرح است که آیا باید منافع عین مورد اجاره، متعارف باشد و معوض در عقد اجاره باید نفس منافع متعارف باشد; یا این که حقیقت اجاره، به ضمیمه اطلاقات صحت عقد اجاره، شامل منافع نادره نیز مى‏شود؟

همان‏گونه که در مقدمه مقاله بیان شد، این بحث در کتب فقهاى قدیم، در مسأله اجاره پول و طلا به جهت مصارف غیرمتعارف، مطرح بوده است. برخى مانند شیخ طوسى قائل به جواز بوده و برخى مانند ابن‏جنید از قدما و برخى از فقهاى معاصر قائل به منع، و عده‏اى مانند ابن‏ادریس قائل به کراهت اجاره نقدین بوده‏اند )اشتهاردى، 240/27 1429).

این اختلاف، هم مى‏تواند به نزاع در صغراى مفهوم مال برگردد که در این صورت، در مقام دوم، بررسى خواهد شد، اما سوى دیگر این بحث، نزاع کبروى است. چراکه ممکن است چنین اشکال شود که اگر منفعت، نادر باشد، اجاره آن سفهى و اجاره سفهى، اکل مال به باطل است. همچنین اشکال دیگر، این است که منافع نادره، ملحق به عدم است و در واقع، در صورت اجاره منافع نادره، حقیقت آن به بیع عین رجوع خواهد کرد )سیدیزدى، 520/2 1419).

در جواب هر دو اشکال مى‏توان چنین گفت که آنچه از منابع فقهى و تصریح فقها بر مى‏آید، ا صل عقد اجاره، مشروط به منفعت مى‏باشد; چرا که اجاره در واقع، تملیک منافع است; اما شرط صحت عقد اجاره این نیست که آن منفعت از قبیل منافع مقصود عقلایى و منافع مترقب باشد. مستند این بیان فقها، اطلاق ادله صحت عقد اجاره است و اساساً ما هیچ دلیلى بر این که مورد اجاره باید مال باشد، نداریم; بلکه مهم در این بین، تعلق غرض عقلایى به منفعتى است که جز با پرداخت عوض، آن منفعت حاصل نمى‏شود; هرچند که آن منفعت، مال نباشد )نجفى، 204/27 1421 و اصفهانى، 3 1408).

به عبارت دیگر، شرط صحت اجاره، این نیست که عین مورد اجاره حتماً منفعت مقصود عقلایى داشته باشد; بلکه اگر منفعت نادره نیز داشته باشد، ولى غرض عقلایى به اجاره آن تعلق بگیرد، آن اجاره صحیح خواهد بود )خویى، 345/30 141). بر همین اساس، گفته مى‏شود که شرط صحت اجاره، این است که سفهى نباشد و براى خروج از سفهى بودن، همین قدر کافى است که غرض عقلایى به اجاره آن تعلق بگیرد، هرچند آن منفعت، از منافع مقصوده و مترقب نباشد.

ثانیاً بر فرض که این قرارداد سفهایى باشد، اما دلیلى بر بطلان آن وجود ندارد; چرا که به مقتضاى ادله، صرفاً معامله سفیه، باطل است. اما دلیلى بر بطلان معامله سفهایى وجود ندارد بلکه باتوجه به عمومات صحت عقود، این عقد صحیح خواهد بود.

مرحوم محقق خویى در »فقه الشیعه« درباره این نکته چنین مى‏فرماید:

»لا دلیل على بطلان المعاملة السفهیة و انما دل الدلیل على بطلان معاملة السفیه کما یشیر إلیه قوله تعالى »فإنّ آنستم مّنهم رشداً... « )نساء/6) فالمنفع متعلق بالفاعل لا الفعل )خویى، 397/30 1418).

باتوجه به روایات مختلف و تناسب حکم و موضوع در این آیه، مراد از »رشد«، قدرت بر حفظ اموال مى‏باشد; در مقابل کسى که رشید نیست و قادر به حفظ اموال خویش نمى‏باشد.

