تحلیل مقایسه‏اى ماهیت حق از دیدگاه سید محمد کاظم یزدى و سایر فقها

نوع مقاله: مقاله پژوهشی

نویسنده

عضو هیأت علمى پژوهشگاه علوم و فرهنگ اسلامى

چکیده

با توجه به سابقه و گستره‏اى که موضوع حق در فقه گرانسنگ امامیه دارد، بررسى ماهیت حق، مى‏تواند زمینه‏ساز کاوش حق‏محورى در فقه باشد. این بررسى، به اختصار، به فقه معاملات فقیه نامدار، سیدمحمدکاظم طباطبایى یزدى، صاحب عروه )ره( مى‏پردازد. این بحث پس از بیان اهمیت و پیشینه موضوع، در سه محور انجام شده است. محور اول، به دسته‏بندى آرا در تعریف حق مى‏پردازد. محور دوم توضیحاتى براى رأى صاحب عروه (ره) ارائه مى‏دهد. در محور سوم، تلاش مى‏شود آراى دیگر، بر اساس رأى ایشان، نقد و بررسى شود.

کلیدواژه‌ها


1. اهمیت و پیشینه موضوع
فقیهان امامیه از دیرباز به موضوع محورى »حق« در روابط انسان با خدا و انسان‏ها با یکدیگر، در ابواب مختلف فقه، توجه داشته‏اند. شیخ طوسى، با هدف بیان کیفیت اثبات حق در دادگاه از طریق شهادت، تقسیمى جامع از حقوق ارائه مى‏دهد. وى ابتدا، آن را به حق الله ]تعالى[ و حق آدمى تقسیم مى‏کند. سپس، براى هر یک از این دو قسم هم اقسام سه‏گانه‏اى ارائه مى‏دهد.1 محقق حلى نیز در شرایع، همین تقسیم را آورده است2. این تقسیم همه معاملات )عقود و ایقاعات( و نیز احکام )حدود، دیات و قصاص( را دربرمى‏گیرد. علامه حلى، تقسیم دیگرى از حقوق، با هدف بیان موارد مشروعیت ضمانت کردن از آن‏ها، ارائه داده است. طبق این تقسیم، حق یا »لازم« است یا »غیرلازم«; حق لازم هم یا »مستقر« است یا »غیرمستقر«. حق غیرلازم نیز، یا در مسیر لزوم قرار دارد یا در مسیر لزوم قرار ندارد.3 مسائل متعدد و فراوان دیگرى هم درباره حق، در لابه‏لاى کتب فقهى، دست‏یافتنى است. از جمله درباره اسقاط حق4، وضعیت ارث حقوق5، به عهده گرفتن حق6، تفاوت حقوق در جواز یا وجوب جهاد براى مطالبه آن‏ها7، تزاحم حقوق8، نقش حضور یا اقدام حاکم شرع در استیفاى حقوق9، نقش مطالبه و عدم مطالبه در ابطال یا عدم ابطال حقوق10، تقاص حقوق11 و غیره، مى‏توان مطالب قابل توجهى به‏دست آورد.
تأمل در معناى حق، کاربردهاى آن و احکام فراوانى که به صورت پراکنده در فقه قویم امامیه مى‏توان به‏دست آورد، این فرضیه را در ذهن کاوشگر، تقویت مى‏کند که مى‏توان کل فقه را بر اساس حق و حکم، بازخوانى و بازسازى کرد. چه بسا بتوان با فراگیرى قلمرو حق در رابطه انسان با خداى سبحان و بر اساس حق اصیل و محورى خداى متعال، همه فقه را بر پایه حق، اقسام و احکام آن، قرائت کرد. بررسى این فرضیه، فرصتى فراخ مى‏طلبد; اما از مقدمات لازم آن، کاوش کلیات حق و حکم در آرا و فتواهاى فقهاى برجسته‏اى است که در یکصد و پنجاه سال اخیر، کم و بیش به این کلیات، توجه منظم‏ترى داشته‏اند. این کار مى‏تواند در مسیر شکل دادن فرضیه مزبور و تحقیق در اثبات و نفى آن قرار گیرد. ضمن این‏که بازخوانى فقه گرانسنگ امامیه بر اساس حق، مى‏تواند راه تعامل آن را با نظام‏هاى حقوقى معاصر که مدعى حق‏محورى هستند، بازتر کند و گوهرهاى، بعضاً پنهان آن را بهتر بنمایاند.
فقیه بلندمرتبه و شاخص، مرحوم آیة الله سید محمد کاظم طباطبایى یزدى، معروف به صاحب عروه )م 1337 ه. ق. (، به مناسبت طرح حقوق در اوایل کتاب بیع مکاسب شیخ انصارى، در حاشیه مکاسب، به ماهیت حق و تفاوت آن با حکم، پرداخته است. هدف این نوشتار، تحلیل و مقایسه دیدگاه او در ماهیت حق، با برخى از آراى دیگر در این باره است. به این منظور ابتدا، به دسته‏بندى دیدگاه‏هاى مختلف در ماهیت حق مى‏پردازیم. سپس توضیحى براى رأى ایشان ارائه مى‏شود. در نهایت، از موضع صاحب عروه، به نقد سایر دیدگاه‏ها در این باره، خواهیم پرداخت.

