تاملی در مقالات تضاد و تعارض در فقه اسلامی

نوع مقاله: مقاله پژوهشی

نویسنده

چکیده

مقاله حاضر مشتمل بر شانزده ملاحظه بر مقاله »ثبات و تغییر« از کتاب »تضاد و تعارض در فقه اسلام« است. این ملاحظات در مجموع، شش ضعف را در این فصل از کتاب نام برده نشان داده است: 1. نپرداختن به مباحث روشى و تحلیلىِ درجه یک; 2.نپرداختن به زوایاى مهم‏تر موضوع; 3. خلط میان فقه و قانون; 4.فقدان معیار ارزش‏گذارى تحولات جوامع اسلامى که آیا سیر صعودى دارند یا نزولى; 5. پر رنگ کردن تأثیر فرهنگ بر فقه و قانون و کم رنگ کردن تأثیر فقه و قانون بر فرهنگ; 6. عدم مطالعه منابع شیعى.

کلیدواژه‌ها


تعارض‏ها و تضادهایى که موضوع درس‏هاى گذشته بود، به جز موضوع خاص حقوق و اخلاق، جوانب فرعى و به هم پیوسته تضاد برترى است که فقه اسلامى معاصر با آن روبه‏رو است یعنى تضاد میان ثبات و تغییر در حقوق. وحى الهى، وحدت تعالیم ناشى از اجماع، تعبدگرایى در قالب نظریه تقلید و آرمان‏گرایى‏اى که تعالیم شریعت را برنامه‏اى داراى اعتبار ابدى براى زندگى مى‏داند، همگى عواملى هستند که موجب مى‏شوند حقوق، ثبات اکیدى داشته باشد. از سوى دیگر، تعقل بشرى در زمینه حقوق، اختلاف نظریات ناشى از آن، لیبرالیسمى که مقدس بودن نظریات سابق را انکار کرده و اجتهاد را روا مى‏شمارد، و رویکردى واقع‏بینانه به واقعیت‏هاى زندگى، همگى عناصرى هستند که به تغییر و دگرگونى در حقوق رهنمون مى‏شوند.[1] در درس‏هاى گذشته خاطرنشان کردم که چگونه فقه اسلامى معاصر تمایل دارد به منظور برآوردن نیاز آشکار به تطبیق حقوق با شرایط جدید زندگى امروزى، بیشتر بر مفاهیم دسته دوم تأکید ورزد تا بر مفاهیم دسته اول. هدف من در این درسِ پایانى این است که به طور کلى پدیده تغییرات اخیر در نظام حقوقى اسلام و اهمیت آن را در مورد تفکر رو به رشد فقهى[2] بررسى نمایم. به این ترتیب، رشته‏هاى [پراکنده] تعارض‏ها و تضادهایى که قبلاً بررسى کردم نیز به هم نزدیک مى‏شوند.
تغییراتى ماهوى که دادگاه‏ها در چند دهه گذشته در محتواى حقوق شرعى خانواده اعمال کرده‏اند، از لحاظ اجتماعى داراى اهمیت زیادى بوده است. وضعیت زنان، بى‏اندازه بهبود یافته است; براى مثال، از طریق رهاساختن آنان از نهاد ازدواج اجبارى که توسط ولىّ‏شان صورت مى‏گرفت، حمایت از موقعیت آنان در دوران ازدواج با مُجاز دانستن ایشان به درج شروط یا قیود خاصى در عقد ازدواج که علیه شوهر قابل اجرا هستند، دادن حق درخواست طلاق به آنان در صورت ارتکاب برخى از جرایم زناشویى توسط شوهر، و محدود ساختن حق شوهر در مورد چندهمسرى و طلاق یک‏طرفه; اما پیشرفت زنان مسلمان به سوى تساوى میان زن و مرد، گرچه ممکن است به خودى خود هدف مطلوبى باشد،[3] صرفاً بخشى از یک تحول بسیار بنیادى‏ترِ جامعه اسلامى است.