بنابراین به مقتضاى مفهوم شرط در آیه، اگر فردى رشد ندارد و به اصطلاح سفیه باشد، ولایت بر تصرف ندارد و از تصرف در اموال خویش ممنوع خواهد بود. اما باتوجه به منطوق و مفهوم آیه، منع، صرفاً متعلق به فاعل )سفیه( است; اما عقد سفهى باتوجه به عمومات ادله صحت عقود، صحیح و نافذ خواهد بود.

همچنین در معتبره ابن‏سنان چنین مى‏خوانیم:

»عبدالله بن سنان عن أبى‏عبدالله)ع( قال: سأله أبى و انا حاضر عن الیتیم متى یجوز امره إلى ان قال: إذا بلغ و کتب علیه الشیى‏ء... جاز علیه امره إلا ان یکون سفیهاً أو ضعیف«.

ابن‏سنان نقل مى‏کند که پدرم از امام صادق)ع( از حکم تصرف یتیم در اموالش سؤال کرد. حضرت فرمود: زمانى که به بلوغ برسد، تصرفاتش نافذ است مگر این‏که سفیه و یا ضعیف )ابله( باشد )عاملى، 409/18 1409).

به مقتضاى این روایت نیز عقد سفیه )غیررشید( نافذ نخواهد بود; اما نسبت به معامله سفهى هیچ نهیى وارد نشده است و به مقتضاى عمومات صحت عقود، به صحت و نفوذ معامله سفهى حکم مى‏شود.

بنابراین در صحت اجاره، اولاً شرط نیست که به لحاظ منافع، متعارف باشد; ثانیاً بر فرض که منفعت نادر باشد، نهایتاً اجاره عین با منافع نادره، مصداق اجاره سفهى بود و اجاره سفهى به مقتضاى عمومات صحت عقد، صحیح است.

برخى )ابن‏ادریس، 479 475/2 1410) در اشکال به اجاره طلا به لحاظ منافع نادره، چنین گفته‏اند که اگر منافع نادره، مال باشد، بالتبع آثار مالیت را نیز در پى خواهد داشت. مثلاً اگر عین غضب شود. غاصب علاوه بر این‏که ضامن عین مال است ضامن منافع نادر آن نیز خواهد بود; چرا که به مقتضاى ادله ضمان، هر کس که مالى را غصب کند، ضامن آن خواهد بود. همچنین از آثار دیگر مال دانستن منافع نادر، این است که بتوان این منافع را وقف کرد و حال آن‏که هیچ کدام از این دو اثر، مورد قبول فقها نیست.

مرحوم آیت الله خویى)ره( در پاسخ به این اشکال چنین مى‏گوید:

مقتضاى ادله ضمان غاصب، این است که اگر مال معتدبهى غصب شود، به نحوى که تلف بر آن صدق کند، در این صورت غاصب، ضامن آن خواهد بود:

»فان العبرة فیها )الضمان المنافع( بالمنافع العادیّة المتعارفة العقلائیّة بحیث یصدق عرفاً أنّها تلف تحت الید، أو أنّ الغاصب أتلفها على المالک«

بر همین اساس، اگر منفعتى از قبیل منافع نادره باشد، ادله ضمان غاصب، شامل آن نمى‏شود.

چنان که به مقتضاى ادله وقف، وقف عین در صورتى صحیح است که داراى منافع متعارف عقلایى باشد تا در نتیجه، تحبیس عین و تسبیل منفعت، صدق کند، و حال آن که این نکته در منافع نادر وجود ندارد.

»ابتناء الوقف على اشتمال العین على المنافع الغالبة المتعارفة بحیث یتحقّق معها تحبیس العین و تسبیل المنفعة، و لا شکّ أنّ ا لدرهم و الدینار فاقدان لمثل ذلک، لتوقّف الانتفاع بهما غالباً على الصرف و الإعدام خارجاً« )خویى، 345/30 1418).

این‏که در وقف درهم و دینار، صحیح نیست، چرا که شرط صحت وقف، این است که عین موقوفه باید داراى منافع متعارف و غالب باشد تا تحبیس عین و تسبیل منفعت، صدق کند. این خصوصیت در درهم و دینار وجود ندارد.

پاسخ دیگر این است که اساساً سیره عملى متشرعه از صدر اسلام، بر وقف اعیان به لحاظ منافع نادره نیز بوده است; مانند وقف قندیل‏هاى ساخته شده از طلا براى مکان‏هاى خاص و حال آن‏که منفعت متعارف آن براى اضائه و روشنایى مى‏باشد )علامه حلى، 295294/2).

