دعوت شبانه و مسؤولیت کیفرى دعوت‏کننده

مقدمه

یکى از موارد ضمان در فقه و به تبع آن در قانون مجازات اسلامى، دعوت در شب و نامعلوم بودن سرنوشت دعوت‏شده است. در این باره، براى سرنوشت فرد دعوت‏شده، چند حالت مى‏توان در نظر گرفت: الف( مرده باشد; ب( کشته شده باشد; ج( از دنیا رفته ولى در کشته شدن یا مردن به مرگ طبیعى و حوادث قهرى، تردید باشد; د( مفقود شده و سرنوشت وى نامعلوم باشد; ه( زنده باشد ولى به منزل برنگردد.

نیر در جایى که کشته شده، ممکن است قراین و امارات، حاکى از تحقق »لوث« باشد یا این‏که چنین قرینه‏اى در میان نباشد. علاوه بر این‏که ممکن است اصل دعوت شبانه را قرینه‏اى بر تحقق لوث دانسته، به طور خاص بدون نیاز به هیچ اماره‏اى، اصل دعوت را معیار لوث قرار دهیم; چنان‏که ممکن است با وجود تحقق لوث، این مورد را استثنایى بر قواعد لوث تلقى کنیم.

درباره فرد دعوت‏کننده نیز پس از اتهام قتل، چند حالت مى‏تواند رخ دهد:

الف( اتهام قتل را پذیرفته و بدان اعتراف کند; ب( در مقابل این اتهام، سکوت کند و دلیلى بر نفى یا اثبات آن نیاورد; ج( ادعا کند قتل به دست کس دیگرى بوده است; د( اظهار بى‏اطلاعى کند.

ادعاى قتل به دست کس دیگر ممکن است با ادله محکمه‏پسند اثبات شود یا قابل اثبات نباشد.

حال با توجه به گونه‏ها و فروض یادشده مى‏توان گفت در جایى که شخص، زنده باشد، به طور طبیعى یا در اثر عوامل قهرى مرده باشد، و یا کشته شدن وى به دست کس دیگر اثبات شود، از شخص رفع اتهام مى‏شود و مسؤولیتى متوجه دعوت‏کننده نخواهد بود; چنان‏که با پذیرش قتل توسط دعوت‏کننده، قاتل مشخص مى‏شود و موضوع بحث، منتفى خواهد شد.

بنابراین مسؤولیت دعوت‏کننده در شب را که هم در فقه مد نظر فقها قرار گرفته و هم برخى مواد قانونى به آن اختصاص یافته است، باید به مواردى منحصر دانست که شناخت قاتل از راه‏هاى دیگر میسر نیست و دخالت دعوت‏کننده در تحقق قتل، محتمل است.

با این حال، تحمیل مسؤولیت، به صرف احتمال، هم در فقه و هم در حقوق با مشکلاتى همراه است. از این رو، مقاله حاضر هم اصل نظر فقهى و هم نحوه انعکاس آن را در قانون، مد نظر قرار مى‏دهد.

الف( مسؤولیت دعوت‏کننده در مقررات

تحمیل مسؤولیت بر کسى که در شب، کس دیگرى را دعوت مى‏کند، در ماده 338 قانون مجازات اسلامى مصوب 1370، چنین مد نظر قانون‏گذار قرار گرفته بود: »هر گاه شخصى را که شبانه از منزلش خوانده و بیرون برده‏اند، مفقود شود، دعوت‏کننده ضامن دیه اوست مگر این‏که ثابت کند دیگرى او را کشته است; و نیز اگر ثابت شود که به مرگ عادى یا علل قهرى درگذشته، چیزى بر عهده دعوت‏کننده نیست.«

در سال 1392، قانون مذکور، منسوخ شد و حکم آن با اندکى تغییر، در ماده 513 قانون مجازات اسلامى انعکاس یافت: »هر گاه شخصى را که شبانه و به طور مشکوکى از محل اقامتش فراخوانده و بیرون برده‏اند، مفقود شود، دعوت‏کننده، ضامن دیه اوست مگر این‏که ثابت کند که دعوت‏شده زنده است; یا اگر فوت کرده، به مرگ عادى یا علل قهرى بوده که ارتباطى به او نداشته است; یا اگر کشته شده، دیگرى او را به قتل رسانده است. این حکم در مورد کسى که با حیله یا تهدید یا هر طریق دیگر، کسى را برباید و آن شخص مفقود گردد نیز جارى است.

تبصره: هر گاه پس از دریافت دیه، مشخص شود که شخص مفقود زنده است و یا قاتل شناسایى گردد، دیه مسترد مى‏گردد; و چنانچه اثبات شود که دعوت‏کننده شخص مفقود را عمداً کشته است، قصاص ثابت مى‏شود.«

به طور کلى حکم فروض مسأله در دو ماده قانونى یادشده را مى‏توان چنین مقایسه و بیان کرد:

1 بر خلاف اصل برائت، دعوت شبانه، ضمان‏آور است.

2 دعوت در شب، موضوعیت دارد.

3 اثبات خلاف آن و برائت دعوت‏کننده، ممکن دارد.

4 مفقود شدن براى حکم به ضمان، کافى است.

5 ضمان در حد دیه و به عهده دعوت‏کننده است.

6 درباره دعوت‏شده، بین بالغ و نابالغ، عاقل و غیرعاقل، زن و مرد، تفاوتى نیست.

7 - حکم مذکور اعم از آن است که دعوت مستقیم یا غیرمستقیم و به تقاضاى دعوت‏شونده یا بدون تقاضاى وى باشد.

8 در ماده 338 سابق، تفاوتى بین انواع دعوت نبود; ولى در قانون جدید به مشکوک بودن دعوت، تصریح شده است.

