ملکیت و حقوق مطالعه و بررسى تحلیلى فقهى1

نوع مقاله: مقاله پژوهشی

نویسنده


تقریر: سیدکاظم حائرى

بحث »ملکیت و حقوق«، مجموعه دروسى است که توسط آیت‏اللّه سیدمحمدباقر صدر در ماه مبارک رمضان سال 1387 قمرى تدریس شده است. مجله الأجتهاد و التجدید این مباحث را یک‏بار به قلم سید عبدالغنى اردبیلى، و بار دیگر به قلم آیت‏الله سیدکاظم حائرى با اندکى تفاوت منتشر کرده است. شیخ حیدر حب‏الله2 به تحقیق و تصحیح این بحث علمى پرداخته، و به مواردى از قبیل، استخراج مصادر، عنوان دادن به موضوعات و برگرداندن فرم از شکل درس و بحث به متن مدوّن، همت گمارده است.
در این شماره، ترجمه تقریر دوم در اختیار خوانندگان محترم قرار مى‏گیرد.

مقدمه
مفاهیم حق، ملک، حکم، ضمان، عهده، ذمه، دَین و مال، از بحث‏هاى اساسى و بنیادین در فقه معاملات است. به ناچار باید میان این مفاهیم تفکیک و تمییز قائل شد تا آمیختگى صورت نگیرد، و حکم برخى به برخى دیگر سرایت نکند; آن‏طور که گاهى اتفاق مى‏افتد که حکم »عهده« را بر »ذمه«، »حق« را بر »حکم« و مانند آن جارى مى‏کنند.
بحث تفصیلى در تمام این موارد از حوصله مقاله بیرون است، از این رو به اختصار از دو عنوان »ملک« و »حکم« بحث مى‏کنیم.

تفاوت حق، ملک و حکم
روشن است که حقْ قابل اسقاط است، در حالى که ملک و حکم قابل اسقاط نیستند. بازشناسى ضابطه فرق، به یکى از امور سه‏گانه زیر است:
اول: موارد حق و موارد حکم جست‏وجو و بررسى شوند; یعنى ابتدا در تشریعاتى که قابل اسقاطاند و تشریعاتى که قابل اسقاط نیستند، تحقیق شود و سپس قدر جامع بین گروه اول و دوم، اعمال گردد.
این امر، در مقام استنباط احکام فایده‏اى به دست نمى‏دهد و تنها در روند استنباط به کار مى‏آید، و اثرش تنها در تطبیق صغریات استنباط، پس از جمع‏آورى مجموعه استنباطها، بر کبریات مطلب ظاهر مى‏شود;
دوم: در مواردى که دلیل بر قابلیت اسقاط وجود دارد، تحقیق شود، تا وجه مشترک میان موارد هویدا شود، آنگاه به حق بودن هر تشریعى که دربردارنده این نکته باشد، حکم شود، اگرچه دلیل خاصى بر حق بودن و قابل اسقاط بودن آن نباشد.
این امر در مقام استنباط فایده‏بخش است، اما از آنجایى که ارزش و حجیت این جست‏وجو به مفید قطع و یقین بودن آن بستگى دارد، در بیشتر اوقات مفید نیست، به ویژه زمانى که یک یا دو مورد نقض قاعده یافت شود;
سوم: از آنجا که مفاهیم مذکور، عقلانى بوده و در احکام تشریعى عقلانى، قطع نظر از احکام شرعى، وجود دارند، تنها از راه پیمودن راه‏هاى اصول عقلایى مى‏توان وجه اشتراک را پیدا کرد.
این امر در مقام استنباط، پس از آنکه به ارتکازات و اصول عقلایى رنگ شرعى داده شود، به یکى از صورت‏هاى سه‏گانه زیر مفید خواهد بود:
1. اثبات امضاى ارتکازات مزبور از سوى شارع، از راه عدم ردع و منع آنها، نظیر اثبات و امضاى دیگر سیره‏هاى عقلایى;
2. رجوع به ظاهر ادله شرعیه، پس از تثبیت ظهور ارتکازات; براى مثال دلیل »خیار« بر بیشتر از ثبوت و وجود خیار پیش از اسقاط آن با توجه به ارتکاز عقلانى، ظهور ندارد; زیرا ارتکازات و اصول عقلانى در ظهورها نقش دارند، همان‏گونه که وضع لغوى در ظهورها مؤثرند;
3. مراجعه به برخى از اخبار که بر امضاى شارع ظهور دارند; مانند صحیحه محمد بن مسلم از امام باقر(ع):
به امام عرض کردم: »شخصى به من صدمه‏اى زد، آیا او را ببخشم یا نزد سلطان شکایت ببرم؟« فرمود: »این حق تو است; اگر ببخشى نیکوست و اگر شکایت نزد حاکم بردى، حق خود را خواستى; اما تو را با حاکم چکار؟!«3
این روایت بیانگر صغراست و در مورد کبرا به ارتکاز عقلانى حواله کرده است. بنابراین بر امضا و پذیرش موازین عقلایى توسط شارع دلالت دارد.
وجود پاره‏اى از موارد نقض قاعده، به این راه، یعنى تمسک به سیره عقلایى، زیانى نمى‏رساند; زیرا این موارد تنها ردع و منع شارع از سیره در خصوص آنها را لحاظ کرده است و منافاتى با امضا و پذیرش دیگر موارد و عدم ردع و مراجعه به اخبار دال بر امضا ندارد.
اما نظر صحیح در بازگشت به ظاهر ادله تشریعیات، پس از تثبیت ارتکازها در موارد مزبور، این است که امضاى شارع را اثبات نمى‏کند. نهایت چیزى را که ثابت مى‏کند، این است که ادله مذکور اطلاقى ندارند تا پس از اسقاط را نیز شامل شوند; اما سقوط از راه اسقاط، با ادله یادشده اثبات نمى‏شود، بلکه همچنان مشکوک است و باید به قواعد مراجعه کرد.
حضرت آیةالله خوئى فرق میان حق و حکم را از جهت قابلیت اسقاط و عدم آن، منکر شده و در مرتبه پیش از ناحیه قابلیت اسقاط، فرقى میان آنها قائل نشده است.
از این رو باب این بحث به روى ایشان بسته است; زیرا در هر تشریعى باید به دلیل آن مراجعه کرد، تا معلوم شود آیا قابل اسقاط است؟ عنوان حق و حکم تنها دو اصطلاح و عنوان‏اند که به آنچه قابلیت اسقاط را داشته یا نداشته باشند، اشاره مى‏کنند.4
اما طبق راهى که بیان کرده‏ایم، این باب باز است. بنابراین درباره فرق میان حق، ملک و حکم، از راه جست‏وجو در ارتکازات عقلایى (که در حکم آنها، قابلیت اسقاط و عدم اسقاط وجود دارد) بحث خواهیم کرد. ابتدا پاره‏اى از مقدمات را متذکر مى‏شویم و سپس به اصل مقصود خواهیم پرداخت تا بتوانیم بحث را با تنبیهات و نکاتى به پایان برسانیم.