جامعه سنتى اسلام، بر گروه قبیله‏اىِ پدرتبار (agnatic) تکیه داشت; خانواده گسترده‏اى از خویشاوندان ذکور که نسب آنان از راه واسطه‏هاى ذکور به جد مشترکى منتهى مى‏شد. اسلام معاصر شاهد فروپاشى فزاینده همبستگى قبیله‏اى و نیز از هم پاشیدگى پیوندها و سازمان قبیله‏اى بوده است. در بسیارى از مناطق و جوامع، واحد اصلى جامعه، گروه خانوادگى بلافصل‏ترى است که از والدین و فرزندان آنان در خط عمودى تشکیل مى‏یابد، و در این گروه زنان طبیعتاً مقامى منیع‏تر و نقشى پرمسئولیت‏تر به دست آورده‏اند.
تحولات جدید در قلمرو حقوق، این مفهوم جدید از مسئولیت‏ها و پیوندهاى خانوادگى را به طرق گوناگونى منعکس کرده است; اما به ویژه، شاید از طریق برخى از تغییرات مهمى باشد که در حقوق ارث پدید آمده است. به موجب قواعد سنتى ارث در فقه اهل‏سنت، سهم‏الإرث دختر یا نوه اناثى که تنها فرزند بازمانده متوفاست، نصف ترکه است، و نصف دیگر آن به برادران یا خویشان ذکور پدرى دورتر متوفا تعلق مى‏گیرد; اما امروزه، طبق حقوق عراق، هریک از فرزندان اناث متوفا تمامى خویشان ذکور پدرى را به کلى از ارث محروم مى‏سازند، همان‏طور که در حقوق تونس، دختر یا نوه اناث پدرى، تمام خویشان ذکور پدرى را محروم مى‏کند.[4] در مورد حقوق وصیت، اصلاح مهم دیگرى صورت گرفته که در این زمینه شایان ذکر است. مطابق اجماع مراجع سنتى اهل‏سنت، وصیت شخص به نفع خویشاوندى که طبق قواعد ارث، وارث قانونى محسوب مى‏شود و سهمى از ارث را مستحق است، اعتبارى ندارد; اما در سودان، مصر و عراق، این قاعده اکنون ملغى گردیده و موصى مختار است به نفع هرکسى که مى‏خواهد، در محدوده یک سوم از اصل ترکه وصیت کند.[5]
احتمالاً هدف اصلى از اصلاح مذکور، این بوده است که به موصى اجازه داده شود از راه تخصیص مقدار بیشترى از اموال خود به ورّاثى که فکر مى‏کند نیازمندترند، بین ورّاث قانونى خود فرق گذارد; اما در عین حال، موصى اکنون مى‏تواند سهمى از دارایى‏اش را که در صورت نبودن این وصیت، حق خویشاوندان خانواده بلافصل‏اش محدود به آن بود، به طور چشمگیرى افزایش دهد. به این ترتیب، قاعده مذکور ممکن است به نفع همسر یا دختر یا نوه اناث وى به کار گرفته شود، تا سهمى از کل ترکه را که توسط برخى از اقوام پدرى دور به عنوان ارث قابل مطالبه است، کاهش دهد; به تعبیر دیگر، این قاعده اختیارى (rulepermissive) ممکن است به نتایجى شبیه آنچه از قواعد آمره (rules mandatory) ارث مورد نظر است و اندکى پیش، آنها را ذکر کردم، منتهى گردد; یعنى تقویت ادعاهاى ارث گروه خانوادگى بلافصل‏تر، در برابر ادعاهاى وارثان قبیله‏اى.[6]