9 در صورتى که دعوت‏شده کشته شده باشد، تکلیف تعیین نشده است و معلوم نیست طبق مفاد ماده یادشده باید عمل کرد یا طبق قواعد عام. به عبارت دیگر، اگر شخص کشته شده باشد و کشته شدن وى توسط فردى غیر از دعوت‏کننده اثبات نشود، دعوت‏کننده همچنان به پرداخت دیه محکوم است یا باید به سراغ قواعد حاکم بر قتل رفت و مثلاً در موارد لوث و تهمت به قسامه، توسل جست!

10 بر خلاف قانون سابق که تنها فرض دعوت شبانه را مطرح کرده بود، قانون جدید، حکم دعوت شبانه را توسعه داده است و درباره کسى که با حیله یا تهدید یا هر طریق دیگرى، کسى را برباید و آن شخص مفقود شود نیز همین حکم را جارى مى‏داند. با اضافه شدن این قید باید گفت در دعوت شبانه، لازم نیست ربودن صدق کند; و همین که کسى با دعوت، همراه دیگرى از منزل خارج شود، مى‏تواند از اسباب ضمان باشد. به بیان دیگر، سبب ضمان، دعوت شبانه یا ربایش بر اثر تهدید و امثال آن است. در نتیجه، اصل دعوت در شب، سبب مستقلى براى ضمان به شمار مى‏رود.

از آن جا که متون قانونى یادشده، برگرفته از آراى فقهى است و تغییر قانون هم براى کاستن برخى انتقادها نسبت به قانون سابق بوده است، در ادامه، ابتدا مستندات و سپس آراى فقهى را در این مسأله پى مى‏گیریم.

ب) مستندات روایى

تحمیل مسؤولیت بر کسى که در شب کسى را دعوت کرده و به موجب آن، دعوت‏شده به منزل برنگردد، به تبع روایات در آراى فقهى مد نظر قرار گرفته است که به طور کلى مستند مسأله، دو روایت است:

1. روایت ابى‏المقدام که براساس آن، شخصى از خارج شدن برادرش توسط دو همسفر و برنگشتن وى به منزل شکایت مى‏کند تا جایى که امام جعفر صادق )ع( مى‏فرماید:

یا غُلَامُ اکْتُبْ بِسْمِ الله الرَّحمن الرَّحِیمِ قَالَ رَسُولُ اللَّهِ )ص( کُلُّ مَنْ طَرَقَ رَجُلًا بِاللَّیلِ فَأَخْرَجَهُ مِنْ مَنْزِلِهِ فَهُوَ لَهُ ضَامِنُ إِلاَّ أَنْ یقِیمَ الْبَینَةَ أَنَّهُ قَدْ رَدّهُ إِلَى مَنْزِلِهِ; یا غُلَامُ نَحک هَذَا فَاضْرِبْ عُنُقَهُ )کلینى، 287/7 :1429);

اى غلام بنویس بسم الله الرحمن الرحیم پیامبر اکرم )ص( فرمودند هر کس دیگرى را شبانه از منزلش خارج سازد، ضامن اوست مگر این‏که شاهد بیاورد که وى را به منزل برگردانده است. اى غلام وى را به کنارى ببر و گردنش را بزن!

در ادامه روایت، چنین آمده است:

فَقَالَ یا ابْنَ رَسُولِ اللَّهِ وَ اللَّهِ مَا أَنَا قَتَلْتُهُ وَ لَکِنّى أَمْسَکْتُهُ ثُمَّ جَأَ هَذَا فَوَجَأَهُ فَقَتَلَهُ فَقَالَ أَنَا ابْنُ رَسُولِ اللَّه یا غُلَامُ نَحک هَذَا وَ اضْرِبْ عُنُقَ الآْخَرِ فَقَالَ یا ابْنَ رَسُولِ اللَّهِ وَ اللَّهِ مَا عَذَّبْتُهُ وَ لَکِنّى قَتَلْتُهُ بِضَرْبَةً وَاحِدَةً فَأَمَرَ أَخَاهُ فَضَرَبَ عُنُقَهُ ثُمَّ أَمَرَ بِالآْخَرِ فَضَرَبَ جَنْبَیهِ وَ حَبَسَهُ فِى السَّجْنِ وَ وَقَّعَ عَلَى رَأْسِهِ یحْبَسُ عُمُرَهُ وَ یضْرَبُ فِى کُلّ سَنَةً خَمْسِینَ جَلْدَةً )همان(;

یکى از متهمان گفت اى فرزند رسول خد! به خدا قسم من او را نکشتم، بلکه نگه داشتم تا این‏که دیگرى آمد و وى را زد و سپس کشت. آن‏گاه حضرت فرمود من فرزند رسول خدا هستم; اى غلام از او دست بردار و گردن دیگرى را بزن! وى گفت اى فرزند رسول خدا به خدا قسم من وى را شکنجه نکردم بلکه با یک ضربه کشتم. پس حضرت از برادرش خواست که او را گردن بزند و درباره دیگرى امر کرد وى را شلاق زده و در زندان افکنند و درباره وى نوشت تمام عمر در زندان باشد و در هر سال پنجاه ضربه شلاق بخورد.

2 نقل ابن‏میمون از امام صادق )ع( که متن آن چنین است:

إِذَا دَعَا الرَّجُلُ أَخَاهُ بِلَیلً فَهُوَ لَهُ ضَامِنُ حَتَّى یرْجِعَ إِلَى بَیتِهِ )طوسى، 222/10 :1407);

هر گاه کسى دیگرى را شبانه دعوت کند تا زمانى که به منزلش برگردد، ضامن اوست.