مقدمات بنیادین
مقدمه اول: ملکیت‏ها و اختیارات; تحلیل حقیقت ملک و انواع آن
بیش از ورود به بحث، ابتدا رأى مشهور را در بیان اقسام ملکیت یادآور مى‏شویم:
آیت‏الله خوئى به پیروى از محقق اصفهانى، ملکیت را در چهار قسم بیان کرده است:5
1. ملکیت خداوند متعالى، نسبت به تمام ممکنات: این ملکیت به »اضافه اشراقیه« شهرت دارد و عبارت است از اینکه وجود تمام موجودات از وجود خداوند متعال است و به آن تعلق دارد و مربوط مى‏شود. این ملکیت حقیقى است، نه اعتبارى و قراردادى;
2. ملکیت هر شخص نسبت به خود و کارها و ذمه‏اش: این ملکیت به معناى قدرت و سلطنت تکوینى است، به گونه‏اى که اگر خواست، انجام مى‏دهد و اگر خواست، ترک مى‏کند. این ملکیت نیز حقیقى است، نه جعلى و اعتبارى;
3. ملکیت به معنى جِده: جده یکى از مقولات نه‏گانه فلسفى است; نظیر تعمّم (صاحب عمامه)، تقمّص (صاحب پیراهن)، تنعّل و تختّم (صاحب کفش و انگشتر); پس مالک، محیط است و مملوک محاط. این نوع از ملک نیز حقیقى است، نه اعتبارى;
4. ملکیت شخصى بر اموال: بحث کرده‏اند که آیا ملکیت مزبور، حقیقى است یا اعتبارى و جعلى؟ و در صورت دوم، آیا ملکیت مستقلاً وضع شده، یا از چیزى انتزاع شده است؟
سپس ایشان آثار معامله را بر هر دو قسم، یعنى قسم دوم و چهارم از اقسام ملکیت، بار کرده است. مرحوم محقق اصفهانى، آثار معامله را بر قسم اول بار کرده و این از نکاتى است که آیت‏الله خوئى به آن تصریح نکرده، با اینکه از کلامش پیداست.
بررسى قسم اول: به نظر مى‏رسد قسم اول از اقسام ملکیت، از بحث ما خارج است و هیچ اثر فقهى و معاملى بر آن بار نمى‏شود، جز آنکه به دنبال آن، قسم دیگرى از ملکیت وجود دارد که منشأ اثر فقهى و معاملى است. گویا میان دو قسم، خلط کرده و یا غفلت نموده و آثار این قسم را به قسمى که بیان کرده‏اند، بار نموده‏اند.
توضیح آنکه: منشأ مالکیت خداوند متعالى به معناى مولویت و حاکمیت، مالکیت به معناى خالقیت و واجدیت است: »نسبت به ما از خودمان اَوْلى است«. یکى از مظاهر و نشانه‏هاى این نوع از مالکیت، »حق الطاعة« است و از دیگر نشانه‏هاى آن، قدرت خداوند بر مشغول کردن ذمه مکلفان به پرداخت خمس به سادات، زکات به فقرا و مانند آن است. این همان ملکیتى است که منشأ آثار فقهى و معاملى است و ویژه انسان است از آن جهت که عاقل مى‏باشد، ولى ملکیت به معناى نخستین، شامل انسان است از آن جهت که یکى از موجودات است، نه از آن حیث که عاقل است. این معنا از ملکیت در بسیارى از آیات که ملکیت همه‏جانبه را منحصر در خداوند دانسته، بیان شده است.
بررسى قسم دوم: این قسم از ملکیت، به معناى قدرت و اختیار تکوینى انسان بر خویش و کارهایش است، به گونه‏اى که اگر خواست، انجام مى‏دهد و اگر خواست، ترک مى‏کند. این قسم نیز از بحث ما خارج است و هیچ اثر فقهى و معاملى بر آن بار نمى‏گردد; بلکه آثار ملکیت دیگرى بر آن بار مى‏شود، مانند ملکیت به معناى اولویت داشتن انسان بر خود و کارهایش نسبت به دیگرى. این نوع از ملکیت به طور مطلق، حقیقى نیست. از این رو در جوامع عقلانى، روا نیست که انسان ذمه خود را بدون انجام معامله، نسبت به مال دیگرى مشغول کند; نیز روا نیست خودکشى کند، چنان‏که نمى‏تواند خود را عبد دیگرى قرار دهد.
بنابراین در جامعه عقلانى و یا شرعى و یا در جوامع مختلفى که جامعه‏اى برخى از کارها را قبول دارند اما جامعه‏اى دیگر آن را قبول ندارند و یا شرع آن را نفى مى‏کند، انسان نمى‏تواند برخى از تصرفات را در مورد خویش انجام دهد. تمامى این بحث‏ها حاکى از نادرستى این قول است که انسان مالک حقیقى خود و کارهایش است.
نظریه درست آن است که این نوع از مالکیت انسان بر خود، حاوى دو عنصر و پایه است; مى‏توانید نام یکى را کبرا و دیگرى را صغرا بگذارید:
بیان کبرا: چه تصرفاتى در اختیار انسان است، و چه نوع تصرفاتى براى آدمى در مورد کارهایش وجود دارد که بر آنها ولایت دارد؟ این امرى است وضعى و اعتبارى. از این رو حدود و ثغورش برحسب اختلاف جوامع و ادیان، طبق مصالح و ارتکازاتى که قانون‏گذار صلاح دیده، متفاوت است;
بیان صغرا: انسان، ولىّ خویش باشد. ممکن است ادعا شود که صغرا یک حقیقت تکوینى است، نه جعلى و اعتبارى. بنابراین الآن نیز دو ملکیت حقیقى مربوط به انسان (از آن جهت که آدم و عاقل مختار است) وجود دارد: یکى ملکیت خداوند بر انسان، از آن رو که آدم و عاقل است، و دیگرى اولویت آدمى بر ولایت خویش و کارهایش، از آن جهت که بشر و عاقل است.
به عبارت دیگر، اصل ولایت شخص بر خود و تصرفاتش، حقیقى است، لیکن حدود آن جعلى و اعتبارى است. بدیهى است که اولویت خداوند متعالى، برتر از اولویت انسان است; چراکه خداوند از خود مؤمنان به آنها اَوْلى است.
احتمالاً در حدیث پیامبر: »ألستُ اَولى بالمؤمنین مِن أنفسهم...;6 آیا من از خود مؤمنان به آنها اَوْلى نیستم گفتند: بلى. فرمود: هرکس من او را مولایم، على مولاى اوست«، به این دو نوع از ملکیت اشاره شده است. گویا پیامبر(ص) اشاره مى‏کند که مؤمنان بر خودشان ولایت دارند، اما ولایت وى از ولایت آنها اَوْلى است. بدیهى است که این ولایت، بخشى از مولویت مطلق خداوند متعالى است; از آن رو که خدا دو نوع ملکیت دارد: یکى به معناى خالقیت و موجدیت (که قابل انتقال و واگذارى به غیر نیست، جز به مفهوم صوفیانه که ما نمى‏فهمیم)، و دیگرى به معناى مولویت، که قابل تسرّى‏و واگذارى به پیامبران و اوصیا است، از آن جهت که طبق آیه شریفه »...واطیعوا الرسول«7 اطاعت از آنان، اطاعت از خدا، و امر آنان، امر خداست و وضع قوانین و مقررات شرعى توسط معصومان(ع) از مصدر و منبع لایزال الهى، صادر شده است. پس در واقع، این نوع از واگذارى ملکیت، تسرى دادن در دایره و تطبیق و صغرا است، نه در اصل دایره مولویت حقیقى.
در هر حال، از آنجایى که اولویت انسان، به معناى ولىّ خود بودن، امرى ذاتى و حقیقى است، پس ولایت هر شخصى بر دیگرى از نظر عقل، عملى ظالمانه است، جز در مواردى که به مصلحت وى باشد; آن‏گونه که در ولایت بر »صغیر« است، یا وقوع تزاحم بین جهات و حقوق، باعث شده باشد برحسب اتفاق، حقوق دیگرى بر این حق برترى یابد و یا ولایت بر غیر توسط خداوند مقرر شده باشد، که دیگر ظلم نخواهد بود; زیرا اولویت ذاتى شخص، در مقابل غیرخداوند است، وگرنه خداوند از خود انسان، بر او اَوْلى است.
بررسى قسم سوم: از این قسم ملکیت (جده)، معناى درستى درک نکرده‏ایم. گویا خود فلاسفه نیز به گواهى ابوعلى سینا معناى درستى از آن نفهمیده‏اند. بوعلى گفته: »فهم آن براى من تاکنون پیش نیامده است«.8
فلاسفه گفته‏اند: »جده عبارت از هیئت احاطه چیزى بر چیز دیگر است«. دلیل اینکه این‏گونه گفته و نگفته‏اند: »جده عبارت است از نسبت بین محیط و محاط«، این است که در مقوله اضافه داخل نگردد. نظیر آنکه در تعریف »متى« گفته‏اند: هیئت میان نسبت چیزى به زمان، نه نسبت میان چیزى با زمانش; یا مثلاً »أین« هیئت حاصل از نسبت چیزى به مکان است، نه نسبت میان آن دو.
درست این است که بگوییم هیچ برهان عقلى مبنى بر اینکه هیئت مزبور یک حقیقت خارجى است، وجود ندارد، بلکه در مقابل احتمال مزبور، عقلاً احتمال مى‏رود که وجود ذهنى باشد. بنابراین وقتى ذهن، صورت ذهنى را از مجموع محیط و محاط تصور کند، صورت ذهنى به یک هیئت خاصى درمى‏آید.
بحث تفصیلى آن، جاى دیگرى است و ربطى به بحث ما ندارد; زیرا در این مقاله، بحث فلسفى نداریم. جز آنکه مى‏خواهیم اشاره‏اى داشته باشیم به اینکه: به ظن قوى، ارسطو (322 ق. م) هنگام وضع و تدوین مقولات نُه‏گانه، تنها به کتاب لغت مراجعه کرده و مقولات را وضع کرده است. از این رو تاکنون هیچ مدرکى بر وضع آن در دست نیست، حتى کسانى که به فلسفه حسن ظن دارند، معتقدند که ارسطو، مقولات مزبور را با استقرا و جست‏وجو در عالم تکوین پیدا کرده و آن را در نُه مقوله منحصر کرده، ولى به نظر مى‏رسد به خود زحمت نداده است تا در عالم تکوین مطالعه و جست‏وجو کند، بلکه تنها لغت را مطالعه کرده و چون در آن به عنوان تعمّم (صاحب عمامه بودن) و تقمّص (صاحب پیراهن بودن) و مانند آن برخورده، مقوله »جده« را وضع کرده است.
بررسى قسم چهارم: آیت‏الله خوئى ابتدا درصدد برهان بر اعتبارى و جعلى بودن (و نه حقیقى بودن) ملکیت قسم چهارم (ملکیت انسان بر اموالش) برآمده، سپس جعل مستقل بودن ملکیت مزبور و عدم انتزاعى بودن آن را مبرهن کرده است.9 مرحوم اصفهانى نیز بر اعتبارى (و نه حقیقى) بودن آن، سه برهان آورده است.
بحث حاضر در این زمان، یک بحث تاریخى و دور از واقعیت است، وگرنه هر کسى با توجه به ملکیت‏هاى خارجى و تحولات وارده بر آن در طول زمان، در کش‏وقوس اثبات و نفى آن، درمى‏یابد که ملکیت مزبور، اعتبارى است، نه حقیقى. این از مسلّمات زمان حاضر است و کسى که وجدانش را به این سمت توجه ندهد، برهان‏هاى فلسفى (که مرحوم اصفهانى ارائه داده است) برایش مفید نخواهد بود; زیرا اگر بخواهد با این براهین، اعتبارى بودن ملکیت‏هایى را، که خارجاً اعتبارى بودن آن را مى‏دانیم، اثبات کند، مخدوش و ناقص است; چراکه اعتبارى بودن آن، چنان آشکار است که نیازى به براهین ناقص ندارد، اما اگر درصدد اثبات معناى دیگرى از اعتبارى بودن ملکیت است (که ما آن را نمى‏فهمیم)، براهین‏شان اثرى ندارد.

برهان‏هاى اعتبارى بودن ملکیت و نقد آن
به رغم آنچه گذشت، براهین مزبور را با اشکالاتش یادآور مى‏شویم:
برهان اول; عدم نیاز ملکیت به محل: اگر ملکیت حقیقى بود، مى‏بایست در خارج به محل موجودى نیازمند باشد; اگر آن محل مملوک باشد، به صورتى نقض مى‏شود که ملکیت بر ذمه تعلق گیرد; و اگر آن محل مالک باشد، به صورتى نقض مى‏شود که ملکیت به عنوان [شخص حقوقى] تعلق گیرد، نه شخصیت حقیقى; آن‏چنان که زکات به عنوان فقیر تعلق گرفته است، اما گاهى اصلاً فقیرى در جامعه وجود ندارد.10
اشکال بر برهان اول: اولاً، لازم نیست که صفات حقیقى، نظیر ملکیت، در خارج موجود باشند; براى مثال محال بودن شریک بارى، امرى است واقعى - حقیقى، لیکن وجود خارجى ندارد، و ممکن‏الوجود بودن انسان نیز امرى است حقیقى، گرچه در خارج وجود خارجى نداشته باشد. در علم اصول اثبات کرده‏ایم که عالم واقع، وسیع‏تر از عالم خارجى است که مقولات ارسطو در آن ریخته شده است.
ثانیاً، ممکن است ملکیت هرگاه بر امور خارجى تعلق گیرد، از امور حقیقى باشد و در غیر این صورت از امور اعتبارى. این امرى است شدنى; براى مثال مى‏گویند: عنوان تقدّم، با اینکه مفهوم واحدى است، گاهى از مقولات و از امور حقیقى خارجى به شمار مى‏آید، پس تقدّم امام بر مأموم مثلاً از امور حقیقى است که بر امور خارجى عارض مى‏گردد، ولى تقدّم جزء بر کل، بر امر خارجى عارض نمى‏شود، بلکه جایگاه آن عالم تحلیل ذهنى است، پس از مقوله به شمار نمى‏آید. چه‏بسا ملکیت از این قبیل باشد.
برهان دوم; اختلافات موجود در ملکیت: اختلاف در ملکیت به گونه‏اى است که پاره‏اى از جوامع عقلایى به ملکیت چیزى معتقد مى‏شوند که جوامع دیگر آن را منکرند.11
اشکال بر برهان دوم: آیت‏الله خویى ایرادى بر این برهان وارد کرده که اختلاف در ملکیت، دلیل بر حقیقى و واقعى نبودن آن نمى‏شود; چراکه در امور حقیقى واقعى نیز میان عقلا اختلاف است.12
این نکته که چگونه آیت‏الله خوئى راضى شده است به محقق اصفهانى نسبت دهد که ایشان خیال کرده در امر واقعى اختلافى وجود ندارد، روشن نیست; چه خوشبخت است جامعه‏اى که فرض شود میان عقلاى آن در تمامى واجبات اختلافى وجود ندارد. اگر این‏طور باشد، محقق اصفهانى در حاشیه‏اى که بر کتاب مکاسب شیخ انصارى نوشته، نمى‏بایست مطالبى را گوشزد کند که بر شیخ انصارى مخفى مانده است. مقصود محقق اصفهانى در مقام استدلال، وجود اختلاف انشایى در ملکیت است، به گونه‏اى که هر جامعه‏اى ملکیت را به شکل خاصى ایجاد مى‏کند; گاهى ملکیت در جامعه‏اى به گونه‏اى ایجاد مى‏گردد که در جامعه دیگر آن‏گونه ایجاد نمى‏شود، و جامعه دوم، وجود ملکیت را بر حسب قوانین و ضوابط جامعه اول مى‏پذیرد، ولى جامعه اول، برعکس به عدم وجود ملکیت طبق قوانین جامعه دوم معتقد است. بنابراین اصطکاکى با یکدیگر ندارند.
منظور محقق اصفهانى این نیست که بر وقوع اختلاف اخبارى [نه انشائى] استدلال کند، تا به تکاذب و اصطکاک یکدیگر منجر شود; [چون صدق و کذب در خبر است، نه در انشا]. با این حال، برهان ایشان تمام نیست; زیرا آنچه محقق اصفهانى گفته، برهان بر اعتبارى بودن ملکیت نیست، بلکه تنها بیدارباشى است براى وجدان تا به اعتبارى بودن ملکیت حکم کند; زیرا اعتراف به اختلاف انشاى ملکیت، فرع و طفیل اعتراف به انشایى بودن آن است، و با اینکه ایشان به انشایى بودن ملکیت معترف است، مقصودشان، یعنى اعتبارى بودن ملکیت، به اثبات رسیده، پس دیگر نیازى به استدلال از راه اختلاف نخواهد بود.
برهان سوم; وجدان: مقصود از وجدان، معناى پیش گفته نیست (که انسان هرگاه وجداناً به ملکیت نگاه کند، آن را اعتبارى و غیرحقیقى مى‏بیند)، بلکه به این معناست که مثلاً هرگاه زید کتابش را بفروشد، بالوجدان مى‏بینیم که هیچ تغییرى در حال زید یا کتاب، حاصل نشده است; بنابراین همه امور خارجى، بر حال ثابتشان مى‏مانند.13
اشکال بر برهان سوم: این سخن وقتى درست است که فرض کنیم انسان از دریچه‏اى که به عالم خارج نگاه مى‏کند، تمامى آنچه را که در عالم است مى‏بیند، در حالى که آنچه مى‏بیند، کمترین چیز است! اگر شکاکى به تردید افتد و بگوید: شاید تغییرى در عالم خارج به وقوع پیوست که از این دریچه نمى‏توانیم ببینیم، با این برهان جوابش را نمى‏توان داد.