2. دسته‏بندى دیدگاه‏هاى مختلف در ماهیت حق
فقهاى پیشین امامیه، به رغم طرح مسائلى درباره حق، به تعریف دقیق آن نپرداخته‏اند. در این میان، شهید اول که در بیان مفاهیم کلى فقه سابقه‏اى گسترده‏تر دارد، تنها به ویژگى قابلیت اسقاط حق، به عنوان »حق العبد« براى شناسایى آن، تکیه کرده است.12 شاید این فقها حق را نزد عرف حاکم در معاملات مفهومى روشن مى‏دیده‏اند که نیازمند تعریف نیست. اما در میان متأخران از شیخ انصارى که اشاراتى به تعریف حق دارد، تا دوره معاصر، به این مهم پرداخته‏اند. شاید گستردگى و پیچیدگى بیش‏تر در قلمرو فقه و پى بردن به اهمیت بیش‏تر کارکرد حق و تفاوت آن با حکم، براى نظم بخشیدن هر چه بهتر مسائل فقهى، دست کم در حوزه معاملات، زمینه‏ساز پرداختن به تعریف دقیق حق بوده است.
با مطالعه دیدگاه‏هاى مختلف در تعریف حق، به چهار رأى عمده در این باره دست مى‏یابیم:
اول، رأى شیخ انصارى و دسته‏اى دیگر از فقها است که حق را از جنس ملک و سلطنت مى‏دانند. صاحب عروه از این دسته است. پس از بیان سایر آرا، با تفصیل بیش‏ترى، به دیدگاه صاحب عروه خواهیم پرداخت. شیخ انصارى، در آغاز کتاب خیارات، تعریف خیار به »ملک فسخ عقد« را مطرح مى‏کند. آن‏گاه داخل شدن اختیار فسخ در پاره‏اى عقود، مانند عقود جایز و عقد فضولى را در این تعریف، خرده‏اى بر آن مى‏داند; اما در ادامه، با اشاره به تعریف حق و تفاوت آن با حکم، راهى براى دفع اشکال، مى‏گشاید. وى مى‏گوید: »شاید کاربرد ملک ]در تعریف[، براى آگاهى دادن به این نکته باشد که خیار از قبیل حق است، نه حکم. در این صورت، اختیاراتى مانند اجازه و رد عقد فضولى و یا تسلط بر فسخ عقود جایز، از تعریف خارج مى‏شوند; زیرا این موارد، در شمار احکام شرعى هستند، نه حقوق; از همین رو است که به ارث نمى‏رسند و با اسقاط، ساقط نمى‏شوند.«13 از این بیان، به خوبى مى‏توان فهمید که حق از جنس »ملک« است و از ویژگى‏هاى آن این است که به اسقاط کسى که داراى حق است، ساقط مى‏شود در مقابل حق، حکم قرار دارد که در نوعى از آن، »توانستن« به کار مى‏رود، اما نسبت ملکى، براى کسى که از رهگذر حکم »مى‏تواند«، برقرار نمى‏شود; از این رو ویژگى »به ارث رسیدن« یا سقوط به واسطه اسقاط را هم ندارد.
توضیح بیش‏تر این تعریف را مى‏توان در آثار برخى دیگر از فقهاى طرفدار رأى اول، از جمله محقق نائینى دید. وى مى‏گوید:
»جامع بین حق و ملک، یک چیز مى‏باشد و آن اضافه‏اى است که مالک حقیقى ]یعنى همان شارع مقدس[، براى صاحب اضافه، جعل مى‏کند و از آن به »واجدیت« تعبیر مى‏شود و طى آن، زمام امر چیزى به دست کسى خواهد بود که حق براى او جعل شده است. همچنین او ]در محدوده جعل حق[ داراى سلطنت و قدرت است. این اضافه، اگر از ناحیه خود و متعلق خود، تام، یعنى قابل انواع تصرفات باشد، ملک نامیده مى‏شود. اما اگر ضعفى در آن باشد، یا از ناحیه خود اضافه، مانند حق مرتهن نسبت به عین مرهونه، یا از ناحیه متعلق اضافه، مانند حق تحجیر، حق خیار، بنا بر این که به عقد تعلق مى‏گیرد و غیر از فسخ و اجازه، کارکرد دیگرى ندارد و حق اختصاص نسبت به اشیاء غیر قابل مالیت، مانند خمر که فقط قابل سرکه کردن هست، حق نامیده مى‏شود.14