نکته دیگرى که در این قرارداد باید مورد توجه باشد، تملیک در پایان مدت اجاره است. به مقتضاى این عقد، در پایان مدت اجاره و در صورت عمل به شرایط مندرج در قرارداد و پس از پرداخت آخرین قسط مال‏الاجاره مستأجر به نحو شرط فعل، مالک عین مى‏گردد. از نظر فقهى، تملیک در پایان مدت اجاره، به چند وجه متصور مى‏باشد.

الف: در پایان مدت اجاره و در صورت عمل به شرایط مندرج در قرارداد، عین مورد اجاره در ضمن تملیک بلاعوض به ملک مستأجر در آید.

ب: در پایان مدت اجاره و در صورت عمل به شرایط مندرج در قرارداد، مستأجر به وکالت از موجر، عین را به قیمت روز به خودش بفروشد.

ج: در پایان مدت اجاره و در صورت عمل به شرایط مندرج در قرارداد، مالک، هبه یا صلح کند یا به مبلغ بسیار ناچیزى به تملّک مستأجر درآورد.

همچنین در قرارداد اجاره به شرط تملیک، میزان مال‏الاجاره در مورد موضوع اجاره به شرط تملیک، با در نظر گرفتن قیمت تمام‏شده و سود بانک، تعیین مى‏گردد. باتوجه به این‏که مبلغ مال‏الاجاره کل، تعداد و میزان هر قسط مال‏الاجاره و نیز مدت قرارداد، تعیین مى‏شود و از آن‏جا که تا پایان قرارداد موضوع اجاره در مالکیت بانک است، شرایط مورد نظر بانک از نظر حفظ و نگهدارى و کاربرد صحیح مورد اجاره عدم واگذارى به غیر، پرداخت هزینه‏هاى تعمیرات، مالیات‏ها و امثال آن‏ها در قرارداد قید مى‏شود. بنابراین هر گونه غرر به سبب جهل نیز از این قرارداد، منتفى خواهد بود.

البته در این نوع معاملات، ریسک دیگرى نیز وجود دارد که آن، از بین رفتن دارایى‏ها است; یعنى چنانچه به دارایى مورد اجاره، در فرایند انتشار اوراق، به هر دلیل خسارتى وارد آید، طبیعتاً از ارزش آن دارایى کاسته مى‏شود و در نتیجه، دارندگان اوراق متضرر مى‏شوند. البته این ریسک را مى‏توان از طریق بیمه کردن دارایى‏ها، به طور کامل حذف کرد.

ب. منافع متصور براى اجاره طلا توسط بانک

در بخش پیشین ما به بررسى اجاره به لحاظ منافع نادره پرداختیم. نتیجه آن شد که شرط صحت اجاره، غرض عقلایى از اجاره است هر چند که عین مورد اجاره داراى منافع متعارف نباشد. بنابراین در فرض منفعت نادره، به مقتضاى عمومات صحت عقود، اجاره صحیح است. اما چنانچه عین، فاقد هر گونه منفعت باشد، اجاره صحیح نیست; چرا که وجود منفعت از ارکان عقد اجاره مى‏باشد.

حال در مسأله مورد بحث، این سؤال مطرح است که چه منافعى )منافع نادره یا متعارف( براى اجاره طلا توسط بانک، فرض دارد تا این که اجاره به لحاظ آن، صحیح باشد.

همان‏طور که گذشت براساس اوراق ریالى اجاره طلا، بانک مرکزى با انتقال مالکیت بخشى از ذخایر مازاد طلاى خود به شرکت ناشر، اجازه انتشار اوراق اجاره به میزان برابر با ارزش ریالى آن را به ناشر مى‏دهد. هم‏زمان، بانک مرکزى طلاى مذکور را مطابق با قرارداد اجاره‏اى که با شرکت ناشر به امضا مى‏رساند، با شرایط اجاره به شرط تملیک، به اجاره خود درمى‏آورد.