برهان‏هاى وضعى و اعتبارى بودن ملکیت استقلالى، و نقد آنها
از مجموع سخنان علما برمى‏آید که دو برهان بر انتزاعى نبودن ملکیت از حکم تکلیفى وجود دارد:
برهان اول: اگر منشأ انتزاع ملکیت در حکم تکلیفى بود، مالکیت به معناى جواز تصرف بر حکم تکلیفى نیز صادق بود. چنان‏که ویژگى امور انتزاعى این‏گونه است که عنوان اشتقاقى آن بر ویژگى منشأ انتزاع صادق است، همانند صدق فوق بر سقف، و أب (پدر) بر کسى که داراى فرزند است.14
اشکال بر برهان اول: اولاً، ممکن است ملکیت از اختصاص به جواز تصرف انتزاع گردد، نه از جواز تصرف، و این منشأ در صاحب مال موجود بوده و بر آن عنوان اشتقاقى (که مالک باشد) صادق است;
ثانیاً، شاید جواز تصرف، سبب و علت انتزاع ملکیت است، نه منشأ آن; مثلاً سقف، منشأ انتزاع فوقیت است و عنوان فوق بر آن صادق است، لیکن زمینِ تحت آن، سبب انتزاع فوقیت بوده و عنوان فوق بر آن صادق نیست;
ثالثاً، مقصود از منتزع بودن ملکیت از جواز تصرف، انتزاع فلسفى نیست، که عبارت است از مفهومى که در نهان چیزى وجود دارد و از خود انتزاع مى‏شود، بلکه مقصود، مجعول و اعتبارى بودن ملکیت در طول [نه عرض] جعل حکم تکلیفى و در طول لحاظ آن است.
برهان دوم: اگر ملکیت از جواز تصرف انتزاع شود، پس چرا گاهى از آن جدا شده و بدون آن موجود مى‏شود؟! مانند بچه‏اى که مالک است، ولى تصرفاتش در اختیار ولىّ اوست.15
اشکال بر برهان دوم: اولاً، ممکن است ملکیت از جواز تصرفى که مشروط به بلوغ است، انتزاع شده باشد; زیرا حکم مزبور در حق صغیر، در زمان صغرش وجود داشت، به گونه‏اى که جعل از ابتدا بوده، ولى تا زمان تحقق شرط مجعول به تأخیر مى‏افتد. در علم اصول فقه، وجود مجعول مستقل غیر از جعل را (به گونه‏اى که متأخر از تحقق جعل باشد) ردّ کرده و منکر شده‏ایم. پس ممکن است ادعا شود که ملکیت از جعل مشروط، نسبت به هر کسى که موضوع مربوط به اوست، انتزاع شده است.
بنابراین تردیدى نیست که »صغیر« از موضوع‏له آن بوده و ملکیت براى وى ثابت مى‏شود.
ثانیاً، ممکن است این‏گونه فرض شود که ملکیت صغیر، از جواز تصرف ولىّ منتزع شده; چراکه تصرف ولىّ، تصرف از ناحیه صبىّ است، و نبود حکم تکلیفى نسبت به جهتى که ملکیت برایش انتزاع شده است، ضررى نمى‏رساند [گرچه صبىّ حکم تکلیفى ندارد، ولى حکم وضعى ازجمله ملکیت دارد] همان‏طور که نسبت به بالغ، حکم تکلیفى نداشتن زیانى نمى‏رساند; زیرا حکم به حاکم استوار است، نه به محکوم‏علیه.

ملکیت‏ها و آثار حقوقى آنها
اینک به بیان پیشین درباره ملکیت خداوند متعالى و ملکیت انسان بر خود و کارهایش بازمى‏گردیم، و از ملکیت آدمى شروع مى‏کنیم; زیرا آنچه در برابر کلمه »له« قرار مى‏گیرد، سه‏گونه است:
1. امر تکوینى خارجى (قدرت و اختیار): چنان‏که مى‏گوییم: »زید له أنْ یعدل و له أنْ یظلم; زید مى‏تواند عادل باشد و مى‏تواند ظالم باشد«;
2. امر اعتبارى جعلى: چنان‏که مى‏گوییم: »زید له کتاب; زید کتاب دارد«; یعنى مالک کتاب است;
3. امر متوسط میان امر تکوینى خارجى و امر جعلى اعتبارى: عبارت است از حکم عقل عملى به عدم وجود اشکال، چنان‏که مى‏گوییم: »زید مى‏تواند عادل باشد و مى‏تواند ظالم باشد«.
بنابراین انسان داراى اختیار و قدرت بر خود و اعمالش است، به گونه‏اى که اگر خواست، انجام مى‏دهد و اگر خواست، ترک مى‏کند; قسم اول، از اقسام کلمه »له« است که از آن مى‏توان گونه‏اى از اختیار انسان بر کردارش را انتزاع کرد. او مى‏تواند از قدرت بر اعمالش بهره‏مند گردد و دیگران حق ندارند این حق را از وى به زور سلب کنند; این از مصادیق قسم سوم »له« است. مالکیت بر خود و اعمال، نیازى به کبراى جعل ندارد. همین‏طور مى‏تواند در اعمالش تصرف وضعى کند، که این مالکیت تصرف وضعى، کبراى جعلى و صغراى واقعى را در خود جاى داده است.
کبرا عبارت است از جعل و اعتبار تصرف وضعى، مانند جعل قانون اجیر شدن انسان; و صغرا عبارت است از اینکه صاحب عمل در تصرف وضعى سزاوارتر از دیگران است که فرض ثبوت در کبرا شده است. این امرى است واقعى، نه اعتبارى، و داخل قسم سوم »له« است.
اما مالکیت خداوند متعالى به این معنا که خالق است و وجود مخلوقات تحت اختیار اوست، در برابر مالکیت انسان بر کردارش، به معناى قدرت و اختیار است. بر این‏گونه از مالکیت حق مولویت بار مى‏شود که داراى چهار نشانه است:
1. حق الطاعه;
2. حق گرفتن آزادى عمل شخص به زور و قهر; مانند آنکه کسى به زور عملى را از شخصى بخواهد و کارى را بر او تحمیل کند. این حق در مقابل مالکیت انسان بر اعمال و آزادى عمل وى قرار دارد;
3. حق تصرف وضعى در اعمال شخصى; مثل اینکه نتیجه و برایند عمل زید را مملوک عمرو قرار دهد. این حق با مالکیت شخص بر تصرف وضعى در اعمالش ناسازگار است. در اینجا کبرا در صغرا مخلوط شده و مالکیت مزبور بدون اینکه نیازى به جعل و اعتبار جاعل باشد، به سبب حق مولویت ثابت است;
4. حق قیومیت بر شخص; یعنى مى‏تواند در کار و عملش تصرف وضعى کند، آن‏گونه که عمل او را در مقابل عوض (که مال عامل است) به شخص دیگرى بدهد. به دیگر سخن، جایگاهش در مقابل عبد، همانند جایگاه ولىّ در برابر صبىّ است.

رتبه و ارتباط ملکیت‏ها
پس از تبیین مقدمه بحث، به ارتباط بین ملکیت‏ها مى‏پردازیم، و ترتّب و بَعدیّت طولى و عرضى میان آنها را بررسى مى‏کنیم. آنچه به نقل از علما درباره شمار ملکیت‏ها گفتیم، درباره ملکیت‏هایى بود که به نظر آنان متباین از هم بوده‏اند، بدون اینکه به ترتب طولى و عرضى آنها نظرى داشته باشند.
ملکیت اول: مالکیت خداوند بر انسان و هر موجودى است که مانند آدمى، عاقل و مختار باشد، نظیر ملائکه. این نوع از ملکیت، عبارت از مولویت خداوند است.
ملکیت دوم: ملکیت انسان بر خود و اعمالش است; به این معنا که در برابر دیگران (نه در مقابل خداوند) اَوْلى و سزاوارتر به ملکیت است. ترتب و بعدیت این ملکیت از ملکیت نخست، به این دلیل نیست که مسبّب از ملکیت اوّلى و متفرع بر آن است، بلکه از باب محکومیت آن بر ملکیت اوّلى است، از آن جهت که خداوند از خود مردم بر آنان اَوْلى است. گویا چنین ملکیت حقیقى نبست به اعمالشان، مردم را به این فکر انداخت که ملکیت را بنیان نهند.
ملکیت، با برخى از اعمال که از سوى خداوند ممنوع شده است (مانند غنا)، و یا از سوى عقل عملى بدون در نظر گرفتن نهى شارع، ممنوع شده (نظیر دروغ)، ناسازگارى ندارد; زیرا مقصود از ملکیت یادشده، اولویت در برابر مردم است، نه در مقابل خداوند و نه به معناى نبود منع عقل عملى. دروغ‏گویى، مملوک انسان است; به این معنا که در استفاده‏اش از دیگران اَوْلى است، لکن به حکم عقل عملى، بر اوست که دروغ را ترک کند. از اینجا، عنوان »عهده« منتزع مى‏گردد و گفته مى‏شود: بر عهده‏اش است که دروغ نگوید. گویا همین خاستگاه و منشأ، باعث شکل‏گیرى ایده »عهده« و ایجاد عهده میان عقلا شده است.
عهده، یا ذاتى است (یعنى عقل عملى ابتدائاً بدان حکم کرده است)، و یا با واسطه جعل خداوند، چیزى بر عهده و ضمان شخص مى‏آید، سپس چون جعل خداوند اولویت دارد، لزوم انجام آن، به حکم عقل عملى اثبات مى‏گردد; و یا از آن روست که انسان چیزى را بر عهده مى‏گیرد، به شرطى که کبراى آن از سوى خدا امضا و جعل شده باشد; مانند اینکه چیزى را نذر کند. در این صورت چون کبراى وجوب وفاى به نذر (أوفوا بالنذور) از سوى خداوند وضع و جعل شده، لزوم انجام عمل با جعل خداوند، محکوم به حکم عقل عملى است.
از اینجا معلوم مى‏شود که وجود عملى بر عهده شخص و به سود دیگرى و ضمان عهده او براى دیگرى، منافاتى با مالک بودن وى بر عملش ندارد و معناى آن، مالکیت دیگرى بر عمل فرد نیست; مثلاً استقرار انفاق بر عهده پدر، به آن معنا نیست که انفاق او مملوک پسر است. نیز معلوم است که وقتى نذرکننده‏اى مى‏گوید: »براى خدا بر عهده من است که چنین کنم«، معنایش تملیک و واگذارى عمل به خداوند نیست; زیرا »لام« در »لله«، لام عهده است، نه لام ملکیت. عهده و ضمان، معادل حق شخصى (در برابر حق عینى) در فقه اسلامى و حقوق غربى است; اینکه گفته‏اند حق شخصى در فقه اسلامى معادل ندارد، صحیح نمى‏باشد (توضیح آن به خواست خداوند خواهد آمد).
ملکیت سوم: ملکیت انسان بر اموال منقول و غیرمنقولش است که برحسب ارتکازات عقلایى و به‏سان »همزه وصل« یعنى حیازت و عمل، بر ملکیت دوم مترتب است; گویا در عمل مملوک فرد در مال منقولى که حیازت کرده و یا غیرمنقولى که »روى آن کار کرده«، نمودار شده و تبلور یافته، از این رو اَوْلى و سزاوارتر از دیگرى به این مال است، پس مالک آن مى‏باشد.
دلیل اینکه واژه »کار کردن« را به کار بردیم، آن است که امثال تملک زمین از راه زراعت و یا آباد کردن را نیز شامل شود. بنابراین آنچه آیت‏الله خوئى فرموده است که »کار کردن« مثلاً شامل تخت ساختن با چوب مى‏شود; به این بیان که چوب با حیازت به ملکیت درمى‏آید، اما وقتى با آن تخت بسازد، تخت بودن آن را با همین چوب مالک مى‏شود،16 سخن درستى نیست; زیرا تملک تخت، تملک فرعى و منوط بر تملک چوب است، از این رو اگر چوبى را حیازت کند، ولى شخص دیگرى، بدون اذن وى، با آن تخت بسازد، مانند وقتى است که خود او آن تخت را مى‏ساخت. بلکه ملکیت تخت در ملکیت چوب (که ماده آن است) مندرج مى‏گردد. بنابراین عرفاً ملکیت خاصى براى تخت - غیر از ملکیت ماده - وجود ندارد.