تغییراتى که در سال‏هاى اخیر در نحوه اجراى شریعت به وسیله دادگاه‏ها پدید آمده، درست همانند اصلاحات ماهوىِ مذکور [در باب ارث و وصیت] اساسى بوده‏اند. اکنون در سرتاسر خاورمیانه، به طور کلى حقوق شرعى خانواده در قالب قوانین جدید بیان شده است، و تنها در صورتى باید به منابع فقهى معتبر سنتى مراجعه کرد که مقرره مرتبط و صریحى در قانون جدید یافت نشود، یا مشکلات تفسیرى روى دهد. همچنین در اغلب کشورها نظام قضایى نوسازى گردیده، یا در حال نوسازى است، تا به عنوان مثال، پیش‏بینى صلاحیت رسیدگى پژوهشى را دربر بگیرد. در مصر و تونس، محاکم شرع به عنوان واحدى مستقل از بین رفته‏اند و اکنون حقوق شرعى از طریق نظام واحدى از دادگاه‏هاى ملى اجرا مى‏شود. اگرچه قضات شرع در زمره کارمندان دادگاه‏هاى ملى درآمده‏اند، احتمالاً نظام جدید سرانجام به تغییرى عمیق در شخصیت قضاتى که حقوق شرعى را اجرا مى‏کنند، منجر خواهد شد. در واقع، یکى از اهدافِ تدوین (codification) شریعت [تدوین شریعت در قالب قانون] این بود که محتواى آن را براى قضات سهل‏الوصول‏تر سازند; قضاتى که تخصص و مهارت‏هاى ویژه‏اى را که براى فهم حقوق از متون فقهى پر پیچ و خم عربى ضرورى است، فرا نگرفته بودند.
در پشت این تحولات و حامى آنها، نظام رو به تحولى از آموزش فقه در زمره دروس حقوقى است. امروزه آموزش فقه با استفاده از کتب درسى جدید و غیره، به منزله یکى از اجزاى لاینفک برنامه کلى آموزش حقوق درآمده است. گرایشى که در پس همه این تحولات نهفته است، به قدر کافى روشن است و آن این است که شریعت در زمینه روابط خانوادگى که اکنون شریعت عموماً به همین روابط محدود شده است باید از لحاظ بیان شدن در قالب قوانین، از لحاظ آیین دادرسى و شیوه‏هاى دادگاه‏هایى که شریعت در آنها اجرا مى‏شود، و از لحاظ شیوه‏هاى آموزش حقوقى، با معیارهاى معمول در حقوق رایج (lawgeneral) یعنى حقوق مدنى، حقوق تجارت، و حقوق کیفرى که در اصل از منابع اروپایى وام گرفته شده و اکنون بخشى از شیوه زندگى مسلمانان گردیده‏اند منطبق گردد. به این ترتیب اختلافى که میان حقوق شرعى خانواده از یک سو و حقوق رایج از سوى دیگر، وجود داشته است، کاهش خواهد یافت، و شریعت جزء لاینفک نظام حقوقى ملى خواهد شد. نتیجه بدیهى این خواهد بود که شریعت ظاهراً از دین جدا مى‏شود، البته نه به این معنا که دیگر مُفاد دینى نخواهد داشت، بلکه به این معنا که ارتباط انحصارى و تنگاتنگى را که سابقاً با شخصیت‏ها و نهادهاى دینى داشت، از دست مى‏دهد و در عوض، در قلمرو کارى حقوق‏دان حرفه‏اى قرار مى‏گیرد.