ج) نقد و بررسى روایات

در بررسى روایات یادشده، لازم است چند نکته در نظر گرفته شود:

1. هر دو روایت از نظر سند ضعیفند; با این توضیح که روایت ابى‏المقدام با اسناد زیر نقل شده است:

الف( مُحَمَّدُ بْنُ یحْیى، عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدِ بْنِ عِیسى، عَنْ بَعْضِ أَصْحَابِهِ، عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ الْفُضَیلِ، عَنْ عَمْرِو بْنِ أَبِى‏الْمِقْدَامِ )کلینى، 319/14 :1429);

ب( الْحُسَینُ بْنُ سَعِیدً عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ الْفُضَیلِ عَنْ عَمْرِو بْنِ أَبِى‏الْمِقْدَامِ )طوسى، 221/10 :1407);

ج( محمّد بن الحسن عن محمّد بن الحسن الصفّار، عن محمّد بن الحسین بن أبى‏الخطّاب، عن الحکم ابن مسکین عن عمرو بن أبى‏المقدام )ر. ک: صدوق، 117/4 :1413 و 496)

گذشته از اشکال ارسال در سند اول و عدم توثیق برخى از روات در دو سند اخیر، همه روایات، به عمرو بن ابى‏مقدام ختم مى‏شود که این نام بین سه نفر، مشترک است: »عمر أبى‏المقدام بن هرم«، »عمرو بن ثابت أبى‏المقدام« و »عمرو بن میمون«. این احتمال هم وجود دارد که »عمرو بن ثابت« و »عمرو بن ابى‏المقدام«، یک نفر باشند )ر. ک: خوئى، بى‏تا: 82/14). اشتراک موجود و عدم توثیق همه، موجب شده که عملاً روایت از نظر سند، نامقبول تلقى شود; هرچند برخى با وجود اشکالات یادشده خواسته‏اند از آن به عنوان حدیث با سند صحیح یاد کنند )مجلسى، 39/24 :1404); و تصریح شیخ صدوق بر این‏که مراد من از »ابى‏المقدام«، »ثابت بن هرمز الحدّاد« است )صدوق، 496/4 :1413) مى‏تواند به تقویت حدیث، کمک کند.

روایت دوم نیز تنها با یک سند به این شرح، نقل شده است:

جَعْفَرُ بْنُ مُحَمَّدً عَنْ عَبْدِ اللّ‏هِ بْنِ مَیمُونً عَنْ أَبِى عَبْدِاللَّهِ )ع( )طوسى، 222/10 :1407).

در این سند، عبدالله بن میمون از افراد توثیق‏شده است )نجاشى: 214/108); ولى جعفر بن محمد بین چند راوى مشترک است; به همین دلیل، سند روایت، مجهول )مجلسى، 468/16 :1406) دانسته مى‏شود.

همین مسائل موجب شده است که در ارزیابى سند گفته شود: »در سند هر دو روایت، کسانى قرار دارند که عدالتشان اثبات نشده و بین ثقه و ضعیف مشترکند« )فیض کاشانى، 1092/16 :1406). یا آورده‏اند: »حق آن است که به لحاظ سند، روایت توان اثبات چنین حکمى را ندارد; زیرا در سند آن، کسى قرار دارد که عدالت وى احراز نشده و بین ثقه و غیرثقه بودن مردد است« )شهید ثانى، 350/15 :1413).

2. هر دو روایت، حکمى را بر خلاف اصل برائت بیان مى‏دارند و ضمان شرعى مخالف اصل، نیازمند دلیل کافى است; چنان‏که برخى تصریح کرده‏اند: »اصل بر عدم ضمان و نبود چیزى بر عهده دیگرى است مگر آن‏که چیزى از شرع اعم از آیه، روایت پذیرفته‏شده یا اجماع، بر آن دلالت کند« )اردبیلى، 252/14 :1403).

3. در روایات یادشده، بر خلاف قواعد و آراى فقهى، بر ضمان حر و شخص آزاد تصریح شده است )مثلاً ر. ک: فاضل آبى، 381/22 :1417; محقق حلى، 185/3 :1408; و همو، 255/2 :1418) اعم از آن‏که وى، انسانى بالغ و عاقل باشد یا انسانى غیرکامل )ر. ک: اصفهانى، 253/11 :1416).

بنابراین باید ملتزم شد از اصل عدم ضمان حر، به سبب نص، عدول شده است; و مسأله نبودِ ضمان در تصرف بر حر را باید به مواردى مربوط دانست که در شب، کسى را با دعوت از منزل خارج نکرده باشند )ر. ک: سیورى، 476/4 :1404).

4. ظاهر روایات، عام است و با فقدان لوث و اتهام هم، ضمان را جارى مى‏داند.

5. در روایات یادشده، مقتضاى روایت ابى‏المقدام، امکان قصاص است و در روایت ابن‏میمون تنها بر ضمان تصریح شده و این سؤال مطرح است که آیا مى‏توان مطلق را به مقید، حمل کرد و گفت مفاد آن دو این است که در اخراج شبانه، باید به قصاص حکم داد؟ نتیجه حمل مطلق بر مقید، همین است و برخى بر همین اساس، به قصاص فتوا داده‏اند.

6. با آن‏که طبق ظاهر روایات یادشده، اخراج شبانه موجب ضمان مى‏شود و دعوت‏کننده قاتل به حساب مى‏آید، فقها به لوازم این حکم، ملتزم نشده‏اند. از این رو، قاتل بودن با منع از ارث ملازمه دارد و به دلیل وجود مقتضى ارث2 و نبودِ یقین بر حصول مانع، در منع از ارث، تردید کرده‏اند )مثلاً ر. ک: عمیدى، 750/3 :1416).

یا وقتى حکم قتل عمد یعنى قصاص را منتفى دانستیم، دو فرض خطاى محض و شبه‏عمد مطرح مى‏شود; ولى به احتمال پرداخت دیه از سوى عاقله توجهى نشده و فقها آن را منتفى دانسته‏اند. البته فرض ضمان از باب اسباب و نه جنایات را که برخى مطرح کرده‏اند، عملاً دیه را متوجه خود فرد مى‏داند و نه عاقله.