گستردگى‏هاى عقلایى در موضوع حیازت
در باب حیازت گستردگى‏هایى در زمینه‏هاى مختلف میان عقلا پیدا شده است:
گستردگى اول: در مورد حیازت‏کننده است; چراکه در ارث مشاهده مى‏شود که پسر میت از دیگران بر مال پدرش سزاوارتر و مستحق‏تر است، از آن جهت که وجود امتدادى پدرش به شمار مى‏رود. محقق نائینى گفته است که در باب ارث، طرف اضافه (که خود انسان باشد) تبدیل مى‏شود، نه طرف دیگر و نه خود اضافه و نسبت.17
این سخن، تحلیل عقلانى مطلب است، نه تحلیل فلسفى، تا اشکال شود که تغییر نسبت الزاماً به تغییر یکى از دو طرفش است;
گستردگى دوم: در مورد مال حیازت‏شده است که آثار و ثمرات مال (نظیر درآمد مستغلات و میوه‏هاى درختان) به آن ملحق مى‏گردد;
گستردگى سوم: در مورد مالک دومى است که پس از مالک اول آن را حیازت کرده است. این قسم سوم در واقع، گستردگى در حیازت به شمار نمى‏آید; زیرا مالک دوم نیز حیازت کرده، اما از آنجا که مالکیت او مسبوق به »ید« مالکیت دیگرى است که مانع از اثربخشى در ایجاد ملکیت مى‏باشد، نیازمند نوعى مجازگویى و تسامح است.
هرگاه شخصى مالى را با حیازت مالک شود، سپس »ید« دومى آن را حیازت کند، ید اولى، ید دومى را سبب ضمان قرار مى‏دهد. از این رو ید دوم ذاتاً موجب ایجاد ملکیت است; چون حیازت کرده است. بنابراین در ید دوم دو اقتضا وجود دارد: یکى اقتضاى تملیک و دیگرى اقتضاى ضمان، و اگر مانعى از فعلى شدن هر دو اقتضا و اثربخشى آنها در خارج نباشد، ملکیت و ضمان با هم محقق خواهند شد، اما اگر براى یکى از آن دو مانعى پیدا شود، دیگرى فقط محقق مى‏شود، و اگر براى هردو مانع ایجاد شود، هیچ‏کدام محقق نمى‏شوند.
مانع از اقتضاى ملکیت، راضى نبودن صاحب ید اولى بر تملک مال توسط صاحب ید دومى است; اما مانع از اقتضاى ضمان، دو چیز است: اول: فرض کردن ید دومى همانند ید اولى، چنان‏که در وکالت و نیابت است; و دوم: رضایت صاحب ید اولى به حیازت ید دومى.
تفاوت دو مانع در این است که مانع اول ذاتى است، در حالى که مانع دوم (رضایت) ذاتى نیست، بلکه به سبب اطلاقْ مانع است; یعنى مطلق رضایت مانع نیست، بلکه مانع، رضایت مطلق است، به گونه‏اى که اگر رضایت مزبور مقید به فرض ضمان باشد، مانع از ضمان نخواهد بود.
حالات گوناگون حیازت
ید دوم در تأثیر یا عدم تأثیر در تملیک و یا ضمان، به ید اول موکول مى‏گردد، اما با مختلف بودن آنچه که صاحب ید اول خواسته، حالات متفاوت مى‏شود. بنابراین ید دوم، داراى چهار حالت است:
حالت اول، عدم تأثیر در تملیک و ضمان: مانند استئمان و ودیعه که ید دوم به خاطر عدم رضایت صاحب ید اولى به تملک، در ملکیت مؤثر نمى‏باشد; زیرا ید دومى به منزله ید اولى است، گویا وکیل او در حفظ است، و این همان مانع اول از ضمان است. نیز در مثل عاریه و عین مستاجره‏اى که در دست مستأجر است، ملکیت و ضمانى وجود ندارد; ملکیت نیست، زیرا صاحب ید اولى رضایت ندارد، و ضمان نیست، چون مانع دوم از ضمان، که رضایت صاحب اولى به حیازت ید دومى است، وجود دارد.
در سخنان علما، میان عاریه و نظایر آن، و ودیعه فرق است; در ودیعه اتفاق نظر دارند که ضمان حتى با شرط وجود ندارد، ولى در عاریه و نظایر آن اختلاف کرده‏اند که آیا با شرط، ضمان محقق مى‏شود؟ یکى از ابهامات کلام عالمان این است که گفته‏اند: آیا امکان امضاى مثل چنین شرطى بنا بر حدیث »المؤمنون عند شروطهم«18 وجود دارد؟ اگر امکانش باشد، ضمان مطلقاً ثابت مى‏گردد، و اگر نه، هیچ‏گاه ثابت نمى‏شود; پس چه فرقى است میان ودیعه و مثل عاریه، که در اولى اتفاق نظر بر عدم ضمان وجود دارد اما در دومى اختلاف است؟
تفاوت در این است که مانع از ضمان در ودیعه، همان مانع اول است که مانع ذاتى است، پس ضمان ید حتى با شرط ممکن نیست ثابت شود; اما مانع از ضمان در عاریه، مانع دومى است که با اطلاقش مانع است، از این رو قبول تقیید مى‏کند و ضمان ید با شرط ثابت مى‏گردد، و این غیر از ضمانى است که به سبب شرط به نحو شرط نتیجه ثابت شده باشد; چون ضمان اگر ثابت باشد، حتى در ودیعه نیز ثابت خواهد بود، اما نزاع در ضمان ید است.
حالت دوم، تأثیر در ضمان بدون تملیک: مانند وقتى که ید دومى عدوانى باشد; در اینجا ید به سبب نبود هیچ‏یک از موانع ضمان، در ضمان مؤثر خواهد بود، اما به خاطر وجود مانع ملکیت (که عدم رضایت صاحب ید اولى باشد)، ید در مالکیت مؤثر نخواهد بود.
حالت سوم، تأثیر در تملیک بدون ضمان: مانند هبه که ضمان در آن ثابت نمى‏شود; چون صاحب ید اولى به حیازت ید دومى راضى است و این مانع دوم از ضمان است، در جایى که ملکیت ثابت مى‏گردد; چون مقتضى آن (که ید باشد) موجود، و مانع از آن مفقود است; زیرا مانع، عدم رضایت صاحب ید اولى به حیازت بود، که در اینجا راضى است.
این قول بنابراین است که حقیقت هبه از نظر عقلا، عبارت از اجازه صاحب ید اولى به تملک ید دومى به سبب حیازت باشد، نه تملیک از سوى واهب به متهب [هبه‏کننده به هبه‏گیرنده]، و شاید بدین خاطر است که قوام هبه در نظر عقلا و شرع به قبض است; اما اگر هبه، تملیکى از سوى واهب باشد، شرط قبض، شرط تعبدى خواهد بود [نه عقلایى].
عدم تصور هبه توسط عقلا در جایى که قابل حیازت نیست، گواهى مى‏دهد که ماهیت هبه و اشتراط قبض، عقلایى است. پس هبه عمل و هبه چیزى در ذمه صحیح نخواهد بود، با اینکه معامله، مثلاً بیع و اجاره آن، صحیح است. اگر هبه مانند دیگر معاملات تملیک بود، مناسب بود مانند صحت دیگر معاملات، نزد عقلا صحیح و پذیرفته باشد.
حالت چهارم، تأثیر در ملکیت و ضمان: که داراى دو فرض است:
1. صاحب ید اولى به تملک صاحب ید دومى راضى باشد، البته رضایتى که به بقاى ید دومى بر ضمان مقید باشد، مانند قرض; بنابر اینکه ماهیت قرض، ضمان باشد. از این رو در عرف شرع و عقلا، قوام قرض به قبض است و در چیزهایى که قابل حیازت نیست، مانند کار و موجود فى الذمه، از نظر عقلا و شرع، قرض صحیح نمى‏باشد، نه اینکه حقیقت قرض، تملیک مال توسط صاحب ید اولى به صاحب ید دومى است، تا ضمانش بر عهده او باشد.
برخى گفته‏اند: قبض، تملیک خصوصیتْ همراه با استیمان بر اصل مالکیت19 است، ولى اشکال این سخن آن است که آیا مقصود، استیمان بر مالیت موجود در ضمن این مال است، یا بر مالیت مربوط به ذمه مستقرض، یا بر مطلق مالکیت بدون نسبت دادن به ذمه یا به عین خارجى؟
بنابر فرض اول، اگر مالیت موجود در ضمن همان مال نزد مستقرض امانت باشد، چگونه مى‏توان آن را اتلاف کرد؟
اما بنابر فرض دوم (که ادعا شد مالیت ثابت بر ذمه فرد، نزد مستقرض امانت است) مى‏گوییم: چگونه مالیت بر ذمه‏اش محقق مى‏شود؟! آیا معنایش این نیست که وجود ضمان بر صاحب ید دومى، در مرتبه سابق بر فرض امین دانستنش بر ضمانت ما فى‏الذمه است؟ این ضمان، در فهم ماهیت قرض، نیازمند تحلیل است که آن را بررسى کرده‏ایم.
و اما فرض سوم (عین خارجى) معناى درستى ندارد; زیرا مالکیت خالى بدون انتساب [به ذمه یا عین خارجى] نزد عقلا معتبر نیست، تا استیمان بر آنها معقول باشد.
2. رضایت صاحب ید اولى به تملک صاحب ید دومى، مقید به ضمان باشد، آن‏چنان که در فرض اول بود، ولى ضمان در اینجا، ضمان به چیز معیّنى فرض مى‏شود، چنان‏که در معاطات است، البته هرگاه به قصد انشاى فعلى معامله نباشد، به بیع باز نمى‏گردد. در این صورت یکى از دو ید بیان‏کننده رضایت صاحبش به تملک دیگرى در مالش به سبب حیازت است، به گونه‏اى که در ضمان وى مى‏آید، به شرط اینکه ضمانش به ثمن معیّن باشد.
از همین قبیل است گذاردن مشک آب توسط سقا [آب‏فروش] در جایى، تا دیگران از آب استفاده کنند و بهاى آن را در کوزه بگذارند، نیز دیگر چیزهایى که شبیه معاطات باشند.
در این فرض، در خارج نه معاطاتى محقق شده و نه بیع; زیرا معامله عقدى و معاطاتى [عملى] انجام نشده است.
از این رو آیت‏الله خوئى قایل شده است که کار هر سقا مفید تملیک آب همراه با ضمان است، نه بیع;20 اما آنچه ایشان فرموده، درست نیست; زیرا سقا چگونه آب را تملیک مى‏کند، با اینکه هنگام نوشیدن آن توسط مردم، کاملاً غافل و یا خواب است؟ فرض اینکه سقا رضایتش را در مورد ایجاد تملیک نوشنده آب به نیابت از خود (سقا) اعلام کرده، و نوشنده هم این‏گونه عمل مى‏کند، برخلاف مرتکز عقلایى است; چراکه عقلا چنین زحمت‏هایى را در این موارد به خود نمى‏دهند [و دقت‏هاى عقلى در ارتکاز وجود ندارد]. اگر بناى عقلا چنین بود، پس چرا گفته نمى‏شود: این عمل بیع است و معاطات و تملیک و تملّک با فعل نوشنده به نیابت از سقا محقق نمى‏شود؟!
سخن درست همان است که یادآور شده‏ایم: سقا رضایتش را در تملک نوشنده آب به سبب حیازت (به گونه‏اى که مبلغى به ضمان وى آید) اعلام کرده است و از این رو مالى را در کوزه وى مى‏گذارد.
تعیین نکردن نوع مال توسط سقا که مثلاً یک [اسکناس] ده تومانى باشد و یا دو تا پنج تومانى، و نیز تعیین نکردن ثمن خارجى معین، قرینه بر رضایت سقا به ضمانى است که جامع میان این امور باشد و تعیین با نوشنده است.
حمام رفتن و گذاشتن بهاى آن در کشو و کوزه حمامى، شبیه حالتى است که در مورد سقا گفتیم و مى‏توان آن را به یکى از وجوه سه‏گانه تفسیر کرد:
الف) حمامى، استفاده خاصى از حمام و آب را، اباحه مشروط به دادن مال معیّنى مى‏کند. بنابراین ذمّه شخص به مال صاحب حمام مشغول نمى‏شود، ولى اگر مال معیّنى را ندهد، عدم اباحه در تصرف آب حمام فهمیده مى‏شود. شاید این وجه برحسب فهم عقلایى، بعیدترین وجوه باشد;
ب) حمامى، حمام را در برابر منفعت خاصى اجاره دهد. چنانچه اشکال شود: اگر حمامى، حمام و خزانه را اجاره دهد، نه آب را، شخص چگونه از آب استفاده کند؟ و اگر آب را اجاره دهد، انتفاعى که به خاطر آن آب اجاره مى‏شود، چگونه در بیشتر اوقات با اتلاف همراه است؟
در جواب مى‏گوییم: فرض مى‏کنیم حمام را از وى اجاره مى‏کند، مشروط بر اینکه بتواند آب را به نحو خاصى اتلاف و استفاده کند;
ج) حمامى، استفاده خاصى را اباحه کند، تا ثمن معیّنى به ضمان او درآید. شاید این بهترى وجوه یادشده باشد.