دوم، رأى آخوند خراسانى »صاحب کفایه( است. وى حق را اعتبارى خاص غیر از ملک و سلطنت مى‏داند که براى آن آثار مخصوصى است. از جمله آثار این اعتبار خاص، سلطنت است; همچنان که سلطنت از آثار ملک هم هست.15 مرحوم خوانسارى )صاحب جامع المدارک( نیز توضیحاتى در مفهوم حق دارد که مى‏تواند در دنباله و توضیح رأى مرحوم آخوند خراسانى دسته‏بندى شود. وى پس از نقد رأى اول در تعریف حق، مى‏گوید: »ظاهراً حق خودش سلطنت نیست، بلکه اعتبارى است عقلایى که سلطنت به آن تعلق مى‏گیرد; مانند اعیان و منافع ]که سلطنت مالکانه به آن‏ها تعلق مى‏گیرد[.«16 بنا بر این بیان، همچنان که مالکِ عین، بر عین سلطنت دارد، یا مالک منفعت، بر منفعت سلطنت دارد، حق هم چیزى است که صاحب آن، بر آن سلطنت دارد. از آن جا که حق ممکن است به عین تعلق گیرد - مانند حق رهن که به عین مرهونه تعلق مى‏گیرد - بنابراین باید گفت سلطنت در این‏گونه موارد، به یکى از متعلقات عین که همان حق رهن نسبت به عین است، تعلق گرفته است. مفهوم تعلق به متعلق، در این جا، این خواهد بود که مرتهن، بر عین مرهونه، از تسلط همه جانبه، آن چنان که مالک عین دارد، برخودار نیست; بلکه تسلط او بر جانبى از جوانب عین است. این تسلط، در مورد رهن، عبارت از امکان فروش آن، در محدوده اخذ دین خود، در شرایط معین است.« سخنى طولانى از امام خمینى هم درباره ماهیت حق وجود دارد که مى‏تواند، موافق با همین رأى دوم قلمداد شود. وى حق را ماهیتى اعتبارى نزد عقلا یا شارع مقدس مى‏داند که به صورت مشترک معنوى، یعنى با معنایى یکسان در همه موارد حقوق، وجود دارد و غیر از ماهیت اعتبار ملک یا سلطنت است; هرچند نزد عقلا، سلطنت به آن تعلق مى‏گیرد.17
سوم، رأى شیخ محمد حسین اصفهانى است. وى پس از نقد ملک بودن حق، مى‏گوید: »ممکن است گفته شود - هرچند موافق صریحى براى این گفته نیافتم - حق در هر موردى، به لحاظ مصداق، اعتبار خاص همان مورد را دارد و آثار خاص همان اعتبار هم بر آن بار مى‏شود. مثلاً حق ولایت چیزى جز اعتبار ولایت براى حاکم، پدر و جد نیست. لکن از آثار این اعتبار، جواز تصرف در مال مولى‏علیه است; چه تکلیفاً و چه وضعاً و اعتبار دیگرى نیاز نیست. بنابراین، اضافه حق به ولایت، اضافه بیانیه است.18 بر خلاف رأى اول و دوم، اطلاق حق در این رأى بر مصادیق خود، به صورت مشترک لفظى است. از همین رو امام خمینى، در رأى دوم در مقابل رأى سوم، بر مشترک معنوى بودن حق، تأکید کرد.
چهارم، رأى فقیهانى است که جداى از اصل مجعول بودن حق نزد شارع مقدس یا عقلا، اساساً منکر ماهیتى متفاوت براى آن هستند و به عبارت دیگر، تفاوت حق و حکم را باور ندارند. »میرزا فتاح شهیدى« در حاشیه مکاسب شیخ انصارى، چنین نظرى دارد. وى پس از توضیحاتى، حاصل مراد خود را چنین بیان مى‏کند: »احکام شرعى بر دو قسم هستند: قسم اول آن که غرض از جعل آن، وجود پیدا کردن یا معدوم شدن خود متعلق حکم است و کارى به غیر از مکلف مخاطب حکم ندارد. اوامر و نواهى شرعى که مرتبط به غیر نیستند، مانند وجوب نماز و حرمت شرب خمر، چنین هستند. قسم دوم آن که غرض از جعل آن، رسیدن به حفظ خصوصیتى موجود در غیر است که این حفظ، به وجود و عدم متعلق حکم مربوط مى‏شود. قسم اول را حقوق الله و قسم دوم را حقوق الناس مى‏نامند... . پس مراد از »حق الناس« همانا حکم الاهى است که بر شخصى، براى مراعات حال غیر، ثابت شده است.«19 به این ترتیب، نتیجه مى‏گیرد که تفاوتى بین حق و حکم نیست و هر دو احکام الاهى هستند.20 به نظر او، حتى مهم‏ترین ویژگى‏اى که براى حق گفته مى‏شود، یعنى قابلیت سقوط به واسطه اسقاط صاحب حق، نیز چیزى جز تبعیّت حکمى شرعى از موضوع شرعى نهاده شده براى آن نیست. اگر علت تامه شرعى حکمى که حق نامیده مى‏شود، وجود داشته باشد، آن حکم موجود است; و اگر وجود نداشته باشد، آن حکم وجود نخواهد داشت.21 برخى فقهاى دیگر هم، با بیانى نزدیک به بیان مرحوم شهیدى، همین رأى چهارم را اختیار کرده‏اند.22