قسمت اول این قرارداد )انتقال مالکیت بخشى از ذخایر طلا به شرکت واسط( در واقع، همان بیع طلا به نحو کلى فى‏الذمه به سرمایه‏گذار است که صحت آن از نظر فقهى روشن مى‏با شد.

اما نکته مهم، بررسى بخش دوم این قرارداد )اجاره به شرط تملیک طلاى فروخته‏شده به سرمایه‏گذار( مى‏باشد; چراکه اجاره طلا در فرضى صحیح است که عین آن، داراى منفعت - هرچند منفعت نادر - باشد. مى‏دانیم که طلا، هرچند داراى منافعى چون زینت کردن، رساناى قوى، و استهلاک بسیار کم است، اما واضح است که این منافع براى بانک مرکزى به عنوان مستأجر، معنا ندارد; بلکه عمده، بررسى وجود منافعى است که بانک مرکزى بتواند به لحاظ آن، منافع طلاى فروخته‏شده به سرمایه‏گذار را اجاره کند.

آیا مى‏توان براى طلا نفعى به غیر منافع مذکور، فرض کرد که بانک به لحاظ آن، بتواند طلا را از سرمایه‏گذار اجاره کند؟

با توجه به قرارداد یادشده که طلا به سرمایه‏گذار فروخته شد، آیا صرف تسلط بر عین طلاى ذخیره‏شده در بانک )هرچند که بانک تا قبل از انتهاى مدت اجاره، مالک عین طلا نیست(، مصداق منفعت است یا خیر؟

در پاسخ به این سؤال مى‏توان به وجوهى اشاره کرد که نتیجه این وجوه، تصویر نوعى منفعت براى طلاى ذخیره‏شده نزد بانک مرکزى مى‏باشد.

وجه اول:

همان‏طور که گذشت، بانک مرکزى در قالب اجاره به شرط تملیک، طلا را از مشترى اجاره مى‏کند. معناى اجاره به شرط تملیک، این است که در پایان مدت اجاره، بانک مالک آن طلاها خواهد بود. در واقع، به مقتضاى اجاره به شرط تملیک، بانک در شرف مالکیت حجم عظیمى از مقادیر طلا خواهد بود که این خود مى‏تواند مصداق منفعت باشد.

وجه دوم:

این که گفته شود براى صحت اجاره، داشتن منفعت شرط است، اما لازم نیست که ذى‏نفع این منفعت، خود بانک مرکزى باشد. مثلاً پدرى براى این که فرزندش را به نماز خواندن ترغیب کند، او را اجیر کرده تا این‏که نماز واجبش را بخواند. در این عقد اجاره، خود موجر، ذى‏نفع نیست، بلکه ذى‏نفع آن مستأجر )فرزند( مى‏باشد نه موجر. به مقتضاى عمومات و اطلاقات صحت عقد اجاره، این نوع اجاره نیز صحیح خواهد بود.

در موضوع مورد بحث، اگر بانک مرکزى در ضمن اوراق ریالى، طلاى فروخته‏شده را اجاره کند، در این صورت کاهش حجم نقدینگى و فشارهاى تورمى را در پى خواهد داشت که ذى‏نفع آن، مردم مى‏باشند.

وجه سوم:

همان‏گونه که گذشت، در بحث اجاره پول و طلا، این بحث مطرح است که اجاره پول به لحاظ چه منفعتى مى‏تواند واقع شود؟ مرحوم صاحب جواهر و عده‏اى دیگر، به منافعى چون دفع مظنه فقر و کسب اعتبار، اشاره مى‏کنند:

»و یجوز استیجار الدراهم و الدنانیر إن تحققت لهما منفعة حکمیة مع بقاء عینهما و إن کانت نادرة و لم یعد إلیها غالباً کالزینة، و دفع المر، مظنة الفقر عن نفسه، و الضرب على سکتها و الوزن بها و نحو ذلک« )نجفى، 302/27 1421);

اجاره درهم و دینار، در صورتى جایز است که عین مورد اجاره، علاوه بر بقا، داراى منافع قابل استفاده باشد; هرچند آن منافع، نادر باشد; مانند اجاره طلا براى زینت کردن، در دفع مظنه فقر، میزان براى وزن کردن و مانند آن.