البته چنین تحولى، منتقدانى سرسخت دارد. شاید بتوانم در اینجا به‏طور گذرا به یک تجربه شخصى که با این مطلب ارتباط دارد، اشاره کنم. در سال 1966 افتخار داشتم که در تأسیس مرکزى براى مطالعات حقوقى اسلام در دانشگاه »احمدو بِلّو«2 واقع در ایالات شمالى نیجریه مشارکت داشته باشم. به طور کلى، هدف از تأسیس این مرکز این بود که مطالعات حقوقى اسلام را بر پایه‏اى نو بنا نهد، و این امر به تأیید قاضى‏القضات و فقهاى برجسته و قضات دادگاه شرعى استیناف رسیده بود. اما هنگام بررسى مسئله محل جغرافیایى آن مرکز، این نظر مطرح شد که مرکز یادشده باید بخشى از دانشکده مطالعات عربى و اسلامى (دینى) باشد که در حدود یکصد مایلى دانشکده حقوق قرار داشت. سرانجام پس از مقدارى بحث و گفت‏وگو، به این نتیجه رسیدند که محل مناسب، درون دانشکده حقوق است.
اما تغییرات اخیر در ماهیت و شکل شریعت، چیزى نیست جز نمودهاى خارجى یک تغییر اساسى در دل فلسفه حقوق اسلام. برخلاف ترکیه که در دهه 1920 شریعت را به کلى کنار گذاشت و به جاى آن قانون مدنى سوئیس را پذیرفت، دیگر کشورهاى اسلامى خاورمیانه اصلاح حقوقى را از راه تحول تدریجى (evolution) طى کردند، نه از راه انقلاب (revolution) جریان تطبیق شریعت با شرایط زندگى جدید، در ابتدا جریانى موقتى بود. نظریه سیاست شرعى که توسط مقامات حاکم و به منظور تحدید صلاحیت دادگاه‏هاى شرعى از راه وسایل شکلى [آیین دادرسى] یا به منظور وادار ساختن آنها به اجراى برخى از نظریات مذاهب دیگر به کار گرفته شد در ثبات تعالیم شریعت تزلزلى جدى ایجاد نکرد. اما هنگامى که اصلاح‏طلبان آشکارا به مخالفت با تعالیم سنتى پرداختند و مدعى حق تفسیر وحى الهى در پرتو نیازهاى فعلى جامعه شدند، وضعیت کاملاً جدیدى پیش آمد. در این زمان تغییرات حقوقى، مشروع و مطلوب تلقى گردید و نه صرفاً به عنوان انحرافى ضرورى از معیارى آرمانى و تغییرناپذیر.[7]
امروزه از درون این پیشرفتِ جنبش اصلاحى، رویکرد آشکار و جدیدى به مسئله اساسى نقش و ماهیت اوامر الهى در حقوق، در حال پدیدار شدن است. رویکرد فقه کلاسیک و سنتى (jurisprudencetraditional andclassical) به این مسئله، بر دو پیش‏فرض اساسى و تردیدناپذیر استوار بود: اول اینکه، وحى الهى احکام و موازینى را مقرر داشته است که در تمام شرایط و براى همه زمان‏ها معتبر است; دوم اینکه وحى الهى، به طور مستقیم یا غیرمستقیم، به هر مسئله حقوقى پاسخ مى‏دهد. خلاصه اینکه وحى الهى، جامع و داراى اعتبار ابدى است. فلسفه حقوق اسلامى معاصر، هیچ‏یک از این دو پیش‏فرض را بى‏قید و شرط نمى‏گذارد.
از یک طرف، حمایت محسوسى از این نظریه دیده مى‏شود که خودِ امر الهى تصویرى از یک نظم اجتماعى متغیر را ارائه مى‏کند. حبیب بورقیبه، رئیس‏جمهور تونس در نطق رادیویى خود که به منظور معرفى قانون جدید احوال شخصیه که در سال 1957 به اجرا گذاشته شد، ایراد کرد به طور نسبتاً آشکار همین رویکرد را اختیار کرد. چنان‏که قبلاً گفتم، قانون مذکور، چندهمسرى را ممنوع ساخت. به تصریح مقدمه این قانون، مبناى حقوقى حکم یادشده آن است که اوضاع امروزین، اجراى صحیح شرط قرآنى »رفتار عادلانه بین همسران«3 را ناممکن ساخته است; اما رئیس‏جمهور در سخنرانى خود به این نکته اشاره کرد که: »عقایدى که در گذشته معتبر بود، امروزه روح بشر را جریحه‏دار مى‏سازد همچون چندهمسرى... « و در ادامه افزود: »در قرن بیستم، چندهمسرى غیرقابل قبول گردیده و هر شخصِ داراى عقل سلیم آن را باورنکردنى مى‏داند«; چون وى این مطلب را هم اعلام کرد که این قانون »هیچ‏یک از اصول اسلامى را نقض نکرده است«، باید نتیجه گرفت که به نظر وى مقصود از تجویز چندهمسرى در قرآن، این نبوده است که در همه زمان‏ها و مکان‏ها قابل اجرا باشد.