7. گرچه ظاهر روایات عام است و فروض مختلف را مشمول ضمان قرار مى‏دهد، قدر متیقن با لحاظ همه قیود و شرایط، جایى است که:

الف) شخص کشته شده باشد;

ب) قاتل به واسطه اقرار، شاهد و امثال آن، معین نشود;

ج) دعوت‏کننده ادعاى قتل توسط دیگرى نکند یا در برابر اتهام قتل، سکوت کند )اصفهانى، 254/11 :1416);

د) دعوت در شب رخ داده باشد;

ه) دعوت‏کننده شخص را بین ماندن و خروج از منزل، مخیر نکرده باشد )حسینى عاملى، بى‏تا، : 285/10);

و) دعوت از وى براى انجام کار واجب نسبت به دعوت‏شده نباشد; و

ز) دعوت‏شونده نقشى در دعوت نداشته باشد.

با لحاظ این قیود، چنین به نظر مى‏رسد که حکم به دیه، خارج از قواعد نباشد. به بیان دیگر، وقتى شخصى کشته شده و متهم به قتل در مقابل انتساب قتل به وى با وجود امکان دفاع از خود و دست کم ادعاى بى‏اطلاعى، سکوت مى‏کند، این سکوت را در عرف عقلا مى‏توان قبول مسؤولیت تلقى کرد و حداقل مسؤولیت در این جا، پرداخت دیه است.

بر این اساس مى‏توان گفت روایات یادشده به مسأله‏اى اشاره دارند که طبق قواعد و متناسب با بناى عقلاست و حکم خاص خارج از قواعد را بیان نکرده‏اند.

اگر هم بگوییم در روایات خلاف قاعده، باید به قدر متیقن اکتفا کرد، فرض فوق با شرایط یادشده مشمول قدر متیقن مى‏شود; هرچند به نظر مى‏رسد که این مقدار، تحت قواعد عام قرار مى‏گیرد و براى التزام به مسؤولیت، نیازى به استناد به روایات یادشده نیست.

فراتر از این مقدار هم مشمول روایت قرار دادن، تعدى از قدر متیقن در موارد خلاف اصلى است که پذیرفته نیست و شاید به همین دلیل باشد که برخى در نقد عمل به روایات یادشده، نوشته‏اند: »و ظاهرها )روایه ابن‏میمون( عام، کأنه لا قائل به« )اردبیلى، 253/14 :1403); ظاهر روایت ابن‏میمون عمومیت است که گویا کسى به آن فتوا نداده است.

یا آورده ‏اند شمول آن بر همه مصادیق، نامعلوم است )همان: ص 252)

علاوه بر نکات یادشده، چند مورد نیز به طور خاص در روایت ابى‏المقدام، استناد به آن را با مشکل مواجه مى‏سازد:

الف( در ذیل حدیث، از حکم حبس سخن به میان آمده است که به عنوان مجازات معاون در قتل، امرى مطابق با سایر روایات و فتاوا است; ولى اضافه بر آن، عبارت »ویضرب کل سنة خمسین جلدة« به کار رفته که به تعزیر بیش از حبس در مورد معاون قتل کسى فتوا نداده است; و از این نظر مى‏توان گفت ذیل حدیث، امرى خلاف قواعد است و مشمول عمل اصحاب قرار نمى‏گیرد.

برخى ضمن اشاره به مطلب فوق آورده‏اند: »آنچه در این روایت علاوه بر حبس به عنوان تعزیر آمده، در روایات دیگر نیامده است و تا جایى که ما اطلاع داریم، فقهاى امامیه هم چنین فتوایى ندارند. از این رو، حکم به تعزیر علاوه بر حبس، شاید از ویژگى‏هاى این مورد خاص باشد که خدا از آن آگاه است« )مجلسى، 40/24 :1404; و ر. ک: همو، 468/16 :1406).

ب( چنان‏که برخى تصریح دارند، علاوه بر این‏که مى‏توان روایت ابن‏میمون را به صورت وجود تهمت و تحقق لوث حمل کرد، آنچه از حکم امام صادق )ع( درباره حبس و قصاص قاتل آمده، به اقرار طرفین مستند است و نه به مجرد اخراج شبانه )براى نمونه ر. ک: مجلسى)ب(، 351/10 :1406; مجلسى )الف(، 40/24 :1404; و شهید اول، 459/4 :1414).

ممکن است اشکال شود که قبل از اقرار هم حضرت خطاب به غلام فرمودند: »یا غلام نح هذا و اضرب عنقه«; ولى چنان‏که برخى هم آورده‏اند، این حکم امام، تدبیرى براى کشف واقع بوده است و نه درخواست قصاص.

ج( اشکال‏هاى فوق و نکات پیش‏گفته، پذیرش مضمون این روایت را با مشکل مواجه ساخته است و از این رو، برخى از آن با عنوان »حکم فى قضیة« )اردبیلى، 254/14 :1403) یاد کرده‏اند تا ضمن قبول مضمون روایت و رد نکردن آن، خود را از لزوم عمل به آن و التزام به مضمون روایت برهانند.

حال اگر با توجه به سه مطلب فوق و اشکال‏هاى وارد بر اصل مسأله از روایت ابن‏میمون صرف‏نظر کنیم، مستند مسأله، به یک روایت برمى‏گردد که التزام به آن در مسأله مهم جزایى، خود از جهات دیگر قابل نقد است و تعدادى از فقها عمل به خبر واحد را در امور مهم نمى‏پذیرند; چنان‏که معیار حجیت خبر واحد را هم در اصول، بناى عقلا به شمار آورده‏اند و بناى عقلا در چنین امورى، عمل نکردن به خبر واحد است.

با وجود اشکالات یادشده و ضعف مستند، آراى فقهى حاکى از پذیرش مسؤولیت دعوت‏کننده در شب است که در ادامه، این اقوال را بررسى مى‏کنیم.