3. توضیح رأى صاحب عروه در تعریف حق
قبلاً اشاره شد که رأى صاحب عروه درباره تعریف حق در دسته اول از چهار دسته یاد شده قرار مى‏گیرد. وى مى‏گوید:
الحق نوع من السلطنة على شى متعلق بعین کحق التحجیر و حق الرهانة و حق الغرماء فى ترکة المیت او غیرها کحق الخیار المتعلق بالعقد او على شخص کحق القصاص و حق الحضانة و حق القسم و نحو ذلک. فهو مرتبة ضعیفة من الملک بل نوع منه و صاحبه مالک لشى‏ء یکون امره الیه کما ان فى الملک مالک لشى من عین او منفعة«; حق نوعى سلطنت است، یا بر چیزى که ]آن چیز[ یا متعلق به عین است; مانند حق تحجیر و حق رهن و حق طلبکاران درماترک میت; و یا ]آن چیز متعلق[ به غیر عین است; مانند حق خیار که متعلق به عقد است. یا ]این‏که سلطنت است[ بر شخصى، مانند حق قصاص، حق حضانت و حق قسم و مانند آن. بنابراین، حق مرتبه ضعیفى از ملک است; بلکه نوعى از ملک است و صاحب آن، مالک چیزى است که امر آن به او واگذار شده است، کما این‏که در ملک، ]صاحب ملک[ مالک چیزى است که عین یا منفعت است.23
چند نکته در توضیح این تعریف لازم به نظر مى‏رسد:
1. خاستگاه این تعریف، تفاوت‏گذارى بین حق و حکم است. انگیزه »صاحب عروه« در این تفاوت‏گذارى، این است که امکان معامله، به ویژه معامله بیع روى حقوق را بررسى کند. این مسأله‏اى است که شیخ انصارى در ابتداى کتاب بیع طرح کرده است و صاحب عروه در مقام تعلیقه بر آن، بحث خود را با تعریف حق آغاز کرده است. با وجود این، محتواى تعریف را نمى‏توان در خاستگاه و انگیزه ارائه آن، محصور کرد. براى مثال، اگر کسى در مقام تحقیق در منشأ حق، منابع حق و طرق اثبات حق در فقه صاحب عروه یا هر کس دیگرى که این تعریف را بپذیرد، برآید، مى‏تواند بر اساس همین تعریف، گام بردارد.
2. در تعریف فوق، ابتدا حق را نوعى از جنس سلطنت قلمداد کرده‏اند. سپس این نوع را در سه موضع که مى‏تواند سه صنف از حق را رقم زند، بازخوانده‏اند: اول، سلطنت بر چیزى که تعلق به یک شى‏ء خارجى دارد; مانند حق تحجیر که در آن سلطنت بر تحجیر وجود دارد و تحجیر به زمین تعلق گرفته است. دوم، سلطنت بر چیزى که تعلق به شى‏ء خارجى ندارد; مانند حق خیار که در آن سلطنت بر خیار یعنى فسخ یا امضاى عقد وجود دارد و خیار به عقد که شى‏ء خارجى نیست، تعلق گرفته است. سوم، سلطنت بر شخص است; مانند حق قصاص که در آن سلطنت بر جانى، از سوى مجنى‏علیه یا اولیاى دم او وجود دارد.
3. به نظر مى‏رسد در صنف سوم از اصناف سه گانه فوق نیز مناسب بود چنین گفته شود: سلطنت بر چیزى که به یک شخص تعلق دارد; زیرا اولاً سلطنت بر شخص، با توجه به این‏که سلطنت را در همین عبارت نقل‏شده نوعى از ملک مى‏دانند و براى آن به کار مى‏برند24، مالکیت بر آن شخص را تداعى مى‏کند که قطعاً مراد نیست. ثانیاً، حقیقت چیزى که در مثال‏هاى ارائه شده براى این صنف وجود دارد، سلطنت بر شخص نیست، بلکه سلطنت بر شأنى از شؤون متعلق به اوست. مثلاً در حق قصاص، سلطنت بر قطع عضو یا کشتن جانى وجود دارد و نمى‏توان على الاطلاق، بلکه به نحوى حقیقى، سلطنت بر شخص را یاد کرد. در حق حضانت نیز، سلطنت بر تربیت، نگهدارى و مانند اینها است، نه بر خود شخص. همین طور است در حق قسم که سلطنت بر حضور شوهر نزد زن، به نحو مقرّر وجود دارد، نه بر خود شوهر.