مرحوم بحرانى در شرح مفاتیح، در توضیح کلام مرحوم فیض مبنى بر جواز اجاره درهم و دینار به غرض زینت، چنین نقل مى‏کند که ائمه)ع( براى مواردى چون دفع مظنه فقر و اظهار غنا، تظاهر به دادن زکات، پول قرض مى‏کردند که خود، نشان دهنده سیره متشرعه بر توجه به منافع نادره مى‏باشد:

»کان الأئمة)ع( یقترضون أموالا و یظهرونها للناس أو یدفعونها إلى عمال الصدقة مظهرین لها زکاة أموالهم لیظهروا بذلک غناهم« )بحرانى، 130/12 1216);

امامان معصوم)ع( اموالى را قرض مى‏کردند تا با اظهار آن‏ها در مقابل مردم، از خود دفع مظنه فقر کنند و یا این که با اعطاى آن‏ها به کارگزاران زکات و تظاهر به دادن زکات، از آن‏ها دفع مظنه فقر شود.

بنابراین دفع مظنه فقر که در واقع همان ایجاد اعتبار براى فرد مى‏باشد، به نوعى از منافع اعیانى مانند طلا و پول به شمار مى‏آید.

به همین بیان مى‏توان در مسأله مورد بحث، چنین گفت که نفس تسلط بانک مرکزى بر حجم عظیمى از ذخائر طلا، خود مى‏تواند در ایجاد اعتبار لازم براى بانک مرکزى، دولت، و به طور کلى پشتوانه اقتصادى کشور، به شمار آید. چنان‏که در سایر پشتوانه‏هاى دیگر پول ملى مانند نیروى کار انسانى، تکنولوژى و صنعت، ضرورتاً دولت و یا بانک مرکزى، مالک آن‏ها نمى‏باشد. از این رو، صرف نگهدارى طلا در فرض مسأله، خود مى‏تواند مانند سایر موارد، پشتوانه‏اى مهم براى ارزش پول ملى باشد; هرچند که بانک، مالک آن نباشد.2

وجه چهارم:

همان‏طور که گفته شد، بانک مرکزى با فروش طلاى مازاد خود در ضمن بیع، هیچ اختیارى نسبت به آن نخواهد داشت. بنابراین وجود حجم عظیمى از طلا در جامعه، خود موجب مشکلات مختلفى از جمله تورم، قاچاق طلا و ضعف اقتصادى، در پى خواهد داشت. واضح است که این موارد از آثار عین طلا مى‏باشد و مى‏توان به لحاظ این منافع، در ضمن بیع، همان مقدار از طلا را اجاره کرد.

نتیجه آن‏که اگر هر یک از این موارد چهاگانه، به عنوان منفعت عین طلا از منظر عرف ثابت شود، عقد اجاره به لحاظ آن منفعت، صحیح خواهد بود که بررسى این موارد را در بخش بعد، دنبال خواهیم کرد.

نقد و بررسى وجوه چهارگانه:

همان‏طور که گذشت، در تبیین حقیقت اجاره، آرا و انظار مختلفى مطرح بود که به دو نمونه از آن موارد اشاره شد. گفته شد که تعریف مشهور فقها »تملیک المنفعة بعوض« مى‏باشد. مطابق این تعریف، وجود منفعت قبل از عقد، یکى از مقومات عقد اجاره به شمار مى‏آید. به عبارت دیگر، لازمه تملیک منفعت، این است که در رتبه قبل از عقد، عین داراى منافعى باشد که بتوان به لحاظ آن، متعلق اجاره واقع شود. بنابراین به مقتضاى تعریف مشهور، مصحح عقد اجاره، منافع مترتب بر نفس عین مثل خدمت کردن اجیر، رکوب دابه و سکنا در خانه مى‏باشد، نه منافع مترتب بر عقد.

مثلاً در بحث اجاره مسکن، سکونت، از منافعى است که بر نفس عین مترتب است; در نتیجه، مى‏توان مسکن را به لحاظ این منفعت (سکونت) در مقابل عوض، به تملیک مستأجر درآورد. اما منافع مترتب بر عقد اجاره مانند جواز سکونت در مسکن و... . نمى‏تواند مصحح عقد اجاره باشد; چرا که در این صورت، تملیک منافع در مقابل عوض، مبتلابه دور خواهد بود.