د) اقوال فقهى در مسأله

در فرض دعوت شبانه و مفقود شدن دعوت‏شده، ظاهر امر، حکایت از آن دارد که دعوت‏کننده به دلیل همراهى، از سرنوشت دعوت‏شده مطلع است و با فرض مسؤول شمردن وى و اعطاى حق دفاع و فرض امکان اثبات خلاف، این نتیجه به دست مى‏آید که از هدر رفتن خون مسلمان پیشگیرى شود; و از طرف دیگر، با فرض مسؤولیت، احتیاطهاى لازم براى حفظ نفس به خصوص در مظان تلف، به کار گرفته شود. از طرف دیگر، فرض مسؤولیت بر خلاف اصل برائت، خود نیازمند دلیل کافى است که همین مسأله موجب شده به لحاظ مسؤولیت دعوت‏کننده و این‏که دعوت‏شده کشته شده، مفقود گشته یا سرنوشت وى نامعلوم باشد، اقوال مختلفى در میان فقها بتوان یافت.

1. در صورت کشته شدن دعوت‏ شده

در صورتى که دعوت‏شده کشته شده باشد، در این‏که دعوت‏کننده محکوم به قتل عمد است یا غیرعمد، دیدگاهى بر قصاص و نظرى بر پرداخت دیه مى‏توان مطرح کرد. بر فرض قبول ضمان حر در دعوت شبانه، در واقع این سؤال مطرح است که ضمان، از باب اسباب است یا جنایات; که در صورت اول، ضمان دیه و در صورت دوم، ضمان به عنوان قصاص قابل طرح است )ر. ک: اسدى حلى، 278/5 :1407) و به شرحى که در ادامه مى‏آید، به هر دو صورت در فتاوا برمى‏خوریم.

1 .1. قصاص دعوت‏کننده

قائلان به قصاص دعوت‏کننده، خود بر دو دسته‏اند: برخى در صورتى که فرد کشته شده باشد به طور مطلق، قائل به قصاص شده‏اند )مفید، 746 :1413) و برخى دیگر، قصاص را در جایى روا دانسته‏اند که ادعاى قتل توسط دیگرى در بین نباشد )ر. ک: شهید اول، 459/4 :1414; شهید ثانى، 349/15 :1413; محمدباقر مجلسى، 40/24 :1404; و 466/16 :1406).

ادله‏اى که براى امکان قصاص آورده‏اند یا مى‏توان آورد، عبارتند از:

1. سکوت متهم در مقابل اتهام قتل و عدم ادعاى برائت خود و اظهار بى‏اطلاعى، قرینه‏اى است قوى بر قاتل بودن وى. به بیان دیگر، در جایى که دعوت‏کننده پس از اتهام، سکوت کند و ادعاى قتل توسط دیگرى یا دست‏کم ادعاى بى‏اطلاعى از علت قتل نکند، این مسأله تقویت مى‏شود و سخن گفتن از »القود على الداعى« چندان دور از ذهن نمى‏نماید.

قرائن حالیه هم مى‏تواند این نظر را تقویت کند; با این توضیح که از یک سو شخصى به قتل رسیده است و از سوى دیگر، روایات بر ضامن بودن دعوت‏کننده دلالت دارند که با قصاص سازگار است.

2. ظاهر عبارت »یا غُلَامُ نَحک هَذَا فَاضْرِبْ عُنُقَهُ« در روایت ابى‏المقدام چنان‏که برخى تصریح کرده‏اند )کاشانى، 1091/16 :1406)، بر امکان قصاص دلالت دارد.

3. نقل ابن‏میمون از امام صادق )ع( )طوسى، 222/10 :1407) به طور مطلق از ضمان سخن مى‏گوید و جمع بین مطلق و مقید )روایت ابى‏المقدام( اقتضا دارد که طبق روایت مقید، قائل به قصاص شویم و عبارت »یا غلام نح هذا و اضرب عنقه« را مستند آن بدانیم. ظاهر روایات هم اعم از آن است که شخص، کشته یا مفقود شده باشد; و حتى اطلاق آن‏ها مى‏تواند صورت مرگ طبیعى شخص را هم در صورت عدم اثبات، در بر گیرد.

4. نیز برخى براى امکان قصاص آورده‏اند: »وَ رُوِى أَنَّهُ یحْکَمُ بِالْقِصَاصِ مَعَ عَدَمِ الْبَینَةِ بِأَنَّهُ رَدَّهُ« )حر عاملى، 475/8 :1412); روایت شده که دعوت‏کننده اگر شاهدى بر بازگرداندن، اقامه نکند، به قصاص محکوم مى‏شود.

نکته قابل ذکر دیگر، این که درباره رابطه مسأله با لوث، دو دیدگاه مطرح است: الف( فرض مسأله، جایى است که شخص، کشته شده باشد و لوث، محقق نگردد. در این صورت، طبق روایات، به ضمان دیه حکم مى‏شود; وگرنه در صورت تحقق لوث، مسأله تحت قواعد خاص لوث قرار مى‏گیرد که عبارت است از اجراى قسامه و عمل طبق مفاد آن )ر. ک: کاشانى، 1092/16 :1406; شهید ثانى، 350/15 :1413; حسینى عاملى، بى‏تا: 284/10; و طباطبایى، 395/16 :1418).

ب( دعوت شبانه تنها در صورتى موجب ضمان مى‏شود که لوث و اتهام، محقق شود و مسؤولیت دعوت‏کننده هم طبق مفاد قسامه، تعیین مى‏گردد )ر. ک: ابن‏ادریس حلى، 365/3 :1410; و اصفهانى، 253/11 :1416).

طبق دیدگاه دوم، مسأله قصاص، در صورت اجراى قسامه، قابل طرح است که در این صورت علاوه بر روایات یادشده، در بحث قسامه، داراى مستند کافى است; ولى بنا بر دیدگاه اول، این سؤال مطرح است که آیا مى‏توان بر اساس ادله یادشده به قصاص قائل شد؟ به نظر مى‏رسد پاسخ، منفى است و عمده دلیل مسأله، روایات است که آن هم به شرحى که در ادامه در بیان دیدگاه قائلان به دیه خواهد آمد، دلالت کافى بر جواز قصاص ندارند.