اتخاذ چنین رویکردى به وحى الهى، در رابطه با آن دسته از احکام و نهادهاى قرآنى که از ماهیت اختیارى برخوردارند، مانند چندهمسرى و برده‏دارى، نسبتاً آسان است. چنین موضوعاتى در قلمرو اصل اباحه یا جواز (tolerance) شارع قرار مى‏گیرند و همواره حمایت چشمگیرى از این نظریه وجود داشته است که اگر مصلحت عمومى اقتضا کند، حاکم سیاسى مى‏تواند امرى را که وحى الهى مباح یا جایز دانسته است، محدود یا حتى ممنوع سازد. گفته مى‏شود که معناى خاص دستور قرآن مبنى بر »اطاعت از خداوند، پیامبر وى، و اولوا الامر« همین است; اما در رابطه با آن دسته از احکام قرآن که از ماهیت امرى برخوردارند از قبیل دستور صریح به قطع دست سارق و شلاق زدن زناکار قضیه متفاوت است. تا آنجا که من مى‏دانم، این واقعیت که احکام قرآنى یادشده در بسیارى از جاها و به مدت طولانى متروک بوده‏اند، هرگز بر این اساس توجیه نمى‏شده است که مقصود از احکام مذکور این نبوده که در تمام زمان‏ها اجرا شود. اگر چنین نظرى وجود مى‏داشت، نیمه‏هشیار (Subconscious) و ابرازنشده باقى مى‏مانْد.[8] خبر دارم که در پاکستان برخى گفته‏اند که إعمال مجازات‏هاى خشن قرآنى در مورد روابط جنسى خارج از ازدواج، در اوضاع و احوال زندگى کنونى غیرعادلانه‏ترین کار است، و دلیل اجمالى آنها این بود که امروزه ادبیات، سینما، و تلویزیون چنان وسوسه و تحریک شدیدى را به سوى این اعمال ایجاد مى‏کنند که ارتکاب آنها اجتناب‏ناپذیر است. اما این استدلال، استدلالى مماشاتى است که معلول انحطاط ادعایى جامعه جدید است، و به هیچ وجه اعتبار همیشگى مجازات‏هاى قرآنى را که بخشى از برنامه آرمانى امور به حساب مى‏آیند، زیر سؤال نمى‏برد. در واقع، امروزه در پاکستان حرکتى به چشم مى‏خورد که درصدد است مجدداً بر این موضوع اساسى پافشارى ورزد. کارنِلیُوس (.CorneliusR.A) که تا همین اواخر رئیس دادگاه عالى پاکستان بود، به طرفدارى از برقرارى دوباره قطع دست به عنوان آخرین مجازات سرقت پرداخته است; و با خبر شدم که علما و فقهایى که اکنون به بازنگرى (restatement) حقوق اسلامى که قرار است در آینده در پاکستان اجرا شود، مشغول‏اند، به طور جدى در حال بررسى این موضوع هستند.