4. نقد آراى دیگر بر اساس رأى صاحب عروه
صاحب عروه به نقد آراى دیگرى که در این جا براى تعریف حق نقل شد - به دلیل عدم طرح آن‏ها در زمان او یا به هر دلیل دیگرى - نپرداخته است. اما مى‏توان بر مبناى رأى او و با تأمل در آن، به نقد سایر آرا پرداخت.
1. رأى چهارم، مبنى بر عدم تفاوت‏گذارى بین حق و حکم، با بیانى که در تفاوت حق و حکم دارند، قابل نقد است. در این بیان مى‏توان از نظر او، وجه توهم یکى بودن حق و حکم را هم به‏دست آورد. ابتدا باید توجه داشت که مراد از حکم در این جا حکم ترخیصى، بلکه به طور خاص، حکم اباحه است. زیرا در سایر احکام، حتى استحباب و کراهت، چیزى از مکلف اگرچه به نحو غیرالزامى، خواسته مى‏شود; و رها و به میل خود واگذار نمى‏شود. بنابراین، آنچه گمان مى‏رود با حق تفاوتى ندارد، حکم اباحه است. در حقیقت، کسى که مى‏گوید حق با حکم تفاوتى ندارد و نباید به دنبال تعریف حق در مقابل حکم رفت، حق را یک حکم مباح مى‏داند که مکلف مى‏تواند آن را انجام دهد و مى‏تواند انجام ندهد.
صاحب عروه مى‏گوید: »حکم در برابر حق، مجرد جعل رخصت در انجام یا انجام ندادن کارى است; ولى در حق، سلطنت جعل شده است که چیزى غیر از مجرد رخصت است.«25 این تفاوت را در امکان فسخ عقود جایز و عقود لازم خیارى، تطبیق مى‏دهد و مى‏گوید:
در عقود لازم خیارى، بر اساس ادله خیار، شارع براى صاحب خیار، سلطنت بر فسخ یا امضاى عقد، جعل کرده است; از این رو خیار در این عقود، از قبیل حقوق است. اما در عقود جایز، سلطنت جعل نشده است، بلکه صرفاً حکم شرعى است که یکى یا هر دو طرف عقد مى‏توانند آن را برهم زنند. جواز در این جا، مانند جواز نوشیدن آب است که در آن سلطنتى جعل نشده است. البته عقلاً، بلکه عرفاً ممکن است در موارد عقود جایز هم، سلطنت جعل شود; یا در موارد عقود لازم خیارى، فقط حکم جواز وجود داشته باشد. اما، سخن این است که مفاد ادله موجود، در عقود جایز، صرف رخصت است و در عقود لازم خیارى، جعل سلطنت است.26
پس از بیان فوق، به نکته جالبى توجه مى‏دهد که مى‏تواند روشن کننده وجه توهم یکى پنداشتن حق و حکم باشد. مى‏گوید: »نعم حکمه بکونه مالکاً لذلک الامر من جملة الاحکام، کما ان حکمه بکون الشخص مالکاً لعین او منفعة کذلک. فجعل الشارع الخیار من باب الحکم، لکن نفس الخیار الذى هو المجعول حق«; »آرى، حکم شارع به این‏که ]صاحب حق[ مالک فلان امر است، در شمار احکام است; چنان که حکم او به این‏که شخصى مالک عین یا منفعتى مى‏باشد، چنین است ]یعنى از احکام به شمار مى‏رود[. بنابراین، جعل کردن خیار از سوى شارع، از باب حکم است; اما، خود خیار که مجعول ]این جعل است[ حق مى‏باشد.«27 این بیان مى‏تواند گلوگاه رأى چهارم را هدف بگیرد و بحث آن را در حد بحث لفظى تنزل دهد; زیرا، حاصل رأى چهارم چیزى جز این نبود که حق هم نوعى حکم است که مثلاً، با فراهم شدن شرایطى، مانند اسقاط کردن صاحب حق، طبق دلیل شرعى ساقط مى‏شود. طبق بیان صاحب عروه، پذیرش این حاصل، ضررى به تفاوت حق و حکم نمى‏زند; زیرا، غایة الامر، توضیح مى‏دهد که حق هم مانند حکم، نیازمند دلیل شرعى‏اى است که آن را جعل کند و جعل آن هم نوعى حکم است. به عبارت دیگر، صاحب رأى چهارم، بحث در حق و حکم را به مرحله جعل مى‏برد و مى‏گوید در هر دو، جعل و حکم شرعى وجود دارد. صاحب عروه روى مجعول انگشت مى‏گذارد و مى‏گوید:
درست است در هر دو، جعل و حکم وجود دارد، اما مجعول‏ها تفاوت مى‏کند. از همین رو است که برخى به درستى، تصریح کرده‏اند که حقوق از احکام وضعى است.28
2. رأى دوم که حق را اعتبارى عقلایى با ماهیتى غیر از ملک و سلطنت مى‏داند، با تأمل در توضیح رأى صاحب عروه، قابل خدشه به نظر مى‏آید. امام خمینى که رأى دوم را اختیار کرده‏اند، توضیح بیش‏ترى ارائه داده‏اند و در آن به نقد رأى اول که صاحب عروه طرفدار آن است، پرداخته‏اند. از این رو، توضیحات و عبارات ایشان را براى این قسمت، مدّ نظر قرار مى‏دهیم. اشکال اصلى این است که مراد از اعتبار خاص براى حق چیست؟ صاحب عروه مى‏گوید این اعتبار مرتبه‏اى از سلطنت است که ضعیف‏تر از آن مرتبه‏اى است که در ملک وجود دارد. اما صاحبان رأى دوم، فقط مى‏گویند »اعتبار خاص«; و جنس و ماهیت آن را بیان نمى‏کنند. روشن است که صاحب عروه مستند به فهم عرفى و عقلایى خود از مفهوم حق و کاربردهاى آن، حق را مرتبه‏اى از سلطنت مى‏داند; زیرا در این گونه مفاهیم در معاملات، خاستگاه اصلى، ارتکازات عرفى و عقلایى است. صاحب عروه هم به عنوان فقیهى آگاه به چنین خاستگاهى در معاملات، درباره ماهیت حق اظهارنظر مى‏کند. پس احاله به عرف عقلا براى اثبات غیریت ماهیت حق از جنس جامع ملک و سلطنت، در مقابل صاحب عروه، حاصلى جز این ندارد که او را در فهمش از عرف و ارتکاز عقلا در این مورد، تخطئه مى‏کند. طبعاً صاحب عروه هم با ارائه فهم خود، فهم مقابل را تخطئه مى‏کند.
براى خروج از بن‏بست تخطئه در مقابل تخطئه، چاره‏اى جز بررسى شواهد تخطئه‏ها نیست. در این مورد شواهدى که امام خمینى براى تخطئه صاحب عروه آورده، در دست است که به اختصار بررسى مى‏شود. شاهد اول ایشان، پس از اصل فهم عرف و ارتکاز عقلا که وضع آن را در چند سطر قبل روشن کردیم، صدق حق در مواردى است که ملک و سلطنت، به هیچ مرتبه‏اى از مراتب آن صدق نمى‏کند و وجود ندارد; مانند سبقت گرفتن به مکانى در مسجد یا اراضى بزرگ و موقوفات. در این موارد، شخص به هیچ مرتبه‏اى از ملکیت و سلطنت، مالک مکانى که به آن سبقت گرفته نیست; با وجود این‏که حق او به آن مکان تعلق گرفته است.29
به نظر مى‏رسد شاهد فوق با تأمل در بیان صاحب عروه، از رد رأى او قاصر است. آنچه در این شاهد، روى آن انگشت گذاشته شده از مصادیق صنف اول از اصناف سه گانه‏اى است که در بیان صاحب عروه توضیح آن گذشت. در صنف اول، سلطنت بر چیزى است که آن چیز به یک عین خارجى تعلق دارد که حق تحجیر مثال آن بود. در این صنف، سلطنت، روى خود شى‏ء خارجى نیست تا در مثال مسجد و اراضى بزرگ و موقوفات، گفته شود هیچ سلطنتى روى این‏ها وجود ندارد. روشن است که صاحب عروه هرگز قائل به مالکیت عین مکان مسجد و مانند آن نیست. وى، در این موارد، جنس و جامع مالکیت و سلطنت را به چیزى متعلق مى‏داند که آن چیز با مسجد تعلق و رابطه‏اى دارد; مانند بودن در آن مکان تا وقتى که خودش از آن‏جا نرفته است. جالب است که امام خمینى توجیهى نزدیک به همین توجیه را براى رد شاهد فوق، سخنى شعرى قلمداد کرده‏اند!30