ماهیت نقل معاوضى
در بیع و معاملاتِ مشابه آن نیز »ملکیت با وجود عوض« وجود دارد، که مى‏توان آن را به یکى از سه وجه تفسیر کرد:
اول: فرض شود که هریک از بایع و مشترى از مالشان اعراض مى‏کنند، تا دیگرى آن را به سبب حیازت مالک شود. سخن صحیح آن است که این فرض، مخالف مرتکز عقلایى است; چون در غیر این صورت قوام بیع نزد عقلا مى‏بایست با »قبض« باشد، و بیع عمل یا بیع چیزى در ذمه صحیح نمى‏شد;
دوم: فرض شود که هریک از متعاقدین در بقا و ادامه آنچه در ید وى است، از جانب دیگرى حیازت کند تا ملک دیگرى شود، البته در برابر اینکه دیگرى نیز همین کار را انجام دهد. این فرض با مرتکز عقلا (که عدم اشتراط قبض باشد) سازگار است; زیرا کافى است که وجود بقایى براى هریک از مال‏ها در دست مالک اول باشد، مانند تملک مال توسط دیگرى به سبب حیازت نیابى.
سخن صحیح این است که این وجه نیز خلاف مرتکز عقلایى است; زیرا در غیر این صورت »معامله بر عمل یا معامله بر چیزى در ذمّه« نزد عقلا صحیح نمى‏شد; آن‏گونه که در فرض اول گفتیم;
سوم: یکى از لوازم مالکیت انسان بر مالش نزد عقلا، این است که مى‏تواند آن را در مقابل عوض، به دیگرى تملیک کند. بیع از همین دسته است و همین وجه صحیح است.
اما آیا مرتکز عقلا، تملیک هریک از مال متبایعین به مال دیگرى است و این با ملکیتى که داشت، متفاوت است، یا همان ملکیتى را که داشت، به او مى‏دهد؟ نظر اول صحیح است; از این رو گاهى طبیعت دو ملکیت متفاوت مى‏شود; چنان‏که در تملیک عمل این‏گونه است; زیرا عمل، ملک عامل بود (ملکیت حقیقى)، ولى به ملکیت اعتبارى، ملک دیگرى شد.
همان‏گونه که صاحب مال حق دارد آن را در مقابل عوض تملیک کند، مى‏تواند آن را مجاناً تملیک نماید، چنان‏که در هبه این‏گونه است; البته بنابر تفسیر مردود در دو تفسیرى که گذشت، در شرط ملکیت به نحو شرط نتیجه و مهر ازدواج، نیز تملیک مجانى است.

ضمان جریمه و غرامت
گستردگى چهارم: در معنا و موضوع حیازت است;
چهارمین گستردگى که در باب حیازت میان عقلا پیدا شده، در مورد ضمان غرامت و جریمه است. مشاهده مى‏شود که صاحب مال حیازت‏شده، در صورت اتلاف مالش توسط دیگرى، استحقاق بدل آن را دارد. استحقاق بدل، همان‏گونه که در اموال خارجى است، در اعمال نیز وجود دارد:
الف) ضمان اموال:
1. گاهى اتلاف‏کننده، برحسب قانون اولى، ضامن بدل اصلى [در مثلى، مثل، و در قیمى، قیمت] است; چنان‏که کسى مال دیگرى را بدون معامله، اتلاف کند;
2. گاهى اتلاف کننده، ضامن بدل معیّن مسمّى است [آنچه که در متن عقد آمده]; مانند آنکه در مقبوض به معامله فاسد، ثمن مسمّى کمتر از ثمن مثل باشد; زیرا متفاهم عرفى این است که صاحب مال به مقدار مسمّى بسنده کرده و ارزش مالش را به مقدار زائد بر مسمّى هدر داده; ولى هرگاه ثمن مسمّى بیشتر باشد، جز به مقدار ثمن مثل، ضامن نیست; زیرا ضامن باقیمانده، از آثار معامله و فرع بر صحت و امضاى شرعى آن است، اما مفروض عدم صحت آن است;
ب) ضمان اعمال:
1. گاهى فرض مى‏شود که شخص عملى را مجاناً و تبرعاً [بدون مزد] براى دیگرى انجام مى‏دهد; نظیر کسى که مالش را بدون ضمان به دیگرى تقدیم و هبه کند; در این صورت ضمانى در آن نیست;
2. گاهى فرض مى‏شود که شخص عملى را با ضمانت به قیمت واقعى، به دیگرى اعطا مى‏کند; نظیر قرض اموال; در این صورت ضامن قیمت واقعى است;
3. گاهى فرض مى‏شود که شخصى عملى را به ضامن مسمّى، به دیگرى مى‏دهد; مانند مضاربه، مساقات، مزارعه و جعاله; در این صورت ضمان مسمّى ثابت مى‏شود، چنان‏که در اموال بود. روح عقود مزبور، عبارت است از اعطاى عمل، اما نه به صورت مجانى، پس ضامن عمل است. گاهى در این عقود شرط مى‏شود که ضمان باید بر چیزى مسمّى باشد، در این صورت مسمّى بر آن معیّن مى‏شود.

مقدمه دوم: تحلیل عقلایى حقیقت ذمه و عهده
گاهى ضرورت اقتضا مى‏کند که معامله‏اى را بر مال فردى واقع سازند، با اینکه آن جنس نزد وى وجود ندارد، و یا موجود است، لیکن دوست دارد در ملکیتش باقى بماند و از تحت اختیار و قدرت او خارج نشود. از این رو مقوله و امکان »ذمه« را وضع کرده‏اند و آن را در اموال اعتبارى (که نماد و مظهر اموال عینى و خارجى است) فرض نموده‏اند. پس در زمان اعطا، از مال خارجى مى‏دهد و تطبیق نماد بر صاحب نماد را در آن تطبیق مى‏دهند. اموالى که در ذمه قرار دارند، دائماً به شخص منسوب است و بدون انتساب به او محقق نمى‏شود. از این رو اختیار شخص بر ذمه، از باب اختیار و قدرت وى بر خود و کارهایش مى‏باشد.
از آنچه گفتیم، فرق میان ذمه و عهده آشکار مى‏شود. تفکیک میان آن‏دو، از ویژگى‏هاى فقه شیعى و از لطایف آن است و در فقه اهل‏سنت و قانون غربى وجود ندارد; لیکن فرق مزبور اگرچه در فقه شیعى وجود دارد، اما تمیز میان آن دو به طور دقیق مرزبندى نشده است.
شاید بهترین بیانى که در مقام جدایى میان آن‏دو گفته شده، بیان محقق نائینى باشد که فرموده: »ذمه« ظرف کلیات است و »عهده« ظرف جزئیات21 [و عینیات]. احتمالاً کلام ایشان از باور فقهى وى ناشى شده است; آنجا که فقها راجع به غاصب گفته‏اند: تا زمانى که مال موجود است، مال بر عهده اوست، اما بعد از تلف، عوض مال بر ذمه وى است.
تبدیل عبارت از آنجا ناشى نشده که ظرف عهده، خارجیات و جزئیات است و ظرف ذمه، کلیات، بلکه از اینجا ناشى شده که تا وقتى مال موجود است، اشغال ذمه معنا ندارد; چون ما فى الذمه از آن باب معتبر است که نماد خارج است.
با وجود داشتن صاحب نماد، وجود مظهر و نماد معنا ندارد. پس وقتى که عین [خارجى] موجود است، ذمه به چیزى مشغول نمى‏شود، ولى عهده، به پرداخت و دادن آن مشغول است; اما پس از تلف، نوبت به نماد و مظهر [ذمه] مى‏رسد، یعنى ذمه به عوض، و عهده به اداى عوض مشغول مى‏شود، نه اینکه عهده خالى باشد و فقط ذمه مشغول عوض شود.
فرق صحیح میان عهده و ذمه، همان است که از سخنان ما معلوم شد; عهده، ظرف اعمالى است که بر انسان لازم است، قطع نظر از اینکه در تملک شخصى باشد، ولى ذمه، ظرف اموال مملوک شخص دیگرى است به نحو نما و مظهر آنچه در خارج و عین است، لحاظ مى‏شود. فرق بین عهده و ذمه، از قبیل فرق میان حکم تکلیفى و حکم وضعى است.

نسبت میان عهده و ذمه
نسبت بین موارد عهده و ذمه [از نسب اربعه]، عموم و خصوص من وجه است.
الف) از موارد اجتماع، عینى است که غاصب غصب کرده و نزد وى تلف شده است; در این مورد، هم عوض بر ذمه‏اش ثابت مى‏شود و هم عهده‏اش به اداى آن مشغول مى‏گردد;
ب) از موارد اشتغال عهده (بدون ذمه)، عینى است که غاصب آن را غصب کرده، ولى هنوز تلف نشده است. در این مورد عهده غاصب به رد آنچه غصب کرده مشغول است، ولى بر ذمه وى چیزى نیست. ارش نیز از همین قبیل است; زیرا هنگامى که مبیع معیوب باشد، بر بایع واجب و لازم است که در صورت انتخاب ارش توسط مشترى، اعطاى ارش کند، بدون اینکه مشترى مالک چیزى در ذمه بایع باشد. نفقه اقارب نیز از همین قبیل است; چون وجوب اعطاى آن را ملتزم شده‏اند، بدون اینکه ذمه مشغول گردد. اداى مبیع بعد از گرفتن ثمن از مشترى نیز همین‏گونه است; چون اداى آن بدون مشغول بودن ذمه، بر عهده بایع ثابت است.
باز از همین دسته است ضمان دَین (بنابر عقیده برخى) که ضمان را عبارت از تعهد و پیوست عهده و یا قلب [تبدیل و نقل] عهده به عهده22 مى‏دانند; نه عبارت از نقل دَین از ذمه [مدیون] به ذمه [ضامن] [یا پیوست ذمه به ذمه] چنان‏که به مشهور اهل‏سنت23 منسوب است. نیز هنگامى که ایادى متعددى بر مال مغصوب وارد شوند و مال توسط ید اخیرى تلف گردد، همین حکم جارى مى‏شود. مرحوم صاحب جواهر فرموده است:
جز ید اخیر، ذمه افراد دیگر به عوض مال مشغول نیست; بر اوست که با رد عوض، ذمه اخیر را فارغ کند و از این روست که به ید اخیر رجوع مى‏کند [تا ضرر خود را جبران کند، به شرطى که خود، باعث غرر و فریب خوردن اخیرى نشده باشد].24
ج) از موارد اشتغال ذمه (بدون عهده)، زمانى است که مدیون از اداى عوض ناتوان باشد. نیز هنگامى که طلبکار کافر و خوردن مالش [بر مسلمان] جایز باشد; در اینجا ذمه مشغول است، اگرچه عهده مشغول نیست; بلکه مى‏تواند با تملک ما فى‏الذمه، از خود افراغ ذمه کند، همان‏طور که مى‏تواند اموال خارجى وى را تملک نماید.
وجود مال بر ذمه، تنها بعد از معامله میسّر است; مثلاً اگر زید فروش یک مَن گندم را به عمرو بر ذمه گرفت، ذمه زید به یک مَن گندم مشغول مى‏شود و عمرو مالک مقدار گندم معیّنى در ذمه زید مى‏گردد، گرچه پیش از آن فروش یک من گندم بر ذمه زید وجود نداشت.
آرى، زید پیش از بیع، مالک تملیک عمرو بر ذمه‏اش بود و گویا این، نوعى مالکیت را بر مافى‏الذمه زید اعتبار کرده است. عقلا براى تصحیح بیع به این اعتبار ملکیت، که بر مملوکیت عوضین متوقف است، بسنده کرده و گفته‏اند: زید [قبلاً] مالک مافى‏الذمه‏اش بود، گرچه به این نحو از ملکیت، که ماهیتش به مالکیت بر اشتغال ذمه و تملیک چیزى براى دیگرى و علیه خود است. همین نوع مالکیت براى تصحیح بیع کافى است; چراکه مالکیت هر چیزى برحسب آن است. بنابراین پس از آنکه یک مَن از گندم بر ذمه‏اش را فروخت، هنگام ادا، یک مَن خارجى از گندم را مى‏پردازد.
این نوع معامله در فقه حنفى، مبادله میان مَن اعتبارى موجود در ظرف ذمه و مَن خارجى، دانسته شده; اما این اشتباه است; چون مَن اعتبارى تنها به عنوان نماد و مظهر و به نحو معناى حرفى [وجود رابطى] و نه به معناى اسمى، لحاظ شده است. اگر مَن اعتبارى به نحو معناى اسمى ملاحظه شود، هیچ اعتبار و ارزشى نخواهد داشت. از نظر عقلا صحیح آن است که هنگام پرداخت، مَن خارجى اعطا شود و این تطبیق نماد بر صاحب نماد و تطبیق کلى بر مصداق است، نه مبادل بین مَن اعتبارى و مَن خارجى.
برخى از فقهاى اهل‏سنت در تفسیر ذمه گفته‏اند: ذمه عبارت است از قابلیت شخص، تا حقى به نفع یا ضرر وى اثبات شود، و از قبیل حیوان (که این قابلیت را ندارد) نباشد. بنابراین از زمانى که جنین در رحم مادرش است، قابلیت اثبات حق به نفع او وجود دارد، و پس از آنکه متولد شد، قابل بر ثبوت حق علیه خود نیز مى‏باشد، و چنانچه مال شخصى را اتلاف کند، ضامن است.
به نظر نگارنده، این نوع تفسیر از ذمه (اگر مسامحه در تعبیر نباشد)، به یقین اصطلاح دیگرى از ذمه است، نه اینکه تفسیر مزبور، اختلاف در ذمه‏اى باشد که گفتیم; زیرا فقهاى اهل‏سنت در فقه خود، »دَین« را به معناى مال کلى مملوک شخصى علیه دیگرى تصور کرده‏اند. مال کلى اعتبارى، به ناچار به ظرف »مدیون« نیازمند است. این ظرف را »ذمّه« نامیده‏ایم، و اهل سنت به مقتضاى طبیعت فقه‏شان، به ذمه معتقد شده‏اند. پس آنچه دکتر عبدالرزاق سنهورى در مقایسه و مقارنه میان فقه اسلامى و قانون غربى گفته، که فقه اسلامى ذمه را به قابلیت شخص بر ثبوت حقى له یا علیه تفسیر کرده است، صحیح نمى‏باشد.