به عبارت دیگر، رکن اجاره این است که عین فى حد نفسه، باید داراى منافعى باشد که در ضمن عقد اجاره، آن منافع به تملیک مشترى درآید، چرا که مقصود از اجاره، استفاده از منافع عین است. بنابراین عین فى حد نفسه، منفعتى نداشت، در این صورت تملیک منفعت، معنا نخواهد داشت; هرچند که عقد موجب انتفاع براى فرد شود; و الا لازمه‏اش این است که اجاره هر چیزى صحیح باشد، حتى مواردى که عین مسلوب المنفعه باشد.

بله، اگر ما تعریف دوم از حقیقت اجاره )تسلیط عین به جهت منافع( را بپذیریم، در این صورت، اشکال دور مرتفع خواهد شد; چراکه مهم در این صورت، وجود عین در رتبه قبل از عقد است; هرچند که منافع آن، بعد از عقد مترتب شود. به عبارت دیگر، طبق این بیان، حقیقت اجاره تسلیط عین به غرض انتفاع است و نیازى به فرض منفعت در رتبه قبل از تملیک نخواهد بود; بر خلاف این‏که اجاره تملیک منفعت باشد که لازمه آن، قرض وجود منفعت در رتبه قبل از تملیک خواهد بود.

حال در بحث ما، در بررسى ابزار پیشنهادى، مهم توجه به این نکته است که کدام یک از وجوه مذکور، منافع مورد ادعا در این پیشنهاد، منفعت بر عین طلا مترتب است و کدام یک از مصادیق انتفاع به سبب عقد )منفعت حکم/تملک( مى‏ باشد.

نکته اصلى در بحث ما این است که بدانیم منفعت در واقع همان فایده موجود در عین است که حیثیت قائم به عین مى‏باشد که وجودش به وجود منشأ انتزاع است. واضح است که مرجع صدق منفعتى که به لحاظ آن، اجاره محقق مى‏ شود، عرف است. مثلاً در مورد خانه منفعت حیثیت مسکونیت است که همان قابلیت موجود در عین است زمینه را براى ا نتفاع، فراهم مى‏آورد. در مورد طلا با توجه به ارتکاز عقلایى و وجدان عرفى، حیثیت اعتبار، تزیین و دفع مظنه فقر، غیر از حیثیت مالکیت آن مى‏باشد، بنابراین معقول است که در ضمن عقدى مانند اجاره، این منافع به تملیک مستأجر درآورده شود.

باتوجه به این نکته، در بحث ما نیز مى‏توان چنین گفت که دست کم برخى از وجوه ذکرشده در بخش قبل، مانند »کاهش حجم نقدینگى«، »کسب اعتبار ناشى از ذخیره کردن طلا« و »دفع خطرات و ریسک‏هاى ناشى از حجم زیادى از طلا در جامعه« از آثار و فواید عین طلا است و از منظر عرف، این فواید مانند تزیین و دفع مظنه فقر است و به لحاظ آن، عقد اجاره صحیح مى‏باشد; هرچند که در مورد وجه اول )در شرف مالکیت( این نکته چندان واضح نباشد.

به دیگر سخن، باتوجه به این که در قرون اخیر، نقش مبادله‏اى طلا کم‏رنگ بوده و کارایى عمده آن در منافع اعتبارى و ایجاد پشتوانه دولت‏ها و بانک‏هاى مرکزى آن‏ها در اعمال سیاست‏هاى پولى آن‏ها مى‏باشد. بر همین اساس، باتوجه به وجه دوم، سوم و چهارم، شکى نیست که خروج حجم عظیمى از مقادیر طلا از بانک مرکزى، علاوه بر کاهش اعتبار بانک مرکزى، موجبات خروج طلا از مرزها به صورت غیر قانونى را فراهم مى‏آورد. به عبارت دیگر، اگر در ضمن بیع اولیه، مقدار زیادى از ذخایر طلا از تسلط بانک خارج شود و در دست مردم قرار گیرد، باتوجه به عرضه زیاد، تعادل قیمت طلاى داخل و خارج به هم مى‏خورد و با کاهش قیمت طلاى داخلى، انگیزه قاچاق آن به خارج از مرزها را فراهم خواهد آورد.