شاهد دوم امام خمینى، تخلف حق از سلطنت یا عدم صدق سلطنت، با وجود صدق حق، در برخى از مواردى است که حق از آن صغیر یا سفیه و سایر محجوران است; مانند حق تحجیر که از طریق ارث به صغیر رسیده است. ایشان مى‏گویند با وجودى که - مثلاً - صغیر غیرممیز یا مجنون، داراى حق است، بلا شبهه، سلطنتى براى او حتى نزد عقلا وجود ندارد. سلطنت براى ولى قانونى عرفى یا شرعى اوست.31 به نظر مى‏رسد در این شاهد نیز سلطنت و اعمال آن، خلط شده‏اند. ولى و مانند او نسبت به اموال مولى‏علیه خود، سلطنت مستقل ندارد. بلکه سلطنتى دارد که در حمایت از اموال مولى‏علیه خود، بر اساس سلطنت خود مولى‏علیه، به کار مى‏گیرد. این سلطنت غیرمستقل او را مى‏توان همان اعمال سلطنت مولى‏علیه دانست که خود او از اعمال آن ممنوع است. شاهد روشن این‏که در اعمال سلطنت، ولى و مانند او، باید مصلحت یا دست کم عدم مفسده مولى‏علیه را لحاظ کنند و بدون این لحاظ، سلطنت ندارند. عجیب است که ایشان تعبیر سلطنت مستقل را براى ولى و مانند او، در این جا به کار مى‏برد32 که اگر مراد ایشان سلطنتى باشد مستقل از مصالح مولى‏علیه، پذیرفتنى نیست. بنابراین همراه با صاحب عروه، مى‏توانیم ادعا کنیم که در این موارد که به عنوان شاهد دوم ارائه شد، همان طور که حق هست، سلطنت هم هست. ولى اعمال آن براى صاحب حق، ممنوع است و در محدوده مصلحت او، به ولى و مانند آن سپرده شده است.
3. پس از نقد رأى دوم بر اساس رأى صاحب عروه، نقد رأى سوم، چندان دشوار نیست. تنها برترى رأى سوم نسبت به رأى دوم، به لحاظ نقدى که گذشت، بیان و تعیین اعتبار خاص براى حق در رأى سوم است. رأى دوم، در همین حد مى‏ماند که حق اعتبار خاصى است غیر از ملک و سلطنت; اما در این‏که ماهیت و جنس آن چیست، سخنى نمى‏گوید. رأى سوم، تصریح مى‏کند که این اعتبار خاص، بر حسب آنچه مصادیق حق قلمداد مى‏شود، ماهیات اعتبارى مختلف دارد. مانند ماهیت اعتبارى حق حضانت که با ماهیت اعتبارى حق تحجیر فرق مى‏کند و هکذا.33 نقدى که مى‏توان از سوى صاحب عروه بر این رأى وارد کرد، این است که متعلق حق را نباید با خود حق، خلط کرد. این نقدى است که امام خمینى هم بر این رأى، در مقام رد مشترک لفظى بودن اطلاق حق بر موارد آن، وارد کرده است.34 البته ایشان نقد دیگرى هم دارد که مى‏گوید مثال‏هاى حق ولایت، حق تولیت، حق نظارت و غیر این‏ها که در سخن محقق اصفهانى )صاحب رأى سوم( ذکر شده،35 اساساً از قبیل حقوق نیستند; بلکه اعتبارات عقلایى دیگرى هستند غیر از حق، ملک و سلطنت.36 ولى این نقد، درست به نظر نمى‏رسد که در این جا فرصت ورود به آن فراهم نیست.
به هر حال، تفاوت در اشتراک معنوى یا لفظى اطلاق حق بر موارد آن، در رأى دوم و سوم، مانع از ورود اشکالات پیش‏گفته براى رأى دوم، بر رأى سوم نیست. به طور خلاصه با توجه به استظهار عرفى و عقلایى سلطنت از ماهیت حق و با تفکیک سلطنت بر متعلق شى‏ء از سلطنت بر خود آن، مى‏توان این رأى را هم، از سوى صاحب عروه به نقد کشید.