مقدمه سوم: مقارنه و مقایسه ذمه در حقوق غربى و فقه اسلامى
قانون غربى، وارث قانون روم است که در دوره شکل‏گیرى فقه اسلامى، در اختیار غربى‏ها بود. فقه اسلامى در زمانى که قانون روم راکد بود، همواره سیر تکاملى و تحول علمى داشته است. غربى‏ها با مسلّم نگاشتن قانون روم، در طول قرون بدان عمل مى‏کردند; شبیه آنچه به فقه شیخ طوسى منسوب است که در طول صد سال بقا داشت و دچار رکود شده بود و علماى متأخر از آراى وى تقلید مى‏کردند; اما رکود در فقه شیعى، مدت کوتاهى داشت، در حالى که رکود قانون غربى، صدها سال استمرار یافت.
از این رو قانون رومى به تدریج نزد غربى‏ها شکل قداست به خود گرفت، تا جایى که صدها سال میان‏شان وجود داشت و نتوانستند کوچک‏ترین تغییرى در آن ایجاد کنند! تا اینکه عصر نوزایى (رنسانس) همزمان با عصر رکود مسلمانان در علم شروع شد. با کمال تأسف، رکود نزد مسلمانان در غیر فقه محقق گشت. رکود حتى در فقه نیز نزد اکثر مسلمانان به وقوع پیوست، گرچه میان گروهى معیّن از مسلمانان یعنى شیعه، تکامل نسبى یافت; اما غربى‏ها با نوزایى (رنسانس) درصدد پژوهش در میراث علمى خود (که از پیشینیان گرفته بودند) برآمدند و در تمامى دانش‏ها و معارفشان، تجدید نظر و بازنگرى کردند. ازجمله دانش‏هایى که در آن تجدید نظر کردند، اصول قوانین و حقوق رومى بود.
طبیعتاً در اتخاذ جایگاه معیّن در قبال حقوق رومى، میان‏شان اختلاف افتاد و دو گرایش پدیدار گشت:
گرایش اول: گرایش محافظه‏کار و مدافع حقوق رومى بود، که فرانسه، ایتالیا و انگلستان بنیان کردند (گرایش لاتینى). گرچه اخیراً به تدریج برحسب تحولات نیازشان، ناچار شدند به تعدیل‏هاى نسبى حقوق رومى بپردازند;
گرایش دوم: گرایش تعدیل کننده و ایجاد تحول در حقوق رومى بود، که عالمان آلمانى آن را بنا نهادند (گرایش آلمانى).
قوانین حقوقى نزد غربى‏ها، موروثى از حقوق روم است که پاره‏اى از آنها در قوانین گرایش لاتینى سیر کرده و برخى دیگر، به گرایش آلمانى گراییده‏اند، و برخى دیگر میان آن دو خلط کرده‏اند. مطالعه تفصیلى بحث ذمه و مقارنت و مقایسه اسلامى و غربى آن، نیازمند اطلاع کلى از مباحث حقوقى غربیان است، که از حوصله این مقاله بیرون است، ولى به طور اجمال، مقارنت میان ذمه و دَین نزد ما، و ذمه و دَین نزد غربیان را بیان خواهیم کرد.
دَین نزد ما، مال کلى اعتبارى و نمادینِ ثابت بر مدیون است; اما نزد غربیان، عبارت است از التزام به اعطاى مالى به شخص دیگر. بنابراین میان ما و ایشان، آثارى بار مى‏شود:
1. دَین در فقه ما نیازمند ظرف »ذمه« مى‏باشد و با این ظرف به انسان متصل شده است و دَین به وى مربوط مى‏شود; اما در حقوق غربیان، دَین عبارت است از مجرد »التزام« که نیاز به ظرفى ندارد;
2. دَین نزد غربیان، ریسمانى است که یکى نه به مال، بلکه به دیگرى مى‏بندد و چون دَین، ملک در برابر مال نیست، آن را حق شخصى در مقابل ملکیت مال خارجى (که از آن به حق عینى تعبیر مى‏کردند) نامیده‏اند;
3. تصور حواله به معناى تبدیل مدیون، در حقوق رومى ناممکن است، از این رو آن را »حواله دین« یا »تبدیل دائن (طلبکار«) و »حواله حق« نامیده‏اند; اما بر حسب فقه اسلامى ناممکن نخواهد بود; چراکه دَین عبارت از مال است و جایگاهش، جایگاه مال خارجى است که امکان نقل و انتقال دارد، اما با تبدیل و تغییر یکى از طرفین معامله، التزام متبدل شده و از نظر عقلا التزام دیگرى ایجاد مى‏گردد; چنان‏که عقلاً چنین است.
قوانین و حقوق آلمانى، اصول و حقوق رومى را در مورد عدم تصویر حواله در هر قسمش، به چالش کشاند. اختلاف میان حقوق رومى و حقوق آلمانى، از اختلاف صاحب‏نظران این دو حقوق ناشى شده است; چراکه نیاز شدید به حواله - به هر دو قسمش - در خارج، از یک سو حقوق آلمانى را بر آن واداشت تا حواله را بپذیرد، و از سوى دیگر بنا بر مرتکز در عصر حقوق رومى، مقهوریت و مغلوبیتى که از نظر عقلا نشانه مدیون بودن است (همان‏طورى که غالب و قاهر بودن، نشانه طلبکار و دائن است) بر خود مدیون واقع است; چون دَین مانند رشته‏اى است که شخصى را به دیگرى پیوند مى‏زند. پس گویا یکى از دو طرف برگردن مدیون رشته بسته، و اختیار طرف دیگر در دست طلبکار است که به هرجا خواست مى‏کشاند، از این رو براى دائن (طلبکار) قدرت و اختیار بر مدیون را معتقدند، تا جایى که هرگاه مدیون نتواند دَین را در سررسید مقرر بپردازد، طلبکار مى‏تواند او را به بردگى بگیرد، بلکه اختیار بالاتر از آن را دارد!
این نوع ارتباط و نسبت میان دائن و مدیون، تصدیق به صحت وقوع تبادل در دو طرف (دائن و مدیون) را بر انسان سخت مى‏نمایاند; اما قوانین و حقوق آلمانى با بازگشایى نوعى عدالت (که با این‏گونه از ظلم منافات دارد) اختیار و تسلّط مزبور را رها کرد و جدایى میان مدیونیت و مقهوریت را ملتزم شد و گفت: مدیون بودن بر خود شخص، و مقهور بودن بر مال وى، نه بر خود او واقع شده است.
جدایى و افتراق ذمه نزد آنان، از ذمه به اعتقاد ما، تابع افتراق و تفاوت دَین آنان، از دَین ما است. حقوق آلمانى حواله را تصوّر کرد، با این ادعا که گاهى به دَین به نظر ذاتى نظر مى‏افکنیم، که تبدیل یکى از طرفین آن ممکن نیست، و گاهى نظر مادى و مالى به آن داریم، که تبدیل یکى از طرفین آن معقول است. حقوق مزبور، پیش از پذیرش امکان حواله دَین، امکان حواله حق را پذیرفته، گویا از این باب است که پیوست دَین به مدیون، از پیوست آن به دَین سخت‏تر است; بنابراین تبدیل دائن براى آنها آسان‏تر است.
برخى از کسانى که میان فقه اسلامى و حقوق غربى تطبیق و مقارنه انجام داده‏اند، مانند شیخ مصطفى زرقا، بیان کرده‏اند که فقه اسلامى قرن‏ها جلوتر از حقوق غربى، به حل مشکل هر دو قسم حواله اقدام کرده است.25
اما این سخن صحیح نیست; زیرا سنخ تصور و نگرش فقه اسلامى به دَین، از سنخ تصورى نیست که اشکال حواله در آن بیاید، و حل آن پیش از غربى‏ها ادعا شود، بلکه از سنخ تصورى است که به طور کلى به خاطر مشکل تصور حواله، موضوعى براى آن باقى نمانده است، چنان‏که گذشت.
آرى، فقه اسلامى حواله دَین را - به همین عنوان - قبول کرد; چنان‏که در حواله بر »برى« [از ذمه]، دَین در فقه حنفى به »حواله مطلقه« و »حواله بر مدیون« نامیده شده است; مانند زمانى که زید از عمرو، و بکر از زید، طلبکار باشد و زید بکر را به عمرو حواله دهد. این در فقه حنفى به »حواله مقیّده«26 موسوم است. دیگر مذاهب سه‏گانه فقه اهل‏سنت - غیر از فقه حنفى - حواله مطلقه را قبول ندارند. چنان‏که برخى از فقهاى شیعه، حواله بر »برى« را منکر شده‏اند; البته نه به خاطر چالش تصور حواله، بلکه نکته دیگرى دارد که خواهد آمد.
به طور کلى، فقه اسلامى حواله دین را با همین عنوان قبول دارد، ولى حواله حق را به این عنوان منکر است. از این رو در فقه اسلامى، تبدیل دائن به همین عنوان، یعنى »تبدیل دائن« صحیح نمى‏باشد، بلکه تبدیل دائن از راه بیع دین، نزد فقهاى شیعه (نه فقهاى اهل‏تسنن) صحیح است. بنابراین فقه اسلامى از ابتداى امر با سختى در تصویر حواله مواجه نبود، گرچه در دوجاى فقه اسلامى مشابه سختى تصویر حواله در حقوق و قوانین رومى وجود داشته است:
مورد اول: نقل عهده به عهده; مانند آنکه مال مغصوب در خارج موجود باشد [تلف نشده باشد] و شخص دیگرى متعهد به رد آن به صاحبش گردد. در اینجا ذمه مشغول به مال نیست، بلکه فقط شخص ملزم به اعطاى مال است; شبیه دَین نزد غربى‏ها. پس چگونه نقل این عهده به دیگرى معقول است؟
این مشکل از راه توجه به وجود مال در بحث ما حل شده; به این صورت که مال بر عهده زید است، و گویا عهده که ظرف مال مزبور بوده، مال را از این عهده به عهده دیگرى (همانند انتقال مال در خارج از مکانى به مکانى دیگر) منتقل کرده است;
مورد دوم: ارث خیار; در تعریف خیار گفته شده: خیار عبارت است از حق فسخ، و این حق به شخص مورّث وابسته است و امکان ثبوت آن در وراث نیست. فسخ وارث، غیر از فسخ مورّث است. اگر براى وارث حق فسخى ایجاد گردد، حق متفاوتى است، نه اینکه ارث در حق سابق باشد.
از این مشکل جواب داده‏اند که با ارجاع حق خیار به حق انفساخ عقد، به معناى اسم مصدرى (نه حق فسخ به معناى مصدرى)، قابل انتقال خواهد بود.
فقه اهل‏سنت، بیع دَین را قبول ندارد. بنابراین حواله حق در آن وجود ندارد. شیخ مصطفى زرقا متذکر شده که حواله حق در فقه اسلامى، تحت »حواله مقیّده« یافت مى‏شود، که عبارت است از: حواله بر مدیون حواله دهنده; زیرا حواله در ماهیت خود، حواله حق و حواله دین را با هم دارد; چون وقتى عمرو مدیون زید باشد، و زید مدیون بکر، و زید بکر را بر عمرو حواله کند، مدیون بکر تغییر کرده; چراکه مدیونش قبلاً زید بود و اکنون عمرو است. این همان حواله دین است و دائنِ عمرو هم متبدّل شد; زیرا طلبکارش قبلاً زید بود و اکنون بکر است، و این همان حواله حق27 است.
اما این سخن صحیح نیست، بلکه صحیح آن است که یکى از دین‏ها منتفى شده و وجود ندارد تا گفته شود یکى از طرفینش تغییر یافته است.
خلاصه آنکه اگر بنا را بر جمع میان حواله حق و حواله دَین بگذاریم، باید فرض را بر بقاى هر دو دَین گذاشت، تا گفته شود: در یکى، دائن و در دیگرى، مدیون متبدل شده است. بر این مبنا اگر هریک از دو دَین را یک دینار فرض کنیم، بکر مى‏تواند از عمرو دو دینار بگیرد:
دینار اول آن است که از زید مى‏خواست و چون مدیون او به عمرو تغییر یافته، از عمرو مى‏گیرد;
و دینار دوم آن است که زید از عمرو مى‏خواست و چون دائن آن به بکر تغییر یافته، مى‏تواند از عمرو بگیرد، و هیچ اشکالى در بطلان این عمل نیست.
برخى از فقهاى اهل‏سنت، پیش از شیخ مصطفى زرقا، تفاسیر دیگرى از حواله بر مدیون گفته‏اند; ازجمله مبادله میان دو دَین.28
این نظر را برخى از فقهاى شیعه نیز قائل شده و گفته‏اند: حواله بر مدیون برحسب تفاهم عرفى، مبادله محسوب نمى‏شود،29
و چه خوب گفته‏اند!
یکى از فقهاى اهل‏سنت گفته است: این صورت عبارت است از تطبیق آنچه که »محال« از »محیل« مى‏خواهد، بر دَین موجود بر ذمه »محال علیه«. در مقام ادا گاهى بر مال خارجى، و گاهى بر دَین بر ذمه تطبیق مى‏شود.
این نظر را برخى از فقهاى شیعه نیز گفته‏اند:30 »حواله بر مدیون، آنچه گفته شد، نیست«، ولى مسئله را شرح نکرده و فقط گفته‏اند: م»عامله مستقل است«31
سخن تفصیلى در این مقام، به مبحث حواله موکول است، اما نظر صحیح و برگزیده در اینجا آن است که: »محیل« همیشه ما فى ذمه‏اش را مى‏گیرد و بر ذمه »محال علیه« وارد مى‏کند. وقتى »محال علیه« برى شود، او مالک ذمه‏اش مى‏گردد و مثل دربان بر باب ذمه‏اش مى‏ایستد، پس چیزى را نمى‏توان بدون اذن وى بر ذمه‏اش قرار داد، اما وقتى اذن داد، صحیح است; و اگر مدیون باشد، به همان مقدار مالک ذمه‏اش نیست، بلکه »محیل« بر همان مقدار مالک ذمه وى است، پس ما فى ذمه‏اش را بر ذمه »محال علیه« وارد مى‏کند و به جاى طلبش از دَین بدون اذن مى‏گذارد; زیرا مالک این مقدار از ذمه‏اش است.
این فرض، در حقیقت فنا کردن دَین موجود بر ذمه »محال علیه« است و گذاردن دَین بر ذمه »محال علیه«، از باب مالک بودنش بر این مقدار از ذمه مى‏باشد; از این رو توافق دَین »محال علیه« با دَین »محیل«، در جنس و اوصاف و تمامى خصوصیات و دارا بودن آن بر این مقدار را شرط کرده‏اند.