1 .2. پرداخت دیه توسط دعوت‏ کننده

دیدگاه دیگر در جایى که دعوت‏شده کشته شده باشد، لزوم پرداخت دیه است; با این استدلال که:

1. روایات مورد استناد براى قصاص، قابل نقد است; با این توضیح که در روایت اول، این احتمال مطرح است که امام )ع( براى روشن شدن موضوع، چنین دستورى مى‏دهند و در واقع، با این دستور امام مى‏خواهد جدیت خود را در کشف واقع نشان دهد و شخص با ترس از مرگ، به روشن شدن واقع کمک کند. قرینه بر روشن شدن موضوع و نه اجراى قصاص، آن است که امام )ع( به رغم آن‏که قاتلان در ظاهر دو نفرند، به کشتن یکى از آنان دستور مى‏دهد; حال آن‏که بر فرض عمد بودن قتل، به دلیل شرکت، هر دو قابل قصاصند. این مطلب، به صورت یک احتمال در کلام برخى فقها مطرح شده است )کاشانى، 1091/16 :1406).

از این رو، اگر بگوییم امام )ع( به دلیل علم امامت و اطمینان از کشف واقع، چنین دستورى داده است، روایت به دلیل مورد خاص بودن و دخالت علم امام )ع( از قابلیت استناد براى موارد مشابه، خارج مى‏شود و نتیجه این مى‏شود که این روایت را نمى‏توان از مستندات مسؤولیت شبانه قلمداد کرد. نیز اگر بگوییم اقدام حضرت، نوعى فن قضایى براى کشف واقع است، براى حکم به قصاص، قابلیت استناد نخواهد داشت. بنا بر این، حکم به ضمان بر اساس روایت دوم است که اطلاق آن مى‏تواند مورد قصاص را در بر گیرد; ولى در این جا هم اولاً استناد به دلیل، اعم است و ثانیاً استناد به اطلاق خبر واحد و حکم به کیفر سنگینى همچون قصاص، خود خالى از اشکال نیست.

2. اصل عملى و حصول شک در موجبات قصاص، مانع قصاص است و از آن جا که خون مسلمان نباید هدر رود، دیه جایگزین قصاص مى‏شود. براى نمونه، صاحب ریاض براى فرضى که دعوت‏کننده را کشته بیابند و گواهى بر استناد قتل به دیگرى نشود، احتمال قصاص را مطرح کرده است و خود نبود قصاص و پرداخت دیه را ترجیح مى‏دهد و آن را مورد تصریح عبارات اصحاب مى‏داند. دلایلى که وى براى نظر فقها از جمله دیدگاه خود، اقامه مى‏کند، اصل عملى و حصول شک در موجبات قصاص است )طباطبایى، 395394/16 :1418).

مى‏توان گفت در این جا قتل مى‏تواند عمد، شبه‏عمد یا خطاى محض باشد و هر یک اقتضاى مجازات خود را دارد، اما تلقى عمد بودن قتل و حکم به قصاص بر اساس روایات، با مسأله احتیاط در دماء و »قاعده درء« در قصاص، ناسازگار است. از این رو، برخى تصریح دارند که با شک در امکان قصاص، اطلاق روایات را به پرداخت دیه حمل کرده‏اند و در مواردى که دعوت‏شده کشته شده است، دعوت‏کننده را مسؤول پرداخت دیه مى‏دانیم. البته با عمد به شمار نیاوردن قتل، امکان پرداخت دیه از سوى دعوت‏کننده و عاقله وى مطرح است که برخى تصریح دارند »دیته فى ماله دون عاقلته« )طباطبایى، 469/3 :1409 و همو، 394/16 :1418) و مى‏توان علت آن را دو امر دانست: الف( ظاهر روایات که دعوت‏کننده را ضامن مى‏دانند; و ب( خلاف اصل بودن پرداخت دیه توسط عاقله و بدین ترتیب، پرداخت دیه توسط دعوت‏کننده در صورت کشته شدن مقتول. این از آراى مقبول در فقه است و بسیارى از فقها بر آن فتوا داده‏اند.

3. احتمال دیگرى که براى تعیین دیه به جاى قصاص مطرح کرده‏اند، این است که: در دو روایت، در صورت مفقود شدن دعوت‏شده و فوت شدن وى - بر فرض قبول ضمان دیه در صورت فوت فرد - فقها به اتفاق، دعوت‏کننده را ضامن دیه مى‏دانند. از این رو، مراد از ضمان در فرضى که فرد کشته شده نیز باید ضمان به دیه باشد; یا به دلیل به کار بردن یک لفظ )ضمان( که در هر سه صورت همین حکم را در بر دارد یا به سبب الحاق مورد اقل )کشته شدن( به اکثر )یعنى صورتى که فرد فوت کرده یا از وى خبرى به دست نیامده است( )طباطبایى، 395/16 :1418).

4. دلیل دیگر بر لزوم دیه در فرض کشته شدن و عدم اثبات قتل، استناد به اجماع است که به دو صورت از آن یادشده است: 1. وجود اجماع بر این نظر; 2. اجماع بر این‏که مفاد روایات، دیه است نه قصاص.

به نظر مى‏رسد اجماع فوق، به دلیل روایت، مدرکى و غیرقابل استناد است; و اجماع بر تفسیر روایت هم مستند کافى به شمار نمى‏رود و تفسیر قدما از روایت، براى حکم به دیه، کافى نیست.

با توجه به ناکافى بودن ادله قصاص به شرحى که گذشت و لزوم احتیاط در دماء از یک سو و هدر نبودن خون مسلمان، به نظر مى‏رسد بر فرض پذیرش مسؤولیت دعوت‏کننده در شب و نبود لوث، دیدگاه پرداخت دیه بر قصاص، ترجیح دارد.