تصویب قوانین مختلف در سال‏هاى اخیر و اعمال محدودیت‏هاى مختلف در ممنوعیت خروج طلا و سکه و مصنوعات ساخته شده از طلا، از اهمیت حفظ و ذخیره‏هاى طلا در کشور حکایت دارد. البته واضح است که در شرایط خاص اقتصادى کشور و وجود تحریم‏هاى مختلف و کاهش ارزش ریال، وجود حجم فراوان طلا خارج از تسلط بانک مرکزى، زیان‏هاى مختلفى را در پى خواهد داشت; و این در حالى‏است که یکى از دغدغه‏هاى بانک مرکزى، این است که قیمت طلا به حدى نرسد که باعث خروج آن از کشور شود.

از سوى دیگر، در خبرگزارى‏ها اعلام شد که دیوید کهن دستیار خزانه‏دارى آمریکا و مرد منتخف این خزانه‏دارى براى نظارت بر تحریم‏هاى بانکى آمریکا علیه ایران، معتقد است که یکى از اهداف عمده ذخیره طلا در ایران، مقابله با کاهش ارزش پول مى‏باشد و البته واضح است که خروج ذخائر طلا از محدوده نظارت بانک مرکزى، زمینه را براى خروج آن به بیرون مرزها فراهم خواهد آورد )نشنال پابلیک رادیو، 21 آبان 91).

همچنین باتوجه به نوسان بسیار شدید ارزهاى مختلف مانند دلار و یورو در سال‏هاى مختلف، بسیارى از کشورها و حتى صندوق‏هاى سرمایه‏گذارى و بازنشستگى و دیگر بنگاه‏هاى اقتصادى نیز به سراغ ذخیره طلا به عنوان یک وسیله پس‏ انداز گرایش یابند.

همه این موارد، حاکى از آن است که عملاً ارزش اعتبارى طلا در حال حاضر بیش از ارزش ذاتى آن شده است و این نکته، از فواید و آثار عین طلا مى‏باشد.

جمع‏ بندى و نتیجه‏ گیرى

ابزار پیشنهادى بانک مرکزى در قالب اوراق ریالى اجاره طلا، در واقع قراردادى مرکب از دو عقد «بیع» و «اجاره به شرط تملیک» بود. در این قرارداد، وظیفه عمده، بررسى صحت و عدم صحت آن به لحاظ عقد اجاره بود; چراکه به مقتضاى این عقد، بانک مرکزى به عنوان بانى، با مشترى یا شرکت ناشر نسبت به طلاهاى فروخته‏ شده، قرارداد اجاره‏اى منعقد مى‏کند و به این ترتیب، عین مستأجره )طلا( را در اختیار خواهد داشت. نکته مهم این بود که آیا اجاره طلا به لحاظ منافع غیرمتعارف، صحیح است یا خیر؟ در پاسخ به این سؤال گفته شد که اولاً از نظر کبروى، صحت عقد اجاره، به متعارف بودن منفعت مشروط نیست، بلکه صرف غرض عقلایى از اجاره، مصحح عقد خواهد بود. ثانیاً بر فرض که منفعت مورد اجاره نادر باشد، اما نهایتاً اجاره به لحاظ آن، از مصادیق عقد سفهى خواهد بود که مقتضاى ادله عام عقود، صحت عقد سفهى است.

هم‏چنین از نظر صغروى، ضرورت تفکیک بین منافع حکم و منافع عین، مورد اشاره قرار گرفت و گفته شد که صحت اجاره بر مبناى مشهور فقها در تعریف اجاره )تملیک عین بمنفعة(، مبتنى بر وجود منفعت عین در رتبه قبل از عقد مى‏باشد. در ادامه به چهار وجه »در شرف مالک شدن«، »کاهش حجم نقدینگى«، »کسب اعتبار ناشى از ذخیره کردن طلا« و »دفع خطرات و ریسک‏هاى ناشى از حجم زیاد طلا در جامعه« اشاره شد که به نظر راقم این سطور، دست‏کم سه وجه اخیر، از مصادیق آثار و منافع عین طلا است و اجاره به لحاظ این منافع، هیچ فرقى با اجاره طلا مثلاً به غرض تزیین ندارد