نقد نظریه مشهور
دکتر عبدالرزاق سنهورى مى‏گوید: فقه اسلامى به حواله حق و حواله دَین نرسیده. او با شیخ مصطفى زرقا (در اینکه رسیدن فقه به حواله دَین، پیش از رسیدن به حواله حق ممکن نیست) هم‏نظر است; زیرا گفته شد: توجه به امکان نقل دَین از دائن به دائنى دیگر، آسان‏تر است از توجه به امکان نقل آن از مدیون به مدیونى دیگر; زیرا ارتباط دَین به مدیون، محکم‏تر و قوى‏تر است از ارتباطش با دائن; اما در فقه اسلامى حواله دَین یافت مى‏شود، ولى حواله حق به این عنوان، موجود نیست. آرى، ممکن است حواله حق به عنوان بیع دَین و هبه آن محقق شود و این همان است که نزد شیعه صحیح است، نه به نظر مکاتب فقهى اهل‏سنت (غیر از فقه مالکى).
از این رو شیخ مصطفى زرقا و سنهورى با مشکل تصور قبول حواله دین (نه حواله حق) در فقه اسلامى مواجه مى‏شوند. شیخ مصطفى زرقا مدعى است که فقه اسلامى هر دو حواله را شناخته و قبول کرده است و هر دو در حواله بر مدیون موجود هستند (بیان این مناقشه گذشت); در حالى که سنهورى مى‏گفت: فقه اسلامى هیچ شناختى به هیچ‏یک از دو حواله ندارد; زیرا حواله حق را نمى‏پذیرد، پس چطور حواله دَین را بپذیرد؟!
وى دو گواه بر این ادعا ذکر کرده است:
گواه اول: اگر فقه اسلامى حواله دَین را پذیرفته، پس چرا میان حواله بر »برى« و حواله بر مدیون فرق گذاشته است؟ فقه، دومى را فقط قبول دارد، با اینکه هیچ فرقى میان آنها نیست، پس بر فقه لازم است حواله بر »برى« را هم بپذیرد، با اینکه هیچ‏یک از مذاهب اربعه جز فقه حنفى (آن‏هم با تأخیر و تسامح)، به آن معترف نیستند، که در واقع به عدم پذیرش آن بازمى‏گردد. از این بیان، آشکار گردید که مقصود واقعى آنان از حواله دَین بر مدیون، حواله دَین نیست، بلکه فقط از بین بردن دَین اول و ایجاد دَین جدید است;
گواه دوم: اگر آنچه در فقه اسلامى به نام حواله موسوم است، واقعاً حواله باشد (نه از بین بردن دَین اول و ایجاد دَین جدید)، پس چرا پس از حواله، توابع دَین اول ثابت و پابرجا نمى‏ماند، چنان‏که در حقوق غربى ثابت است؟! وقتى نزد دائن، رهن (وثیقه) بر آن دَین موجود باشد، فقه اسلامى به بقاى رهن بعد از حواله معترف نیست; براى مثال وقتى دَین عبارت باشد از ثمن و بهاى کتاب که مشترى آن را خریده است، مى‏تواند از اداى ثمن تا گرفتن کتاب امتناع ورزد، لکن بعد از حواله، بایع مى‏تواند ثمن را از »محال علیه« بگیرد، گرچه پیش از دادن کتاب باشد. در اینجا امتناع مزبور روا نیست. همین‏طور بایع مى‏تواند تا گرفتن دَینش - ثمن - از اعطاى کتاب امتناع ورزد، ولى بعد از حواله، حق امتناع معنا ندارد.
در بیان عدم شناخت و پذیرش حواله حق توسط فقه اسلامى، بیان شد که فقه اسلامى این را تحت عنوان حواله حق بیان نکرده است، گرچه مسئله بیع دَین و هبه آن باقى مى‏ماند، که هیچ‏یک از مذاهب اربعه (جز فقه مالکى) آن را قبول نکرده‏اند; و اگرچه به عنوان بیع دَین ذکر شد، ولى مقصود این‏گونه نیست، بلکه بیع دَین، عبارت است از پرداخت دَین با طول وقت [به جاى دائن]، پس بیع حقیقى نیست، وگرنه وجهى براى تفصیل و فرق میان بیع دَین به دین به عین نبود، در حالى که تنها دومى را صحیح دانسته‏اند، نه اولى را. وجه تفصیل آن است که بیع دَین عبارت است از پرداخت آن با طول وقت; یعنى مشترى دَین مدیون را پرداخت مى‏کند و خود به جاى دائن مى‏نشیند.
از آنجا که در بیع دَین به دَین، پرداختن وجود ندارد، بیع دَین به دَین نزد آنان صحیح نمى‏باشد.
سنهورى در اینجا بیان کرده: فقه اسلامى حواله حق را در خصوص باب ارث، به رسمیت شناخته و پذیرفته است و گفته در دَینى که مورّث از دیگران طلب دارد، وارث به جاى مورّث مى‏نشیند. دلیل اینکه فقه اسلامى حواله حق را در اینجا قبول کرد، با اینکه در غیر باب ارث نپذیرفت آن است که گویا وارث، وجود امتدادى مورّث است و گویا امر در مورد وى آسان‏تر است.
فقه اسلامى حواله حق را در باب ارث پذیرفت، ولى حواله دَین را در همان باب قبول نکرد، بنابراین هرگاه مدیون باشد، وارث در مقام مورّث نمى‏نشیند، چنان‏که در حقوق غربى وجود دارد.
این همان مسیرى است که براى هر فقهى انتظار مى‏رود، که حواله حق را پیش از حواله دَین بپذیرد; زیرا چسباندن رشته دَین به دائن، از الصاق آن به مدیون نوعى تغبیر است; بنابراین تبدیل و تغییر دائن آسان‏تر است.32
آنچه سنهورى متذکر شده، خالى از اشکال نیست; زیرا:
1. بیان ایشان (که فقه اسلامى چون حواله حق را نپذیرفته، نمى‏تواند حواله دَین را بپذیرد; چراکه سیر طبیعى فقه برعکس است; یعنى ابتدا و قبل از حواله دَین مى‏بایست حواله حق را بشناسد)، خلطى است میان تصورات فقه اسلامى و حقوق غربى از دَین; زیرا حقوق غربى دَین را فقط رشته پیوند میان دائن و مدیون مى‏بیند، نه مال موجود بر ذمه مدیون. در این صورت بر وى مشکل است که تبدیل یکى از طرفین التزام را تصور کند; زیرا التزام مزبور، به طرفین وابسته است، سپس تبدیل دائن را قبل از تصورش بر تبدیل مدیون، تصور مى‏کند; زیرا پیوست رشته به دائن، راحت‏تر از چسباندن آن به مدیون است; اما فقه اسلامى به هیچ وجه با این مشکل روبه‏رو نیست; زیرا دَین را عبارت از مال موجود بر ذمه، و حواله دین را عبارت از نقل مال از مکانى به مکانى دیگر(یعنى از ذمه‏اى به ذمه دیگر، نظیر نقل مال خارجى از اتاقى به اتاقى دیگر) مى‏داند. نیز حواله حق را عبارت از تبدیل مالک مال موجود بر ذمه مى‏داند. این دو ارتباطى به یکدیگر ندارند، و دو چیز هستند. بنابراین فقه مى‏تواند یکى را بدون دیگرى تصور کند، خواه آنچه تصور کرده، عبارت از حواله حق باشد، نه حواله دین و یا برعکس.
2. دلیل اولى (عدم پذیرش حواله دَین در فقه اسلامى) که وى بیان کرده، و عبارت بود از اینکه چرا میان حواله بر »برى« و حواله بر مدیون فرق گذارده‏اند، در حالى که مذاهب چهارگانه جز فقه حنفى، آن‏هم با تأخیر و سهل‏انگارى، حواله بر »برى« را منکر شده‏اند، که به عدم پذیرش منجر مى‏شود، صحیح نیست; زیرا وى تنها به فقه اهل‏سنت چشم دوخته و به آن بسنده کرده است، در حالى که برخى فقهاى شیعه، حواله بر »برى« را پذیرفته‏اند، گرچه برخى دیگر آن را انکار کرده‏اند، ولى انکارشان به دلیل مشکل در تصویر اصل حواله نبوده، بلکه به دلیل این بوده که مدعى بودند: حواله بر »برى« به ضمان بازمى‏گردد، در نتیجه حواله بر »برى« نزد ما وجود ندارد; چراکه در فقه دو باب وجود دارد: یکى باب ضمان، یعنى شخصى دَین دیگرى را ضمانت مى‏کند، و دیگرى باب حواله.
فرق بین ضمان و حواله این است که حواله از مدیون به طرف کسى که بعد از حواله، مدیون مى‏گردد، صادر مى‏شود، ولى ضمان برعکس است; یعنى از خود کسى که دَین بر عهده اوست، صادر مى‏شود [ضامن اکنون مدیون است] و گفته مى‏شود ماهیت حواله بر »برى« به ضمان بازمى‏گردد; چراکه در حقیقت پذیرش دَین از کسى که در همین معامله، دَین بر او واقع شده، صادر مى‏گردد و این عبارت از ضمان است، پس حواله بر »برى« به نحوى که از ضمان متفاوت باشد، قابل تصور نیست، بنابراین ربطى به مشکل اصل تصویر حواله ندارد.
حق آن است که حواله بر »برى« نیز صحیح است و به باب ضمان بازنمى‏گردد. بیان و توضیح آن از حوصله مقاله خارج است و به بحث حواله موکول مى‏گردد.
3. دلیل دومى که سنهورى بر عدم پذیرش حواله دَین در فقه اسلامى آورده، به این صورت بود که: فقه اسلامى بقاى آثار دَین اول پس از حواله را نمى‏پذیرد. اشکال دلیل دوم وى این است که باقى نبودن آثار مزبور، به سبب دیگرى غیر از تبدل دَین به دَین دیگر و عدم تصویر نقل دَین اول به ذمه دیگرى برمى‏گردد.
مال مرهون، برحسب مرتکزان عرف، وثیقه‏اى است که بر افراغ ذمه مدیون و اداى وظیفه او تأکید دارد، نه بر وصول مال موجود بر ذمه وى به دائن; به عبارت دیگر، مال مرهون به لحاظ ذمه، وثیقه است، نه به لحاظ مال موجود بر ذمه; زیرا از آنجا که شخص پس از حواله، ذمه‏اش را فارغ نموده و به وظیفه‏اش عمل کرده است، دیگر موضوعى براى رهن [وثیقه] نمى‏ماند.
بنابراین رهن به لحاظ ذمه اولى تبدیل گشته; و این همان وجه عدم بقاى رهن بر حال اولش است. تغییر یافتن دَین مال مرهون که ملک محال علیه باشد، نیز نیست; زیرا در رهن، ملک بودن مال مرهون براى راهن، شرط نیست. از این رو هیچ مانعى نمى‏بینیم که تصریح کنیم: رهن، رهن بر خود مال قرار داده شده است، به گونه‏اى که حتى پس از نقل آن از ذمه‏اى بر ذمه دیگر، باز باقى مى‏ماند.
اما درباره عدم جواز تأجیل اعطاى ثمن به منظور اخذ مثمن پس از حواله، با اینکه پیش از حواله حق، چنین کارى را روا داشته، صحیح آن است که جواز تأجیل ثمن تا گرفتن مثمن بر حسب شرط ارتکازى ضمنى، حقى است ثابت، و بقا و عدم بقاى حق مزبور بعد از حواله، به سعه و ضیق شرط بستگى دارد; اگر شرط، شرط استحقاقى تأجیل خروج از عهده مال تا اخذ مثمن باشد، وقت آن به پایان رسیده است; زیرا مشترى با حواله از عهده مال خارج شده، و مالْ دَین بایع بر محال علیه است که تأخیر در اداى آن جایز نیست; و اگر شرط، جواز مطلق تأجیل اعطاى خود ثمن تا اخذ ثمن باشد، حتى پس از حواله تأجیل صحیح است. مرتکز عقلایى همان اولى است. از این رو جواز تأجیل پس از حواله، باطل مى‏شود و مانعى از قرار دادن شرط - به طور صریح - به گونه دومى نمى‏بینیم. بنابراین جواز تأجیل پس از حواله باقى مى‏ماند.
هرگاه گفتیم: جواز تأجیل ثمن تا گرفتن مثمن، حکمى است تعبدى، نه از باب شرط ضمنى، پس باید در مقام فهم بقا یا عدم بقاى آن پس از حواله، به سعه و ضیق مفاد دلیل حکم مراجعه کرد.
از آنچه گفته‏ایم، سخن در اثر سوم (جواز تأخیر اعطاى مثمن تا گرفتن ثمن و باقى بودن اثر مزبور بعد از حواله به شخصى دیگر) ظاهر شد.
4. آنچه سنهورى در ادامه گفته است که فقه اسلامى حواله را در باب ارث پذیرفته، ولى حواله دین را در آن - طبق مقتضاى طبیعى سیر فقهى - نپذیرفته است، نیز مخدوش است; زیرا مقتضاى طبیعى سیر فقهى در اینجا، در حقوق غربى است، نه فقه اسلامى; اما اینکه فقه اسلامى حواله دین را در باب ارث نپذیرفته است، علت دیگرى دارد، و دلیل اینکه حقوق غربى در باب ارث آن را پذیرفته، اختلاف موجود در طبیعت فقه اسلامى و قوانین غربى است.
دَین در حقوق غربى صرف التزام است; وقتى مدیون بمیرد، حقوق غرب، وارث را قائم مقام مورّث در تمامى دیون و اتلافات زائد بر ترکه، قرار نمى‏دهد - این ظلمى آشکار است - و تنها وارث را در مقدار ترکه، قائم مقام مورّث مى‏داند; اما دَین در فقه اسلامى، عبارت از مال موجود بر ذمه است; از این رو ذمه شخص با مرگ از بین نمى‏رود; چراکه ذمهْ ظرف اعتبارى است که حتى پس از مردن قابل بقا است; از این رو نیازى به قیام مورّث به جاى وارث در دَین نیست; زیرا مورّث در صورتى که وارث بمیرد، به لحاظ آنچه بوده است، که لحاظ اموال خارجى موجود مى‏باشد، و به لحاظ آنچه که از دیگرى طلب دارد، قائم مقام وارث مى‏گردد; پس فقه اسلامى حواله حق را در باب ارث پذیرفته است، اما از لحاظ دیون ثابت بر میت، ذمه وى تا وقتى که وفاى دَین نکرده، به همان صورت حیاتش باقى است، و جایى براى نشستن وارث به جاى وى و اداى دَین از ترکه و سپس ارث بردن از مال نیست، چنان‏که خداوند متعالى فرمود: »مِنْ بَعْدِ وَصِی‏تً یُوصَى بِهَا أو دَیْنً; [ارث] بعد از وصیت که وصیت کرد و یا دَینى که داشته است مى‏باشد«.33
نظر صحیح آن است که ترکه، ملک میت بوده و اداى دَین از آن است، نه اینکه دیون به ترکه مربوط باشد. بنابراین اگر ترکه‏اش به مقدار دَینش وافى نباشد، ذمه میت مشغول است، تا آنکه متبرعى بیاید و مجاناً دَینش را ادا کند.