اما در باب نظریه کلاسیک جامع بودن وحى الهى و این اصل ناشى از آن که هر قاعده حقوقى باید به طور مستقیم، از راه تکیه داشتن بر متن صریحى از قرآن یا سنت، یا به طور غیرمستقیم، به کمک استنتاج قیاسى از آن دو، از وحى الهى سرچشمه گرفته باشد; به تدریج راه را براى این نظر باز کرده است که عقل انسان آزاد است تا یک قاعده حقوقى را تعیین کند، مگر آنکه وحى الهى صریحاً حکم موضوع مورد نظر را معیّن کرده باشد. بنابراین غیر از موازینى که صریحاً در قرآن یا سنت وضع شده است، براى [اعتبار] یک قاعده حقوقى هیچ دلیل موجه دیگرى به جز دلیل کلى ارزش و مطلوبیت اجتماعى آن لازم نیست. هم قوه مقننه و هم قوه قضائیه پاکستان این نظر را صریحاً تأیید کرده‏اند.[9]
»فرمان احکام خانواده اسلامى« در سال 1961، قاعده وراثت نوه‏هاى یتیم متوفا به جانشینى [از پدر یا مادرشان] را در نظام ارث گنجانید. اکنون چنین نوه‏اى دقیقاً به جاى پدر یا مادر خود که قبل از پدر یا مادرش درگذشته است، مى‏نشیند و مستحق است که از ترکه جدش، سهم‏الإرثى را که پدر یا مادرش در صورت زنده بودن دریافت مى‏کرد، به ارث بَرَد. باید یادآورد شد هنگامى که اصلاح‏طلبان مصرى در سال 1946 درصدد برآمده بودند که به همین هدف اجتماعى، یعنى تأمین آتیه نوه‏هاى یتیم، از طریق حقوق ارث دست یابند، دریافته بودند که باید به طور غیرمستقیم و از مسیر قاعده وصیت اجبارى پیش روند; زیرا حجیت انحصارى وحى الهى، یعنى »آیه وصیت«، تنها براى چنین قاعده‏اى قابل طرح بود. اما اصلاح‏طلبان پاکستانى دریافتند که مى‏توانند این قاعده جانشینى [ارث نوه‏هاى یتیم به نیابت از پدر یا مادرشان] را صرفاً به دلیل اینکه مخالف هیچ‏یک از قواعد ویژه ارث در قرآن و سنت نیست، مستقیماً وارد نظام ارث کنند.[10]
قضات دادگاه عالى لاهور در دعواى »خورشیدجان علیه فضل‏داد، در سال 41964 همین نظریه را بیان کردند. موضوع حقوقى مورد اختلاف در این دعوا، مطلبى نسبتاً جزئى راجع به فسخ نکاح بود. در فقه سنتى حنفى عقد نکاحى که ولىّ درباره دختر صغیر خود منعقد مى‏کند، معتبر است; اما دختر وقتى بالغ شد حق دارد عقد نکاح را در صورتى که آمیزش صورت نگرفته باشد، فسخ کند. در دعواى یادشده، زنى ادعا کرد که اجراى »خیار فسخ ناشى از بلوغ« را اعمال کرده، و مطابق آیین دادرسى معمول، دادخواستى براى حکم طلاق بر همین اساس ارائه کرد; اما پس از ارائه دادخواست و قبل از صدور هر نوع حکمى، حدوداً پانزده روز با شوهرش زندگى کرد. در نتیجه، این سؤال مطرح شد که آیا این زندگى مشترک، حق زن در مورد فسخ ازدواج را باطل کرده است یا خیر؟ دادگاه بدوى حکم داد که حق وى از بین نرفته است، با این استدلال که آنچه ازدواج را به نحو مؤثرى منحل مى‏کند عبارت است از اعلام فسخ ازدواج توسط زن، به گونه‏اى که در دادخواست وى آمده، نه حکم بعدى دادگاه. ازاین‏رو به هنگام زندگى مشترک، ازدواجى میان آن دو وجود نداشته است; اما دادگاه بخش (CourtDistrict) درپى پژوهش‏خواهى شوهر، دادخواست طلاق را رد کرد، با این استدلال که طبق یک قاعده مسلّم در متون فقهى معتبر سنتى، در این‏گونه موارد حکم دادگاه موجب انحلال نکاح است، نه صِرف اعلام زن; و در نتیجه، حکم داد که دادخواست زن باید ردّ شود; زیرا وى قبل از اینکه حق فسخ ناشى از بلوغ را به نحو مؤثرى اعمال کند، ازدواج را [با آمیزش] کامل کرده است. پژوهش‏خواهى زن از این حکم نزد دادگاه عالى، با اعتراض شوهر بر مبناى این استدلال اساسى مواجه شد که عدول دادگاه بدوى از یک قاعده مسلّم فقه اسلامى هیچ مجوزى نداشته است. این موضوع اساسى، طبق آیین دادرسى پاکستان، به هیئت قضات دیوان عالى با تمامى اعضا، ارجاع داده شد. سؤالى که مطرح شد، عیناً چنین بود: »آیا دادگاه‏ها مى‏توانند به دلیل نظم عمومى، عدالت، انصاف، و وجدان پاک (consciencegood) نظرى مخالف با نظرات ائمه5 و دیگر فقهاى مسلمان [یعنى نظریات مطرح شده در کتب فقهى معتبر] اختیار کنند؟«
در پاسخ این سؤال، رأى مفصلى مشتمل بر حدود سى هزار کلمه مطرح شد و به تصدیق خود این رأى، به بررسى »موضوع گسترده فقه اسلام« منتهى شد; »کارى که حتى براى متخصص‏ترین علماى این رشته نیز به هیچ وجه ساده نیست، و بدون شک دشوارترین وظیفه‏اى است که اعضاى این هیئت عهده‏دار شده‏اند«.
اما هیئت مذکور، با یک رأى مخالف، متهورانه تصریح کرد که »اگر در موضوع مورد نظر دستورالعمل صریحى در قرآن و متون سنتى [یعنى، سنت] یافت نشود... دادگاه مى‏تواند دست به اجتهاد بزند و در این کار بى‏تردید از راه‏نمایى قواعد عدالت، انصاف، و وجدان پاک بهره‏مند شود... نظریات فقها و ائمه متقدم، سزاوار بیشترین توجه و رعایت‏اند و نمى‏توان با بى‏اعتنایى متعرض آنها شد; اما نباید حق مخالفت با آن‏ها را از دادگاه‏هاى امروزى دریغ داشت«. این اظهارات به انکار نظریه تقلید در گسترده‏ترین مفهوم ممکن، منجر شد. دادگاه‏هاى امروزین دیگر ملزم نیستند که از نظریات ماهوى مراجع سنتى یا از قواعد راجع به استدلال فقهى که مبناى رسمى آن نظریات‏اند، پیروى کنند; زیرا واضح است که مفاهیم »عدالت، انصاف، و وجدان پاک« قلمروى بسیار گسترده‏تر از اصل سنتى و مهم قیاس دارند. این امر تا حدودى حاکى از بازگشت به آزادى تفکر فقهى است که اولین فقهاى مسلمان از آن با عنوان »رأى« برخوردار بودند.[11]
پس به طور خلاصه، تفاوت اساسى میان فلسفه حقوق سنتى و جدید، در این است که طبق نظریه سنتى، یک رویّه (practice) یا نهاد اجتماعى تنها با تأیید صریح وحى الهى مشروعیت مى‏یابد، اما طبق نظریه جدید، با فقدان هر نوع منعى از ناحیه وحى الهى. حقوق مى‏تواند به طور مشروع مبتنى بر نیازهاى اجتماعى و ناشى از آنها باشد، مشروط به اینکه از حدودى که امر الهى تعیین کرده است، تجاوز نکند.