2. در صورت مفقود شدن دعوت‏ شونده

فرض دیگر آن است که سرنوشت دعوت‏شونده نامعلوم باشد. در این صورت، دو نظر درباره ضمان دعوت‏کننده در فقه مى‏ توان یافت:

2 .1. عدم ضمان

اصل برائت، اقتضا دارد که دعوت‏کننده ضامن تلقى نشود مگر این‏که موجب ضمان، اثبات شود; چنان‏که در یکى از عبارات فقهى مى‏خوانیم: »از کتاب لمعه، عدم ضمان در همه صورت‏ها به دست مى‏آید و در شرح لمعه، چنین تعلیل شده است که اصل، بر برائت از دیه و قصاص است تا آن‏که سبب آن محقق شود و آن در جایى است که قتل، مشکوک نباشد. در کتاب »روضه« اکتفا کردن به محل اتفاق یعنى پرداخت دیه، در صورتى که کشته شده و مورد لوث نیست، نظر مناسب به شمار آمده است; و در موارد لوث، به حسب آنچه ولى دم قسم یاد مى‏کند عمل مى‏شود; به این دلیل که اصل، بر برائت است و روایات هم ضعیفند« )حسینى عاملى، بى‏تا: 284/10).

2 .2. ضمان

ظاهر روایات و فتاوا که تعدادى از آن‏ها نقل شد، اقتضاى ضمان دارد تا جایى که برخى حتى با عدم ثبوت کشته شدن دعوت‏شده، دعوت‏کننده را ضامن به شمار آورده‏اند; براى نمونه، برخى در نقد کسانى که بر اساس اصل برائت، به عدم ضمان قائلند، آورده‏اند: »این سخن جاى نقد دارد; زیرا سبب ضمان در این‏جا از نظر نص و فتاوا، خارج کردن از منزل است و تنها بازگراندن زنده وى به منزل، ضمان را منتفى مى‏سازد; و در تحقق ضمان، از بین رفتن، شرط نیست; بلکه کافى است که در دسترس نباشد و اطلاعى از سرنوشت وى نداشته باشیم. بنابراین در دسترس نبودن، همانند تلف شدن است و ضمان در این جا همانند ضمان در مقابل مال است که خود مال، از دسترس خارج شده باشد. علاوه بر این‏که نبود اختلاف که از ظاهر عبارات فقهى نقل شده برمى‏آید، در رد این نظر، کافى است« )طباطبایى، 394/16 :1418).

در این عبارت، پیوند زدن ضمان به »اخراج«، جاى تأمل دارد:

اولاً تشبیه انسان به ضمان مال، بلا وجه است; در صورتى که اخراج‏شونده کودک یا انسان ناتوان باشد، ممکن است اصل اخراج را سبب ضمان بدانیم; اما نه به این دلیل که ضیاع انسان مثل ضیاع مال است، بلکه از این رو که به دلیل ناتوانى فرد، عملاً اخراج‏کننده مسؤول حفاظت وى به شمار مى‏رود و تخطى وى از این مسؤولیت ضمان را به دنبال دارد; اما در جایى که شخص دعوت‏شده توان محافظت از خود را دارد، تحمیل مسؤولیت حفظ جان وى بر دیگرى، دلیل کافى مى‏خواهد تا از اصل عدم ضمان، بتوان آن را خارج ساخت; به خصوص در مورد انسان که بر عدم ضمان وى تصریح شده است!

ثانیاً گویا در عبارت فوق، تسلط بر نفس، همانند تسلط غاصب بر مال به شمار آمده که دست او »ضمانى« است و بدون افراط و تفریط هم مسؤول تلقى مى‏شود; حال آن‏که بر فرض قبول تشبیه با تسامح، دست‏کم ضمان را باید به افراط و تفریط مستند دانست و نه صرف اخراج; و نمى‏توان گفت صرف اخراج شبانه، مصداق افراط و تفریط است.

ثالثاً به نظر مى‏رسد که مسؤولیت دعوت‏کننده، ناظر به صورتى است که شخص مسؤولیتى را به حسب قرارداد یا عرف پذیرفته باشد، مثل مسؤول کاروان یا همسفران; و از طرف دیگر، احتمال اتلاف نفس هم وجود داشته باشد، نه این‏که صرف اخراج، موجب ضمان شود. دست‏کم قدر متقین از روایات، فرض یادشده است و توسعه آن به همه موارد اخراج و با هر انگیزه، به خصوص آن‏که خلاف قاعده است، جاى تأمل دارد.

رابعاً اگر تشبیه انسان به مال را پذیرفته، اخراج را موجب ضمان بدانیم، قاعدتاً بین شب و روز هم نباید تفاوتى باشد و اختصاص آن به شب در فتاوا و روایت، جاى تأمل دارد.

علاوه بر این، اشکال‏هایى که در فرض مرگ طبیعى دعوت‏شونده مطرح است و در ادامه آن را بررسى مى‏کنیم، در این‏جا هم مطرح است; جز این‏که حکم به ضمان در این جا با استناد ضمان به اخراج و نه اتلاف - چنان‏که برخى مطرح کرده‏اند - موجه‏تر به نظر مى‏رسد.

3. در فرض مرگ طبیعى دعوت‏ شونده

ممکن است فرد دعوت‏شده به مرگ طبیعى از بین رفته باشد یا در کشته شدن و مرگ طبیعى وى تردید باشد. نیز ممکن است علت مرگ، حوادثى باشد که به دعوت‏کننده، منتسب نیست.

در این صورت، اگر علت مرگ، مشخص و غیرمرتبط با دعوت‏کننده باشد، طبق قواعد نباید مسؤولیتى متوجه دعوت‏ کننده باشد; با این حال، برخى آورده ‏اند:

»در دو روایت یادشده بین مردن به مرگ طبیعى و غیر آن، فرقى نیست; بنابراین طبق اطلاق این دو روایت و اطلاق کلمات اصحاب، در این فرض نیز ضمان محقق مى‏شود« )شهید اول، 459/4 :1414).

نیز فقهایى که بین کشته شدن و مردن، تفصیل نداده و از مطلق ضمان سخن به میان آورده‏اند، مى‏توانند جزو این دسته قرار گیرند. البته ضمان بر فرض پذیرش، به دیه منحصر است و در این فرض، کسى به قصاص دعوت‏کننده نظر نداده است.