پی نوشت ها:

1. مترجم: عبدالله امینى‏پور.

2. سردبیر مجله الاجتهاد و التجدید.

3. وسائل الشیعه، ج28، کتاب حدود و تعزیرات، باب 17، ص38، ح1.

4. سیدابوالقاسم خوئى، مصباح الفقاهه، ج2، ص48-45.

5. همان، ص 24.

6. حدیث معروف غدیر است و مصادر بسیارى دارد (ر. ک: مفید، ارشاد، ج1، ص176-175).

7. سوره نساء، آیه 95.

8. ابن‏سینا، شفاء (المنطق)، ج1، ص235.

9. سیدابوالقاسم خوئى، مصباح الفقاهة، ج2، ص26-24.

10. اصفهانى، حاشیه مکاسب، ج5، ص231-230; سیدابوالقاسم خوئى، مصباح الفقاهة، ج2، ص26-25.

11. اصفهانى، حاشیه مکاسب، ج1، ص26.

12. سیدابوالقاسم خوئى، مصباح الفقاهة، ج2، ص25.

13. اصفهانى، حاشیه مکاسب، ج1، ص26-25.

14. همان، ص27.

15. همان، ص28-27.

16. سیدابوالقاسم خوئى، مصباح الفقاهة، ج1، ص26 و ج2، ص9-8.

17. نایینى، منیة الطالب (حاشیه مکاسب)، ج1، ص16.

18. وسائل‏الشیعه، ج21، کتاب نکاح، ابواب مهور، باب20، ص276، ح4.

19. میرزا على ایروانى، حاشیه کتاب مکاسب، ج2، ص15.

20. سیدابوالقاسم خوئى، مصباح الفقاهة، ج2، ص201-200.

21. به طور صریح آن را در سخنان میرزاى نائینى نیافتم، ولى صریح کلام محقق اصفهانى در حاشیه مکاسب است: ج2، ص213 و 235; و ج3، ص110.

22. مصطفى احمد زرقا، مدخل فقهى عام، ج3، ص63.

23. شیخ طوسى، خلاف، ج3، ص315-314; نایینى، مکاسب بیع، ج2، ص217;
سیدابوالقاسم خوئى، مصباح الفقاهة، ج2، ص229، و ج3، ص201، 673 و ج4، ص325;
نووى، المجموع، ج13، ص435-434; کاشانى، بدائع‏الصنائع، ج6، ص10; ابن‏نجیم
مصرى، البحرالرائق، ج6، ص341; حصفکى، درالمختار، ص414; ابن‏قدامه، المغنى،
ج5، ص58، 70، 73; شرح کبیره، ص55; بهوتى، اکشاف القناع، ج34، ص328.

24. نجفى، جواهر الکلام، ج26، ص113.

25. مصطفى احمد زرقا، مدخل فقهى عام، ج3، ص65-64.

26. سرخسى، مبسوط، ج2، ص87-86; سمرقندى، تحفةالفقهاء، ج3، ص248; کاشانى،
بدائع الصنایع، ج6، ص17-16; ابن‏عابدین، حاشیه رد المختار، ص481.

27. مصطفى زرقا، مدخل عام فقهى، ج3، ص65-64.

28. نووى، مجموع، ج13، ص421; انصارى، فتح الوهاب، ج1، ص363; حجاوى، اقناع،
ج1، ص286; شربینى، مغنى المحتاج، ج2، ص43 و 195; حواشى شروانى، ج5، ص253;
کاشانى، بدایع الصنائع، ج6، ص180; ابن‏قدامه، مغنى، ج5، ص75.

29. علامه حلى، تذکرة الفقها، ج2، ص105; کرکى، جامع المقاصد، ج4، ص399 و
ج5، ص361; شهید ثانى، مسالک الافهام، ج4، ص219; محمد روحانى، المرتقى الى
الفقه الأرقى، ج2، ص367; محمدصادق روحانى، منهاج الفقاهة، ج6، ص548.

30. نووى، روضة الطالبین، ج3، ص462; حواشى شروانى، ج5، ص253; بهوتى، کشاف القناع، ج3، ص445.

31. نجفى، جواهر الکلام، ج26، ص165.

32. سنهورى، الوسیط فى القانون المدنى الجدید، ج3، ص441-420.

33. سوره نساء، آیه 11.