علاوه بر این تغییر در تفکر فقهى، یعنى گذر از رویکرد سنتىِ آرمان‏گرایى بى‏طرفانه detached) (idealism به نگرشى کارکردى (approachfunctional) به مسئله حقوق در اجتماع، در مورد نقش دادگاه‏هاى متصدى اجراى حقوق نیز نظریه متفاوتى به وجود آمده است. قاضى به طور سنتى نه‏تنها به نظام انعطاف‏ناپذیر آیین دادرسى و ادله اثبات پاى‏بند بود، بلکه به مجموعه‏اى دقیق و مفصل از قواعد حقوقى موجود در منابع فقهى معتبر نیز مقید بود که جایى براى ابتکار شخصىِ وى باقى نمى‏گذاشت یا به آن مجالى اندک مى‏داد; اما امروزه، تمایل بر این است که آزادى عمل بسیار گسترده‏اى به دادگاه‏هاى مُجرى شریعت داده شود تا به مشکلات جامعه رسیدگى کنند، به طورى که اکنون دادگاه‏ها به میزانى بسیار بیشتر از گذشته، وظیفه ارگان‏هاى داراى هدف اجتماعى واقعى را برعهده گرفته‏اند.
درباره مسائل زناشویى، امروزه دادگاه‏هاى کشورهاى خاورمیانه نقش فعال و رو به افزایشى را به منزله متصدیان اخلاق دینى و اجتماعى اسلام معاصر ایفا مى‏کنند.[12] اکنون غالباً اجازه دادگاه شرط ضرورى عقد نکاح است. براى مثال، در سوریه و اردن اگر تفاوت سِنّى دو طرف چنان فاحش باشد که دادگاه ازدواج آن دو را ناخوشایند بداند، مى‏تواند از صدور اجازه ازدواج خوددارى کند.[13] همچنین، دادگاه‏هاى سوریه در دادن اجازه براى تعدد زوجات، باید متقاعد شوند که شوهر از لحاظ مالى مى‏تواند نفقه و خرجى مناسبى را براى چند همسر فراهم نماید. در عراق دادگاه‏ها علاوه بر آن باید متقاعد شوند که در ازدواج چندهمسرىِ مورد نظر »نوعى منفعت مشروع وجود دارد«، و »اگر بیم آن رود که میان همسران به تساوى رفتار نشود«، مى‏توانند از صدور اجازه ازدواج خوددارى کنند. در مورد شوهرى که حق طلاق خود را إعمال مى‏کند، اکنون دادگاه‏هاى تونس، سوریه، و به میزانى کمتر، در مراکش، مى‏توانند به صلاح‏دید خود غرامت مناسبى را به زن اعطا کنند.[14]
شاید روشن‏ترین نمونه این مسئولیت بزرگ‏تر و شخصى‏ترِ دادگاه‏هاى امروزین، در حقوق مربوط به حضانت اطفال پس از متارکه یا طلاق والدین آنها نهفته باشد.
طبق شریعت سنتى اسلام، ولى اصلى طفل، پدر، یا در صورت نبودن وى، یکى دیگر از خویشاوندان پدرى ذکور و نزدیک اوست. ولى حق دارد بر تعلیم و تربیت طفل نظارت کند، و خرجى و نفقه طفل نیز برعهده اوست; اما حق حضانت طفل، پس از جدایى والدین، اصولاً به مادر تعلق دارد. این حق، مشروط به چند شرط است، ازجمله اینکه: مادر طفل، قابل اعتماد باشد، اقامت‏گاه وى در دست‏رس پدر یا دیگر اولیاى طفل باشد، و مجدداً ازدواج نکند. طبق مذهب حنفى، حق حضانت مادر تا زمانى که پسر هفت ساله و دختر نُه ساله شود، باقى مى‏ماند; و با انقضاى مدت حضانت مادر، سرپرستى نوجوان عموماً به پدر منتقل مى‏شود.[15]
در دعاوى راجع به حضانت اطفال، وظیفه محاکم سنتى صرفاً اجراى