1. شیخ طوسى: المبسوط، المکتبة المرتضویة لاحیاء آثار الجعفریه، بى‏جا، بى‏تا، ج7، ص248.

2. محقق حلى: شرایع الاسلام، انتشارات استقلال، تهران، 1409 ه. ق. ، ج4، ص920; و نیز ر. ک. ابن ادریس: سرائر، ج2، ص114 و 163.

3. علامه حلى: تذکرة الفقها، آل‏البیت، قم، 1425 ه. ق. ، ج14، ص315 به بعد.

4. شیخ طوسى: الاقتصاد، ص92; و المبسوط، ج6، ص214; فاضل آبى: کشف الرموز، ج2، ص395; و علامه حلى: تحریر الاحکام، ج4، ص570.

5. شیخ طوسى: المبسوط، ج5، ص90; و علامه حلى: تذکرة الفقهاء، ج11، ص177، و ج14، ص412.

6. علامه حلى: همان، ص208.

7. علامه حلى: منتهى المطلب، ج2، ص982.

8. شهید اول: القواعد و الفوائد، ج1، ص324.

9. شهید ثانى: شرح لمعه، ج5، ص392.

10. شهید ثانى: مسالک الافهام، ج12، ص360.

11. مقدس اردبیلى: مجمع الفائده، ج10، ص443.

12. شهید اول: القواعد و الفوائد، ج2، ص43.

13. شیخ انصارى: کتاب مکاسب، ج5، ص11.

14. منیة الطالب، ج1، ص106.

15. آخوند ملا محمد کاظم خراسانى: حاشیه کتاب مکاسب، وزارت ارشاد، تهران، 1406ه.ق.، ص4.

16. سید احمد خوانسارى: جامع المدارک، مکتبة الصدوق، تهران، 1364، ج3، ص7069.

17. امام خمینى: کتاب البیع، ج1، ص4739.

18. شیخ محمد حسین اصفهانى: حاشیه مکاسب، طبع قدیم، ص10.

19. میرزا فتاح شهیدى: هدایة الطالب، طبع قدیم، ص85: »و الحاصل ان الغرض الداعى... .«

20. همان، ص86: »و من التأمل فیما ذکرنا تعرف ان القول... .«

21. همان: »و حینئذً نقول ان شیئاً من الحقوق التى عرفت... .«

22. سید ابوالقاسم خویى: مصباح الفقاهه، تقریر محمدعلى توحیدى از درس آیة الله خویى، ج2، ص45 به بعد.

23. سید محمد کاظم طباطبایى یزدى: حاشیه مکاسب، چاپ قدیم، ص55.

24. و صاحبه مالک الشى‏ء... .

25. حاشیه مکاسب، ص 55: »بخلاف الحکم فانه مجرد جعل الرخصة فى فعل شى‏ء... .«

26. همان: »مثلاً فى الحق الخیار فى العقود اللازمه... .«

27. همان.

28. امام خمینى )ره(: کتاب البیع، ج1، ص 39.

29. امام خمینى: کتاب بیع، ج1، ص40.

30. همان.

31. همان، ص 41.

32. همان.

33. محقق اصفهانى: حاشیه مکاسب، رساله حق و حکم، ص10.

34. امام خمینى: همان.

35. اصفهانى: همان.

36. امام خمینى: همان.