دلایلى که براى لزوم پرداخت دیه برشمرده ‏اند، عبارتند از:

الف) اطلاق روایات;

ب) مطلق بودن کلمات اصحاب;

ج) هدر نبودن خون مسلمان;

د) اطلاق اجماع.

به نظر مى‏رسد اطلاق روایات، در نهایت صورتى را در بر مى‏گیرد که سرنوشت دعوت‏شده نامعلوم باشد و از موردى که مرگ طبیعى شخص، اثبات شود، انصراف دارند; به همین دلیل، بسیارى از فقها فرض مرگ طبیعى را خارج از ضمان به شمار آورده‏اند; از جمله، صاحب ریاض که صرف اخراج را موجب ضمان مى‏داند و مى‏نویسد: »اگر فرد مراجعه نکند و مرگ یا زنده بودن وى نامعلوم باشد، دعوت‏کننده ضامن است« )طباطبایى، 393/16 :1418).

بنابراین استناد به اطلاق کلمات اصحاب هم جایگاه ندارد و چه بسا کسانى که متعرض مرگ طبیعى نشده‏اند، به دلیل وضوح مطلب، آن را از موجبات ضمان ندانسته‏اند; نه این‏که بخواهند با اطلاق عبارات، ضمان را حتى به مصادیق مرگ طبیعى هم سرایت دهند; چنان‏که هدر نبودن خون مسلمان از فرض مرگ طبیعى، انصراف دارد.

با این بیان، اجماع نیز به دلیل داشتن مخالف، محقق نمى‏شود و بر فرض تحقق، به دلیل مدرکى بودن، قابل استناد نخواهد بود.

در خصوص عموم و اطلاق روایات، به مطالبى اشاره شد. اگر همانند صاحب ریاض بگوییم علت ضمان، اخراج از منزل است و تلف شدن خارج‏شونده در هر صورت، موجب ضمان دعوت‏کننده است، مى‏توان به ضمان نظر داد; وگرنه در صورتى که علت ضمان را تلف ناشى از افراط و تفریط دعوت‏کننده بدانیم، حکم به ضمان در این جا بر اساس روایات، مشکل است.

با این حال، در فرضى که بین کشته شدن و مرگ طبیعى تردید باشد، طبق ظاهر روایت، حکم به ضمان، خالى از وجه نیست; هرچند در اصل دلالت روایات بر ضمان به طور مطلق، تردید وجود دارد.

هدر نبودن خون مسلمان هم به جایى مربوط است که شخص، کشته شده باشد; وگرنه در مرگ طبیعى، خونى در میان نیست که بحث از هدر بودن آن به میان آید و از این رو، استناد به حرمت خون مسلمان نمى‏تواند دلیل کافى براى ضمان در این فرض تلقى شود.

اجماع هم چنان‏که اشاره شد، »مدرکى« است; و از این رو، استناد به اطلاق اجماع و حکم به ضمان دیه هم مخدوش به نظر مى‏رسد.

بنابراین به دلیل کافى نبودن ادله، فرض مرگ طبیعى دعوت‏شونده، از محل بحث خارج است و موجب ضمان نمى‏شود.

جمع ‏بندى و نتیجه‏ گیرى

با توجه به مطالب یادشده، در جمع‏بندى نهایى و تحلیل مواد قانونى و آراى فقهى مطرح در مسأله مى‏توان گفت:

1. ماده 513 قانون مجازات اسلامى مصوب 1392، بر اساس فتواى مشهور فقها، دعوت در شب را در صورتى که دعوت‏شده مفقود شود، بر خلاف اصل برائت، موجب ضمان به دیه مى‏داند.

2. در فقه، دو روایت مستند مسأله دانسته شده که از نظر سند ضعیفند و فتاوایى که به استناد آن دو داده شده، از جهات متعدد قابل نقد است.

3. بر اساس مطالبى که در این نوشته بیان شد، عمل به مضمون روایات، مسلم نیست و دست‏کم از مضمون یکى از روایات که حاکى از قصاص دعوت‏کننده است، فقها اعراض کرده‏اند; و در نتیجه، مستند مسأله، یک روایت است که اطلاق آن بر ضمان یادشده دلالت دارد.

4. گذشته از مشکل بودن استناد به خبر واحد در امور کیفرى، اطلاق روایت هم نمى‏تواند مقبول باشد; و لازم است به قدر متقین آن اکتفا کرد که کشته شدن مشکوک دعوت‏شده است.

5. قدر متیقن یادشده، خود مصداقى از »لوث« است که مى‏تواند تحت قواعد »قسامه« به آن رسیدگى شود و دلالت روایت یادشده بر خروج آن از قواعد قسامه، نامعلوم است.

در این صورت، تفاوتى هم بین دعوت شبانه و روزانه نخواهد بود، حال آن‏که عنصر شب در قانون و فقه، از عوامل دخیل در مسؤولیت به شمار آمده است.

بنابراین به دلیل ضعف روایات و مخالف اصل بودن آن‏ها ضمان باید منحصر در موردى شود که اخراج‏کننده مسؤولیت بازگرداندن را عهده‏دار شده باشد یا قرائن مرگ وى به دست دعوت‏کننده را تأیید کند که در صورت اثبات آن، با قسامه، طبق آن عمل مى‏شود; و در هر صورت، مطلق اخراج بدون کشته شدن اخراج شده، نمى‏تواند از اسباب ضمان به شمار آید و از این نظر، مواد قانونى یادشده به اصلاح نیاز دارد.

یادداشت:

1. این مقاله بخشى از تحقیق »تأثیر دیدگاه‏هاى فقهى بر قوانین کیفرى در جرایم علیه تمامیت جسمانى اشخاص« است که در پژوهشکده فقه و حقوق به انجام رسیده است.

2. از این سخن به دست مى‏آید که در خصوص خویشاوندى، حتى بدون تهمت هم مى‏توان مسأله ضمان را طبق ظاهر روایات، مطرح ساخت و نبودِ اتهام، مانع از ضمان نیست.